Lectura 1 - La Historia del Derecho - Generalidades y Fuentes

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Módulo 1 
Unidad 1 
Lectura 1 
 
La Historia del Derecho: 
Generalidades y Fuentes 
 
 
 
 
 
 
 
 
Materia: Historia del Derecho 
Profesora: Luciana Jimenez 
 
 
 
                                                      Materia: Historia del Derecho 
Profesora:  Luciana Jimenez| 2  
 
Unidad 1 
 
1. La Historia del Derecho: 
Generalidades y Fuentes 
 
 
Para el estudio de esta asignatura es importante que recuerde estos ítems 
que seguramente adquirió en el secundario: 
 
• Concepto de historia: es la ciencia que permite estudiar el pasado del 
hombre con sus desarrollos sociales. 
 
• La diferencia con la prehistoria: es la aparición de la escritura. 
(Antes de la aparición de la escritura se denominan tiempos prehistóricos). 
La escritura apareció aproximadamente 3300 años AC; casi en forma 
simultánea en la antigua Mesopotamia (escritura cuneiforme) y el antiguo 
Egipto (escritura jeroglífica). 
 
• Para facilitar su comprensión y estudio, a los tiempos prehistóricos se los 
suele dividir en edad de piedra y edad de los metales. A los tiempos 
históricos en Edad Antigua, Media, Moderna y Contemporánea. Se toman 
acontecimientos importantes en la historia de la humanidad para 
especificar simbólicamente el paso de una edad a otra (pero los cambios se 
dieron paulatinamente - como el paso de la niñez a la juventud-) 
Edad Antigua: 3300 a.c (aparición de la escritura) a la caída del Imperio 
Romano de Occidente 476dC. 
Edad Media: desde el 476 a la caída del Imperio Romano de Oriente 1453 
(Toma de Constantinopla por los turcos). 
Edad Moderna: desde 1453 a la Revolución Francesa 1789. 
Edad Contemporánea desde 1789 hasta nuestros días. 
 
Bibliografía Básica 
Para cumplir con los 
objetivos de la Unidad 1 
del programa, es necesario 
profundizar en los temas 
desarrollados en los 
Capítulos 1 y 3 –tomo 1-
del libro “Nociones de 
Historia del Derecho 
Argentino (Ortiz 
Pellegrini, 1999), 
relacionándolos con los 
comentarios y 
actualizaciones de las 
lecturas correspondientes 
del módulo. 
 
 
 
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• La cronología es una ciencia auxiliar de la historia cuyo objeto es 
computar con exactitud el tiempo. El calendario que usamos actualmente 
cuenta el tiempo a partir del 1 de enero siguiente al nacimiento de Cristo. 
Antiguamente se utilizaba el calendario "Juliano" que contaba los años a 
partir del nacimiento de Julio Cesar. 
 
• Para facilitar el cómputo del tiempo se suelen agrupar a los años en 
conjunto: 
10 años llamados décadas 
100 años llamados siglos. 
1000 años llamados milenios. 
 
• La historia que estudiaremos es de la cultura Occidental; por ser la raíz del 
mundo que compartimos (pero existen otras realidades culturales que no 
debemos olvidar por su importancia en el mundo actual; sobre todo la 
Oriental -con antigüedad milenaria- y la de los países árabes, unidas en la 
creencia del Islam. 
 
1.1 Historia. -Concepto.- 
La historia en términos generales, es el conjunto de experiencias vividas 
por el género Humano. (Toynbee). 1.El concepto hace referencia 
exclusivamente al conocimiento del pasado humando observado desde 
el hoy. La mirada es relativa y variará según las épocas y lugares desde 
donde se haga. 
A partir del concepto de Toynbee, Ortiz Pellegrini, define a la Historia 
como “El conocimiento científico y hermenéutico del pasado humando 
con significatividad presente”. 
Lo explicaremos: (ver cuadro en la página siguiente) 
                                                            
1 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, “Nociones de Historia del Derecho 
Argentino” ,2º ED. Ed. Marcos Lerner-Editora Córdoba-Córdoba.1994-p.13. 
 
 
 
 
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HISTORIA: CONCEPTO
b) Científico
c) Hermenéutico 
d) Pasado 
e) Humano 
f) Significatividad
presente
a)Conocimiento
“Conocimiento 
científico y 
hermenéutico 
del pasado 
humano con 
significatividad
presente”
b) Científico
c) Hermenéutico 
d) Pasado 
e) Humano 
f) Significatividad
presente
a)Conocimiento
“Conocimiento 
científico y 
hermenéutico 
del pasado 
humano con 
significatividad
presente”
 
 
a) Conocimiento: deriva del latín gnoscere que significa percibir con el 
entendimiento y “co”, asociar. 
b) Científico: en la medida que es el resultado de un esfuerzo riguroso, 
sistemático, que tiene un método determinado, pautas normativas 
para alcanzar tal conocimiento. 
c) Hermenéutico: procede mediante la interpretación de testimonios 
buscando la comprensión del pasado humano. 
d) Pasado: V. gr.” Tiempo que pasó”. Es el objeto de la historia el 
pasado humano. 
e) Humano: “El comportamiento susceptible de comprensión directa, 
de captación interior. Acciones, pensamientos, sentimientos y 
también todos los hechos del hombre, las creaciones materiales y 
espirituales de sus sociedades, y de sus civilizaciones, efectos a 
través de los cuales podemos llegar hasta su realizador…” ( H. 
Marrou).2 
f) Significatividad presente: La historia es la relación establecida por 
iniciativa del historiador, entre dos planos de humanidad: el pasado 
                                                            
2 Cit. por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.14. 
 
 
 
 
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vivido por los hombres de otrora , y el presente en que se desarrolla 
el esfuerzo por la preocupación de aquel pasado, para beneficio del 
hombre actual y del hombre venidero”…( Marrou). 
Gráficamente estos conceptos pueden ser representados de la siguiente 
manera: 
 
 Pasado 
Historia= ------------------- 
 Presente 
En resumen: ¿para qué estudiar Historia? Mucho se ha discutido 
acerca de la utilidad de la Historia en tanto disciplina, y de la tarea que 
desarrolla el historiador. La Historia no sólo proporciona un 
conocimiento sobre los hechos pretéritos, sino también aborda el difícil 
propósito de interpretar y comprender ese pasado histórico. Para 
Ortega y Gasset la principal virtud de la historia es que contiene la 
memoria de nuestros errores. También Nietzsche reparará la 
importancia de la historia, al considerar que la principal virtud del 
hombre superior es la de ser memorioso. 
 
1.2. Historia del derecho: concepto, 
caracterización, metodología. 
 
Método histórico 
A menudo los estudiosos de la historia se preguntan si la historia tiene 
carácter científico; leamos algunas reflexiones. 
La palabra ciencia (del latín scientia, que suele traducirse como 
“conocimiento” o “saber”) admite varias acepciones, y estuvo, a lo largo 
de los últimos siglos, vinculada a una fuente de conocimiento en 
particular. El conocimiento científico se distingue claramente de otros 
tipos de conocimiento –como el filosófico-, por ser un tipo de 
adquisición de saber surgido a partir de un método específico y con un 
criterio de validación particular, entre otras características. 
Atribuir el carácter de científico a un conocimiento implica además 
reconocer una legitimación particular a dicho saber. Con la Modernidad 
el conocimiento científico será reconocido como fuente de saber válida y 
 
 
 
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legítima, lo que otorga un poder particular a este tipo de conocimiento 
ante otros, como el filosófico o el derivado del sentido común. 
Todavía hoy, en la primera década del S.XXI, se mantienen intactas 
muchas de las discusiones que ocuparon los siglos pasados. Una de ellas 
es la relativa al carácter definitivo de la Historia en cuanto disciplina 
humana. ¿Se trata de una ciencia? ¿Su desarrollo implica una 
acumulación de conocimiento o un juego de significacionesparalelas en 
disputa? 
Muchas de las problemáticas abordadas por la teoría del conocimiento, 
la gnoseología, la epistemología o la filosofía de las ciencias (o filosofía 
de “la ciencia”, según la perspectiva teórica desde la que se aborde), son 
claramente aplicables a la Historia. Llevar adelante el desarrollo de 
estas discusiones excede los objetivos perseguidos aquí; por lo tanto, no 
es nuestra finalidad desarrollar acabadamente los planteos teóricos y 
metodológicos en el ámbito de la Historia, sino más bien abordar –a 
manera de introducción- algunas de estas problemáticas. 
Un primer punto a dilucidar es el del carácter científico de la Historia. 
Si bien todos estaríamos de acuerdo en admitir que la Historia es una 
disciplina que se ocupa del conocimiento de los hechos pretéritos 
humanos, no todos van a coincidir acerca del carácter científico de 
dicho conocimiento. Hacerlo implicaría aceptar un determinado modelo 
y, aún quienes admiten dicha calificación, no suelen estar de acuerdo 
con el sentido y los alcances de la “ciencia histórica”. Observemos un 
poco más en detalle esta cuestión. 
Desde sus orígenes, el que algunos llamaron modelo naturalista de 
ciencia, pretendió otorgar una definición clara y precisa de la ciencia, 
delimitando sus límites y alcances. El Positivismo –cuyo fundador, 
Auguste Comte, creyó reconocer en la etapa positiva del desarrollo de la 
humanidad y en el método científico, los soportes de un conocimiento 
cierto que llevaría al hombre al progreso y el bienestar- sostuvo 
abiertamente la adopción el desarrollo de las ciencias del hombre de un 
modelo de ciencia similar al de las ciencias naturales. Así, la diferencia 
entre las ciencias naturales y las sociales no era nada más que una 
distinción de “grado” y no de “tipo”. 
Por otra parte, desde el s.XVIII y –particularmente- el XIX, corrientes 
de variados orígenes (como el historicismo e idealismo alemán, entre 
otros) cuestionarán este paradigma de ciencia, distinguiendo 
claramente a las ciencias naturales de las ciencias sociales o ciencias 
del espíritu (en donde encontraríamos a la Sociología, Antropología, 
Historia, e inclusive al Derecho, por mencionar algunas), objetando -
entre otras cosas- que en estas últimas el objeto de conocimiento 
coincidía, a diferencia de las ciencias naturales, con el sujeto que 
conoce; por lo que el método adoptado no debía ser el mismo. 
Sin embargo, más allá de la pregunta acerca del carácter social o natural 
acerca de las ciencias, asumir el carácter científico de la Historia implica 
aceptarlo como un modo específico de búsqueda y procesamiento de 
Recomendación 
El alumno advertirá que 
esta materia presenta una 
gran variedad de 
términos, nombres 
propios y geográficos 
referidos a diversos 
sucesos de la Historia 
Universal. Le 
recomendamos que se 
informe en bibliografía 
complementaria cuando no 
esté familiarizado con 
alguno de ellos y que no 
dude en consultar con su 
tutor virtual ante 
cualquier inquietud. 
 
 
 
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conocimiento. El modelo científico como tal, es un descubrimiento 
sumamente reciente en la historia del hombre; podríamos sostener que 
surgió con la modernidad, y que tuvo su máxima difusión más 
precisamente en el s. XIX. Este modelo científico, con la aceptación de 
un determinado método que permitiría un grado de certeza y 
verificabilidad de sus conocimientos, implicó un desarrollo teórico y de 
aplicación tecnológica nunca antes visto. Pero, ¿es la Historia una 
ciencia? ¿Cuál es el grado de certeza que una concepción cientificista 
brindaría a la tarea del historiador? Responder estos interrogantes 
implica tomar posición sobre diversos postulados, representando 
posicionamientos epistemológicos (y hasta ontológicos) ciertamente 
discutibles. 
Estas reflexiones conllevan preguntarse ¿Cómo se hace entonces para 
conocer el pasado humano? Para poder estudiar historia necesitamos 
un método, una manera de hacer las cosas ordenadamente, en forma 
sistemática3. 
Se pretende brindar pautas metodológicas, preceptos que sirvan de 
guía al historiador para llevar a feliz puerto a su labor de investigación. 
Siguiendo a Pérez Amuchástegui y Cassani4, proponemos cuatro etapas 
del método histórico divididas cada una de ellas en momentos lógicos, 
de carácter secuencial. Esta división que exponemos a continuación es a 
los fines didácticos ya que en la práctica a menudo se dan en forma 
conjunta. 
 
ETAPAS MOMENTOS 
 
a) Heurística: 
 Bibliográfico 
 Temático 
 erudito 
 diagnóstico 
 
b) Crítica: 
 de autenticidad 
 de veracidad 
 hermenéutico 
 de valoración 
                                                            
3 
 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.18.. 
 
4 Autores citados por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.18. 
 
 
 
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c) Síntesis: 
 selección 
 ordenación 
 creación 
 
d) Exposición: 
 composición 
 conformación 
 presentación5 
 
 
La historia del derecho aparece desde sus orígenes como una rama 
especial, de la ciencia histórica en general, también signada por el 
derecho con una doble naturaleza histórica y jurídica6. Cabe aclarar que 
lo que sucede con la evolución del derecho no marcha al mismo ritmo 
que la historia. 
Se pueden señalar tres tendencias en cuanto a la manera de considerar 
metodológicamente la historia del derecho: 
                                                            
5 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.19. 
 
6 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.21. 
 
HISTORIA DEL DERECHO: 
DEFINCIÓN, CARACTERIZACI ÓN, METODOLOG ÍA
ETAPAS
Heurística Crítica Síntesis Exposición 
•Bibliogr áfico
•Temático
•Erudito
•Diagnóstico
•De Autenticidad
•De Veracidad
•Hermenéutico
•De Valoración
•Selección
•Creación
•Ordenación
•Composición
•Presentación
• Conformación
ETAPAS
Heurística Crítica Síntesis Exposición 
•Bibliogr áfico
•Temático
•Erudito
•Diagnóstico
•De Autenticidad
•De Veracidad
•Hermenéutico
•De Valoración
•Selección
•Creación
•Ordenación
•Composición
•Presentación
• Conformación
 
 
 
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a) aquélla que la considera parte de la historia ( Levene, Martiré, entre 
otros); 
b) la que la concibe desde el aspecto estrictamente jurídico ( “García 
Gallo, entre otros”). 
c) La que trata de conciliar el aspecto histórico con el jurídico ( 
Zorraquin Becú). 
 
Veamos las tres tendencias: 
a)- R. Levene en Historia del Derecho Argentino, define la Historia del 
Derecho como ciencia del espíritu, indaga las fuentes del Derecho, y todo lo 
concerniente a desarrollo y transformación de las instituciones jurídicas, 
formando parte integrante del dilatado dominio de la Historia Universal y 
del campo más circunscrito de la Historia de la Civilización y de la Cultura.7 
 
Para este autor “la Historia del Derecho es una disciplina fundamental que 
estudia uno de los aspectos del Derecho: el origen y proceso formativo del 
fenómeno y de las instituciones jurídicas”(…) 
 
b) Otra tendencia considera a la Historia del Derecho como una disciplina 
jurídica. Así, García Gallo (Manual de Historia del Derecho) afirma que la 
Historia del Derecho “es por su finalidad y contenido una ciencia jurídica 
que opera auxiliada por el método histórico” Dentro de éste punto de vista 
encontramos una subdivisión: 
b)1- Quienes entienden que es una ciencia jurídica dogmática y estudian 
al Derecho en el pasado, como un sistema cerrado que se basta a sí 
mismo, y donde aplicarán el método comparativo sistemático. 
b) 2- Partiendo del concepto de institución: situaciones, relaciones u 
ordenacionesbásicas de la vida en sociedad; el estudio se centra en las 
instituciones que son la base de la vida social. “La Historia del Derecho 
es una experiencia jurídica”, que permite conocer las distintas 
soluciones aplicadas en el tiempo a un mismo problema” ( García 
Gallo)8. 
c) Esta tendencia adopta una posición conciliadora ( Zorraquín Becú) , 
establece que la Historia del Derecho es “ a la vez histórica y jurídica” 
puesto que si bien debe conocerse el “ derecho antiguo que por cierto no 
se limita solamente a las normas sancionadas sino que debe 
comprender también todo lo referente a la vida real de esas normas.. 
Zorraquín Becú al colocar a la “Historia del Derecho exclusivamente 
                                                            
7 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel ,ob. Cit. p.22. 
 
 
8 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.23. 
 . 
 
 
 
 
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dentro de la órbita de la historia social o de la cultura la ubica en una 
posición secundaria y de sumisión a las normas, finalidades y métodos 
de estas ciencias”9. 
 
Sin que sea una posición definitiva, nuestra opinión se inclina por la 
tesis del Dr. Eduardo Martiré en cuanto considera a la “Historia del 
Derecho como una historia especial, integrando por tanto, el campo 
de la ciencia histórica”, con un objeto específico, el origen y evolución 
del Derecho a través del tiempo”10. 
 
 
Con lo expuesto hasta ahora podemos resumir de la siguiente manera: 
 
La ciencia del derecho se ocupa de nuestro tiempo, su función es 
atender al derecho actual, a su mejoramiento y a su aplicación en los 
casos de hoy. 
La historia del derecho, para mejor comprender, mejorar y aplicar 
ese derecho, le acercará al jurista la experiencia del pasado11. 
 
Entonces resumiendo decimos que: 
Determinado como nuestro objeto de estudio específico el origen y 
evolución del Derecho, y entendiendo al mismo como “un conjunto 
de normas” se resume la idea del concepto de derecho que extraemos 
de Norberto Bobbio. 
En la actualidad comprende tres aspectos centrales ( Levagi): 
 
a) Reconstrucción del sistema jurídico pretérito: Se realiza a través de 
las fuentes materiales y formales del derecho de la época. 
 
FUENTES MATERIALES: son las llamadas fuentes políticas. Son las 
razones o hechos que provocan la aparición de una norma y determina su 
contenido. 
                                                            
9 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit.p.23. 
 
 
10 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit.-p.24. 
 
 
11 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.24-25. 
 
 
 
 
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FUENTES FORMALES: alude a lugar donde brota el derecho, donde lo 
recogemos; tradicionalmente se señala: la ley, la jurisprudencia y en menor 
nivel la doctrina. 
 
b) Aplicación del derecho y sus consecuencias sociales: 
La historia de los comportamientos jurídicos; el historiador del derecho 
debe ocuparse de las consecuencias sociales que el derecho provoca, de la 
reacción que experimenta la sociedad frente al estímulo que la aplicación 
del derecho significa. 
 
c) Historia de las ideas jurídicas. Valoración del derecho por la 
doctrina: tanto para reconstruir un sistema jurídico como para 
estudiar su aplicación y resultados, se impone conocer las ideas 
jurídicas de la época.12 
 
Ese conjunto de normas en cuanto a su origen y evolución nos plantea 
dos preguntas al respecto con sus consecuentes respuestas: 
 
 
 
 
1- Por adopción de normas viejas a situaciones nuevas 
2- Por la recepción: Es la asimilación de un derecho extraño que un 
pueblo adopta como propio. 
3- La creación: Es la aplicación de nuevas normas creadas: 
especialmente para regular nuevas situaciones. 
 
 
 
 
 
 
                                                            
12 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.26 
Primer Interrogante: 
¿Cómo se introduce la innovación en materia jurídica? 
La respuesta es: 
Segundo Interrogante: 
¿Cómo es el curso de la evolución del derecho? 
La respuesta es: 
 
 
 
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1- Es irregular y discontinua: No progresa en línea recta, sino que 
varía, se estanca, inclusive a veces retrocede. 
2- Es no uniforme: A veces se desarrolla más en un sector que en otro. 
3- En general su ritmo es conservador: Los cambios se producen con 
cierto retraso en relación a las situaciones que regulan13. 
 
 
1.3 Historia del Derecho Argentino 
Luego de éste recorrido sobre el concepto de Historia, Historia del 
Derecho en general, estamos en condiciones de definir la Historia del 
Derecho Argentino como: 
“ la historia especial que estudia el origen y transformación del 
Derecho Argentino específicamente”. 
Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia 
en nuestro territorio, estos son: 
a) Indígena 
b) Derecho Indiano 
c) Derecho Castellano 
d) Derecho Patrio y Nacional que se subdivide en: 
1- Precodificado 
2- Codificado 
 
                                                            
13 ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.26 
 
 
 
 
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Más allá de las etapas de estudio, podemos sostener que muchos 
fueron los precursores del desarrollo de la Historia del Derecho en 
nuestro país. A modo de ejemplo, podemos mencionar a Juan José 
Montes de Oca, Juan Agustín García, Carlos Octavio Bunge, Ricardo 
Levene; y más cercano en el tiempo la obra de autores como Levaggi o 
Tau Anzoátegui fueron de fundamental importancia para el desarrollo 
de esta disciplina. 
 
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Bibliografía Lectura 1 
Ortiz Pellegrini M.A. y otros. Nociones de Historia del Derecho 
Argentino, tº I y II - - 1 - 1999 - Lerner, - Cba 
 
 
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