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1 1 Cartilla de Fundamentos del Derecho Comercial Una herramienta académica básica para estudiantes de Ciencias Empresariales Ruby Stella Romero Martínez 2 2 Contenido Presentación ............................................................................................................................... 4 Unidad 1: Generalidades del Derecho Comercial .................................................................... 5 Concepto de Derecho .............................................................................................................. 6 Noción de Derecho Comercial ................................................................................................. 9 Unidad 2: Elementos del Comercio en Colombia ................................................................... 14 1. El comerciante .............................................................................................................. 15 2. Asuntos de comercio .................................................................................................. 18 3. El Registro Mercantil .................................................................................................. 19 5. Los libros de comercio ................................................................................................ 21 6. Competencia Desleal................................................................................................... 22 Unidad 3: Sociedades Comerciales ......................................................................................... 26 El Contrato de Sociedad ......................................................................................................... 27 Inspección y vigilancia de las sociedades ............................................................................... 31 Tipos de sociedad ................................................................................................................... 32 Unidad 4: Bienes Mercantiles .................................................................................................. 42 1. El establecimiento de Comercio y la Propiedad Intelectual ......................................... 43 2. Títulos Valores .............................................................................................................. 49 Unidad 5: Contratos Comerciales ............................................................................................ 59 Clasificación de los contratos .............................................................................................. 60 Elementos Generales del Contrato Comercial .................................................................... 61 3 3 Tipos de Contratos Mercantiles .......................................................................................... 63 Referencias ............................................................................................................................... 70 Anexo No. 1. Formato Acciones ........................................................................................... 74 Tabla de Ilustraciones Ilustración 1 Sociedades de Personas: Colectivas. Autor: Ruby Stella Romero .................. 37 Ilustración 2. Cuadro Sociedades de Personas: Limitada. Autor: Ruby Stella Romero ...... 39 Ilustración 3. Sociedades de Personas: En Comandita Simple. Autor: Ruby Stella Romero .......................................................................................................................................................... 39 4 4 Presentación La presente cartilla, busca involucrar a los estudiantes de los diferentes programas académicos de Uniminuto, especialmente a los de la Facultad de Ciencias Empresariales, con las normas de derecho comercial, para que en una forma didáctica, entiendan mejor su contenido, ayudándolos a conocer la importancia del mismo y su incidencia en las organizaciones empresariales y sociales. Los temas académicos tratados tendrán para mayor comprensión del lector: 1. El planteamiento de los objetivos y competencias de aprendizaje 2. Un cuadro sinóptico que resalta la temática por capítulo y 3. El desarrollo del tema. Su contenido, corresponde a una descripción básica de los temas correspondientes a la asignatura, como son: Los comerciantes y los asuntos del comercio; los bienes mercantiles, los títulos valores y el derecho de propiedad industrial; Los principales contratos comerciales; las sociedades comerciales y las organizaciones. Se busca que esta cartilla se convierta en una herramienta de consulta para los temas concernientes a los fundamentos del derecho comercial, para estudiantes de carreras de pregrado diferentes al derecho. 5 5 Unidad 1: Generalidades del Derecho Comercial Esquema Objetivos de la Unidad • Conceptualizar sobre el derecho y el derecho mercantil para entender su finalidad y su marco de aplicación • Familiarizarse con las fuentes del derecho comercial tanto las de carácter formal como las no formales para comprender la forma en que se aplica el derecho a nivel de la Rama Judicial 6 6 Unidad 1. Generalidades del Derecho Comercial Concepto de Derecho El derecho, es un instrumento que, a partir de normas jurídicas, ayudan al hombre a vivir en sociedad, por lo que el objeto principal de su estudio es la norma jurídica, entendida como aquella que emana del Estado en procura de un orden justo. El Derecho, se puede clasificar en: • Público: cuando se representen los intereses del Estado y éste actúe como poder, por ejemplo, el derecho contencioso administrativo y el derecho penal • Privado: cuando los intereses sean de particulares, o el Estado actúe como una parte más, por ejemplo, el derecho laboral, comercial, civil, de familia, entre otros. Fuentes del Derecho Como ya habíamos explicado el conjunto de normas que hay en un Estado, constituyen el ámbito de estudio del derecho, por lo que, al hablar de fuentes, nos referimos a todos aquellos elementos que han ayudado a consolidar esas normas. Al ser nuestro derecho, de corte positivo, éste, se basa en la norma escrita para su interpretación, por ello el criterio constitucional consagrado en el artículo 230 de la Constitución Política de Colombia, en adelante CN, establece a la ley como la única fuente a la que están sometidos los jueces de la República para interpretar el derecho. Las fuentes del Derecho, se pueden clasificar en: • Formales: La ley, entendida en sentido amplio. La constituyen el conjunto de normas jurídicas que emanan del Estado, partiendo desde la Constitución Política o norma de normas, por su carácter superior frente a las otras; los tratados internacionales suscritos por Colombia, que forman parte del llamado bloque de constitucionalidad (Artículo 9 de la CN); Las Leyes, aprobadas por el Congreso de la República, en sus dos cámaras, Senado y Cámara de Representantes, que a la vez se clasifican en: Ley Marco Como ley marco se conocen las disposiciones generales que regulan actividades específicas, es decir, que definen los objetivos y principios sobre los cuales se desarrollan actividades tales como las políticas de crédito público, comercio exterior, cambio internacional, régimen de aduanas, la actividad financiera y de captación de recursos del público (ahorradores), así como la remuneración y las prestaciones sociales de los servidores públicos. Ley Orgánica Su objetivo primordial es organizar y determinar la misión y estructura de las entidades de carácter estatal. Por medio de estas leyes se establecen los reglamentos del Congreso, las 7 7 normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuestode rentas, la ley de apropiaciones y el plan general de desarrollo. Así mismo, este tipo de ley establece la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Ley Estatutaria Las leyes estatutarias desarrollan los textos constitucionales que reconocen y garantizan los derechos fundamentales. Así mismo, complementan las medidas para garantizar su desarrollo y estricto cumplimiento. En este rango se clasifican las normas expedidas sobre empleo, educación, salud, administración de justicia, organización y régimen de partidos políticos, instituciones y mecanismos de participación ciudadana. Para la aprobación, modificación o derogación de leyes estatutarias en el Congreso, se requiere la mayoría absoluta de sus miembros. Igualmente, su trámite debe cumplirse en una sola legislatura. (Congreso de la República, 2017)1 Los decretos, que expide el ejecutivo; las ordenanzas expedidas por las Asambleas Departamentales cuyo ámbito de aplicación es el respectivo Departamento; los acuerdos municipales expedidos por el Concejo Municipal, que rigen en el respectivo municipio; y las resoluciones de cada entidad estatal, también hacen parte de la esfera normativa de nuestro país. • No formales o criterios auxiliares: Como criterios auxiliares que pueden ser tomados en cuenta por los jueces en sus decisiones, sin que éstos tengan un carácter obligatorio se encuentran: La equidad, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho. La Corte Constitucional en Sentencia SC-284 de 2015, definió cada una de ellas así: La equidad ha sido objeto de análisis por las decisiones de este Tribunal destacando (i) que se trata de un concepto jurídico indeterminado objeto de constitucionalización; (ii) que su reconocimiento se constata en diferentes disposiciones de la Carta que aluden a ella (art. 20, 95 226, 230, 267 y 363); y (iii) que la equidad en materia de administración de justicia tiene su lugar en los espacios dejados por el legislador al paso que su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La doctrina hace referencia al conjunto de trabajos científicos que en relación con el Derecho en general, con una de sus áreas, o con un específico ordenamiento jurídico, elaboran autores expertos. Estos trabajos pueden desarrollarse en diferentes niveles y, en esa medida, podrán describir o caracterizar un sector del derecho positivo (dimensión descriptiva), conceptualizar o sistematizar las categorías que lo explican o fundamentan (dimensión analítica o conceptual), o formular críticas a los regímenes jurídicos existentes (dimensión normativa o propositiva). Los principios generales. Una revisión de la literatura permite identificar que a los principios generales del derecho suelen atribuirse diferentes funciones. En algunos casos se advierte que ellos cumplen una función crítica de los ordenamientos. En este caso los principios actúan como la imagen de un derecho ideal al que deben apuntar los ordenamientos históricos. Otra perspectiva señala que los principios generales actúan como verdaderas normas jurídicas y cumplen por ello una función integradora. En estos casos, dicha función se activa a falta de ley y, en esa medida, aunque constituyen verdaderas fuentes, tienen una naturaleza subsidiaria. Suele encontrarse vinculada esta caracterización con aquella doctrina que asume que los principios generales del derecho son el resultado de un proceso inductivo que parte de las reglas específicas previstas en el ordenamiento y arriba a la identificación de enunciados generales 1 Congreso de la República http://www.congresovisible.org/democracia/congreso/funciones/leyesymayorias/ 8 8 que las agrupan a todas. Finalmente, una tercera postura advierte que la tarea de los principios consiste en precisar el alcance de las fuentes del derecho, cumpliendo entonces una función interpretativa. En estos casos se acude a los principios únicamente con el propósito de aclarar dudas, o superar las ambigüedades y vaguedades propias de los enunciados jurídicos.2 La jurisprudencia conformada por las sentencias de las Altas Corporaciones: la Corte Constitucional, máxima entidad a nivel de la Jurisdicción constitucional, encargada de la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución (Art 241 CN); la Corte Suprema de Justicia, Alta Corte de la jurisdicción ordinaria (Art 234 CN), en sus Salas Penal, Laboral, Civil y de Familia; El Consejo de Estado, Alta Corte de la jurisdicción Contencioso-Administrativa (Art 236 CN) Frente a la jurisprudencia de las Altas Cortes u órganos de cierre, como por ejemplo, la Corte Constitucional, hemos de precisar, que existen tres tipos de sentencias que ésta puede proferir: en primer lugar se encuentran las Sentencias Constitucionales, que son conocidas porque en su numeración se anteceden las letras SC (Sentencia de Constitucionalidad), las sentencias unificadas, con letras SU y las sentencias de Tutela, con letras ST, siendo las dos primeras de gran importancia, por cuanto la interpretación que la Corte hace sobre un tema de carácter constitucional, tiene fuerza vinculante para toda autoridad de la República Sentencia SC-113 de 1993, art 21 Decreto 2067 de 1991: La jurisprudencia comprende el conjunto de decisiones adoptadas por las autoridades a quienes les ha sido atribuido el ejercicio de la función judicial. A pesar de su calificación como criterio auxiliar, este Tribunal ha concluido que nuestro sistema normativo ha avanzado significativamente en este campo, al punto de superar las apreciaciones que consideraban de manera categórica a toda la jurisprudencia como criterio auxiliar de interpretación, para reconocer ahora, la fuerza vinculante de ciertas decisiones judiciales. Con fundamento en la interpretación conjunta de los artículos 1, 13, 83 y 230 de la Constitución, la Corte ha dicho que el precedente judicial tiene una posición especial en el sistema de fuentes, en atención a su relevancia para la vigencia de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de las personas. Por ello existe una obligación prima facie de seguirlo y, en el caso de que la autoridad judicial decida apartarse, debe ofrecer una justificación suficiente. Incluso la jurisprudencia ha reconocido que la acción de tutela procede contra providencias judiciales cuando éstas violan el precedente aplicable. (Sentencia Constitucional, 2015)3 La fuerza vinculante, tiene el efecto de volver fuente formal a las sentencias de las altas Cortes, así lo precisa la Corte Constitucional en varias sentencias, por ejemplo, en la SC 634 de 2011 El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto. Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante. La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones. En primer lugar, el Derecho hace uso del lenguaje natural 2Corte Constitucional en Sentencia SC-284 de 2015 3 Corte Constitucional, Sentencia SC-113 de 1993 9 9 para expresarse, de modo que adquiere todas aquellas vicisitudes de ese código semántico, en especial la ambigüedad y la vaguedad, estoes, tanto la posibilidad que un mismo término guarde diversos significados, como la dificultad inherente a todo concepto para ser precisado en cada caso concreto. Así, por ejemplo, solo dentro del lenguaje jurídico el término prescripción logra los significados más disímiles, lo que demuestra la ambigüedad o polisemia del mismo4 Para tener en cuenta: Para interpretar el derecho, la ley se constituye en el primer criterio. Sin embargo, contamos con otros auxiliares como son: la doctrina, la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho. Noción de Derecho Comercial El derecho comercial, regula la actividad comercial e industrial (comerciantes, sociedades, contratos de comercio, insolvencias). No se trata más del hombre sin más añadido, estamos ahora ante el hombre vinculado a la actividad comercial. (Barrero & Alliaud, Introducción al Derecho Privado, 2004, pág. 21) Para tener en cuenta: El derecho comercial, entonces, es el conjunto de normas de carácter privado que regulan la actividad comercial, los procedimientos y los conflictos de los denominados comerciantes. En lo pertinente a la legislación comercial, el Código de Comercio establece los Principios Generales del Derecho Comercial los cuales son: 1. Aplicabilidad: Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas. Como ya veíamos en la jerarquía de normas, la ley se constituye en una fuente formal del derecho, es decir que los jueces están obligados a su aplicación. En materia de derecho comercial la ley puede analizarse desde dos criterios, según como lo explica el profesor Carlos Alberto Velásquez en su libro Instituciones de Derecho comercial (Velásquez, 2003, págs. 81 - 104), un criterio de carácter sustancial que se refiere al sentido mercantil de la ley, cuando ella regula al comerciante como tal y a sus actos siempre y cuando éstos son considerados como tales en la legislación comercial, sea que se encuentren estipulados en el código o en otra norma. El segundo criterio obedece a un sentido formal, relacionado con el ente que promulga la norma, como ya se había dicho la ley debe ser aprobada por el Congreso de la República, pero tendrán igual fuerza aquellas que se surten en la Rama Ejecutiva como es el caso de los decretos e inclusive algunas resoluciones como es el caso de las expedidas por las Superintendencias. 4 Corte Constitucional, Sentencia SC-634 de 2011 10 10 El profesor Velásquez también clasifica la ley comercial de acuerdo a su contenido y su fuerza vinculante. La ley será imperativa cuando sea aplicada únicamente a la situación regulada de manera expresa por su contenido normativo, por lo que no puede ser aplicada por analogía; La ley será dispositiva cuando da simples definiciones y clasificaciones hechas por el legislador para aclarar una institución jurídica, por lo que su aplicación puede ser por analogía; por último la ley podrá ser también supletivas cuando se encargan de llenar o suplir los vacíos que no han sido regulados por las partes y que no son objeto de regulación imperativa, también se aplicarán por analogía. Algunas de las leyes de carácter comercial expedidas en nuestro país de acuerdo con la página oficial de la Secretaria de Senado, que se recomienda siempre consultar, son (Secretaria Senado , 2017): • Decreto 410 de 1971, Código del Comercio, con sus modificaciones: Ley 1762 de 2015, 'por medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal' Ley 1727 de 2014, 'por medio de la cual se reforma el Código de Comercio, se fijan normas para el fortalecimiento de la gobernabilidad y el funcionamiento de las Cámaras de Comercio y se dictan otras disposiciones' Ley 1676 de 2013, 'por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias' Ley 1564 de 2012, 'por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones' Ley 1563 de 2012, publicada en el Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012, 'Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones'. Decreto 19 de 2012, publicado en el Diario Oficial No. 48.308 de 10 de enero de 2012, 'Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública' Ley 510 de 1999, publicada en el Diario Oficial No 43.654 de 4 de agosto de 1999, 'Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades' Ley 389 de 1997, 'Por la cual se modifican los artículos 1036 y 1046 del Código de Comercio', relativo al concepto de contrato de seguro y su prueba. Ley 222 de 1995, 'Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones'. Ley 232 de 1995, 'Por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales' http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr032.html#1036 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr032.html#1046 11 11 Complementado por el Decreto extraordinario 2150 de 1995, 'Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la administración pública' Ley 80 de 1993, en lo relativo en general a contratación de la administración pública, y en especial a garantías y registros de proponentes. Ley 9 de 1991, 'Por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias' Ley 45 de diciembre 18 de 1990, en lo relativo a la intermediación financiera y la actividad aseguradora. Ley 27 de 1990, relacionada con las bolsas de valores. Decreto extraordinario 1 de enero 2 de 1990, en lo referente al contrato de transporte y al seguro de transporte. Decreto extraordinario 1172 de mayo 14 de 1980, en lo relativo a la actividad de los comisionistas de bolsa. Ley 1a. de 1980 'Por la cual se crea el cheque fiscal y se dictan otras disposiciones relacionadas con la misma materia' Mediante Sentencia C-486-93 del 28 de octubre de 1993, la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 3 a 9 y 98 a 514 del Código de Comercio, 'únicamente por los aspectos considerados en esta sentencia'. El fallo de exequibilidad contenido en la Sentencia C-486-93 fue reiterado mediante Sentencia C-635-96 del 21 de noviembre de 1996. • Ley 1480 de 2011, 'Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones'. • La Ley 1429 de 2010, 'por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo', • Ley 1328 de 2009, 'Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones' • Ley 1231 de 2008, 'Por la cual se unifica la factura como título valor como mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, y se dictan otras disposiciones' • Ley 1116 de 2006, 'Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones'. Comienza a regir seis meses después de su promulgación. • Ley 962 de 2005, 'por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos' http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio.html#3http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio.html#9 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr003.html#98 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr015.html#514 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-486_1993.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-635_1996.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1480_2011.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1429_2010.html#Inicio 12 12 2. Aplicación Normas Civiles: En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil, ejemplo claro de este principio es el artículo 822 del Código del Comercio, en lo relacionado a los contratos mercantiles. Como lo explica el profesor (Velásquez, 2003) en su libro, en asuntos como la capacidad y en algunos temas de obligaciones y contratos, es posible que no se encuentren reguladas ciertas circunstancias relativas a dichos temas, en la ley comercial, para lo cual se aplicarán las normas del código civil, siempre que la interpretación se haga en forma subordinada a la norma comercial y no la contradiga. 3. Estipulaciones contractuales: en materia mercantil el contrato celebrado válidamente será ley para las partes y el sentido de dicho pacto se preferirá a la costumbre mercantil y a las normas legales supletivas 4. La Costumbre Mercantil: La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior. (Artículo 3 del Código del Comercio). Las costumbres mercantiles servirán, además, para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles La costumbre para que sea mercantil debe cumplir una serie de requisitos: 1. Debe ser una práctica mercantil pública, es decir, que no sea oculta a los ojos de nadie, que no tenga carácter de clandestina; 2. Debe tratarse de una práctica uniforme, es decir que dichos usos sean ejercidos por las mismas personas o por los mismos gremios o grupos de comerciantes, con los mismos rasgos o de la misma manera; 3. Debe ser reiterada o prolongada a lo largo del tiempo, se debe analizar el uso repetitivo de dicha costumbre; Par la doctrina, como lo explica (Hernández Díaz, 2010), también es importante el elemento subjetivo de la costumbre mercantil, ya que es a través de él, que el individuo percibe que su juridicidad proviene de la creencia arraigada sobre la obligatoriedad del comportamiento que ella indica (opinio iuris et necessitatis) y la consecuencia jurídica negativa que acompaña a su inobservancia. p.149 La costumbre mercantil se puede clasificar según su ámbito territorial en local, nacional, extranjera e internacional, según sea el territorio, una parte del territorio nacional, toda la nación, en un país extranjero o en conjunto de naciones extranjeras, según sea el caso. La prueba de la costumbre se realizará conforme lo establece el 13 13 código de comercio en sus artículos 6 para la costumbre local y nacional, 8 para la costumbre extranjera y 9 para la costumbre internacional De acuerdo con su relación con la ley, la costumbre se clasifica en Secundum legem, Praeter legem y Contra legem, las dos primeras de aplicación en la ley colombiana, siendo la tercer excluida por su propia naturaleza, como a continuación nos lo explica el profesor Velásquez (Velásquez, 2003) Costumbre Secundum legem: Es aquella expresamente llamada por la ley comercial para regir ciertas situaciones que esa misma ley voluntariamente se ha abstenido de regular. Su función por lo tanto es integradora de la ley. Costumbre praeter legem: Es aquella llamada a regir en todo cuanto la ley no haya dispuesto y aún no hubiere sido invocada expresamente por la disposición escrita; ésta es la auténtica costumbre normativa; fuente formal, pues toma vigencia y obligatoriedad precisamente a falta de la ley escrita. Costumbre contra legem: Es aquella contraria a la ley escrita y la deja sin efecto. La Costumbre Mercantil, se prueba por certificación expedida por la Cámara de Comercio del lugar. Para tener en cuenta: Varios son los ejemplos de Costumbre mercantil, para citar uno de ellos la (Cámara de Comercio de Cali, 2016), certifica como costumbre mercantil a nivel del sector inmobiliario el pago de comisión por intermediación en negocios de finca raíz en un 2% mínimo en zona urbana y un 3% en zona rural; y para negocios de colocación de dinero el 2% por primera vez, liquidados sobre el valor de la transacción comercial respectiva. Por último, cabe mencionar, que las normas de derecho comercial se pueden aplicar también en materias relacionadas con los consumidores, como lo establece la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor, en lo pertinente a las nociones sustantivas en las que, a falta de definición o concepto del Estatuto, se deberá tener en cuenta lo fijado en la norma comercial y en vacío de ésta, las normas del derecho civil. Con lo anterior se tiene que la ley comercial puede servir también de fuente normativa para temas relacionados a su ámbito de estudio. Si quieres ampliar información sobre estos temas puedes consultar estos sitios oficiales: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/c-131-93.htm https://www.ccb.org.co/Transformar-Bogota/Costumbre-Mercantil/Listado-de- Costumbres-Mercantiles http://repository.uaeh.edu.mx/bitstream/bitstream/handle/123456789/14305/fuentes_del _derecho.pdf?sequence=1 https://www.youtube.com/watch?v=qyOm9DzPmqs http://www.ccc.org.co/costumbre-mercantil/21698/sector-inmobiliario.html http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/c-131-93.htm https://www.ccb.org.co/Transformar-Bogota/Costumbre-Mercantil/Listado-de-Costumbres-Mercantiles https://www.ccb.org.co/Transformar-Bogota/Costumbre-Mercantil/Listado-de-Costumbres-Mercantiles http://repository.uaeh.edu.mx/bitstream/bitstream/handle/123456789/14305/fuentes_del_derecho.pdf?sequence=1 http://repository.uaeh.edu.mx/bitstream/bitstream/handle/123456789/14305/fuentes_del_derecho.pdf?sequence=1 https://www.youtube.com/watch?v=qyOm9DzPmqs 14 14 Unidad 2: Elementos del Comercio en Colombia Esquema Objetivos de la Unidad • Reconocer el conjunto de elementos que hacen parte de la actividad comercial en Colombia, con el fin de identificar cada uno de los componentes que la conforman. • Diferenciar claramente los requisitos para ser comerciante en nuestro país • Conocer desde el marco legal del código de comercio la manera en que se deben llevar los libros de comercio y la responsabilidad que se tiene frente a ellos • Identificar los principales actos de competencia desleal y las acciones que pueden llevar a cabo los comerciantes cuando sientan una infracción de este tipo. 15 15 Unidad 2: Elementos del Comercio en Colombia El comercio, ha transformado el mundo. Desde el trueque en las sociedades antiguas, el surgimiento de una clase social llamada los comerciantes, la apertura de los mares por la búsqueda de nuevas rutas comerciales, que inclusive origino descubrir todo un continente, las revoluciones industriales que buscaban la factorización industrial y la iv revolución industrial o del internet de las cosas y el e-ecommerce, hacen del comercio, un elemento diferenciador, cambiante y sin duda capaz de transformar a partir de la tecnología a nuestra sociedad. Dada su importancia, su reglamentación jurídicatambién ha estado a la par con su desarrollo, desde los primeros códex (códigos) hasta nuestros días, el derecho mercantil o comercial, se ha propuesto enmarcar jurídicamente a quienes participan en el tráfico mercantil y a los actos celebrados en el mismo. En Colombia, de acuerdo con el Libro Primero del Código de Comercio, los elementos y asuntos del comercio son: 1. El comerciante Si bien es cierto a nivel de las ciencias económicas, es importante hablar de empresario, entendido éste como aquel emprendedor que crea oportunidades de negocio y las pone en marcha, tanto sea el empresario individual como el empresario corporativo que tiene que anticipar, articular y gestionar el cambio reinventando la empresa día a día o entrando en nuevos negocios (Diez, Martín, & Montoro, 2014), entendiéndose éste como aquella persona natural o jurídica que cumple una serie de competencias que lo hacen idóneo para representar los asuntos relacionados con las organizaciones económicas que tiene a su cargo y por las cuales responde no solo ante el sector externo, sino ante el cliente interno y los demás socios, propietarios o accionistas de la empresa. Según el artículo 10 del Código del Comercio, son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere, aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona. Las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas operaciones. ¿Quién puede ser comerciante? El artículo 12 del Código de Comercio, establece que toda persona que tenga la capacidad para contratar y obligarse es hábil para ejercer el comercio; las que sean incapaces, son inhábiles para ejecutar actos comerciales. Frente al anterior concepto, debemos tener en cuenta lo establecido en los artículos 1503 y 1504 del Código Civil, en adelante CC, que incorpora las llamadas: • incapacidades absolutas de las personas, entre los que se encuentran los dementes, los impúberes (menores de 14 años, SC 534 de 2005) y los sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito. Los actos por ellos 16 16 celebrados no producen ni aún obligaciones naturales y pueden llegar a ser declarados nulos (sin efectos). • Los incapaces relativos, son los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad (14 a 18 años) y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes, como en el caso de los menores adultos que pueden otorgar testamento; contraer matrimonio; reconocer un hijo natural o extramatrimonial; celebrar capitulaciones matrimoniales; puede adquirir la posesión de bienes muebles e inmuebles; y dar su consentimiento para la adopción de un hijo suyo. Para tener en cuenta: La incapacidad obra como la indicación racional de que los sujetos negociantes pueden estar eventualmente en posiciones desiguales respecto de las condiciones que a priori exigen algunas actividades que generan consecuencias jurídicas patrimoniales. Y la declaratoria de nulidad se presenta como el instrumento, que permite suprimir cualquier efecto jurídico de un acto en el que haya participado un incapaz, mediante la orden que las situaciones derivadas y sobrevinientes al acto se disuelvan hasta que la situación quede como era antes de la celebración u ocurrencia del dicho acto. (Sentencia Constitucional, 2005)5 En cuento al criterio de comerciante hábil para ejercer el comercio, el artículo 14 del código, establece las personas inhábiles para ejercer el comercio, ya sea por sí o por interpuesta persona, siendo éstas: 1) Los funcionarios de entidades oficiales y semioficiales respecto de actividades mercantiles que tengan relación con sus funciones. En este caso se puede presentar la figura de la inhabilidad sobreviniente, que consiste en la posibilidad que siendo ya comerciante, sobrevenga el nombramiento como funcionario de entidades oficiales y semioficiales respecto de actividades mercantiles que tengan relación con sus funciones, para lo cual el nuevo funcionario deberá comunicar dicha situación a la Cámara de Comercio donde está registrado como comerciante, adjuntando acta o diligencia de posesión, dentro de los diez (10) días siguientes a la posesión. De igual manera deberá entregar certificado de cámara de comercio en donde conste dicha inscripción dentro de los veinte (20) días a la posesión. 2) Las demás personas a quienes por ley o sentencia judicial se prohíba el ejercicio de actividades mercantiles. En el caso de delitos como el contrabando, la competencia desleal, el giro de cheques sin provisión de fondos o contra cuenta cancelada, entre otros, la pena accesos de prohibición para ejercer el comercio es de dos (2) a diez (10) años. 3) Conforme al artículo 5 la ley 1116 de 2006 (Régimen de Insolvencia Empresarial), el juez del concurso podrá Decretar la inhabilidad hasta por diez (10) años para ejercer el comercio en los términos previstos en la presente ley. Los administradores objeto de la inhabilidad podrán solicitar al juez del régimen de 5 Corte Constitucional, SC 534 de 2005 17 17 insolvencia la disminución del tiempo de inhabilidad, cuando el deudor haya pagado la totalidad del pasivo externo calificado y graduado. Para tener en cuenta: la capacidad es un concepto general que trae el código civil y que se refiere al hecho de poder adquirir obligaciones en cualquier ámbito, en cambio cuando hablamos de la persona habilitada, estamos frente a un tema específico que trae el código de comercio para el ejercicio del comercio. Toda persona hábil deberá ser capaz, de lo contrario no podrá ejercer el comercio. Deberes de los comerciantes: Son deberes de todo comerciante: 1) Matricularse en el registro mercantil; 2) Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad; 3) Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales; 4) Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades; 5) Denunciar ante el juez competente la cesación en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles, y 6) Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal. Actualmente algunos comerciantes establecen también dentro de sus principales obligaciones el velar por la Responsabilidad Social Empresarial de su empresa Presunción de ejercer el comercio Es de aclarar que según el artículo 13 del Código de Comercio, para todos los efectos legales se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos: 1) Cuando se halle inscrita en el registro mercantil; 2) Cuando tenga establecimiento de comercio abierto, y 3) Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio. Actualmente incluyendo los medios electrónicos y las redes sociales. Persona natural y persona jurídica como comerciante: En Colombia, quien es comerciante y tiene como objetivo hacer empresa, definida ésta como toda actividad económica, organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios (Art 25 del Código de Comercio), lo puede hacer siendo persona natural, persona jurídica 18 18 • La persona natural según el código civil en su artículo Art. 74 es definido como el individuo de la especie humana cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición. La persona natural para ser comerciante es aquella que, siendo capaz, ejerce la actividad comercial en forma profesional y habitual.Este tipo de personas pueden ejercer el comercio a partir de los llamados establecimientos de comercio, que son definidos como un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa, (Art 515 del Código del Comercio), pero que no representa un sujeto de derecho a parte de la persona natural. • Las personas jurídicas, de conformidad con lo normado en el artículo 633 del Código Civil, son entes de creación legal, ficticias, capaz de ejercer derechos, contraer obligaciones y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Para tener en cuenta: La diferencia entre una y otra forma de ejercer el comercio ya sea como persona natural o como persona jurídica, se basa principalmente en las obligaciones y responsabilidad que se adquieren. Mientras que, en las personas jurídicas, el socio o accionista responde de acuerdo a su participación dentro de la empresa, el comerciante que actúa como persona natural o que es propietario de un establecimiento de comercio, responde hasta con su propio patrimonio de los actos realizados como comerciante. 2. Asuntos de comercio El acto mercantil que celebren los comerciantes, y definido el profesor Alfredo Rocco, citado por (Goldschmidt, Pisari, Rodríguez, & Ivanova, 2008, pág. 82), en su Curso de Derecho Mercantil, como todo acto que realiza y facilita una interposición en el cambio. En Colombia, dichos actos se encuentran establecidos en forma declarativa y no limitativa en el artículo 20 del Código de Comercio, lo que representa que no son los allí establecidos, los únicos que se pueden tomar como actos mercantiles, actualmente y con la incursión del e-commerce, observamos otros, por ejemplo, las transacciones en línea. Debes consultar: Artículo 20 del Código del Comercio Igualmente, la ley establece entre las actividades que no se consideran mercantiles las siguientes: 1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes; 2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su autor; 19 19 3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público; 4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y 5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales. 3. El Registro Mercantil El registro mercantil es uno de los deberes principales de los comerciantes, pues como veíamos en los temas anteriores, el comercio se puede ejercer de una forma muy dinámica y amplia, tanto por personas naturales o personas jurídicas, por ello se crea la necesidad, desde tiempo antiguos de registrar públicamente ante las Cámaras de Comercio a los llamados comerciantes y los actos que ellos realizan, con el objeto de brindar una seguridad jurídica entre ellos mismos. Según publicación en el sitio web oficial de la Cámara de Comercio de Medellín, el registro mercantil es importante porque: • Acredita y hace pública su calidad de comerciante. • Hace visible su negocio frente a potenciales clientes pues la información consignada en el registro es pública y frecuentemente consultada por empresas que buscan proveedores. • Brinda estructura legal que soporta jurídicamente sus negocios. • Le facilita la participación en licitaciones y obtención de créditos ante entidades financieras. (Cámara de Comercio de Medellín, 2017) Debes consultar: El artículo 28 del C del Co, nos dice cuáles son los actos y personas que obligatoriamente se deben inscribirse en el registro mercantil Para tener en cuenta: El registro mercantil es llevado por las Cámaras de Comercio quienes realizarán las inscripciones y la matrícula de los comerciantes. 4. ¿Qué son las Cámaras de Comercio? Son personas jurídicas sin ánimo de lucro, de carácter corporativo y gremial, sujetas en la ejecución de todos sus actos de administración, gestión y contratación al derecho privado, las cuales tienen como fines defender y estimular los intereses generales del empresariado en Colombia, y llevar los registros mercantil, de las entidades sin ánimo de lucro y el registro único de proponentes delegados legalmente, sin que formen 20 20 parte integrante de la administración pública ni al régimen legal aplicable a las entidades que forman parte de la misma. (Confecamaras, 2016)6 Además de las funciones propias establecidas en el artículo 86 del Código del Comercio las Cámaras de Comercio realizan: (Confecamaras, 2016) • Función de emitir dictamen pericial antes de celebrarse un contrato de arrendamiento de un inmueble destinado a despachos judiciales y otras oficinas públicas • Función de llevar el registro de proponentes • Función de llevar el registro de entidades sin ánimo de lucro • Función de llevar el depósito de los estados financieros • Función de designar peritos • Funciones establecidas en la ley 550 de 1999 sobre acuerdos de reestructuración empresarial • Función de llevar el registro único empresarial de las MiPymes • Función de llevar el registro de vendedores de juegos de suerte y azar • Tramite de número de identificación tributaría NIT • Función de verificar el pago de las obligaciones parafiscales para los proponentes que se inscriban en el registro de proponentes • Función de actuar como comisionados en diligencias de remate • Función de llevar el registro de las veedurías ciudadanas • Función de tramitar el registro único tributario • Financiación de programas de desarrollo empresarial • Entrega de certificados sobre las asociaciones, ligas, federaciones o confederaciones de padres de familia • Certificación de la costumbre mercantil En el año 2008, debido a la importancia del comercio electrónico a nivel mundial, se crea en Colombia la Cámara Colombiana de Comercio Electrónico o CCCE, que tiene como misión consolidar el comercio electrónico y sus servicios asociados en Colombia, promoviendo las mejores prácticas de la industria (Cámara Colombiana de Comercio Electrónico, 2016) Dentro de sus principales objetivos se encuentran: 6http://www.confecamaras.org.co/representacion-de-la-red/introduccion-a-camaras-de-comercio 21 21 1. Generar conocimiento relevante del comercio electrónico en Colombia y el mundo, que pueda traducirse en oportunidades. 2. Incorporar en la base social de la CCCE un número plural de los actores de la cadena de valor independiente de su tamaño y región. 3. Impulsar y promover la maduración y estandarización de la cadena de valor del comercio electrónico. 4. Promover mecanismos que generen confianza a los usuarios finales y empresas con respecto al comercio electrónico, mediante mejores prácticas en el marco legal vigente. 5. Desarrollar iniciativas que promuevan e incrementen la oferta y la demanda del comercio electrónico y sus servicios asociados. 6. Participar en la construcción de política pública relacionada con comercio electrónico y sus servicios asociados. 7. Generar sinergias a nivel nacional e internacional que fomenten el crecimiento del comercio electrónico en Colombia. 5. Los libros de comercio • Libros Contables. Las normas del manejo de libros y papeles contables están descritas por el código de comercio entre los artículos 48 a 74 del Código de Comercio y en el Reglamento General de Contabilidad, Decreto 2649 de 1993, que reglamenta en su Libro III, artículos 123 al 135, todo lo referencia a los libros contables y de comercio, bajo la norma contable. Debes consultar:El Título IV del Código del Comercio, artículos 48 a 67 • Libros que se deben inscribir ante la Cámara de Comercio: Recordemos que a partir de la vigencia de la ley Decreto 019 de 2012 los libros que deben inscribirse en el Registro Mercantil son los relacionados a los socios, accionistas o asociados de una persona jurídica y los de actas de juntas de socios, asamblea de accionistas o de asociados (artículo 175) Libro de accionistas: El libro de accionistas, de acuerdo a la reglamentación de las sociedades por acciones, (Sociedad Anónima, Sociedad en Comandita por Acciones y Sociedad por Acciones Simplificada) es muy importante a nivel contable y empresarial. En él se inscriben (Artículo 195 del Código del Comercio) los títulos o acciones expedidas, con indicación de su número y fecha de inscripción; la enajenación o traspaso de las mismas, los embargos y demandas judiciales, las prendas y demás gravámenes o limitaciones de dominio, si fueren nominativas. Este libro debe ser adquirido por la sociedad e inscrito en la Cámara de Comercio, quien colocará los respectivos sellos de inscripción, posteriormente puede ser diligenciado con las normas generales de los libros contables vistas anteriormente y debe ser guardado por el máximo 22 22 órgano de dirección de la empresa y exhibido bajo los parámetros establecidos por el Código de Comercio. Para tener en cuenta: Solo a través de lo reflejado en el libro de accionistas se otorga el derecho frente a las acciones, sin dicho registro ante la sociedad éstas no producen efectos frente a la misma (Art. 406 del Código del Comercio). Libro de actas de junta de socios, asamblea de accionistas o asociados: Una vez registrado en la cámara de comercio, los libros de juntas o de asambleas son importantes porque en él se ven reflejados las diferentes reuniones, mandatos y actuaciones de la empresa, pues a través de las reuniones de sus órganos importantes, es donde se dan las directrices de su manejo, se hacen nombramientos importantes, se reforman estatutos o se emiten acciones. Es importante que se imprima junto con la primera acta los estatutos de la sociedad. Las actas deberán estar enumeradas de acuerdo con el orden cronológico de realización y así debe reflejarse en el libro. 3. Deben contener como mínimo lo contemplado en el artículo 431 del Código de Comercio. Para tener en cuenta: Los libros de reunión de juntas o de asambleas, tienen gran importancia para determinar responsabilidades sobre los asuntos de la sociedad y debido a que están registrados ante la cámara de comercio, foliados y sellados, son plena prueba documental que se puede llegar a presentar o solicitar su exhibición en juicios de responsabilidad civil o penal de los administrados de la sociedad, representantes legales, revisores fiscales o contadores. 6. Competencia Desleal La competencia en materia del comercio, es totalmente necesaria. Sin embargo frente a ciertos actos que pueden llegar a representar una falta a la buena fe, la Ley 256 de 1996, tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado. En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. del artículo 10 bis del Convenio de París (1883), aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal: • Todo acto o hecho que resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, • Cuando se realice en el mercado con fines concurrenciales (cuando éste –el acto- por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quién lo realiza o de un tercero. Artículo 2 de la ley 256 de 1996), • Cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0178_1994.html#10BIS 23 23 Según el artículo 3 de la Ley 256, la Ley de Competencia Desleal se aplica a toda aquella persona que interviene en el mercado, entendido este como el sitio físico o virtual en donde se realiza los actos u operaciones mercantiles. Los principales actos de competencia desleal son: Actos de desviación de la clientela. Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial. Actos de desorganización. Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. Actos de confusión. En concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento <sic> ajenos. Actos de engaño. En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos. Actos de descrédito. En concordancia con lo establecido por el punto 2 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Actos de comparación. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 11 y 13 de esta Ley, se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propio o ajeno con los de un tercero, cuando dicha comparación utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omita las verdaderas. Así mismo, se considera desleal toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos, ni comprobables. Actos de imitación. La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley. 24 24 No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica. También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta naturaldel mercado. Explotación de la reputación ajena. Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas, aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como "modelo", "sistema", "tipo", "clase", "género", "manera", "imitación", y "similares". Violación de secretos. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta Ley. Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan. Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2o. de este Ley. Inducción a la ruptura contractual. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena sólo se califica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos. Violación de normas. Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa. Pactos desleales de exclusividad. Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o 25 25 como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes territoriales. Acciones a adelantar: Es importante tener en cuenta que cuando un comerciante observe que contra él se realizan actos de competencia desleal, puede iniciar cualquiera de las siguientes acciones: 1. Acción declarativa y de condena. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. El demandante podrá solicitar en cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 de la presente Ley. 2. Acción preventiva o de prohibición. La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitar al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba, aunque aún no se haya producido daño alguno. Según el marco jurídico La Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009 la protección de la competencia corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, a través del Grupo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial (Superintendencia de Industria y Comercio, 2016), Si quieres ampliar información sobre estos temas puedes consultar estos sitios oficiales: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3259/3.pdf https://www.ccb.org.co/Inscripciones-y-renovaciones/Matricula-Mercantil http://www.sic.gov.co/los-actos-de-competencia-desleal https://www.ccb.org.co/Inscripciones-y-renovaciones/Matricula-Mercantil/Inscriba-su- empresa-libros-actas-y-documentos/Acerca-de-la-inscripcion-de-actas-libros-y- documentos http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio.html https://ccce.org.co/ https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3259/3.pdf https://www.ccb.org.co/Inscripciones-y-renovaciones/Matricula-Mercantil http://www.sic.gov.co/los-actos-de-competencia-desleal https://www.ccb.org.co/Inscripciones-y-renovaciones/Matricula-Mercantil/Inscriba-su-empresa-libros-actas-y-documentos/Acerca-de-la-inscripcion-de-actas-libros-y-documentos https://www.ccb.org.co/Inscripciones-y-renovaciones/Matricula-Mercantil/Inscriba-su-empresa-libros-actas-y-documentos/Acerca-de-la-inscripcion-de-actas-libros-y-documentos https://www.ccb.org.co/Inscripciones-y-renovaciones/Matricula-Mercantil/Inscriba-su-empresa-libros-actas-y-documentos/Acerca-de-la-inscripcion-de-actas-libros-y-documentos http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio.html https://ccce.org.co/ 26 26 Unidad 3: Sociedades Comerciales Esquema Objetivos de la Unidad • Identificar los elementos generales del contrato de sociedad con el fin de tener conocimiento sobre los aspectos a tener en cuenta por los socios al momento de la constitución de la empresa. • Reconocer cada uno de los aspectos importantes relevantes el contenido de los estatutos • Distinguir los tipos de sociedad que existen actualmente en Colombia, para a futuro asesorar en debida forma a clientes o empresarios en el tipo que más les convenga para su creación 27 27 Unidad 3. Sociedades Comerciales Como habíamos visto anteriormente, el comerciante que decide hacer empresa puede realizar las actividades relacionadas a ella, ya sea como persona natural o como persona jurídica. En este capítulo, analizaremos las denominadas sociedades comerciales, reguladas por el Libro Segundo del Código de Comercio. Cada uno de los aspectos que analizaremos debe ser tenido en cuenta por quien va a asociarse para ejercer el comercio. En Colombia, muchos de los empresarios que optan por formar sociedades comerciales, no tienen en cuenta los aspectos generales de éstas y por lo tanto tienden a tener problemas futuros con sus socios o con las entidades que los regulan. Dichos aspectos generales son: el contrato de sociedad, la Inspección y vigilancia y el tipo de sociedad a conformar. El Contrato de Sociedad El contrato de sociedad constituye una fuente de obligaciones para las partes, es el elemento más importante de una sociedad, ya que a través de él adquieren derechos y contraen obligaciones, los futuros socios deben tener en cuenta que, al momento del registro del documento de contrato de sociedad, ya sea por documento privado o por escritura pública, se da nacimiento a una persona jurídica diferente a ellos, la cual es titular de derechos y puede adquirir obligaciones. El código de comercio establece en su Libro II, todo lo relacionado al contrato de sociedad: Disposiciones Generales Establece que para que el contrato social sea válido, todos los socios deben cumplir con los requisitos inherentes a cualquier contrato: 1. Capacidad legal, todos los socios deben ser capaces y hábiles para ejercer el comercio. 2. consentimiento libre y espontáneo: El consentimiento no debe estar viciado con error, fuerza y dolo al momento de la firma de los estatutos sociales 3. Objeto lícito: Objeto para lo cual fue creada la sociedad. 4. Causa lícita: Los socios deberán tener un motivo lícito para la conformación de su nueva sociedad Constitución y prueba de la sociedad. La constituciónse hará por medio de Escritura Pública firmada ante Notario del Círculo correspondiente, cuando así lo dispongan los socios; cuando el capital o el número de trabajadores superen los topes anteriormente establecidos; y cuando se hagan aportes 28 28 de inmuebles o de derechos reales relativos a dicha clase de bienes, o se establezcan gravámenes o limitaciones sobre los mismos como por ejemplo la hipoteca. Los estatutos pueden también registrarse a través de documento privado, siempre y cuando al momento de su constitución la sociedad cuente con diez (10) o menos trabajadores o con activos totales, excluida la vivienda, por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo establecen los Decretos 1014 de 2006 y el Decreto 4463 de 2006. Contenido de los Estatutos Los socios, ya sean personas naturales o jurídicas; la clase de sociedad que se constituye, el domicilio social, el objeto social, el capital social, la forma en que se va a administrar la sociedad, indicando las atribuciones y facultades de los administradores (representantes legales y/o liquidadores, asociados, juntas y asambleas), la época y la forma de convocar y constituir asambleas o juntas ya sea en sesiones ordinarias o extraordinarias, las fechas de hacer inventarios y balances generales y la distribución de beneficios o utilidades, con indicación de las reservas sociales, la duración de la sociedad (para la SAS puede ser indefinida), las causales de disolución anticipada, el proceso de liquidación de la sociedad, la forma en que se dirimen las diferencias entre socios (ya sea por arbitramiento o amigables componedores), el nombre de los representantes legales, con precisión de facultades y obligaciones, por ejemplo los socios pueden limitar la realización de contratos comerciales a un monto de dinero específico (Art 196 del Código del Comercio), las facultades y obligaciones del revisor fiscal cuando así lo exigiere la ley o los estatutos y los demás pactos que estipulen los socios. Aportes de los asociados Los aportes pueden darse en dinero, trabajo o cualquier bien apreciable en dinero (por ejemplo, inmuebles, establecimientos de comercio –agencias o sucursales, créditos, cuotas o acciones, propiedad industrial) y que dichos aportes harán parte del patrimonio de esa nueva persona jurídica por lo que no serán restituidos, salvo en los casos contemplados en el artículo 143 del Código de Comercio Capital social Será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley. El capital social es una parte del patrimonio de una empresa. El capital social se clasifica de acuerdo a la forma en que se aporta a la sociedad en el momento de la constitución: Capital autorizado: Capital pagado: Capital suscrito: 29 29 Utilidades sociales Es importante que los socios tengan claridad, en cuanto al tema de las utilidades de la sociedad (ganancias), que se distribuirán en proporción al aporte o número de acciones de cada socio, conforme a balances reales y fidedignos (Art. 151 del Código del Comercio), presentados por contador público titulado. Reformas sociales Procederán cuando por decisión de los socios se modifique algún acuerdo establecido inicialmente en los estatutos, o cuando se den la figura de la fusión, la transformación y la restitución de aportes a los asociados (artículo 162 del C del Co). Las reformas deberán tener la misma formalidad de los Estatutos, es decir deberán hacerse por escritura pública o por acta tal como inicialmente éstos se realizaron Transformación la ley establece que una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas, mediante una reforma del contrato social. Fusión Prevista en el código de comercio, artículos 172 al 180, es una figura jurídica en donde una o más sociedades se disuelven sin liquidarse para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. Escisión Se presenta cuando: Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades. La sociedad(es) destinataria(s) de las transferencias resultantes de la escisión, se denominará n sociedad s beneficiaria s . (Superintendencia de Sociedades, 2017). Administradores Los socios deberán nombrar de común acuerdo los administradores de la sociedad, quienes la representarán de acuerdo a lo establecido en los estatutos y conforme a su objeto social. Revisor Fiscal el artículo 203 del C del Co, establece la obligatoriedad de su cargo en: 1) Las sociedades por acciones; 2) Las sucursales de compañías extranjeras, y 3) Las sociedades en las que, por ley o por los estatutos, la administración no corresponda a todos los socios, cuando así lo disponga cualquier número de socios excluidos de la administración que representen no menos del veinte por ciento del capital. Igualmente, el parágrafo segundo del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, establece la figura obligatoria para el revisor fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año 30 30 inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente a tres mil salarios mínimos. Disolución y Liquidación Sobre la disolución de una sociedad, el profesor José Ignacio Narváez afirma que "la disolución implica un cercenamiento de su capacidad jurídica porque cesa la vida activa y se inicia una fase en donde la finalidad primordial es pagar el pasivo externo para luego distribuir el acervo neto; y a lo largo de esa fase la sociedad "conservará su capacidad únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación", lo cual no significa que no se puedan terminar las operaciones que se encontraban pendientes al momento de presentarse el estado de liquidación, como imperativamente manda el artículo 222 del Código. Pero la sociedad disuelta no pierde su personalidad jurídica, la cual subsiste durante todo el período de liquidación del patrimonio social" (Narvaez, 1996, pág. 404) La disolución se puede dar por las causales contempladas en el artículo 218 del C del Co. Una vez cumplidos los efectos de la disolución, vendrá como consecuencia de la misma, la etapa de liquidación del patrimonio social, para tales efectos la sociedad nombrará un liquidador que presentará ante la junta o asamblea un inventario que incluirá, además de la relación pormenorizada de los distintos activos sociales, la de todas las obligaciones de la sociedad, con especificación de la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las que sólo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales, las litigiosas, las fianzas, los avales, etc. Este inventario deberá ser autorizado por un Contador Público, si el liquidador o alguno de ellos no tienen tal calidad, y presentando personalmente por éstos ante el Superintendente, bajo juramento de que refleja fielmente la situación patrimonial de la sociedad disuelta. De la presentación y de la diligencia de juramento se dejará constancia en acta firmada por el Superintendente y su secretario. Para tener en cuenta: Cuando se hagan aportes de inmuebles o de derechos reales relativos a dicha clase de bienes, o se establezcan gravámenes o limitaciones sobre los mismos, la escriturasocial deberá registrarse en la forma y lugar prescritos en el Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble (Oficina de Registro de Instrumentos Públicos). 31 31 Es importante tener en cuenta el artículo 118, pues reviste a la Escritura Pública de un valor probatorio inoponible7 frente a socios y terceros, de allí que algunas sociedades prefieran dicha formalidad antes que el documento privado. Por último, hay que tener en cuenta que la liquidación de una empresa, y su respectiva anotación en la Cámara de Comercio, genera una especie de muerte de la persona jurídica y cualquier actuación contra ella (pasados los cinco años) se tendrá que realizar contra sus sucesores. Inspección y vigilancia de las sociedades Otro de los aspectos importantes que el comerciante deberá tener en cuenta antes de materializar su idea de negocio, a partir de una empresa de tipo social, será el órgano de inspección y vigilancia que los vigilará y regulará, ya que toda sociedad debe estar vigilada por algún ente de control y éstos son los encargados de dictar las normas por las cuales se ha de regir la empresa. La Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, cumpliendo para ello las funciones establecidas en el Decreto 1023 de 2012. La Superintendencia de Industria y Comercio, es la entidad que se encarga de la protección de los derechos de los consumidores, así como de los asuntos relacionados con la libre y sana competencia dentro del comercio, por lo que tiene funciones jurisdiccionales frente a la competencia desleal, además actúa como autoridad nacional de la propiedad industrial y defiende los derechos fundamentales relacionados con la correcta administración de datos personales. Existen Superintendencias con facultades de establecer tributos a sus vigilados, es el caso de las empresas del sector de la vigilancia privada, que anualmente deberán pagar una contribución que oscila entre el 0.4% al 2% de ingresos o del valor de la nómina, con el fin de cubrir los costos y gastos de la entidad que los vigila la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. 7 El termino inoponible hace referencia, en caso de un proceso judicial, que el Juez no admitirá ninguna prueba que pretenda desvirtuar el contenido de la Escritura Pública de constitución que se haya realizado conforme a los artículos 110 y 113 del Código del Comercio 32 32 Tipos de sociedad Clasificaremos las sociedades, para mejor comprensión académica, en: de capital y de personas: 1. Las sociedades de capital: Son aquellas en que se da prioridad al dinero, es decir a los aportes económicos que lleguen a su patrimonio a partir de las Acciones, sin darle importancia a la persona que las tenga, no por nada la principal de estas sociedades es la Sociedad Anónima, que como su nombre lo indica, sus socios pueden ser anónimos, lo importante es que hayan incrementado el patrimonio con la adquisición de acciones. Entre las sociedades de capital se encuentran: las sociedades en comanditas por acciones, las sociedades anónimas y las sociedades por acciones simplificadas. En este tipo de sociedades el capital social está divido en acciones, título negociable que representa una parte proporcional del patrimonio de una empresa. Es un título de participación, es decir, cuando un inversionista adquiere las acciones de una empresa se convierte en socio de ésta. Estos instrumentos otorgan a sus titulares derechos económicos y políticos, que pueden ser ejercicios colectivamente y/o individualmente. Las acciones son títulos de renta variable, pues su precio está sujeto a las condiciones del mercado. Por este motivo cuando un inversionista adquiere acciones desconoce las ganancias (o pérdidas) que le generará la inversión. (Acciones y Valores S.A., 2016). Las acciones son únicamente nominativas, (a nombre de una persona) de acuerdo con la Decisión 291 del 21 de marzo de 1991, artículo 9o., de la Comisión del Acuerdo de Cartagena la cual establece: 'El capital de las sociedades por acciones deberá ser representado por acciones nominativas'. Para tener en cuenta: Toda sociedad por acciones está en la obligación de emitir los títulos correspondientes, bajo las reglas establecidas en los artículos 399 a 402 del Código de Comercio. (Anexo 1) Las acciones al ser títulos valores, deben ser emitidas en series continuas, con las firmas del representante legal y el secretario, y en ellos se indicará: 1) La denominación de la sociedad, su domicilio principal, la notaría, número y fecha de la escritura constitutiva, y la resolución de la Superintendencia que autorizó su funcionamiento; este último requisito derogado por el 46 del Decreto extraordinario 2150 de 1995 2) La cantidad de acciones representadas en cada título, el valor nominal de las mismas, si son ordinarias, privilegiadas o de industria, si su negociabilidad está limitada por el derecho de preferencia y las condiciones para su ejercicio; 33 33 3) Si son nominativas, el nombre completo de la persona en cuyo favor se expiden, y 4) Al dorso de los títulos de acciones privilegiadas constarán los derechos inherentes a ellas. Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos: 1) El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella; 2) El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos; 3) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos; 4) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y 5) El de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad. Tipos de Acciones 1. Goce o de industria para compensar las aportaciones de servicios, trabajo, conocimientos tecnológicos, secretos industriales o comerciales, asistencia técnica y, en general, toda obligación de hacer a cargo del aportante. Los títulos de estas acciones permanecerán depositados en la caja social para ser entregados al aportante, en la medida en que cumpla su obligación y, mientras tanto, no serán negociables. Los titulares de las acciones de goce o de industria tendrán los siguientes derechos: 1) Asistir con voz a las reuniones de la asamblea; 2) Participar en las utilidades que se decreten, y 3) Al liquidarse la sociedad, participar de las reservas acumuladas y valorizaciones producidas durante el tiempo en que fue accionista, en la forma y condiciones estipuladas. 2. Ordinarias o privilegiadas. Las primeras conferirán a sus titulares los derechos esenciales consagrados en el artículo 379 del código del comercio; las segundas, además, podrán otorgar al accionista los siguientes privilegios: 1) Un derecho preferencial para su reembolso en caso de liquidación hasta concurrencia de su valor nominal; 34 34 2) Un derecho a que de las utilidades se les destine, en primer término, una cuota determinada, acumulable o no. La acumulación no podrá extenderse a un período mayor de cinco años, y 3) Cualquiera otra prerrogativa de carácter exclusivamente económico. En ningún caso podrán otorgarse privilegios que consistan en voto múltiple, o que priven de sus derechos
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