19760114

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Ius et Praxis
ISSN: 0717-2877
revista-praxis@utalca.cl
Universidad de Talca
Chile
Cifuentes Muñoz, Eduardo
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN COLOMBIA
Ius et Praxis, vol. 6, núm. 1, 2000, pp. 195-271
Universidad de Talca
Talca, Chile
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IUS ET PRAXIS 195
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN COLOMBIA
Eduardo Cifuentes Muñoz (*)
LIBERTAD DE EXPRESIÓN. GENERALIDADES
1. EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 20 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
1.1. La Corte ha distinguido cada uno de los derechos reconocidos por el artículo
20 de la C.P., cuya singular formulación obliga al intérprete a determinar la existencia
de tres derechos - libertad de expresión, derecho de informar, derecho a recibir
información -, no obstante íntimamente relacionados entre sí y pertenecientes a una
misma matriz. En una de las primeras sentencias en las que la Corte se reveló consciente
de la coexistencia de tres derechos, cuya consagración independiente no reniega de su
común parentesco ni de sus insuprimibles nexos, se anotó que la libertad de expresión
tenía una extensión mayor que la de las otras libertades enunciadas en el texto, que
giraban sólo en torno de la información1, mientras que la primera tenía por objeto el
pensamiento y las opiniones, “sobre los cuales lo único que puede recaer es la libertad
responsable”. La libertad de expresión, en consecuencia, acota un ámbito del sujeto y
de su capacidad comunicativa, refractario jurídicamente a sufrir restricciones que, en
todo caso, por su propia naturaleza no serán “tantas como las que tienen el derecho a
la información y el derecho a informar”2.
(*) Ministro y Ex Presidente de la Corte Constitucional en 1999.
1 Sentencia C-488 de 1993.
2 Sentencia C-488 de 1993.
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1.2. Libertad de opinión (o de expresión propiamente dicha)
1.2.1. Los tribunales de ética profesional autorizados por la ley para imponer
sanciones por conductas relacionadas con el ejercicio de la profesión, exceden su
competencia y violan la libertad de expresión si penalizan el comportamiento de un
profesional que se ha limitado a manifestar públicamente su opinión crítica sobre el
funcionamiento de dichos tribunales y la integridad moral de los miembros que los
componen. En el caso Miranda Arroyo contra el tribunal de ética médica del Valle3,
la Corte tuteló el derecho a la libertad de expresión de un médico, sancionado
disciplinariamente por un tribunal de ética médica, por el hecho de haber censurado
públicamente, a través de una carta dirigida al director de un periódico, tanto el
funcionamiento real del tribunal como la conducta de algunos de sus miembros. Según
la Corte la competencia de un tribunal de ética médica se contrae a aplicar las normas
que conforman estos códigos de ética a los profesionales que practiquen la profesión
respectiva y sólo en razón de su ejercicio. Ni la ley ni el tribunal pueden concederle
tratamiento de falta disciplinaria a lo que genuinamente corresponde al ejercicio de un
derecho fundamental, como lo es la emisión de una opinión libre sobre cualquier
materia.
1.2.2. Un ejercicio específico de la libertad de expresión consiste en plasmar en
libros las más variadas creaciones espirituales que puedan producirse en el campo
literario, artístico, científico y técnico. Al autor se le debe asegurar, además de los
derechos que se derivan de la creación intelectual, el derecho a la integridad de la obra
y a su difusión pública. En particular, la obra literaria no puede ser objeto de
rectificación, ni de censura. Ningún juez podría, sin violar la libertad de expresión y la
intangibilidad de la obra que constituye una unidad inescindible, disponer unilateralmente
modificaciones o supresiones a su texto. El autor no puede quedar sometido a la
dirección literaria del juez. La obra literaria y las demás creaciones del espíritu que son
objeto de difusión entre el público, quedan cobijadas por la libertad de expresión que,
a diferencia de la libertad de información, no está limitada por el derecho a la
rectificación, pues, la creatividad, el arte, la imaginación y la opinión no son suscep-
tibles de someterse a un juicio de verdad e imparcialidad. Lo anterior sin perjuicio de
los derechos que contra el autor puedan esgrimir las personas que se consideren
lesionadas en su intimidad, honra y buen nombre.
En el caso La bruja4, la Corte Constitucional revocó las sentencias de instancia que
ordenaban, entre otras cosas, recoger las primeras ediciones del libro La Bruja- Coca,
3 Sentencia T-597 de 1994.
4 Sentencia SU-56 de 1995.
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Política y Demonio, escrito por el autor colombiano Germán Castro Caycedo, y, para
las futuras ediciones, sustituir los nombres de algunos personajes de la obra por otros
que fueran ficticios. Según las demandantes, los hechos relatados en el libro lesionaban
la intimidad y el buen nombre de las personas que en la vida real correspondían a los
personajes de la narración, los cuales se encontraban vivos y eran descritos de manera
exacta hasta el punto de que podrían fácilmente ser identificados por cualquier
habitante del pueblo. De otro lado, las demandantes, familiares de los personajes vivos,
se consideraban lesionadas, pues los hechos descritos pertenecían al ámbito íntimo de
la familia y, en todo caso, resultaban denigrantes en cuanto que el trasfondo de los
hechos ocurridos en el municipio de Fredonia, Antioquia, combinaba actividades de
narcotráfico, espiritismo y política.
En la sentencia, la Corte descarta que se haya podido violar el derecho a la
intimidad. De una parte, el autor no obtuvo dolosamente la información privada que
requirió para elaborar su obra, calificada como literaria pese a usar el género del
testimonio periodístico. De otro lado, las actuaciones de los personajes de la obra
pertenecían al dominio público en el medio donde se desenvolvía el relato, puesto que
habían trascendido la intimidad y eran ampliamente conocidas. La doctrina sentada en
este fallo ya ha sido sintetizada. La intangibilidad de la obra literaria, se sostiene en los
siguientes términos: “el libro que es objeto de censura a través de las acciones de tutela,
aun cuando podría afirmarse que utiliza en esencia el género testimonio periodístico,
es una obra literaria que no se puede asimilar a una noticia, razón por la cual no es viable
introducir modificaciones a su contenido narrativo, porque autorizarlas implicaría
desnaturalizar la esencia material de la obra, aparte de que convertiría al juez de tutela
en un crítico de la creación intelectual de la misma, lo cual, por ser una cuestión
metajurídica rebasa obviamente su competencia. Además, es posible que las órdenes
del juez al autor de la obra para que cambie aspectos esenciales de su contenido sean
de imposible cumplimiento, porque obligarían al escritor a reescribir su obra no
conforme a su libre expresión, sino acorde con la del juzgador”. Con todo, en otro pasaje
de la sentencia se afirma que la intangibilidad de la obra literaria “se desvanece”, “si
revela datos personales no susceptibles de ser conocidos de otro modo”.
1.2.3. (libertad de expresión artística) La libertad de expresión, entre sus múltiples
manifestaciones, se proyecta en el campo del arte en el que la creatividad humana puede
desplegarse apelando a los más diversos medios, formas y procedimientos. La protec-
ción a la libre expresión artísticagenéricamente se comprende en la formulación más
general de la libertad de expresión (C.P. art. 20) pero, además, ha merecido una
mención específica en el artículo 71 de la Carta: “La búsqueda del conocimiento y la
expresión artística son libres. Los planes de desarrollo económico y social incluirán el
fomento a las ciencias y, en general, a la cultura. El Estado creará incentivos para
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personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las
demás manifestaciones culturales y ofrecerá estímulos especiales a personas e institu-
ciones que ejercen estas actividades”.
La Corte ha distinguido en la libertad de expresión artística dos facetas, que deben
diferenciarse desde el punto de vista de su tratamiento jurídico (caso desnudos
descolgados)5. La primera está constituida por el derecho de las personas a crear o
proyectar artísticamente su pensamiento, el cual en el plano jurídico tiene carácter
absoluto. Ninguna autoridad puede restringir en ningún sentido esta libertad. La
decisión sobre la obra, su contenido, los medios empleados y, en general, sobre todo lo
que a ella concierna, es soberana de la persona, cuyos únicos límites tendrán que ver
con sus deseos, capacidad y creatividad.
La segunda se relaciona con el derecho a difundir y dar a conocer las obras al
público. Este aspecto de la libertad de expresión artística, en cambio, sí puede ser objeto
de ciertas limitaciones o restricciones que sean compatibles con este derecho y se
inspiren en los valores y principios constitucionales. De una parte, el Estado debe
garantizar a las personas igualdad de acceso a los lugares y medios públicos de difusión,
con base en criterios de selección objetivos y a tono con una Constitución que profesa
el pluralismo cultural y no asume como propia una determinada axiología moral o
estética. No viola la Constitución que una determinada exposición en un medio público
de difusión, por ejemplo, se someta a un trámite de autorización por parte de la
autoridad que aplique este tipo de criterios. De otra parte, al Estado le está vedado
impedir la difusión de una obra por su autor o el acceso a ella por parte de las personas
que desean conocerla y apreciarla, por rechazar su contenido moral o estético. “El
hacerlo - señala la Corte -, entrañaría un acto de censura, proscrito de nuestro
ordenamiento constitucional y violatorio del derecho a la difusión de la expresión
artística, contenido en los artículos 20 y 71 de la Carta política. La censura consiste,
precisamente, en prohibir o recortar la difusión de cualquier idea por la sola razón de
ser contraria a una ideología determinada, incluso si dicha ideología es acogida por la
mayoría de habitantes de una región o de todo el territorio colombiano”6.
En la sentencia citada, la Corte Constitucional encontró que el director de una
entidad pública (Instituto de Cultura y Turismo de Valledupar), violó el derecho a la
difusión pública de una obra de arte de un artista local e incurrió en un acto de censura.
Luego de que el artista recibió del director la autorización para exponer en la sala de
5 Sentencia T-104 de 1996.
6 Sentencia T-104 de 1996.
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exhibición una serie de fotografías, este último procedió intempestivamente a retirar,
contrariando la voluntad del primero, aquellas cuyo tema central era el desnudo, las
cuales, en su concepto, resultaban impúdicas, pornográficas y contrarias a la moral
pública imperante en el medio. A juicio de la Corte, el funcionario público, no aplicó
ningún criterio objetivo de selección, sino que impuso su propia concepción subjetiva
del arte conforme a una opción ideológica opuesta al principio del pluralismo y la
tolerancia, desconociendo los derechos del artista y del público que ha debido decidir
con entera libertad si accedía o no a la exposición y si acogía o rechazaba su obra.
1.3. Derecho a la información
1.3.1. El derecho a la información, según la Corte, consiste en el derecho que tiene
“toda persona a ser informada e informarse de la verdad, para juzgar por sí misma sobre
la realidad con conocimiento suficiente”7. El objeto de este derecho es la información
veraz e imparcial, es decir, “la que adecue el intelecto con la realidad”. Gracias a este
derecho se procura que la persona sea sujeto autónomo del conocimiento y miembro
de la comunidad política. La finalidad a la que tiende este derecho es ambiciosa - “que
la persona juzgue sobre la realidad con conocimiento suficiente “-, ya que de ella pende
que la persona devenga partícipe de los diferentes discursos que conforman el mundo
de vida de la comunidad y que controle su propia existencia. La Corte en la sentencia
citada, reaccionó contra una ley que, en su concepto, al impedir la divulgación de las
encuestas de opinión, arrebataba a las personas un elemento de juicio valioso para
tomar una decisión autónoma y consciente en materia política: “resulta no sólo injusto,
sino altamente inconveniente, el que se prive a la comunidad del conocimiento de los
comportamientos políticos que reflejan las encuestas, porque todo ser humano que vive
en sociedad tiene el derecho a saber lo que sus conciudadanos piensan sobre el devenir
político, entre otras cosas, porque le sirve como elemento de juicio para su reflexión
política y para sus propias decisiones”8.
1.3.2. La Corte Constitucional, en la sentencia C-488 de 1993, aunque parte de la
premisa constitucional de que toda persona tiene el derecho a informar, concluye que
resulta razonable que un grupo especializado se encargue de esta labor, que demanda
pericia y acarrea un tipo especial de responsabilidad. Precisa la Corte: “es razonable que
un grupo especializado se encargue de asumir, como profesión, el deber de informar los
asuntos de interés general a la colectividad, y dicho deber genera el derecho de informar
profesionalmente. Es por ello que, en sentido estricto, cuando se asume como profesión
7 Sentencia C-488 de 1993.
8 Sentencia C-488 de 1993.
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el deber de informar, este derecho recae sobre un sujeto activo especializado. Es un
derecho con un sujeto determinado, porque también la responsabilidad profesional es
determinada, y así se establece la proporcionalidad”9. En esta sentencia, por este
aspecto, se señala que ante la exigencia de la colectividad de contar con una informa-
ción oportuna sobre las preferencias electorales derivadas de las encuestas, la prohibi-
ción de divulgar su contenido, atenta contra el derecho de informar en cabeza de los
profesionales del periodismo que disponen de estos datos y que deben difundirlos de
manera responsable, esto es, con ciertas cautelas, como la de advertir que ellas no
necesariamente reflejan el comportamiento inexorable de los futuros electores.
1.3.3. El contenido del derecho a informar abarca una serie de acciones que se
inscriben en su objeto: “recibir, buscar, investigar y difundir informaciones, concepto
éste genérico que cubre todas las noticias de interés para la totalidad del conglomerado
como los informes científicos, técnicos, académicos, deportivos o de cualquier otra
índole y los datos almacenados y procesados por archivos y centrales informáticas”10.
2. EL DERECHO A LA INFORMACIÓN COMO DERECHO
DE DOBLE VÍA
El artículo 20 de la C.P., garantiza a toda persona el derecho de informar y el de
recibir información veraz e imparcial. El reconocimiento del derecho a la información,
desde la propia formulación constitucional, integra los dos intereses constitucional-
mente protegidos: el del emisor de la información y el de su receptor. La anotada
característica de este derecho, determina que el alcance de los derechos de los emisores
de informaciones, en cierta medida esté condicionado por las exigencias de veracidad
e imparcialidad, que la propia Constitución impone como garantía del derecho a la
información de los receptores (C.f.r., Sentencia T-512 de 1992). En otras palabras, la
libertad de informar está en función del derecho a recibir información veraz e imparcial,el cual le sirve de contrapartida (C.f.r., Sentencia T-080 de 1993).
La Constitución directamente establece un nexo entre los dos derechos que
comparten en la información su presupuesto común. La jurisprudencia sostiene que la
relación Emisor-Receptor, tiene una clara connotación jurídica11. La libertad de
información protege el interés y el ámbito del emisor que se proyecta en distintas
9 En sentido contrario se pronunció la Corte en la sentencia C-087 de 1998, en la que se declaró la inexequibilidad
que restringía el ejercicio del periodismo a quienes obtuvieran la respectiva tarjeta profesional.
10 Sentencia C-073 de 1996.
11 Sentencia C-033 de 1993.
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actividades, desde la recolección y búsqueda de información, hasta su elaboración y
difusión; pero este quehacer está sujeto a cargas y limitaciones, cuyo contenido y
alcance no pueden fijarse sin tomar en consideración al receptor de la información, cuyo
derecho a la información exige, según la Corte, que ésta sea verídica (corresponda a la
realidad), objetiva (ausente de tergiversación, manipulación o arbitrariedad) y oportuna12.
3. FUNDAMENTO DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
3.1. La Corte Constitucional en algunos pronunciamientos de sus salas de revisión,
le ha conferido a la libertad de expresión el status de derecho natural. A este respecto,
en la sentencia T-512 de 1992 se afirma que todos los derechos fundamentales “se
tienen como derivados de la esencial condición racional del hombre y, por ende,
anteceden a cualquier declaración positiva que los reconozca”.
En este mismo sentido, se ha dicho del derecho a la información que, por fundarse
en la “esencia humana”, es universal, inalienable, irrenunciable y reconocido - no
creado - por la legislación positiva13.
4. FUNCIONES Y FINES
La libertad de expresión y el derecho a informar y ser informado, cumplen en la
vida política y social y, desde luego, en el desarrollo del individuo, una importancia
cardinal que no sobra destacar en una exposición sobre su régimen jurídico. Aunque la
fundamentación de un derecho y su positivización correspondan a dos momentos
distintos, la interpretación de los derechos ya incorporados en la Constitución y la
resolución de los conflictos a que dan lugar, no puede prescindir de su fundamentación
o justificación moral o política que, entonces, se recupera jurídicamente como universo
de comprensión que ayuda a determinar los confines de un determinado derecho, su
contenido, alcance y fuerza expansiva. La justificación puede realizarse de muchos
modos. Tal vez lo más indicado será intentar responder a la pregunta: ¿para qué nos
sirve la libertad de expresión?14.
12 Sentencia C-033 de 1993.
13 Sentencia C-488 de 1993.
14 Las afirmaciones siguientes siguen muy de cerca el texto de la aclaración de voto a la sentencia C-425 de 1994,
redactada por el autor con base en la ponencia a su cargo que, sin embargo, no fue acogida por la mayoría. Allí
se condensan las justificaciones clásicas que se han ofrecido en favor de la libertad de expresión, desde John Stuart
Mill hasta las expuestas por los filósofos contemporáneos.
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4.1. Estimula la búsqueda cooperativa de la verdad. Esta libertad es el alimento
esencial de todo intercambio permanente y fructífero de conocimientos y puntos de
vista. Contra la infatuación de pareceres dominantes y de dogmas o prejuicios, el debate
abierto permite confrontar ideas y someter a escrutinio las diferentes posturas, estimu-
lando de manera constante la superación de lo existente y la obtención de logros cada
vez más ambiciosos.
4.2. Promueve la estabilidad y la paz social. La libertad de expresión representa
el único procedimiento eficaz para que la sociedad hable consigo misma. La libre
exposición de intereses, concepciones, necesidades y exigencias por parte de los
individuos y grupos sociales, tiene un impacto notable en la apertura del sistema
político a las distintas demandas e induce a que los conflictos se reconozcan y
resuelvan, oportuna y pacíficamente. En lugar de la frustración y la violencia,
desencadenar la palabra, promueve una sana articulación del tejido social y propicia un
acomodamiento dentro de la sociedad entre tendencias e intereses divergentes o
nuevos.
4.3. Fiscaliza el ejercicio del poder público o social. El constitucionalismo es la
reacción del pueblo y del individuo contra la arbitrariedad del poder. Si esto último no
se hubiera dado o si se tuviera la seguridad en cierto momento sobre su completa
erradicación, el derecho constitucional no se habría creado y en el futuro sería ocioso
ocuparse de esta materia. Sin embargo, la evidencia histórica y la condición humana,
obran en sentido exactamente contrario a estas ingenuas suposiciones. El
constitucionalismo, hijo de la desconfianza en el poder, justamente ha depositado toda
su fe en la libertad de expresión con el objeto de que ella sirva a modo de antídoto contra
el abuso y la arbitrariedad de los gobernantes y de los sujetos privados que detentan
posiciones de control social. “La libertad de expresión y de información - se dice en la
aclaración de voto a la sentencia C-425 de 1994 -, ejercidas a plenitud, obran como
levadura de una cultura cívica que cimentada sobre ellas reaccionará con prontitud y
vigor contra el despotismo y la corrupción de quienes ejercen el poder. Ausente este
factor disuasivo, la posibilidad de abuso y de daño social por parte de quienes ejercen
el poder en la esfera pública o privada, se acrecienta de manera superlativa e
indeseable”.
4.4. Posibilita la autonomía individual. El individuo se hace persona en el proceso
de comunicación intersubjetiva. Una necesidad radical e insuprimible del sujeto y de
los grupos sociales es la de expresar y recibir ideas, mensajes, informaciones, senti-
mientos, imágenes, sonidos. La configuración del individuo y su socialización, no se
producen al margen de los discursos que se desarrollan en la sociedad, puesto que éstos
ayudan a conformarlo y a moldearlo de manera decisiva. El patrimonio lingüístico,
IUS ET PRAXIS 203
cultural y axiológico de una comunidad, descansa en la libre e incesante transmisión y
recreación de la palabra, trasfondo que permite, al individuo, adoptar y modificar sus
planes de vida y, a la sociedad, como un todo, adquirir conciencia histórica y
autodeterminarse colectivamente. “La libertad de expresión - señala la aclaración -no
conduce indefectiblemente a un mundo de sujetos maduros y autónomos. Pero, su
extinción, aleja toda posibilidad de lograrlo”.
4.5. Profundiza y perfecciona la democracia y el pluralismo político. La libertad
de expresión es vital para que en la sociedad se forme una opinión pública libre e
informada, sustento de la democracia y de la activa participación de las personas en los
asuntos que interesan a la comunidad. Si el individuo no tiene la oportunidad de conocer
el pensamiento de otros y a su turno exponer el suyo propio, decae la participación
social en la conformación, ejercicio y control del poder político. La legitimidad
democrática requiere que en torno de lo público se celebre diariamente un diálogo
social fecundo en el que intervengan el mayor número de personas y se sopesen todas
las ideas y los intereses.
4.6. Contribuye a crear una cultura de tolerancia hacia las ideas, expresiones y
sentimientos ajenos. La práctica constante de la libertad de expresión en todos los
campos fomenta una actitud de respeto mutuo entre las personas que se traduce en
tolerancia con otros puntos de vista, concepciones de vida o expresiones heterodoxas
o nuevas, lo cual es esencial en sociedades como las actuales que distan de ser
homogéneas y que cifran su evolución en la riqueza que encierra el pluralismo y el
ejercicio de la autonomía.
4.7. Ofrece las condiciones para que el gobierno se asiente sobre una base de
legitimidad. El consenso básico que soporta la democracia y la actuación de los
gobernantes, debe ser tanto informado como consciente. Esto no se produce si los
ciudadanosno tienen acceso a informaciones y opiniones que sean relevantes para
adoptar una posición fundada sobre lo que se debate y aprueba en el escenario público.
4.8. Reconoce y afirma la racionalidad y la dignidad de toda persona. En la
mencionada aclaración se dice a este respecto: “Las libertades de expresión y de
información, tienen como premisa básica la existencia de una persona racional, capaz
de emitir juicios e ideas y de recibirlos y, además, por tener esa característica y
predisposición congénitas, necesitada de hacerlo. De otro lado, actuar como emisor o
interlocutor en el proceso comunicativo social, acredita la igual dignidad de toda
persona humana. Silenciar algunas voces o suprimir pensamientos, en este contexto,
representa una afrenta a la dignidad de la persona, que no se mitiga dejando supérstites
las voces y sentimientos contrarios”.
IUS ET PRAXIS204
- En las sentencias de la Corte Constitucional se han identificado los fines y las
funciones a las que apunta la libertad de expresión y, con mayor o menor extensión, se
han avanzado argumentos en ese sentido.
- La libertad de expresión - se ha sostenido - “promueve el intercambio de ideas,
permite la formación de una opinión pública libre, constituye la base para el ejercicio
de los derechos de participación y ejerce un control frente a las autoridades”15.
- El periodismo “cuando es ejercido con responsabilidad y criterio, se constituye
en instrumento de gran eficacia para el control del poder político y para la defensa de
los intereses colectivos”16.
5. LIBRE MERCADO DE LAS IDEAS
Según la Corte Constitucional la libertad de expresar y difundir los propios
pensamientos y opiniones resulta esencial para nutrir el “libre mercado de las ideas”,
sustento de una sociedad democrática, participativa y pluralista (C.f.r., Sentencia T-
403 de 1992).
El libre mercado de ideas, como bien social, debe asegurarse contra las manifes-
taciones monopólicas de la opinión, particularmente en los debates de interés político,
social o cultural, en los que se debe auspiciar la concurrencia del mayor número y
variedad de voces y de ideas. El derecho a la rectificación, entre otras funciones, cumple
la de garantizar “el transparente mercado e intercambio de las ideas y de las opiniones”
(C.f.r., Sentencia T-048 de 1993).
6. TITULAR DEL DERECHO
Los derechos reconocidos en el artículo 20 de la C.P., se garantizan a “toda
persona”.
6.1. No se puede prohibir a las personas que estén al margen de la ley que
divulguen públicamente información sobre la violación a los derechos humanos. Las
libertades consagradas en el artículo 20 de la Carta se predican de “toda persona”, “sin
15 Sentencia T-080 de 1993.
16 Sentencia T-332 de 1993.
IUS ET PRAXIS 205
distinciones de ninguna clase”. Este derecho a la denuncia pública, no puede ser
limitado ni siquiera durante los estados de excepción, sin que se violen los artículos 20
y 13 de la C.P.17.
6.2. Los internos en los centros de reclusión, privados de la libertad, están
sometidos a una relación de especial sujeción con la administración, en cuya virtud se
insertan dentro de la organización penitenciaria que, en los términos de la ley, apareja
restricciones necesarias - nunca arbitrarias - para el logro de su resocialización y la
conservación del orden, la seguridad y la disciplina. Mientras que ciertos derechos de
los internos tienen plena vigencia (v. gr., vida e integridad personal) y otros se
encuentran temporalmente suspendidos ( libertad ), un conjunto de derechos funda-
mentales puede ser ejercido por los reclusos, pero aplicándose a éstos el régimen legal
de restricciones propio de la relación de especial sujeción. En este último grupo, se
encuentra la libertad de expresión, la que con base en la ley, puede sufrir limitaciones
y restricciones que además de probarse necesarias y perseguir un fin legítimo, sean a
la vez razonables y proporcionadas a la situación y a los propósitos del confinamiento
carcelario o penitenciario. Según la Corte “hace parte del núcleo esencial del derecho
fundamental a la libertad de expresión, la posibilidad de que los reclusos disientan de
las decisiones de las directivas de los centros carcelarios en que se encuentran recluidos
y manifiesten su inconformidad a las autoridades de mayor jerarquía del orden nacional
o territorial, siempre y cuando el disentimiento se manifieste de manera pacífica,
respetando las normas sobre orden y disciplina interna y, especialmente, las normas
penitenciarias y carcelarias en materia de comunicaciones con el mundo exterior”18.
6.3. En el caso tanga mortal19, la Corte consideró que los derechos a la intimidad,
a la honra, al honor y al buen nombre, no se extinguen con la muerte de su titular, sino
que se proyectan a sus familiares, que pueden eventualmente resultar afectados
injustamente en su propio patrimonio moral a raíz de la divulgación de informaciones
falsas sobre la persona fallecida, lo mismo que de juicios negativos que lesionen su
reputación o invadan su intimidad. Aquellos pueden entonces solicitar la protección del
buen nombre de la persona fallecida y de la familia.
6.4. En la sentencia C-087 de 1998, en la que se resolvió declarar inexequible la
totalidad de la ley 51 de 1975 (estatuto del periodista), la Corte se detuvo a analizar el
tema de la titularidad activa de los derechos enunciados en el artículo 20 de la C.P. En
17 Sentencia C-179 de 1994.
18 Sentencia T-705 de 1996.
19 Sentencia T-259 de 1994.
IUS ET PRAXIS206
esta ley, entre otras cosas, se creaba la tarjeta profesional de periodista y se exigía para
ejercer en forma permanente dicha actividad, uno cualquiera de los siguientes requisi-
tos: (1) poseer un título en la especialidad de periodismo, expedido por una facultad o
escuela aprobada por el gobierno, o bien obtenido en el extranjero en un país con el cual
Colombia tuviere celebrado un convenio sobre el particular (de no concurrir esto
último, el interesado laureado en el exterior debía someterse a un examen de Estado);
(2) haber ejercido el periodismo durante un lapso no inferior a cinco años con
anterioridad a la vigencia de la ley o durante un término continuo de tres años, pero en
este evento el aspirante debía presentar un examen de Estado. De otro lado, la ley
establecía multas pecuniarias a cargo de la persona que ejerciera en forma permanente
la profesión de periodista, sin haber obtenido la tarjeta profesional, las que se propinaban
también a la persona natural o jurídica que la hubiere vinculado ilegalmente.
La Corte declaró la inexequibilidad integral de la citada ley. En concepto de la
Corte, la ley no puede exigir formación académica, como cualificación especial, a
quienes se dedican habitualmente a opinar y a informar, puesto que los derechos
reconocidos en el artículo 20 de la C.P., se predican de toda persona y, fijado en estos
términos universales, su ámbito de validez personal, aquélla carece de potestad para
reducirlo.
La democracia no es compatible con la virtual monopolización de la actividad de
opinar por parte de quienes acrediten poseer ciertos conocimientos. La condición que
pretende establecer la ley, referida a una competencia intelectual específica, obligaría,
por las mismas razones, a que se restringiera también el derecho al sufragio.
La Corte descarta que el legislador pueda sujetar el derecho a opinar a la previa
obtención de un título de idoneidad, lo que sólo sería posible si se tratara de precaver
un riesgo social, no así cuando lo que se busca es asegurarse frente a un “riesgo ínsito”
del sistema, característico de éste, como es el caso de esta libertad, postulado a la vez
inherente e irrenunciable del régimen democrático. Pero, inclusive, presuponiendo que
existiera un riesgo social, si la opinión se da en la esfera del saber, la exigencia de título
debería enderezarse a garantizar una adecuada competencia intelectual en el preciso
campo de conocimiento relacionado con la opinión y no en la simple técnica o forma
de opinar o de comunicar. Si,en cambio, la opinión se emite en el campo de la política,
el gobernante no podría, sin incurrir en censura, determinar si ella a priori entraña o no
peligro social.
En lo que concierne a la libertad de información, en la que prevalece la formulación
de juicios de ser - no de juicios de valor como en la libertad de opinión -, sostiene la
Corte que ella no puede tampoco subordinarse a la verificación de una determinada
IUS ET PRAXIS 207
capacitación, ya que toda persona puede ejercitar la mencionada libertad. Pero,
admitiendo en gracia de discusión, que alguna capacidad debiera exigirse a la actividad
de informar, ésta en rigor no debiera recaer sobre el modo como se informa sino sobre
“la destreza del comunicador en el campo acerca del cual informa”. Por otra parte, el
riesgo social que pudiera derivarse de la libertad de información, en una sociedad
democrática, se afronta, sin tener que acudir a la exigencia de un título de idoneidad o
estableciendo una restricción general para precaverlo: “no hay duda de que impedirle
a alguien que opine o informe habitualmente (“en forma permanente”, dice la ley),
oponiéndole su incompetencia intelectual para hacerlo, es una modalidad de censura,
así se la maquille con razones de conveniencia, incompatible con un sistema democrá-
tico y específicamente con una constitución como la colombiana, que la rechaza
incondicionalmente, en términos categóricos: no habrá censura”.
La Corte cita como abono a su tesis la opinión consultiva de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, relacionada con el requisito legal de colegiación de periodistas
para ejercer su actividad, emitida a petición del gobierno de Costa Rica. Como se sabe,
en esta ocasión se desechó esta restricción por no ajustarse a lo previsto en el artículo
13.2 de la Convención. A juicio de la Corte Interamericana, la limitación contenida en
la ley resultaba “violatoria tanto del derecho de toda persona a buscar y difundir
informaciones e ideas por cualquier medio de su elección, como del derecho de la
colectividad en general a recibir información sin trabas”.
Finalmente, la Corte concluye que si bien los estudios académicos en el área de las
comunicaciones, son útiles para adquirir destreza y habilidad, no pueden transformarse
en barrera para que los que no han sido formados en ese oficio libremente concurran
con los primeros. En su lugar, serán los resultados y la competencia los que determinen
el acceso, la permanencia y el buen suceso que pueda cosecharse en esta actividad,
siempre abierta a todos sin distinciones ni restricciones.
En la aclaración de voto a esta sentencia, suscrita por el autor, se formulan distintas
críticas contra el planteamiento metodológico de la sentencia, aunque se comparte la
decisión de inconstitucionalidad por otras razones. En síntesis, se anota que la
restricción legal ha debido someterse a un juicio estricto de proporcionalidad, en lugar
del discurso abstracto y de sesgo literario en el que se empeña la Corte, el cual se
estructura a partir de premisas absolutas que renuncian a plantear el problema jurídico
en toda su complejidad. Naturalmente, el planteamiento no va más allá de encontrar las
respuestas obvias con las que el tribunal responde a las preguntas elementales que él
mismo se formula. El ardid hermenéutico de potenciar al máximo la restricción y de
aminorar en el mismo grado el riesgo social, hizo que el problema neurálgico a tratar
escapara a la Corte. El punto central, en nuestro concepto, no era otro distinto que el de
IUS ET PRAXIS208
determinar las condiciones bajo las cuales podía el legislador regular la profesión de
periodista - reconocida así expresamente por la Constitución -, sin afectar la libertad de
expresión y de información. La Corte no advirtió la particularidad del ejercicio del
periodismo, el cual si bien se proyecta sobre el espacio que acotan las libertades de
expresión y de información - cuyo titular activo sin duda alguna es universal -, puede
no obstante ser objeto de regulación legal específica en su carácter de profesión
constitucionalmente reconocida, sujetándola a restricciones que no vulneren el núcleo
esencial de las libertades que alientan el libre proceso de comunicación social y que
sean razonables y proporcionadas a la necesidad de contar con un estatuto diferenciado.
Si para configurar y profundizar el carácter profesional que la Constitución le concede
a la actividad del periodista, no se puede dictar una ley, pues cualquier pretensión de
diferenciación, por débil que sea, se expone a ser aplacada ante la contundente
universalidad de los derechos enunciados en el artículo 20 de la C.P., no se alcanza a
vislumbrar cómo podrá ser desarrollado el artículo 73 de la Carta que ordena proteger
la actividad periodística “para garantizar su libertad e independencia profesional”. La
Corte confunde dos planos que debían ser distinguidos sin que por ello fatalmente se
deban dar por extinguidas las libertades del artículo 20 de la Constitución: el ejercicio
de esas libertades por cualquier persona y el ejercicio de esas libertades por un
periodista. Por lo menos para proteger la libertad y la independencia profesional de este
último, puede el legislador dictar un estatuto diferenciado. Si este lamentable estado de
confusión de la Corte se mantiene en el futuro, nunca podrá el legislador afrontar la
resolución de los problemas especiales que enfrenta el periodista como periodista - no
como sujeto universal -, tanto dentro de la empresa comunicativa como su entorno. Esta
pretensión universalista, adoptada como postura filosófica, no se justifica por fuera de
su ámbito natural donde ella sí opera como rasgo estructural de unos derechos.
El exceso de la Corte explica los notorios errores de apreciación en que incurre.
De una parte, confunde universalidad de un derecho con su intangibilidad, como si la
ley no pudiere regular su ejercicio y establecer restricciones razonables y proporciona-
das que no afecten su núcleo esencial. De otra parte, la perspectiva abstracta y
universalista que asume como ideología, no le permite a la Corte advertir los peligros
que surgen de la asimetría de poder tecnológico y económico que se experimenta en el
proceso comunicativo nacional y mundial - progresivamente interconectados -, fenó-
menos que terminan por ser legitimados como manifestaciones de un derecho universal
en su esencia y que se ubican por fuera de los poderes de regulación del legislador,
incapaz constitucionalmente para penetrar en el mundo mediático cuyo espectro de
riesgo se desvanece a los ojos de una Corte que sólo capta en esta materia fulgores
universales.
6.5. Con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la sentencia C-087
IUS ET PRAXIS 209
de 1998, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la disposición legal que exigía
requisitos de idoneidad a las personas que aspiraran a dirigir programas informativos
o periodísticos radiales (Ley 74 de 1966, art. 7). En efecto, la libertad de expresión como
derecho universal no puede reservarse únicamente a los que acrediten un título o una
experiencia determinada. Ningún menester de la actividad periodística, ni siquiera el
relacionado con la dirección de un programa informativo - que bien puede dar lugar a
responsabilidades especiales -, puede subordinarse a la demostración de idoneidad
profesional o a la realización de una práctica durante un cierto número de años20.
6.6. La libertad de fundar medios de comunicación masiva que hagan uso del
espectro electromagnético, tiene un alcance más limitado y menos universal que el
ordinario cuando no se requiere acceder a éste para enviar mensajes21. De manera
análoga, desde el punto de vista subjetivo, la simple constatación del limitado número
de frecuencias y de espacios habilitables para la transmisión, obliga a pensar que el
número de sujetos que pueda acceder al espectro con el objeto de operarlas en virtud
de contrato o licencia celebrados o concedidos por el Estado, por fuerza habrá de ser
limitado, aunque naturalmentelos procedimientos para seleccionar a las personas
deben ser abiertos y no discriminatorios.
La Corte, a este respecto, declaró la exequibilidad de dos normas de la ley 182 de
1995 que restringían el concepto de operador del servicio de televisión y de concesio-
nario para la prestación del servicio, a las personas jurídicas y a las sociedades anónimas
inscritas en bolsa respectivamente, excluyendo por ende a las personas naturales como
tales. La sentencia de la Corte parte de la premisa de que no es fácticamente posible
garantizar a todas las personas la posibilidad real de fundar medios de comunicación
que hagan uso del espectro; además, se señala que los artículos 20 y 75 de la C.P., deben
interpretarse armoniosamente.
Dada la finitud del recurso, la restricción legal consulta, a juicio de la Corte, el
principio de efectividad y de proporcionalidad, en cuanto que ofrece, a las personas en
general, al menos una oportunidad real de ejercicio de este derecho, así ello se mediatice
a través de la participación en el capital o en la gestión de una persona jurídica. El
sacrificio que la medida supone para el universo teórico de las personas, resulta siempre
inferior al beneficio que se obtiene con la aplicación del esquema societario o colectivo,
“pues en el primer caso sólo pocos privilegiados podrían acceder al espectro electro-
20 Sentencia C-010 de 2000.
21 Sentencia T-081 de 1993.
IUS ET PRAXIS210
magnético, y en el segundo, lo harían todas las personas que decidieran concurrir a la
oferta pública de acciones, cuotas o partes de interés”22.
También el diseño legal como presupuesto para obtener del Estado la licencia o
concesión, en concepto de la Corte, promueve una práctica democratizadora de las
oportunidades o ventajas sociales, dado que ella más que otras alternativas, convoca
una mayor participación de los eventuales beneficiarios.
La sentencia de la Corte, finalmente, condiciona la constitucionalidad de las
normas, a la concurrencia de un presupuesto que no podría faltar sin anular la
plausibilidad de la tesis prohijada. Las personas jurídicas, a las que aluden las
disposiciones, deben ser de capital abierto, esto es, constituirse mediante un procedi-
miento de oferta pública de sus acciones y mantener esta característica pública a lo largo
de su existencia societaria. La presencia de estos operadores corporativos de la
televisión, siempre que su capital sea abierto, facilita que el mayor número de personas
naturales, fungiendo como socios de aquéllos, puedan fundar medios de comunicación
que utilicen el espectro.
La Corte, de otro lado, no considera que se vulnere la libertad asociativa - la que
supone el libre derecho de entrada y salida -, puesto que excepcionalmente cabe admitir
que sea la misma ley la que promueva vehículos asociativos cuando ello se requiera para
superar problemas de coordinación social por defectos imputables a las dificultades de
“autoconvocatoria de las fuerzas sociales”.
6.7. La ley 335 de 1996 en punto a los límites de la propiedad accionaria en los
canales nacionales de operación privada - en el lenguaje de la precedente ley 182 de
1995, se usaba la expresión “canal zonal o canales zonales” -, introdujo una modifica-
ción que no podía pasar desapercibida y que motivó un debate constitucional sobre si
ésta podía conducir a que la televisión pudiera quedar sometida al control de los poderes
económicos. A voces del artículo 13 de la ley, “los concesionarios de los canales
nacionales de operación privada deberán ser sociedades anónimas con un mínimo de
trescientos (300) accionistas. Dichas sociedades deberán inscribir sus acciones en las
Bolsas de Valores”.
En relación con la disposición anterior resultaba claro que se mantenían los
mismos requisitos, salvo el límite a la máxima posesión accionaria permitida que se
había establecido en el 30%. Eliminando este límite cabía preguntarse si la televisión
22 Sentencia C-093 de 1996.
IUS ET PRAXIS 211
privada podía quedar a merced del control de los grandes grupos económicos,
pervirtiéndose su condición de bien social al servicio de las libertades públicas y de la
democracia. La Corte en la sentencia reiteró los argumentos ya expuestos a propósito
de la declaración de exequibilidad del artículo 56 de la ley 182 de 1995. Por eso sólo
aceptó la exequibilidad bajo el entendido de que la composición accionaria de la
sociedad respectiva, “en términos de sus beneficiarios reales, no dé lugar a una práctica
monopolística en el uso del espectro electromagnético”23. En los fundamentos de la
sentencia se precisa que “para la Corte, la norma atacada es constitucional en el
entendido de que las sociedades anónimas a las que ella se refiere son sociedades cuyo
capital en su totalidad se integra mediante ofertas destinadas al público en general, y
siempre que conserven ese carácter”.
En este pronunciamiento se reitera la doctrina ya sentada en la sentencia C-093 de
1996. Lo que se pretende, en primer término, es evitar que no exista una pluralidad
formal de accionistas, sino que el capital accionario, en la realidad, pertenezca al
público en general. En efecto, a través de una aparente dispersión accionaria, se podría
mimetizar el control de un grupo económico o de un único controlador. De ahí la
insistencia de la Corte en emplear la categoría del beneficiario real, esto es, predicar la
titularidad accionaria y el control no del accionista nominal, sino de quien tiene la
capacidad real de disponer de la acción. De otro lado, no parece que para la Corte la
supresión del límite del 30%, por sí sólo, comporte la inconstitucionalidad de la norma,
siempre y cuando que ello no signifique que la sociedad individualmente considerada
deje de ser pública o abierta, esto es, que la mayoría de su capital se encuentre en manos
del público por fuera de todo patrón identificable de control, puesto que de lo contrario
se evidenciaría una práctica monopolística en el acceso al uso del espectro electromag-
nético.
7. LA RESERVA DE LEY ESTATUTARIA PARA REGULAR LA LIBERTAD
DE EXPRESIÓN, LOS PROCEDIMIENTOS Y LOS RECURSOS PARA SU
PROTECCIÓN
Dispone el artículo 152-a de la C.P., que corresponde la Congreso, mediante leyes
estatutarias, regular, entre otras, las siguientes materias: “Derechos y deberes funda-
mentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”.
7.1. La ley 104 de 1993, con ligeras variaciones, convirtió en legislación perma-
23 Sentencia C-350 de 1997.
IUS ET PRAXIS212
nente, una serie de restricciones a la libertad de información, inicialmente expedidas
por el gobierno al amparo de un estado de excepción y en su oportunidad halladas
exequibles por la Corte Constitucional24. Las normas acusadas prohibían la difusión,
sin autorización previa del Ministro de Comunicaciones, por medios de radiodifusión
sonora o visual, de comunicados atribuidos o provenientes de grupos guerrilleros y
demás organizaciones delincuenciales vinculadas al narcoterrorismo y al narcotráfico,
aunque se facultaba a dichos medios para “informar al respecto”. Igualmente se
prohibía divulgar entrevistas con miembros activos de tales organizaciones, lo mismo
que transmitir hechos de terrorismo, subversión o narcotráfico, mientras estuvieran
ocurriendo.
La Corte en esta sentencia no entró en el fondo y se limitó a declarar la
inconstitucionalidad de las disposiciones legales demandadas por no haber sido ellas
expedidas a través del procedimiento reservado por la Carta para las leyes estatutarias.
En la sentencia se acoge la interpretación restrictiva que la Corte ha mantenido sobre
el alcance de este tipo de leyes25 - la reserva de ley estatutaria sólo se contrae a la
regulación de los aspectos básicos de los derechos fundamentales, entendiéndose por
ellos “los contenidos más cercanos al [respectivo] núcleo esencial -, pero aún así se
considera que las normas legales examinadas plasmadas en una ley ordinaria acreditan
una flagrante violación de dicha reserva de ley.
Descubre la Corte que el objetivo específicode la ley obliga a concluir que el
“designio” del legislador fue el de “regular, por la vía de la restricción, el derecho a la
información”, lo que se ha operado mediante el establecimiento de reglas imperativas
que inciden en el ejercicio activo del derecho (medios) como en el pasivo (receptores).
Se parte de la premisa en la sentencia de que “la regulación de aspectos inherentes al
ejercicio mismo de los derechos y primordialmente de la que signifique consagración
de límites, restricciones, excepciones y prohibiciones, en cuya virtud se afecte el núcleo
esencial de los mismos, únicamente procede, en términos constitucionales, mediante
el trámite de ley estatutaria”. En la aclaración de voto a esta sentencia se sostiene -
además del argumento formal sobre la reserva de ley estatutaria, que soporta la
inexequibilidad de las normas - que su inconstitucionalidad se deriva del método de
censura que se consagra en ellas.
7.2. La ley que con arreglo a lo dispuesto en los artículos 75, 76 y 77 de la C.P.,
regula el servicio público de la televisión, así esta materia se relacione con las libertades
24 Sentencia- C-313 de 1993.
25 Sentencias C-013 de 1993; C-311 de 1994; C-408 de 1994.
IUS ET PRAXIS 213
de expresión y de información - que se sirven de ésta como soporte y vehículo de
transmisión comunicativa -, no necesita expedirse como ley estatutaria. Para la Corte
Constitucional no se puede confundir la libertad con el medio de comunicación que
permite su materialización. En suma, la televisión tiene el carácter de servicio público
y, en los términos de los artículos 76, 77, 365 y 369 de la C.P., su régimen debe ser fijado
por la ley ordinaria, la cual se ocupa de establecer los derechos y deberes de los usuarios
y operadores y demás aspectos atinentes a su prestación26.
8. LA LIBERTAD DE FUNDAR MEDIOS DE COMUNICACIÓN MASIVA
El artículo 20 de la C.P., garantiza a toda persona la libertad de fundar medios de
comunicación masiva. Los medios de comunicación - prensa, radio, televisión etc. -
constituyen el soporte de la libertad de expresión. En su conjunto representan la
infraestructura del proceso de comunicación social de un país. Muchas de las restric-
ciones a la libertad de expresión, afectan primariamente el vehículo o conducto a través
del cual se transmiten mensajes e ideas. La libertad de expresión, en sus distintas
proyecciones, quedaría corta si no ampliase su protección a los aspectos instrumentales
que la hacen posible y la potencian. Aunque la disposición constitucional incorpora
dentro del núcleo esencial de la libertad de expresión, la actividad de fundar medios de
comunicación, debe entenderse que igualmente comprende su conservación y gestión,
para lo cual también concurren la libertad de empresa y el derecho de propiedad a
ofrecer su respaldo constitucional.
8.1. En el caso Tele-5 contra Ministerio de Comunicaciones27, la Corte introdujo
una distinción, derivada de la propia Constitución, que tiene repercusiones importantes
en el alcance de la libertad de fundar medios de comunicación. Los medios de
comunicación masiva, según la Corte, pueden clasificarse según hagan o no uso del
espectro electromagnético. Cuando no lo hacen, el ámbito de esta libertad es
significativamente mayor. En este caso, el ejercicio del derecho dependerá de los
recursos o posibilidades económicas de la persona. La compra o el arrendamiento de
una imprenta, por ejemplo, son actos que podrían servir de base material para fundar
un periódico, cuya realización o no realización dependen del individuo. En cambio, si
el medio de comunicación para tener aptitud comunicativa requiere del acceso al
espectro electromagnético, el derecho de fundarlo con el fin de ejercitar la libertad de
expresión, resulta ser sensiblemente de menor alcance, dado que el uso de este bien
26 Sentencia C-350 de 1997.
27 Sentencia T-081 de 1993.
IUS ET PRAXIS214
público se gobierna por las regulaciones dictadas por el Estado. No obstante que el
Legislador debe intervenir en materia del uso del espectro, procurando que éste brinde
las mayores oportunidades de acceso y desarrollo a la libertad de expresión, no cabe
duda de que este hecho implica que la libertad de fundar medios de este tipo no es
enteramente libre, sino que se supedita a un marco regulatorio y a la necesidad de
sujetarse a técnicas autorizatorias.
8.2. La Corte Constitucional en la sentencia C-189 de 1994, declaró la
constitucionalidad de varias disposiciones del D-L 1900 de 1990 que supeditaban a la
obtención de un permiso, autorización previa o concesión el ejercicio de una serie de
actividades relacionadas con la prestación de servicios de telecomunicación, uso de
frecuencias radioeléctricas y utilización y explotación de redes. De conformidad con
estas normas, la prestación de servicios de telecomunicaciones y la operación de redes,
sin autorización previa, se consideraba clandestina y era objeto de severas sanciones,
entre ellas, la suspensión inmediata y el decomiso de equipos.
La Corte refuta la tesis de la demanda que descansaba en la idea de que el derecho
de fundar medios no estaba sujeto a regulación legal alguna y que, por tanto, las
exigencias legales relativas a la concesión o autorización previa, violaban la Constitu-
ción. En primer término, deduce de la Constitución diversos títulos para que la ley
intervenga y regule los servicios de las telecomunicaciones, por tratarse de un servicio
público, caracterización ésta de tiempo atrás hecha por el legislador (C.P., arts 365 y
150-23) y, además, porque ellos hacen uso del espectro electromagnético cuya
regulación y gestión corresponde al Estado (C.P. art., 75).
Concluye la Corte que los medios que necesitan hacer uso del espectro - radio,
televisión, telégrafo, télex etc. -, tienen que “subordinarse necesariamente a las normas
que lo reglamentan” y a lo que disponen los tratados internacionales suscritos por
Colombia. La libertad de fundar estos medios es limitada y, por ende, sólo se ejercita con
arreglo a las normas legales que regulan las telecomunicaciones y el uso del espectro.
A nuestro juicio, debe advertirse que en Colombia, la Constitución en su propio
texto se ocupa de regular con cierto detalle el tema de los servicios públicos. La
actividad considerada servicio público entra en la esfera de la intervención y regulación
del Estado, así su gestión se realice por los particulares. Aunque la intervención del
Estado, en estricto rigor, no requiere que la actividad sobre la que recae tenga ese
carácter o se califique como tal, en todo caso la categoría servicio público genera por
sí misma una fuente de expansión del poder de regulación o de control del Estado.
Muchas restricciones que limitan los derechos fundamentales - como la libertad de
expresión -, pueden en principio justificarse como regulaciones referidas a un servicio
IUS ET PRAXIS 215
público, lo que se pone de manifiesto en el campo de las telecomunicaciones. De este
modo, las garantías de los derechos fundamentales - por ejemplo, la reserva de ley
estatutaria y la existencia de un núcleo esencial -, podrían en algunos casos ser
fácilmente eludidas, si por otra parte no se limita el alcance de la intervención a los
aspectos que sean verdaderamente neurálgicos para el interés general, pero entendido éste
como la creación del entorno más propicio para el desarrollo de la libertad y la igualdad.
9. LA PROHIBICIÓN DE LA CENSURA
El artículo 20 de la Constitución Política consagra una interdicción absoluta a la
censura: “No habrá censura”. La Constitución ha identificado en la censura un género
de limitación o restricción de la libertad de expresión y de los derechos a informar y ser
informado, pero con el único propósito de proscribirla. En la Carta igualmente se
recogen bajo forma de mandatos absolutos de exclusión comportamientos o acciones
que en ningún caso pueden tolerarse sin abandonar todo asomo de respeto por la
dignidad de la persona humana, tales como la interdicción a la esclavitud, la servidum-
bre, la tratade seres humanos, la desaparición forzada, la pena de muerte, las torturas
y los tratos o penas crueles o degradantes. Estas prohibiciones no pueden relativizarse,
mediante la formulación de excepciones. A la tajante prohibición de la censura,
corresponde un derecho categórico e incondicional de todos a que ningún acto
comunicativo, expresión u opinión se sujeten a ese procedimiento.
La prohibición que recae sobre la censura tiene ese carácter, pues de lo que se trata
es de enfrentar con ella al mayor cercenamiento posible de que pueda ser objeto la
libertad de expresión, si se descuenta de las afrentas la eliminación física de quien emite
la expresión o la opinión. Esta prohibición, en suma, previene la muerte de la palabra.
Se pretende garantizar - ordenando como comportamiento obligatorio del Estado la
abstención absoluta -, que éste se inhiba de sustraer del conocimiento público las ideas,
expresiones, informaciones y datos que considere inconvenientes. La técnica a la que
se suele apelar para este efecto - el control previo del Estado -, al igual que el
empobrecimiento que en el mundo de las ideas genera esta manifestación abusiva del
poder, justifican ampliamente la prohibición de la censura.
La libertad de expresión, como cualquier otro derecho, puede ser objeto de
limitaciones y restricciones, que no afecten su núcleo esencial y que sean razonables
y proporcionadas. Sin embargo, la censura dista de cumplir con estos presupuestos. La
administración que gestiona la censura obra de manera discrecional, por fuera de pautas
y criterios, salvo los que emanen del régimen o camarilla que la imponga. Dado que el
control se establece con carácter previo, la injerencia en la esfera de la libertad se torna
IUS ET PRAXIS216
mayúscula, lo que aumenta su capacidad manipulativa para inducir al silencio colectivo
y a la pasividad social.
La prohibición de la censura no significa que la ley no pueda establecer
restricciones puntuales a la libertad de expresión, siempre que ellas - como lo ordena
el artículo 13-2 del Pacto de San José de Costa Rica - se sometan a las condiciones
anotadas y sólo comporten “responsabilidades ulteriores”. Este no es el caso de la
censura que por desencadenar un procedimiento previo de escrutinio estatal, abarca
virtualmente todo el universo de las comunicaciones, que se entrega a los filtros de los
censores, lo que se traduce en una restricción total. La censura por obliterar el proceso
comunicativo en su fuente, impide que ideas y expresiones ingresen al foro público,
o permite que lo hagan pero cuando ya han perdido interés y relevancia. Sobra destacar
que la censura, como mecanismo de ejercicio autoritario del poder, suprime ideas e
informaciones sin sujetar al Estado a un proceso en el que acredite los efectos
supuestamente nocivos que asocia a su divulgación entre el público. La expansión del
poder estatal, proporcional al miedo a la libertad, encuentra en el censor un estímulo
casi infinito, ya que la exclusión de informaciones y la obsesión del peligro justifican
su empeño e importancia. La censura, de otro lado, se autotutela pues si la audiencia
no tiene acceso a la verdad ni a las informaciones, se aniquila la reacción que de otro
modo podría sobrevenir. Desde la perspectiva del poder no democrático, es evidente
que la censura por su carácter previo, a diferencia del sistema de sanciones y
responsabilidades ulteriores, resulta ser un expediente funcional a los intereses e
ideologías dominantes. Sin embargo, el paso a la democracia no se da sin erradicar
completamente la censura, ya que el daño a la libertad de expresión que ésta causa,
también la destruye.
9.1. En el caso sexo y violencia28, la Corte Constitucional resolvió revocar las
sentencias de tutela dictadas por los jueces de instancia que habían accedido a la tutela
impetrada por la madre de unos menores contra el Instituto Nacional de Radio y
Televisión (Inravisión) y el Consejo Nacional de Televisión, por permitir a diferentes
programadoras durante las franjas diurnas transmitir telenovelas y seriales - entre otros,
Lucerito, Pasión de Vivir, Pasionaria, Pobre Diabla, La Mujer del Puerto, Cara Sucia,
La Extraña Dama -, de contenido morboso y violento, que afectaban la formación moral
de estos últimos y, por consiguiente, vulneraban los derechos de los niños a la educación
y a un desarrollo armónico de su personalidad.
Los jueces de instancia impartieron distintas órdenes a las entidades públicas
demandadas, con el objeto de restablecer los derechos conculcados. La primera
28 Sentencia T-321 de 1993.
IUS ET PRAXIS 217
consistía en prohibir la transmisión, en programas diurnos, correspondientes a la franja
familiar, de escenas de sexo y violencia no aptas para menores como los hijos de la
demandante.
Según la Corte no concurrían los requisitos procesales para la procedencia de la
acción de tutela, puesto que ésta sólo produce efectos interpartes y, por lo demás, no
es aplicable a los actos de carácter general, impersonal y abstracto (D. 2591, art. 6-5).
La actora planteaba una cuestión general, que no podía definirse sin extenderse a la
generalidad de las personas, para lo cual la acción de tutela - a diferencia de otros medios
de defensa de la Constitución - no resultaba idónea: “lo único sensato que podría hacer
el juez de tutela, si estuviera probada la amenaza o la violación de alguno de los
derechos fundamentales invocados por la actora, sería impedir que los programas
censurados llegaran a su receptor, mas no que se impidiera su emisión para el resto de
los colombianos”. En este orden de ideas, las órdenes dadas por los jueces, que obraron
como “legisladores”, carecían de fundamento. Desde el punto de vista probatorio, no
se había logrado acreditar la existencia de un daño singular y concreto que afectara a
los menores y que pudiera imputarse a la abstención objeto de la demanda; menos
todavía se podía afirmar que en abstracto el contenido de los programas fuere estimado
como dañino y repudiable por el conjunto de la población. En el plano moral y de la
eficacia práctica, la Corte estima más apropiado que el jefe del hogar eduque al menor
según sus valores y que prescinda de la televisión durante la programación que
considera objetable y deletérea.
En el fondo, la Corte rechaza que a través de la tutela los ciudadanos articulen
estrategias para decidir los contenidos de la comunicación social que resultan admisi-
bles y los que deben proscribirse, a partir de visiones particulares de lo bueno,
difícilmente compartidas por todos en una sociedad pluralista, obligando de esta
manera a los jueces a juzgar y a calificar dichos contenidos como potenciales censores
de los medios. Concluye la Corte: “No basta, pues, la nuda afirmación de un ciudadano
acerca de los peligros morales que para sus hijos menores puede entrañar la transmisión
de ciertos programas, señalados por él mismo a su arbitrio y según su personal manera
de enjuiciar, para que por ese solo hecho tenga que variarse, por vía de disposición
general, toda una programación, en un país donde la censura está proscrita de modo
terminante por una norma prohibitiva de la más alta jerarquía, cuyo texto no deja
margen a las dudas interpretativas: “No habrá censura”, reza en su frase final el artículo
20 de la Carta Política”.
En el caso desnudos descolgados29, la Corte se refiere incidentalmente al derecho
29 Sentencia T-104 de 1996.
IUS ET PRAXIS218
a la libre difusión de una obra erótica en una sala de exhibición, a la que eventualmente
podrían concurrir los niños. Según la Corte si las especificaciones y la calidad artística
razonablemente exigidas permiten la exposición, adelantar ésta no es incompatible con
su contemplación por los menores si a éstos se les suministra suficiente información y
dirección con el fin de que su experiencia estética tenga valor formativo. Sin embargo,
los padres de acuerdo con su propia moral pueden adoptar frente a esta materia la actitud
que consideren más apropiada, ya sea educando a sus hijospara estimular una elección
libre de su parte o eliminando estímulos externos juzgados nocivos. “Lo que en ningún
momento - aclara la Corte - pueden exigir del Estado es una tutela tal de sus derechos,
que impida a las demás personas el ejercicio de los propios, como ocurriría si se llegara
a vetar una obra de arte cuya exhibición, según los parámetros indicados en esta
sentencia, debiera ser autorizada”.
9.2. La Corte declaró inconstitucional el inciso segundo de la Ley 58 de 1958 que
disponía que durante los treinta días anteriores a una elección, ningún medio de difusión
social podía difundir encuestas de opinión, que mostraran el grado de apoyo ciudadano
a los candidatos o previeran el resultado de la elección. En la sentencia no se analiza
si la restricción equivale a una previa censura o si la prohibición legal aunque sujeta a
una responsabilidad ulterior afecta de manera desproporcionada la libertad de expre-
sión o el derecho a informar y ser informado. Simplemente la Corte concluye que “El
acto de prohibir la difusión de encuestas, sobre asuntos que - se repite - son públicos
por naturaleza, por un término de treinta días anteriores a una elección, constituye un
acto de censura, por cuanto impide la expresión de determinadas opiniones, aunque
éstas no vulneren el orden público. Es, pues, una discriminación, un acto que impide
por una parte, que a la opinión pública se le informe de algo que le interesa
legítimamente, y por otra a los medios de comunicación ejercer su derecho a informar,
esto es, a transmitir y difundir oportunamente las noticias de que dispone”30.
A nuestro juicio, la sentencia sugiere que la censura contra las opiniones podría
imponerse si éstas llegaren ciertamente a vulnerar el orden público, lo que no puede
compartirse dado el carácter absoluto de la prohibición de la censura y el ámbito propio
de la libertad de expresión. En nuestro concepto, el análisis de una restricción cuya
transgresión desata con posterioridad un comportamiento reactivo de índole
sancionatoria, pese a no implicar censura previa, primero, puede considerarse violatorio
de la libertad de expresión en todas sus acepciones, si afecta su núcleo esencial o
restringe el derecho de manera desproporcionada e irrazonable y, segundo, en algunos
casos puede asimilarse materialmente a censura previa cuando las sanciones sean tan
30 Sentencia C-488 de 1993.
IUS ET PRAXIS 219
drásticas o medien circunstancias que induzcan a un comportamiento inhibitorio de los
emisores o comunicadores. En la sentencia, en el fondo, el análisis se enfoca más que
a sustentar la existencia de una censura prohibida, a demostrar la falta de proporciona-
lidad de la restricción. En efecto, se afirma que la finalidad de la medida legal desconoce
las exigencias de una sociedad democrática y participativa, que demanda el flujo
constante de informaciones y opiniones de interés general como el relacionado con la
opinión de los electores sobre los candidatos y los programas. De otro lado, se cuestiona
la oportunidad de la restricción, como quiera que no deja de ser irrazonable que se
suprima la información acerca de las encuestas justo en la época en que su conocimiento
se torna más útil y decisivo. Finalmente, la Corte advierte que la prohibición es inocua,
pues la tecnología informativa permite que la información vedada, a través de fuentes
internacionales, termine siendo conocida en el país. Estas consideraciones le restan
plausibilidad a la restricción que, carente de justificación, no podría afectar la libertad
de expresión en ninguna de sus formas.
9.3. Prohibir legalmente ciertas conductas reprochables de los comunicadores y
consagrar específicas sanciones por esta causa, en principio no entraña censura, sino
ejercicio de la potestad punitiva del Estado, que no hace imposible su realización, pero
sujeta a los actores que incurren en la falta a sufrir una determinada penalización. La
Corte declaró la constitucionalidad de las sanciones que durante el estado de guerra
pueden imponerse a los medios de comunicación que divulguen informaciones que
entorpezcan el eficaz desarrollo de las operaciones bélicas o que coloquen en peligro
la vida de las personas o contribuyan a mejorar la posición del enemigo31.
9.4. La ley no puede atribuir a la Comisión Nacional de Televisión, sin consagrar
una forma de censura rechazada por la Constitución, la función de evaluar semestral-
mente la información suministrada por los noticieros y programas de opinión desde el
punto de vista de su contenido teniendo en cuenta los criterios de equilibrio informa-
tivo, veracidad, imparcialidad, responsabilidad social y preeminencia del interés
público sobre el privado, todo lo anterior con el objeto de establecer un puntaje con
miras a optar por la declaratoria de caducidad de la concesión o permiso si éste resulta
ser inferior al indicado en la norma32.
Según la Corte, a pesar de que no se instituya una forma de revisión previa de la
información que se transmite al público, se somete en todo caso al comunicador a una
evaluación posterior de su actividad informativa, con base en criterios subjetivos no
31 Sentencia C-179 de 1994.
32 Sentencia C-350 de 1997.
IUS ET PRAXIS220
controlables, que anticipan - por realizarse cada seis meses - una decisión definitiva-
mente adversa contra el medio si luego del examen no se ajusta al modelo o paradigma
unilateralmente formulado por el órgano fiscalizador.
La norma contenida en el artículo 25 de la ley 335 de 1996, fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional, por introducir un ilegítimo condicionamiento
y una restricción arbitraria a la libertad informativa y al derecho a la libertad de
expresión. La Corte no duda en señalar que tratándose de concesionarios, el cumpli-
miento de los contratos como tal puede ser objeto de examen, no así el contenido de la
información suministrada por los comunicadores - censura -, puesto que entonces se
estaría concediendo al Estado el arbitrario poder de aplicar unilateralmente criterios
subjetivos para coartar y amenazar la libertad de expresión y decidir quién tiene derecho
y quién no para continuar gozando de una determinada concesión. Armado con este
inmenso poder, el Estado podría arbitrariamente interferir el proceso de libre comuni-
cación social y de formación de la opinión pública, ya que estimularía fenómenos de
“sub-información” y de “pseudo-información”, lo que entrañaría un grave e irreparable
daño a la democracia que se alimenta de la libertad de expresión y de la libertad
informativa, cuyos núcleos esenciales se vulneran con un mecanismo de control como
el analizado.
9.5. La Corte Constitucional ha insistido en la diferencia que existe entre la censura
y la prohibición previa de ciertos mensajes. En una ocasión al analizar una norma legal
que prohibía usar un tono de arenga, discurso o declamación en la transmisión de
programas radiales informativos o periodísticos, la Corte señaló que en ella no se
consagraba una forma de censura. Aunque la disposición legal fue declarada incons-
titucional por otros motivos, se desechó el cargo de censura, puesto que la limitación
legal simplemente consistía en una imposición de una sanción por la infracción de una
prohibición previamente establecida en la ley. A diferencia de la censura que comporta
un control preventivo, la norma examinada se fundaba en el principio de responsabi-
lidad posterior por la inobservancia de una restricción tipificada con antelación por la
ley. Según la Corte, “es claro que la norma acusada no está imponiendo una censura
previa, pues no obliga a los programas de radio a que envíen las grabaciones de la emisión
que se pretende hacer, a fin de que las autoridades determinen si ésta se autoriza o no”33.
9.6. La consagración de una junta de censores encargada de revisar previamente
el contenido de los escritos que lleguen a ella, para determinar si pueden o no publicarse,
corresponde a un método burdo de restricción de la libertad de expresión y de
información. Han surgido mecanismosindirectos de limitación abusiva de estas
33 Sentencia C-010 de 2000.
IUS ET PRAXIS 221
libertades, tanto o más eficaces que los instrumentos clásicos de represión. De ahí que
la Convención interamericana, prohiba con idéntico rigor los medios indirectos que
terminan por tener el mismo efecto o similar al de la censura previa, tales como los
controles oficiales excesivos (art. 13-3). En vista de lo anterior, la Corte ha sujetado al
escrutinio más estricto de constitucionalidad las medidas que imponen controles
indirectos preventivos, o que de entrada califica como sospechosos34. Precisamente, en
la sentencia citada se declaró inconstitucional la disposición legal que sujetaba la
transmisión de conferencias o discursos políticos en los servicios privados de radiodi-
fusión, al previo aviso por escrito enviado al ministerio de comunicaciones35. No
encontró la Corte que la restricción sirviera para obtener “finalidades constitucionales
trascendentales”. En efecto, la única justificación material de la medida estaría ligada
a un examen previo del contenido del discurso ya sea para impedir su divulgación o para
prevenir sus efectos perturbadores, pero en los dos casos se trataría de aplicar un
mecanismo prohibido de censura y de exámenes previos no permitidos por la Conven-
ción Interamericana. Esta restricción previa de carácter indirecto, a juicio de la Corte,
equivale a censura y, por ello, resulta inconstitucional.
9.7. Según la Corte Constitucional la citación o emplazamiento que se haga a
periodistas para que bajo juramento respondan ante una célula del congreso por sus
opiniones, constituye censura, así se presente externamente como desarrollo de las
facultades de las comisiones permanentes para decretar indagaciones públicas en
desarrollo del artículo 137 de la C.P. (Auto 003 de 1993, caso Plinio Apuleyo Mendoza
contra Comisión V del Senado), cuando lo que se persigue con la indagación en el fondo
no es más que someter al periodista a una virtual rendición de cuentas por parte de los
parlamentarios que reaccionan a través de este mecanismo contra las críticas de que han
sido objeto, lo que se presenta es una desviación clara de poder que se manifiesta en el
uso ilegítimo de la coacción estatal.
10. CONFLICTOS Y COLISIONES CON OTROS DERECHOS
10.1. La posición preferente de la libertad de expresión
10.1.1. La libertad de expresión, como ocurre con todo derecho constitucional,
suele entrar en conflicto con otros derechos, en especial con el derecho a la intimidad,
y los derechos a la honra y al buen nombre. El tema dominante de las controversias
34 Sentencia C-010 de 2000.
35 Ley 74 de 1966, art. 6.
IUS ET PRAXIS222
constitucionales gira en torno de la resolución de estas colisiones. Al hilo de este
quehacer judicial, constantemente se definen y actualizan en la realidad concreta los
límites de los derechos fundamentales.
La Corte Constitucional en la sentencia C-403 de 1992, se anticipó a rechazar la
existencia de criterios constitucionales que a priori fueran suficientes para determinar
la jerarquía y las reglas de prelación entre los diversos derechos fundamentales36.
No obstante la reticencia de la Corte para comprometerse con una rígida regla de
resolución de conflictos entre los diversos derechos, ha reconocido la posición
preferente que cabe atribuir a la libertad de expresión en el universo de los derechos
fundamentales, en atención a la función cardinal que cumple como medio de formación
de la opinión pública y sustento de los derechos de participación que sirven de base a
la conservación y desarrollo de la democracia, no menos que a la existencia de una
sociedad abierta y tolerante.
Aunque en algunos fallos de la Corte se adopta una postura más tímida o incluso
contraria, en la sentencia T-080 de 1993, se dijo: “La importancia para la vida
democrática y para el intercambio libre de ideas, justifica que la jurisprudencia
constitucional le haya otorgado a la libertad de expresión primacía sobre los derechos
a la honra y al buen nombre, salvo que se demuestre por el afectado la intención dañina
o la negligencia al presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos que
vulneran o amenazan sus derechos fundamentales”.
Contrasta este planteamiento con la tesis sostenida en la sentencia T-414 de 1992,
en la cual se fijaron los contornos fundamentales del hábeas data. Allí se postula de
manera general que, en caso de conflicto entre el derecho a la intimidad y el derecho
a la información, prevalece el primero, en cuanto traduce una exigencia suprema de la
dignidad humana, principio fundamental consagrado en la Constitución. Esta regla de
solución de conflictos iusfundamentales se ha reiterado en otras sentencias. En este
sentido, en la sentencia T-110 de 1993, con base en las mismas premisas, se sostiene
que los gestores de bancos de recolección y distribución de datos comerciales sobre los
clientes de las instituciones financieras realizan una actividad comprendida dentro del
derecho a informar consagrado en el artículo 20 de la C.P., el cual de poner en peligro
o entrar en conflicto con el derecho a la intimidad de las personas cuyos datos se hacen
36 Esta afirmación debe matizarse en el caso de los derechos de los niños que, en virtud de lo estipulado en el artículo
42 de la C.P., tienen prelación sobre los derechos de los demás. El contenido de esta regla de resolución de
conflictos entre los derechos, se analiza en la sentencia C-041 de 1994. En este fallo la Corte prefirió deferir a la
definición del juez la solución del conflicto, entre los derechos de los demás y los del menor, debiendo éste “hacer
una cuidadosa ponderación de los intereses en juego teniendo en cuenta las circunstancias concretas”.
IUS ET PRAXIS 223
circular, no prevalece contra los intereses legítimos amparados por este último derecho.
En la sentencia citada, en consecuencia, se considera violatorio del derecho a la
intimidad la permanencia del dato relativo a la persona que, no obstante haber sido
morosa, posteriormente canceló la obligación espectiva.
Recientemente, la Corte en un fallo de tutela37, expresamente reiteró la fórmula de
solución de conflictos que reconoce la primacía al derecho a informar y a ser informado
sobre los derechos a la vida privada, “lo cual - advierte - no significa que un ejercicio
arbitrario del derecho a la información pueda hacer prácticamente nugatorio el derecho
a la vida privada”. En este fallo se insinúa un test para determinar la prevalencia del
derecho de información sobre los derechos a la honra y a la intimidad, que básicamente
consiste en establecer en el caso concreto, primero, si la información tiene relevancia
pública y, segundo, si los hechos y afirmaciones son veraces.
A nuestro juicio, estos criterios generales de solución de conflictos, no dejan de ser
inútiles e inconvenientes. De una parte, no ahorran el necesario esfuerzo hermenéutico
de armonización concreta entre los derechos en conflicto. De otra parte, no se pueden
hacer cargo de la complejidad de las situaciones individuales que se presentan. El test
de la Corte, que se ha indicado, tiene además el problema de que pese a reunirse todos
los requisitos, un dato de la vida íntima no podría lícitamente ser revelado, así sea de
interés público y corresponda a la verdad.
La consecuencia de este atributo predicable de la libertad de expresión, puede
condensarse en las siguientes palabras de la Corte Constitucional: “Esta posición
preferente de la libertad de expresión como garantía de la opinión pública sirve para
resolver las dudas a favor de tal libertad (in dubio pro libertate); sin embargo, el valor
preferente de esta libertad declina cuando su ejercicio no se realiza por los cauces
normales de formación de la opinión pública, sino a través de medios, tan anormales
e irregulares que atentan o vulneran otros derechos fundamentales también reconocidos
y protegidos por la Constitución38.
10.1.2. Igualmente, en la sentencia T-609 de 1992 se reconoce la posición
preferente que ocupa