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1. El derecho origen y un apunte sobre su 
evolución histórica
Tutor: @miguelgorbe
MIGUEL ANGEL GORBE MARTINEZ
I. ESBOZO SOBRE ROMA EN LA HISTORIA DEL MUNDO.
 Debemos comenzar afirmando que hablar de Roma es tratar de narrar 23
siglos que conforman una gran parte de la historia de la humanidad. Para
constatarlo solo hace falta echar cuentas. Suele hablarse aproximadamente
de 5000 años de historia 3000 a. C. fecha aproximada en que se trata la
aparición de la escritura y 2000 de la era cristiana. Lo anterior a la escritura
se denomina genéricamente prehistoria por no disponer de datos ciertos de
los que podemos referir los hechos acaecidos en ese tiempo.
 De los cinco milenios de historia Roma como realidad política ocupa casi la
mitad dándose su fundación del siglo octavo a. C. Roma como capital del
imperio de occidente cae en el año 476 d. C. como consecuencia de la
conquista de los pueblos bárbaros. Ello daría un conjunto de 1300 años en
los que la historia de Roma sobre todo en las últimas ocho centurias se
confunde por absorción con la historia del mundo por entonces conocido.
2
Tutor: @
m
iguelgorbe
 Virgilio declara en su Eneida:
“Recuerda Romano tú regirás a los pueblos… Tus artes serán generar hábitos 
de paz a las naciones perdonar a los vencidos y domar por la fuerza a los 
soberbios”.
 Pero no termina aquí la historia romana pues en Europa occidental la
mayor parte de los reinos se constituyen como entidades nacionales fruto
de la desintegración del imperio, se conforman como continuadores de la
realidad romana precedente.
 Baste como prueba de ello recordar como el propio Odoacro manifiesta su
voluntad que ser un mero representante del emperador de Oriente Zenón
al que remite las insignias imperiales a cambio del título de Patricio.
 Además Roma mantiene su presencia histórica como la vida política sin
solución de continuidad a través del imperio de oriente Con capital en
Constantinopla. Este imperio oriental fuertemente romanizado hasta el
punto de considerarse la misma Roma mantiene sus estructuras y la
organización hasta su caída por el imperio otomano en 1453.
 Así la historia del hombre en su la tierra se confunde en más de 2300 años
con la Roma al fundirse la civilización en el crisol romano.
3Tutor: @miguelgorbe
 Roma pueblo capital en la historia de
la humanidad transmite al mundo
muchas de sus realidades que
perduran en nuestros días en latín
origen de nuestras lenguas romances
conocimientos y descubrimientos en la
agricultura el arado ingeniería civil y
militar arquitectura el calendario y su
sistema numérico las vías de
comunicación y de abastecimiento de
agua el arte de la guerra la
organización del territorio pero sobre
todo son el derecho y la
romanización dos grandes legados.
4Tutor: @miguelgorbe
1.2. Los tres pilares de la civilización
1.2.1 La trilogía enunciada. Al principio era Grecia.
 Constituye un lugar común tiene asumido que se desvincula de
su paternidad afirmar que los tres grandes pilares que sustentan
la civilización accidental son la filosofía griega, la religión o el
pensamiento judeo-cristiano y el derecho romano.
 Quien enuncia de forma explícita esta trilogía -en clara expresión
topográfica- es intelectual y poeta Paul valery. Al preguntarle
¿qué es Europa? Responde: Atenas, Roma y Jerusalén. La
brillante trilogía ha hecho fortuna y se comparte por pensadores
de muy distinto cariz intelectual e ideológico.
 En ese mismo sentido Sánchez Durá señala: Atenas, el placer del
conocimiento la argumentación racional y la idea de hombre
medida de todas las cosas. Roma como el poder estatal
organizado, el derecho y el estatus de ciudadano y Jerusalén como
la moral subjetiva y la justicia universal.
5Tutor: @miguelgorbe
 Al principio era Grecia. Es la cuna de nuestra civilización.
Tres siglos de la Atenas clásica condiciona la historia de la
humanidad. Exclusión creadora seguimos siendo trinitarios.
Casi todos nuestros esquemas racionales y modelos de
argumentación, el respeto por la libertad, el valor de la
democracia, los cánones estéticos y el cuidado por la
educación proceden de la cultura helénica.
 Leyendo platón conocimos a su maestro Sócrates y desde su
magisterio no es legó a su discípulo Aristóteles con ellos
iniciamos en la curiosidad como premisa del saber y nos
preguntamos sobre los principales interrogantes del ser
humano y del mundo en reflexión interrogativa sobre sus
causas últimas.
 No obstante Grecia no se hubiera proyectado al futuro sin la
asunción de buena parte de sus principios y valores por el
mundo romano. En este sentido Roma constituye su propia
identidad no solo con sus elementos genuinos sino a través
de la asimilación de aquellos que absorbe. La civitas
incorpora con naturalidad componentes foráneos. Roma se
deja conquistar por la Helade para irradiar su cultura al
mundo conocido y proyectarla a la posteridad. Como subraya
el poeta Horacio “Grecia cautiva por Roma cautivo a su fiero
vencedor y llevó las artes al agreste Lacio” y apostilla Allan
Poe “La gloria eso fue Grecia la grandeza eso fue Roma.”
6Tutor: @miguelgorbe
 Es probable que el pensamiento filosófico griego fuese objeto de
conocimiento como expresión de cultura por los juristas.
 En ocasiones aún siendo eminentemente casuísticos su método se
aprecia en el contenido de sus respuestas en este sentido entiendo que
algunas de sus consideraciones filosóficas las más apropiadas a la
instrucción que se pretende estudiar deberían proceder al análisis
jurídico de ciertas instituciones si se quiere partir de premisas sólidas y
de una atalaya adecuada para realizar una exégesis precisa del
Derecho. Y es que la filosofía como saber totalizador es el
basamento que sustenta las demás parcelas del conocimiento y el
lenguaje es el vehículo de su manifestación.
 Todo jurista debe asimismo poseer una sólida formación lingüística.
Solo desde el correcto uso del lenguaje puede definirse cualquier
categoría radicada en el ámbito del derecho cuando alguno de sus
términos presenta significados diferentes es preciso decidir cuál de
ellos debe adoptarse pues no cabe adolecer de ambigüedad ni en su
concepción teórica ni en su aplicación práctica.
7Tutor: @miguelgorbe
 1.2.2 El pensamiento judeocristiano.
 Por lo que se refiere al cristianismo Hegel afirma que es una de las
principales raíces de la cultura europea, superando a la antigüedad
grecolatina en cuanto a la concepción del derecho de la libertad subjetiva.
Y añade solo desde la doctrina cristiana este derecho se convierte en
principio universal de una nueva forma de mundo.
 El cristianismo -religión para creyentes y pensamiento para no creyentes-
proporciona un código moral personal y una reglas éticas de convivencia
social que influyen en la valoración de lo bueno honesto y recto. Muchos
de nuestros juicios a la hora de valorar la conducta traspasada de una
virtud bondad misericordia, rectitud, solidaridad perdón paz
mansedumbre- se ven influenciados por su mensaje.
 Asimismo el cristianismo ha sido fuente de inspiración ininterrumpida en
un sin número de manifestaciones intelectuales y artísticas. Obras
pictóricas escultóricas arquitectónicas musicales y literarias se encuentran
en el su iluminación de tal forma que durante más de 15 siglos estas
geniales creaciones de contenido religioso han sido en las aportaciones
que producía el ingenio humano en su producción intelectual artística y
cultural.
 George Steiner que a veces se declara agnóstico otras escéptico y las más
ateo por la gracia de dios reconoce que “La idea de Europa está entre tejida
con las doctrinas y con la historia del cristianismo cliente nuestro arte
partitura musical literatura y pensamiento filosófico están saturados de
valores y referencias cristianas.” 8Tutor: @miguelgorbe
1.2.3. Roma da luz al derecho.
 Si retornamos sobre la historia y río arriba llegamos al origen aquel donde brota
todo el caudaloso río que arriba al océano legislativo, comprobamos que el
derecho nace en Roma es unainvención suya.
 Son tantos los juristas que lo han afirmado a lo largo de los siglos que resulta de
todo. Imposible mencionar un elenco aunque pretendiésemos reducirlo
drásticamente a los más grandes.
 Con anterioridad lo único que existe es “prehistoria del derecho”. No existe una
experiencia jurídica completa con los conceptos y categorías con la
significación y alcance que hoy lo conocemos Roma inicia pues la historia de la
ciencia del derecho. El conjunto de disposiciones normativas de los imperios
reinos o pueblos Tales como el sumerio, babilónico, egipcio, fenicio, hebreo o
ático y demás sistemas jurídicos de la antigüedad son prehistoria pues aún en
sus dos monumentos legislativos más relevantes: El código de Hammurabi y
las leyes de Solón, solo pueden encontrarse rudimentos y atisbos de una
cultura jurídica cuya repercusión y aún menos proyección -entendida como
mantenimiento- en el proceso evolutivo del derecho es manifiestamente
escasa.
9Tutor: @miguelgorbe
 Los moldes romanos de organización jurídica y política del individuo y
la sociedad son imperecederos. Así su derecho privado regulador de un
cúmulo de circunstancias sociales familiares y patrimoniales del
individuo en su relación con otros miembros de una de comunidad. Y
su derecho público que establece los distintos órganos de ejercicio del
poder político y regula la relaciones del individuo con los entes
públicos.
 Todos los días se crea derecho pero también todos los días legistas más 
que legisladores y leguleyos más que juristas creen haber hallado 
ilusorias novedades que desde hace 20 siglos los jurisconsultos 
romanos descubrieron y desde hace nueve los maestros glosadores y 
comentaristas transmitieron llegando hasta hoy incólumes en una 
medida nada desdeñable.
10Tutor: @miguelgorbe
1.3.1. El derecho romano causa de nacimiento de la universidad.
 En 1088 -que suele considerarse el año en el que se inicia una enseñanza
organizada en la Bolonia medieval-, unos maestros de lógica gramática y
retórica comienzan a estudiar los textos jurisprudenciales contenidos en el
Digesto de Justiniano y comienzan a difundirse copias de este a través de
centenares de manuscritos que denominamos Vulgata.
 Con Irnerio primer Maestro glosador comienza pues lo que se denomina
“Segunda vida del derecho romano” o “Recepción del derecho romano en
occidente.”
 Esta expresión la más utilizada es formulada por Federico Carlos von Savigny
en sus múltiples estudios sobre derecho medieval.
 Son muy pocas las noticias ciertas que tenemos de Irnerio. Su portentosa
obra rebasa muy pronto los confines de Bolonia se le denomina “Lucerna del
derecho”. Nace en Bolonia y dentro de la enseñanza del Trivium, en particular
en relación con la retórica y la dialéctica, comienza explicar nociones
jurídicas desde las instituciones de Justiniano. Trabaja para la vicaría del
emperador del sacro imperio en Italia al principio realiza funciones de asesor
en su tribunal de justicia más tarde es nombrado juez comienza así su
dedicación más plena al derecho siendo su objeto el estudio del digesto.
(En la edad media se había dividido la enseñanza de las escuelas en dos grandes secciones: a la
primera de las cuales llamaron Trivium y a la segunda Quadrivium. ... El Trivio comprendía la
gramática, la dialéctica y la retórica; y el Cuadrivio, abrazaba la aritmética , la geometría, la
astronomía y la música.)
11Tutor: @miguelgorbe
1.3. Primera recepción del derecho romano.
Irnerio primer 
Maestro glosador
 Irnerio Funda un Stadium en el año 1089 siendo este el origen de la Universidad de Bolonia.
 El Alma mater estudiorum de Bolonia se organiza en sus orígenes como un conjunto de 
estudiantes pertenecientes a distintas naciones que se congregan en una única forma asociativa 
que proporciona a sus miembros distintos privilegios; que se sienten unidos por un juramento de 
pertenencia y que se reúnen en torno a unos maestros reconocidos. (Rectores)
 El único objeto de estudio investigación diríamos hoy y de docencia, como transmisión del 
conocimiento en esa universidad origen de todas las demás es el Digesto. Es el mayor Thesaurus
jurídico de la historia de la ciencia del derecho si puede afirmarse que la universidad nace en 
exclusiva para estudiar derecho romano .Y constituye la única materia que durante dos siglos 
se estudia y se enseña en la incipiente Universidad de Bolonia. Hay que esperar al siglo XIV para 
que Al estudio jurídico de los textos romanos se incorporen las artes liberales. Así los estudios de 
medicina filosofía aritmética astronomía lógica retórica gramática y teología. Los estudios de 
esta última comienzan en los claustros de la catedral de Notre-Dame en París y da lugar al 
surgimiento de la Universidad de la Sorbona.
 El estudio del derecho romano es también en otras ciudades la causa de la fundación de sus 
universidades así la segunda se radique en Padua su lema es Universa univeris patavina libertas, 
es decir “La libertad de Padua es universal para todos” Grupos de estudiantes y docentes 
transfieren a Padua por discrepancias con el claustro universitario de Bolonia. Desde su primer 
momento obtienen a la ayuda económica y el muy y el apoyo del municipio su primera estatutos 
son de 1222.
 El derecho romano es asimismo una de las principales causas de creación de la Universidad de 
Montpellier sobre la mitad del siglo XII la funda Placentino discípulo de uno de los discípulos de 
irnerio. Es profesor en el propio Studium de Bolonia y que lleva los estudios de derecho romano 
a Francia. Montpellier elegida por el papa Nicolás IV funcionaba una escuela de medicina 
prestigiosa.
12Tutor: @miguelgorbe
13Tutor: @miguelgorbe
1.3.2. Las glosas
Los maestros glosadores son reconocidos en la ciudad y en torno a ello surgen
grupos de estudiantes con la finalidad de que les expliquen la respuestas que
los juristas romanos ofrecían a los supuestos de hecho que Seco sometían a su
reconocida habilidad dictaminadora.
Como forma de análisis jurídico y como modo de preparar sus lecciones los
maestros Bologneses se formularon glosas, es decir comentarios
aclaratorios que se insertan en los códices que utilizaban para explicar los
fragmentos recopilados en el siglo sexto en el digesto. Las glosas presentan al
menos en el espíritu de sus autores una finalidad explicatoria, no
interpretativa.
Siempre tuvieron las mismas un interés práctico, pues con ellas trataban de
que el derecho contenida en los fragmentos del Digesto pudiese ser
invocado, derecho supletorio y aplicado Formando parte del Ius commune
para que los tribunales tuviesen la capacidad de dictar sentencias y resolviesen
las cuestiones problemáticas y conflictual es que se sometían a su jurisdicción.
Las glosas breves solían insertarse de forma interlineal entre el texto de
los pasajes mientras que las más extensas insertaban en los márgenes. Un
conjunto de glosas que se referían a una materia o institución determinada
constituya una obra propia.
Además los glosadores fueron capaces a través de su exhaustivo y profundo
conocimiento de los textos de carácter casuístico de formular reglas
generales determinados brocados (“latinajos”). También escribieron
obras doctrinales referidas a una institución jurídica particular siempre sobre
el contenido de los fragmentos. Por último las obras que formaban un extenso
conjunto de glosas sobre todo el conjunto del digesto son las llamadas
“sumas”. La más célebre y exhaustiva es la de Azón.
1.4. Supervivencia del derecho romano.
 Después de la vigencia del derecho romano -desde el siglo VIII a.
C. hasta el siglo V d. C. - puede hablarse con propiedad de una
supervivencia. Con este término se señala el tiempo que media
entre la aparición de la escuela de los glosadores y la
conclusión de las labores de los procesos codificadores
europeos.
 Constata Rafael Domingo que “El Derecho romano fue un derecho
construido caso a caso. Es modelo para otros sistemas jurídicos y
fundamento del incipiente derecho global”.
 En cuanto ala influencia del Derecho Romano en la Historia del
Derecho español debe destacarse su recepción casi transcripción
en una parte de nuestro monumento jurídico más representativo y
trascendental “Las leyes de Partida” del rey Alfonso X el Sabio.
(Feb17/Feb12). El influjo de Las Partidas supera con mucho el
territorio peninsular y se extiende a todos los del continente
iberoamericano, tanto en la época española como más tarde en su
periodo posterior a la independencia de las distintas naciones que
se conforman.
 Asimismo se siente con fuerzas el influjo en Portugal pues las
“Ordenacoes Alfonsinas” de mediados del siglo XV se describen
gran parte de Las Partidas”.
14Tutor: @miguelgorbe
 Los fragmentos jurisprudenciales recogidos en la
compilación Justiniano denominada Corpus iuris civilis
a partir de la edición de Dionisio Godofredo en 1583 en
Ginebra se aplican ante los tribunales en Europa continental
hasta finales del siglo XVIII y comienzos del XIX.
 Ella puede predicarse incluso en el ámbito del derecho
inglés y escocés así Bernardo cuando se refiere al ámbito
jurídico escocés dice “la adopción del derecho romano no
fue el resultado de un acto legislativo ni de un acto de
autoridad política ni de un movimiento de un pueblo. Fue un
movimiento intelectual de juristas porque los abogados
tenían un conocimiento profundo del derecho romano y los
tribunales apoyaban sus sentencias y dictámenes en los textos
romanos”
 Además puede añadirse otra consideración la penetración por
ósmosis de las categorías romanas a lo largo de los siglos en el
cuerpo social. Así las instituciones jurídicas romanas -como
creaciones humanas pues desde Grecia existe la creación de
autor- Se han introducido tanto en el acervo social que han
provocado que se olvide su genuina autoría y se incorporen en
el común conocimiento hasta llegar a fundirse con el
caudal del “saber popular.”
Tutor: @miguelgorbe 15
Corpus iuris 
civilis romani.
1583(Justiniano 
I (527-565). 
1.5. Vigencia temporal del derecho romano.
 HEGEL que no oculta jamás su predilección por Grecia afirmó dejemos a la jurisprudencia su latín y
su romanidad. Así reconoce sin ambages la aportación inigualable de Roma a la creación del
Derecho.
 Solo la ignorancia puede discutir este aserto. Las instituciones públicas romanas con su clasicidad
imperecedera se proyectan sobre el futuro son imprescindibles para conocer y interpretar el derecho
actual.
 Podemos citar “ad exemplum” como categorías jurídicas romanas, vigentes en la actualidad, las
siguientes: acción y proceso; derecho real y derecho de crédito; obligación y contrato; dolo y culpa,
mora, caso fortuito, casus, fuerza mayor, vis maior; responsabilidad contractual y aquiliana; garantías
reales y personales; prenda, hipoteca y fianza; posesión, natural, civil y civilísima, propiedad,
ocupación, accesión, mueble a mueble, mueble a inmueble, in-mueble a inmueble, especificación,
usufructo, servidumbres, enfiteusis y superficie; compraventa, periculum, vicios ocultos, mandato
sociedad, arrenda-miento y donación; matrimonio, filiación, patria potestad, adopción y tutela;
herencia intestada y sucesión testada, testamento y codicilo; legítima, heredero, ro, legatario,
sustituto y fideicomisario, son como son, porque así las configuraron los prudentes romanos, en
especial como labor creadora en la etapa clásica, si bien ya se inicia el proceso configurador de
bastantes de sus categorías en época preclásica o republicana.
 Los prudente romanos en especial como labor creadora en la etapa clásica si bien ya se inicia el
proceso Configurador de bastantes de sus categorías en época pre clásica o republicana.
 Bastantes de ellas son categorías inmodificado así por ejemplo el concepto romano de usufructo que
se contiene en el artículo 467 del código civil que recita: “usufructo da derecho a disfrutar los bienes
ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia”. Es una casi transcripción de la definición
de usufructo “Usus fructus est ius alienis rebus, utendi et fruendi salva rerum substantia” (Brocardo)
16Tutor: @miguelgorbe
 Los más acreditados autores doctrinales siguen comenzando hoy sus estudios 
sobre el usufructo con el análisis del genial ius controversum de la jurisprudencia 
romana para desde ella formular sus posiciones doctrinales.Y esto sucede con el 
usufructo también se da en una parte muy considerable de las categorías en 
contactos jurídicos hoy vigentes.
 Si en el ámbito y iusprivativista esto puede contrastarse con facilidad, puede
predicarse con distinto influjo, en la esfera del derecho público. Así en el
contenido de las constituciones imperiales emanadas desde el propio siglo I d.
C. de la cancillería a través del consilium principis -en el que colaboraban los
más eminentes juristas- realizan una modélica organización de base territorial
sobre las estructuras del poder y del gobierno tanto de organización política
romana en su integra extensión como, de la ordenación territorial y presencia
de la Metrópoli en los pueblos conquistados y después romanizados,
incorporados a la civilización romana desde las provincias colonias y
municipios.
 A Roma pues debemos referirnos para encontrar una estructura administrativa 
que conforma el núcleo de “lo público” como expresión de lo que pertenece al 
Populus.
 Además en estas Constituciones se configura el núcleo básico de un sinfín de
categorías y conceptos iuspublicistas tales como: dominio público, obras
públicas, concesiones, servicio público, contratación administrativa, orden
público y tráfico, policía edilicia, justicia penal y jurisdicción administrativa,
Derecho urbanístico, asistencia sanitaria y social, enseñanza y beneficencia
pública, régimen funcionarial, vías, aguas y minas, recaudación, gestión tribu-
taria y delitos fiscales, principio deuda tributaria y un largo etcétera.
Tutor: @miguelgorbe 17
1.6. Sistemas abiertos y cerrados.
 La doctrina al realizar un análisis comparado entre los distintos
ordenamientos jurídicos distingue dos grandes categorías, y
comprensivas de cada una de ellas de un conjunto plural que agrupa
ordenamientos normativos que presentan un sistema similar de
producción del Derecho.
 Así la principal bipartición diferencia entre sistemas abiertos frente a
sistemas cerrados. Common Law y Civil Law, constituyen dos
espléndidas experiencias en la historia de la ciencia del Derecho.
 La expresión bimembrete, Common Law -consolidada en todo el
mundo- no consiente una precisa traducción pues su literalidad -
derecho común- traicionaría gravemente su espíritu.
 Tal apelativo responde a su origen que se remonta a la conquista
normanda de Britania en el siglo XI. En aquel momento y frente a la
diversidad jurídica que existía -debido a un conjunto disperso de
diferentes costumbres locales vigentes- se impone un orden jurídico
común, common, de aplicación en todos los Tribunales del nuevo
Reino.Siendo esta la justificación histórica de este mío logía no
responde a su posterior realidad.
18Tutor: @miguelgorbe
Tutor: @miguelgorbe 19
En este sentido el common law representa un sistema abierto en el que su derecho no se
encuentra encerrado en códigos sino que es un Derecho jurisprudencial en continua
transformación a través de los pronunciamientos que dictan los jueces y
tribunales(Feb22) siendo de capital importancia los principios inspirados en la equidad
Equity.
Cómo es bien sabido del sistema abierto por antonomasia -origen de todos los demás- es el
británico basado en el método de un caso y por extensión el sistema judicial norteamericano..
Estas dos realidades de trascendental influencia en todos los ámbitos jurídicos participan
asimismo de este sistema la mayor parte de los miembros de la Commonwealth, Países
históricamente ligados al Reino Unido entre los que destacan Australia Canadá y la India.
Frente a esta categoría genérica, se denomina “civil Law “ al sistema en el que se encuadran en
los ordenamientos jurídicos de los países, en un principio de la Europa continentala los que
se añadirán -desde el momento de su inicial independencia- los nuevos estados de América
Iberoamérica por influjo sobre todo de España pero también de Portugal.
Constituyen sistemas cerrados debido a que su derecho vigente se reconoce, básicamente, en
unos textos legales escritos que los particulares pueden invocar para fundamentar su
pretensión y la defensa de sus derechos subjetivos ante los Tribunales.
En ellos adquiere una importancia decisiva el “principio de seguridad jurídica” pues el
tribunal juzgador está obligado a resolver las controversias que someten a su jurisdicción
aplicando un preexistente “Derecho objetivo” conocido por las partes.
OJO En común: El derecho no escrito que se denomina Derecho consuetudinario (costumbres,
prácticas y creencias aceptadas como normas obligatorias ). Esta forma de expresarse el Derecho se
encuentra tanto en los sistemas jurídicos de Derecho continental cerrados como en el
sistema del common law (abierto). (SEP22)