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Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 1 DCHO. PRIVADO I Unidad 1: nociones introductorias. (Alterini) La justicia o injusticia se refiere al contenido de una norma La arbitrariedad hace referencia a la forma de actuación del poder del cual emana la norma. Una norma es arbitraria cuando obedece a un simple y caprichoso porque sí, cuando no responde a un criterio estable fundado en un principio general aplicado a todas las situaciones semejantes. DERECHO Caracteres fundamentales: SER NECESARIO Y SER PROBLEMÁTICO. En cuanto a ser necesario: el hombre es un animal social, su forma natural de vida es en sociedad, y si hay sociedad hay derecho. Antiguamente cuando prevalecía la ley del más fuerte, una organización estructurada sobre la mayor fuerza significó un esquema de ordenamiento jurídico: la norma era vigente en cuanto el “más fuerte” pudiera imponer su cumplimiento. Con el correr de los tiempos, el estado tomó la función de dictar la norma y hacer cumplir, con amenaza de sanciones. Esta calidad de necesario que corresponde al derecho, puede aún patentizarse recordando que nos rige desde antes del nacimiento y se extiende más allá de la muerte a través de la regulación de la sucesión “mortis causa”. En cuanto a ser problemático: el derecho implantado en el mundo de la ética, tiene determinadas finalidades o valores, que procura satisfacer, y esa vocación de alcanzar sus propios valores legitima al derecho como ciencia, es problemático pero también necesario y pretende satisfacer valores supremos de la convivencia que, forzosamente, debe regular. ACEPCIONES Derecho como orden justo: concepción que ve en el derecho la realización de la justicia, poniendo el valor en el valor que aquel encierra. Derecho como sistema normativo: es decir, como sistema de normas dictadas por la autoridad competente con arreglo a las formalidades prescriptas. Derecho como el efectivamente realizado: toma en cuenta el hecho, la conducta. Cossio definió al derecho como conducta humana en interferencia intersubjetiva. FINES BIEN COMÚN: Entendido por el bien de todos y cada uno en oposición al bien personal o individual. JUSTICIA: la cual se entiende como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. SEGURIDAD: Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 2 La discrecionalidad es característica de ciertas actividades del estado. Un poder es discrecional cuando permite cierto grado de apreciación subjetiva para acomodar el obrar del órgano estatal en consonancia con sus fines. DERECHO PRIVADO Es aquel que regula las relaciones jurídicas de los particulares entre sí y entre el estado con los particulares, cuando actúa en un plano de coordinación y no de subordinación. DERECHO: FUENTES Esta expresión se entiende en dos sentidos. El de fuentes materiales o de producción: que hace referencia a todos los factores que determinan la creación de la norma jurídica, y el de fuentes formales o de conocimiento: que es la que constituye la norma jurídica, por tal obligatoria, a través de los modos de creación idóneos que el derecho establece. Son fuentes formales del derecho: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. La ley: en nuestro derecho es la fuente más importante del derecho. Encontramos dos sistemas: el continental europeo. Cuya fuente más importante es la ley dictada de acuerdo a los procedimientos establecidos. Encontramos: la ley natural: la que establece las relaciones necesarias derivadas de la naturaleza. Ley social: acá ya no se trata de una relación necesaria, o sea forzosa, sino tan sólo de una relación de probabilidad. Ley de conducta: tanto las leyes sociales como las naturales, atañen al ser, a una realidad dada que se describe con la formulación de la ley, en cuanto implica relación entre el antecedente y el consecuente. En cambio en las leyes de conductas, la relación es de deber ser, el medio para lograr un fin prefijado. Santo Tomás, la definió como precepto racional orientado hacia el bien común y promulgado por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. También se la define como norma general establecida por escrito por el legislador. Se pueden clasificar según Procedimiento para la sanción de las leyes, decreto de necesidad y urgencia, modificación o derogación de la ley (recordar lo de introducción al derecho). Modo de operar Permisivas Prohibitivas Imperativas Declarativas Como actúa la voluntad individual Imperativas Supletorias Ámbito de vigencia Nacionales Locales Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 3 FUENTES Interpretar una ley, significa desentrañar su sentido y alcance. Hay distintos métodos interpretativos: INTERPRETACIÓN GRAMATICAL: consiste en buscar el significado de las palabras empleadas por la ley. ESCUELA DE LA EXÉGESIS: fruto de la codificación. Interpretan la ley por la ley, si es clara aplican la ley, si es oscura, corresponde una interpretación gramatical para desentrañar la intención del legislador al dictarla, a falta de ley se recurría a las leyes análogas y a los principios generales del derecho. ESCUELA HISTÓRICA: Savigny partió de la base de que el derecho no es creado sino que es hallado. Es una emanación del espíritu del pueblo. La interpretación debe tener en cuenta el derecho existente en el momento en que la ley se sancionó para esclarecer la intención del legislador. ESCUELA DOGMÁTICA: buscó elementos interpretativos extraños a la mera ley, piensa que el derecho es un todo cerrado, que brinda las bases de solución para los casos previstos expresamente y para los que no lo fueron así. ESCUELA DE LA LIBRE INTERPRETACIÓN CIENTÍFICA: de Gény, admite la vigencia de principios ajenos a la ley. Cuando esta existe para el caso dado, debe aplicarse, pero a falta de texto que lo contemple expresamente, el juez, por medio de la libre investigación científica, debe resolver como si él mismo fuera el legislador. ESCUELA DEL DERECHO LIBRE: DE Kantorowicz, sostuvo la necesidad de facultar al juez a apartarse de la ley siempre que ella violentara su propia concepción de lo justo. LA LLAMADA JURISPRUDENCIA DE INTERESES: toma en cuenta las finalidades del legislador, el bien jurídico protegido por la ley. Una variante es la llamada escuela sociológica norteamericana que toma en cuenta elementos sociológicos de base pragmática, es decir, el medio en que se aplica la norma y las finalidades que tiende a satisfacer. RAZONABLE: método racional es clásico. Según el CC: el art. 16 establece: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas, y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso” El CC, establece el siguiente orden para la interpretación de la ley: 1. las palabras de la ley: interpretación gramatical. 2. Su espíritu: con lo cual se excede lo limitado de la letra de la ley, en caso de que la interpretación gramatical falle. 3. la analogía: mediando iguales razones, la solución debe ser idéntica. 4. no pudiendo resolver la interpretación por las vías anteriores se recurrea los principios generales del derecho, los cuales deben aplicarse teniendo en consideración las circunstancias del caso, con lo cual puede entenderse que se da cabida a la equidad. Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 4 Efectos de la ley debe recordarse lo visto en introducción al derecho. IRRECTROACTIVIDAD DE LA LEY CIVIL El art. 3 CC., establece: “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias.” En el siguiente actual se hallan las siguientes directivas: a) en principio, las leyes sean o no de orden público, actúan para el futuro, no son retroactivas. b) pueden establecer su aplicación retroactiva, pero sólo si no afectan alguna garantía constitucional. C) se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. D) no rigen los contratos en curso de ejecución FUENTES La costumbre: en la Roma antigua se regían por las mores maiorum (costumbres de los mayores) que actuaban como fuente del derecho, aplicado por los magistrados patricios, luego los tribunos plebeyos como una forma de lograr mayor certeza en las relaciones jurídicas lograron el dictado de las leyes. La costumbre todavía suele regir determinadas relaciones jurídicas, como por ejemplo, en el ámbito del derecho internacional público. La costumbre surge de la repetición más o menos constante y uniforme, durante un cierto tiempo por la generalidad de las personas con la conciencia de que es obligatoria. Encontramos los siguientes elementos: uno material: que es la repetición de una conducta durante un cierto tiempo. Subjetivo: la convicción generalizada de que cierta conducta es obligatorio. Y otro valorativo: que la conducta repetida sea moral o racional. Según la ley podemos clasificar a la costumbre en: costumbre secundum legen: cuando complementa las disposiciones de la ley, las veces que ésta, delega en la costumbre la resolución de los casos. Praeter legem: aquella que regula los casos no previstos expresamente en la ley y la contra legem: la que es contraria a la ley. El art. 17 del CC: establece: que “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos, o en situaciones no regladas legalmente”, por lo tanto se admiten como fuentes del derecho a la costumbre secundum legem y praeter legem. También este art. 17 continua expresando que las “leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes” De esta manera se acepta la costumbre contra legem o derogatoria de la ley de acuerdo con el pensamiento de quienes consideran que no corresponde a la ley sino a la ciencia del derecho establecer si la costumbre puede o no derogarla. Como fuente del derecho comercial: en el derecho mercantil no hay duda de la eficacia de la costumbre secundum legem y praeter legem. La jurisprudencia: en sentido metafórico es la costumbre llevada a los tribunales. Significa la forma en que los tribunales, con suficiente continuidad y generalización resuelven determinada cuestión. Los jueces pronuncian sentencias, es decir, actos jurisdiccionales, que gozan del imperio suficiente para ser ejecutados hasta coactivamente, a través de los cuales aplican la ley. Tarea que le compete al poder judicial. A veces la sentencia no aparece como “aplicación” de la ley, en el sentido de encuadrar el caso en la descripción general, pues puede ir más allá de la ley. Otras veces la jurisprudencia plenaria, la decisión de un tribunal semeja mucho a la ley, en cuanto es de aplicación general para una pluralidad de relaciones jurídicas. Dentro de los medios para unificar la jurisprudencia encontramos: recurso de casación: el cual habilita a determinado tribunal para analizar si el de instancia inferior ha aplicado o no la doctrina legal que cuadra al caso, si tal cosa no ocurre, casa (anula) el fallo y devuelve los autos para que se dicte nueva resolución. El recurso extraordinario: es aquel por medio del cual se procura salvaguardar la supremacía constitucional que surge del art. 31 CN. Procede en casos determinados. Otra manera de uniformar la jurisprudencia es la obligatoriedad de los fallos plenarios. La doctrina: son las opiniones de los juristas, que en la actualidad no son obligatorias pero son importantes a la hora de orientar la creación jurídica. Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 5 (Buteler Cáceres) DERECHO CIVIL La locución derecho civil es traducción literal de la latina ius civile Para el jurisconsulto gayo el derecho civil es el derecho peculiar de un pueblo determinado, el derecho del ciudadano romano. A éste se le contraponía el derecho de gentes o ius gentium. Al término del imperio romano, a la edad media, el derecho civil se identifica con el derecho romano el cual queda inmortalizado en la obra del emperador Justiniano denominado corpus iuris civile, el cual era un derecho único, universal y comprendía tanto el derecho público como el privado. Se le contraponía el derecho canónico, ya que la iglesia se había reservado para sí la potestad legislativa en materia eclesiástica. Más tarde todas las fórmulas del derecho público contenidas en el corpus iuris, pierden virtualidad conservándose solamente las fórmulas del derecho privado. Es el derecho privado común( para oponerlo al derecho público) que regula integralmente la situación de la persona dentro de la comunidad, ya mirada en sí misma y a través de cuanto le es inherente, ( comprende todo lo concerniente a la persona, sujeto de derecho, a saber: nombre, capacidad, estado, domicilio, como también de sus derechos personalísimos como el derecho a la vida, a la integridad corporal, etc.) ya mirada dentro del núcleo familiar dentro del cual se integra y perfecciona, (dentro del cual se hace referencia a la familia) ya mirada como titular de un patrimonio ( dentro de los cuales encontramos a los derechos patrimoniales) ya proyectada más allá de la muerte a través de la transmisión hereditaria. (Institución del derecho sucesorio). CÓDIGO CIVIL ARGENTINO Código es un cuerpo orgánico y sistemático de proposiciones jurídicas que atañen a una determinada rama del derecho y estructurado según un método. Los códigos facilitan la unidad del sistema jurídico de un país y así robustecen el sentido de nacionalidad, facilitan el conocimiento y aplicación de las normas de derecho, sistematizan sus principios (Alterini). No obstante la revolución de mayo, que trajo consigo la emancipación política del virreinato del Río de la Plata, siguió rigiendo el viejo derecho español, donde existía un orden de prelación para la aplicación del derecho, cuyo orden era: Las leyes de Indias, cédulas y órdenes, la nueva recopilación, las leyes de toro, las ordenanzas reales de Castilla, el fuero juzgo, el fuero real, las siete partidas.* El transcurso del tiempo llevó a la codificación de todo el derecho argentino.* La primera iniciativa orgánica orientada a promover la codificación de nuestro derecho, lo constituye un decreto de Urquiza, quien en 1852 se disponía la constitución de una comisión general codificadora, dividida en 4 secciones cada una de las cuales estaba dedicada al derecho civil, comercial y procesal, lo cualno prospera, pero dicha iniciativa se transforma en precepto constitucional.* En 1854, Urquiza nombra a Vélez Sársfield como miembro redactor de la sección encargada de preparar el proyecto del código civil.* Vélez Sársfield prepara junto con Eduardo Acevedo, el proyecto de código de Comercio el cual entra en vigencia en 1859 y que por sanción del congreso de la nación de 1862 se convierte en el código de comercio de la República Argentina.* En cumplimiento de la ley 36 Mitre por decreto de 184 nombra a Vélez Sársfield la tarea de preparar un proyecto de Código civil. Remitiendo en 1865 el proyecto del primer libro del código.* En 1866 remite el proyecto de las dos primeras secciones del segundo libro, en 1867 remite al poder ejecutivo el proyecto de la tercera sección del segundo libro y en 1868 concluye el tercer libro terminando su obra en 1869.* Proyecto es remitido al congreso de la nación el cual sanciona el proyecto a libro cerrado.* La ley 340 es la que dispone la sanción del proyecto el cual comienza a regir a partir del 1de enero de 1871.* Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 6 * Buteler Cáceres. (Alterini – Buteler) PERSONALIDAD DEL VÉLEZ SÁRSFIELD Nació en Amboy (Cba.) en 1800, fue diputado en el congreso de 1834 en el que se desempeño como secretario. Lo más importante de su labor fue posterior a Caseros, actuando en la legislatura y como ministro de Buenos Aires, y luego de los presidentes Mitre y Sarmiento. (Alterini) FUENTES DEL CÓDIGO CIVIL El Esbozo de Freitas. Códigos y proyectos de Códigos. Código Civil Francés, el Proyecto de García Goyena, Código Civil de Chile. Leyes españolas Los precedentes patrios y los usos y costumbres. El derecho romano Derecho canónico en materia matrimonial. MÉTODO DEL CÓDIGO CIVIL Método es la forma o manera de hacer con orden una cosa. (Alterini). Vélez Sársfield, siguió el método del jurisconsulto brasileño Texeira de Freitas, quien después de dedicarse al análisis crítico de todas las clasificaciones llega a formular una clasificación que reputa la clasificación de los derechos, a la que considera como una fórmula metodológica de valor trascendente: todos los derechos, o son derechos absolutos o son derechos relativos. Los derechos absolutos, proyectados respecto de los bienes, del patrimonio son los derechos reales y los relativos, proyectados respecto de los bienes, del patrimonio son los derechos personales, o de crédito o simplemente obligaciones. ESTRUCTURA DEL CÓDIGO CIVIL TÍTULOS PRELIMINARES: Arts. 1 al 29 - título I: de las leyes arts. 1 al 22 - título II: de los modos de contar los intervalos del derecho: arts. 23 al 29 LIBRO PRIMERO: DE LAS PERSONAS: Arts. 30 al 494 - sección primera: de las personas en general: 11 títulos. Arts. 30 al 158 - sección segunda: de los derechos personales en las relaciones de familia: 14 títulos. Arts. 159 al 494 LIBRO SEGUNDO: DE LOS DERECHOS PERSONALES EN LAS RELACIONES CIVILES: Arts. 495 al 2310. - sección primera: primera parte: de las obligaciones en general: arts. 495 al 573 Títulos I al VI. De las obligaciones con relación a su objeto: arts. 574 al 689. Títulos VII al XII. De las obligaciones con relación a las personas: arts. 690 al 723. Títulos XIII al XV. Segunda parte: extinción de las obligaciones: arts. 724 al 895. Títulos XVI al XXIII. - Sección segunda: de los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencias o extinción de los derechos y obligaciones: arts. 896 al 1136. Títulos I al IX - Sección tercera: de las obligaciones que nacen de los contratos: arts. 1137 al 2310. contiene XVIII títulos. LIBRO TERCERO: DE LOS DERECHOS REALES: contiene XVI títulos, arts. 2311 al 3261. LIBRO CUARTO: DE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES. DISPOSICIONES COMUNES: ARTS. 3262 AL 3946. Titulo preliminar: de la transmisión de los derechos en general: arts. 3262 al 3278. Sección primera: de la transmisión de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondían: arts. 3279 al 3874. Títulos I al XX. Sección segunda: concurrencia de los derechos reales y personales contra los bienes del deudor común: contiene dos títulos: arts. 3875 al 3946. Sección tercera: de la adquisición y pérdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo: contiene dos títulos. Arts. 3947 al 4043. TÍTULO COMPLEMENTARIO: DE LA APLICACIÓN DE LAS LEYES CIVILES: Arts. 4044 al 4057 Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 7 (Buteler Cáceres) (Alterini) PROYECTOS Y REFORMAS Desde que entró en vigencia el CC numerosas leyes han modificado o complementado su articulado, en las diversas materias que la componen. Como por ej: en cuanto al régimen de matrimonio civil: la ley 2393 y su derogatoria, la ley 23515, en lo que hace a los derechos de la mujer ley 11357, en materia de menores las leyes 10903 (patronato de menores) y la 14394 (régimen de menores y de la familia), sobre propiedad intelectual legislaron las leyes 11723 y 17648, la ley de propiedad horizontal ley 13512, la ley del nombre la 18248, entre otras. En 1926, el poder ejecutivo creó una comisión reformadora del CC., que encargó al Dr. Juan Antonio Bibolini, la redacción del anteproyecto, comisión que lo tomó de base elaborando el proyecto de 1936 que no tuvo tratamiento legislativo. Otro anteproyecto fue preparado en 1954 por el instituto de derecho civil que dependía del ministerio de justicia de la nación, pero tampoco fue considerado por el congreso, y recién fue publicado en 1867. En 1966 se constituyó una comisión presidida por el dr. Borda encargada de la reforma del CC, cuyo proyecto se convirtió en la ley 17711 que introdujo modificaciones al CC. Actualmente existe un proyecto con media sanción en el congreso, que tiende a la unificación legislativa civil y comercial. DERECHO COMERCIAL: ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA Es la rama del derecho privado, que regula la actividad comercial. Normativamente se basa en el código de Comercio, en las leyes modificatorias y en las disposiciones complementarias, siendo de aplicación supletoria el CC. Superada la etapa en la cual la familia era el núcleo productor y consumidor de la propia producción, a través del trueque se logró obtener lo que faltaba al individuo mediante la entrega de lo que a él le sobraba. Trueque forma más antigua de comercio. La aparición de la moneda, medida común de los valores, sirvió al nacimiento de otras formas negociables. En cuanto a su origen no hay acuerdo. Algunos autores remontan su nacimiento al Código de Hammurabi (año 2000 AC), y para otros después de la caída de Roma (Edad Media). Sin embargo, parece cierto, que el derecho comercial como estructura orgánica, como rama diferenciada del Derecho civil tiene génesis en el medioevo. Las cruzadas abrieron el comercio con Oriente y determinaron la expansión mercantil de algunas ciudades favorecidas por razones geográficas. Ante la falta de un poder político central se constituyeron corporaciones perfectamente organizadas, con autonomía y que asumieron inclusive, facultades jurisdiccionales al someter a tribunales propios las cuestiones vinculadas a los miembros de la corporación. Aparecieron corporaciones mercantiles que establecieron sus propios usos y costumbres, en lugar de las normas del derecho común o civil, naciendo así un verdadero derecho corporativo, el cual tenía una nota distintiva singular: era personal a quienes ejercían una determinadaactividad, era el derecho de los comerciantes. Esta característica subjetiva fue luego abandonada por otra objetiva, que toma en cuenta las características de determinados actos y no ya la persona del comerciante. En lo que atañe a la codificación, tal como la conocemos en la actualidad, hay algunos antecedentes en disposiciones relativas a ciertas ramas del derecho, principalmente el marítimo, pero sin las características de los códigos modernos. Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 8 (Alterini) (Alterini) (Alterini) ANTECEDENTES NACIONALES En la época virreinal fueron aplicadas las Leyes de Indias, el Consulado del Mar y las Ordenanzas de Burgos. Desde 1794, época de creación del Consulado de Bs. As., con funciones jurisdiccionales en litigios sobre asuntos mercantiles se aplicaron las Ordenanzas de Bilbao, las cuales sirvieron de regla a dicho tribunal en todo lo que no estuviera previsto por la Real Cédula de Creación y lo que ni en ellas estuviese previsto debía decidirse por las leyes de Indias. Luego de la revolución de Mayo, se siguieron aplicando los dispositivos mencionados, pero los comerciantes habían comenzado a organizarse corporativamente y en 1821, Rivadavia propuso la creación de la Bolsa de Comercio. En 1824, durante el gobierno de Las Heras, se designó una comisión redactora del Código de comercio, que no fructificó, otro intento de codificación obedece a Rivadavia y luego de la sanción del código español se intensificó la opinión pública favorable a la codificación de nuestro derecho comercial. DERECHO CIVIL Y COMERCIAL EN NUESTRA ACTUAL LEGISLACIÓN Doctrinariamente pueden distinguirse varias líneas de opinión: antiguamente se consideró que el derecho comercial era de excepción respecto del civil, de manera que incumbía al derecho civil, la regulación de la generalidad de las situaciones comerciales, salvo casos particulares. En el S. XIX se preconizó la autonomía y el particularismo del derecho comercial con absoluta independencia respecto del civil, de tal manera que ambos derechos regirían órbitas distintas. Otra posición ve que deben distinguirse las figuras reguladas por el derecho civil de aquellas que éste no trata. Es indudable la expansión del derecho comercial pues gran número de actos antes reservados a la esfera civil, pertenecen hoy a la comercial. Actualmente, el código de comercio, sancionado en 1890 estableció que “en los casos que no estén especialmente regidos por esto código se aplicarán las disposiciones del código civil” (art. 1 del título preliminar). PROBLEMA DE LA AUTONOMÍA O DE LA UNIFICACIÓN DE AMBAS RAMAS (PROBLEMA DEL CÓDIGO ÚNICO) Reseña de las principales diferencias entre las legislaciones civil y comercial: en materia contractual los contratos por correspondencia están sometidos a régimen distinto en cuanto a su perfeccionamiento: art. 215 C. Ccio. Y art. 1154 CC. La seña en materia mercantil es confirmatoria art. 475 C.Ccio. En cambio en materia civil es penitencial pues faculta el arrepentimiento. Art. 1202 CC. En el contrato de sociedad hay distinta regulación acerca de la de capital e industria, responsabilidad del socio comanditario, etc. En el contrato de fianza, el código de comercio no reconoce al fiador el beneficio de excusión (art. 480 Ç.Ccio, comparado con art. 2012 CC) esto es la facultad de exigir que previamente se ejecuten los bienes del afianzado. El depositario no puede usar el dinero depositado según el C.Ccio. (Art. 575 inc. 1º), a lo que en principio faculta el CC. (arts. 2188 y 2189). El primer congreso nacional de derecho comercial, aprobó en 1940 una moción por la cual se preconizaba la sanción de un código único de las obligaciones civiles y comerciales, como también varios congresos y conferencias, planteando la posibilidad de la unificación de la legislación civil y comercial, teniendo antecedentes en el código suizo de las obligaciones. Otros antecedentes lo encontramos en el código polaco de las obligaciones y contratos, el código civil italiano, que incorpora un tramo fundamental del derecho comercial, etc. Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 9 (Buteler- Cisfuentes) DERECHO PRIVADO En primer lugar hay que distinguir derecho objetivo y derecho subjetivo: el derecho objetivo se confunde e identifica con la ley misma, que manda, prohíbe o permite, de ahí que se lo llame: derecho-ley, derecho-norma o norma agendi. El derecho subjetivo es el derecho-facultad, es el derecho poder o atribución de que goza la persona para obrar, se lo llama también facultas agendi. Para Savigny, el derecho subjetivo es el solo poder o facultad de obrar, es el dominio de la voluntad libre, es la voluntad de obrar mirada como fin en sí mismo. Para Ihering es todo interés jurídicamente protegido. Es la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfacción de un interés honesto y justo, digno de la tutela jurídica. Este concepto encierra tres categorías ínsitas: SUJETO: Al que se llama persona. OBJETO. Título o causa eficiente de donde dimana. Estas categorías constituyen los pilares que sirven de base para agrupar sistemáticamente todo el contenido de la parte general del derecho civil. (Buteler Cáceres) Encontramos tres teorías: Estos derechos se clasifican en: TEORÍA VOLUNTARISTA: es un poder atribuido por la norma a la voluntad de una persona. (Savigny). TEORÍA DEL INTERÉS: es todo interés jurídicamente protegido (Ihering). DOCTRINA ECLÉCTICA: es la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfacción de un interés honesto y justo digno de tutela jurídica (Buteler) DCHOS. QUE IMPORTAN DIRECTA O INMEDIATAMENTE A LA PERSONA Derechos de la personalidad o personalísimos y derechos potestativos DCHOS. QUE IMPORTAN DIRECTA E INMEDIATAMENTE A LOS BIENES Derechos personales o de crédito (obligaciones) y derechos reales CATEGORÍA INTERMEDIA Derechos intelectuales Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 10 * Santos Cisfuentes EL ABUSO DEL DERECHO FUNDAMENTOS: en los países del mundo occidental, en donde prevalece el reconocimiento del derecho subjetivo como elemento esencial ha sido necesario poner límites al ejercicio de sus facultades para evitar los excesos que en virtud de ellos se producen en la sociedad. Uno de los medios creados y que tiene origen en la solidaridad y en la equidad y es la doctrina del ejercicio abusivo del derecho. Esta teoría tuvo sus primeras formulaciones en la jurisprudencia francesa. Dentro de las doctrinas encontramos: las negativas, las positivas y las mixtas. * NEGATIVAS: la libertad y el respeto de la ley impiden que se deje en manos de los jueces la facultad de fallar sobre los límites del derecho subjetivo. El valor seguridad podría perderse si así ocurriera, pues cuando la norma reconoce el derecho, no pueden los jueces restringir su ejercicio. Los derechos deben poder ejercerse mientras el orden jurídico no ponga límites. POSITIVAS: Criterio subjetivo: ponen el acento en la intención y en el interés del sujeto que obra abusivamente, o también en la culpa o negligencia de su obrar. INCONVENIENTE: hay que probar la intención o culpa delsujeto que obra abusivamente. Criterio objetivo: atiende a los fines socioeconómicos que se consideraron por el legislador al sancionar la norma, o a la violación de los fines del derecho. MIXTO: En cada caso concreto los jueces podrán investigar si el ejercicio abusivo por una u otra causa, o bien agregan a esas pautas principios generales que limitan el obrar, como el de la moral, buena fe y buenas costumbres. Vélez no incorporó al código, el abuso del derecho, al contrario el antiguo art. 1071 establecía: “El ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”. La reforma de la ley 17711 sustituyó el art. 1071 por el siguiente texto: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal el que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.” Los requisitos para considerar abusivo y sancionable el ejercicio de un derecho son: a) Que ese ejercicio sea contrario al fin del derecho cuando reconoce la facultad. B) que el ejercicio sea incompatible con la buena fe o con la moral media, o las buenas costumbres. C) que debido a esas desviaciones se pueda producir o se haya producido ya un daño grave.* La parte que pretende que se sancione a la otra por haber obrado abusivamente, debe probar los elementos que configuran el abuso del derecho. Se plantea el problema de que si el juez sin que la parte haya alegado el abuso de la contraparte, puede de oficio, en resguardo del principio de justicia y equidad, aplicar el art. 1071.* Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 11 UNIDAD Nº 2 LA PERSONA EN GENERAL (Buteler) Persona es un concepto jurídico. Hombre es una realidad biosicológica. El concepto de persona es consustancial al hombre pero no debe confundirse con él. La disociación entre el concepto de persona y el de hombre se advierte cuando se negó personalidad jurídica a los esclavos. La muerte civil por profesión religiosa o por condena a cadena perpetua constituía también una excomunión jurídica que determinaba la pérdida de la calidad de persona. Vélez Sársfield rechazó esta causa de incapacidad para todos los efectos civiles al expresar que la muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por pena, ni por profesión en las comunidades religiosas (art. 103 CC). PERSONA Término acuñado en Roma para designar la máscara personare que utilizaban los actores teatrales. En el lenguaje vulgar se denomina persona al individuo humano, en el de la filosofía es ese individuo humano en cuanto organismo vivo que está animado por una sustancia espiritual llamada alma, y en el lenguaje teológico es pura sustancia espiritual. En el lenguaje jurídico, es persona el sujeto de las relaciones jurídicas. El art. 30 CC expresa: “Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones” De este art., se desprende dos elementos: FORMAL: Aptitud o capacidad para ser titular de relaciones jurídicas. MATERIAL: soporte del elemento formal. El derecho civil universal distingue entre la persona individual o persona físico o natural o persona de existencia visible y entre la persona colectiva, ideal o persona jurídica. Según el modo de su existencia: art. 31 CC” las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible…” CLASIFICACIÓN PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE: encontramos a las: - personas físicas: “todos los entes que presenten signos característicos de humanidad sin distinción de cualidades o accidentes son personas de existencia visible” (Art. 51 CC). - personas por nacer: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno” (Art. 63 CC) - personas jurídicas: “Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal o personas jurídicas” (Art. 32 CC) Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 12 Para algunas corrientes del pensamiento jurídico el concepto de persona carece de fundamento ontológico, la persona sería una exclusiva creación del derecho sin sustancia alguna. El concepto jurídico de persona encuentra su fundamento en el reconocimiento necesario de calidades inescindibles del ser humano. Todos los hombres son personas, pero el concepto no se agota en ellos ya que también pueden serlo el feto humano o algunas organizaciones o grupos de hombres que son mirados como individuos, en cuanto gocen de capacidad de derecho. Se es persona por tener aptitud para adquirir derechos y para actuar en el mundo jurídico aunque no se tenga participación en ninguna relación jurídica. Se es sujeto de derecho cuando la persona actúa en una relación jurídica concreta. Entre persona y sujeto. (Las tres marías) (Buteler y las 3 marías) ATRIBUTOS DE LA PERSONA Al hablar de atributos hacemos referencia a aquellas calidades que son inherentes al sujeto del derecho, que le son inseparables y sin las cuales no podemos concebir el sujeto de derecho ni la personalidad jurídica. Ellos son: nombre, capacidad, estado y domicilio. Sus caracteres son: necesarios: no puede haber persona que carezca de alguno de ellos, porque dejaría de serlo. Vitalicios. Fuera del comercio: no pueden ser transferidos a otra persona, son inembargables, inalienables, imprescriptibles. Absolutos: es decir oponibles a todas las otras personas de la sociedad. En cuanto a su naturaleza jurídica podemos decir que son: cualidades jurídicas, no pueden ser renunciados, ni aumentados, ni disminuidos convencionalmente. Pueden ser objeto o antecedente de un derecho, gozan de protección legal y de acciones judiciales para preservarlos. ATRIBUTOS PERSONAS FÍSICAS NOMBRE DOMICILIO CAPACIDAD ESTADO ESPECIAL GENERAL DE HECHO DE DERECHO PERSONAS JURÍDICAS NOMBRE DOMICILIO CAPACIDAD PATRIMONIO LEGAL DE DERECH9 Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 13 (Buteler, Alterini) NOMBRE Modo obligatorio de designación de la persona, y sirve ara distinguirla en su individualidad tanto de la persona física como de la jurídica. Su función consiste en: en la individualización de la persona física o jurídica, evidencia de la filiación en el estado de familia, indica en la mujer su estado civil, etc. Es: necesario: toda persona debe llevar un nombre. Único: nadie puede tener más de una denominación. Inalienable: está fuera del comercio y por ende no es susceptible de enajenación ni de renuncia. Inembargable, imprescriptible, inmutable: nadie puede cambiar voluntariamente de denominación. El cambio solo procede cuando la modificación del estado civil lo autoriza (art. 15 ley 18248). Indivisible. En cuanto a su naturaleza jurídica encontramos que hay autores que opinan que es un derecho de la personalidad: porque forma parte de la individualidad del hombre y se relaciona con el honor. Como derecho de propiedad: porquele pertenece a su dueño. Como institución de policía civil: porque sirva para identificar a las personas. Y como una institución compleja: ya que se trata de un derecho de la personalidad y de una institución de policía civil. Sus elementos son: PRENOMBRE, NOMBRE DE PILA O APELATIVO: Elemento individual para la designación y se adquiere por la inscripción en el registro civil. APELLIDO O PATRONÍMICO: Designación común a todas las personas de una familia y se adquiere generalmente por la filiación. En cuanto al apellido hay que tener en cuenta el estado de la persona: HIJOS MATRIMONIALES: Los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los 18 años (art. 4 ley 18248). Una vez adicionado, el apellido no podrá suprimirse (art. 4 in fine ley 18248). HIJOS EXTRAMATRIMONIALES RECONOCIDOS: El hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus progenitores adquiere su apellido. Si es reconocido por ambos, sea simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Podrá agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el art. Anterior. Sin embargo si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá con autorización judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por él. El hijo estará facultado también, con autorización judicial, para hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los 18 años, de su emancipación, o del reconocimiento paterno, si fuese posterior” Si la madre fuese viuda, el hijo llevará su apellido de soltera. (Art. 5 ley 18248). HIJOS EXTRAMATRIMONIALES NO RECONOCIDOS: en la actualidad el oficial del registro del estado civil anotará con un apellido común al menor no reconocido, salvo que hubiese usado apellido, en cuyo caso se le impondrá este. Si mediare reconocimiento posterior, el apellido se sustituirá por el del progenitor que lo reconociere… Toda persona mayor de 18 años que careciere de apellido podrá pedir ante el registro del estado civil, la inscripción del que hubiese usado. (Art. 6 ley 18248). HIJOS ADOPTIVOS: conforme a lo dispuesto por el art. 17 de la ley 19134, refiriéndose a la adopción plena y modificando parcialmente la ley del nombre, “el hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación. En caso de que los adoptantes sean cónyuges a pedido de éstos podrá agregarse al adoptado el apellido compuesto del padre adoptivo o el de la madre adoptiva. En uno u otro caso, podrá el adoptado después de los 18 años solicitar esta adición. Si la adoptante fuese viuda o mujer casada cuyo marido no hubiese adoptado al menor, éste llevará el apellido de aquélla, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el de casada. El art. 23 de la ley 19134 prescribe que la adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio. La viuda adoptante podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto. Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 14 (Buteler – Alterini) (Alterini) (Alterini) NOMBRE MUJER CASADA: La ley 23515 declara optativo para la mujer casada el añadir a su apellido el del marido precedido por la preposición “de”. Declarada la separación personal, se mantiene la opción para la mujer al uso del apellido marital, salvo que los jueces, a pedido del marido y por motivos graves, le prohíban su uso. Art. 8 ley 18248, texto según ley 23515. Decretado el divorcio vincular, la mujer pierde el derecho al uso del apellido de su esposo, salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión, fuese conocida por aquél y solicitare conservarlo para sus actividades. Art. 9 ley 18248 texto según ley 23515. La mujer viuda, en tanto no contraiga nuevas nupcias, está autorizada a usar el apellido de su difunto esposo (art. 10 ley 18248). Decretada la nulidad del matrimonio, la mujer pierde el apellido marital, pudiendo autorizársele su uso cuando tuviere hijos y fuere cónyuge de buena fe (art. 11 ley 18248). DE PILA O PROPIO A partir de la vigencia de la ley 23264, la elección del nombre corresponde a los padres, a falta de ellos o por impedimento o ausencia de cualquiera de los dos, corresponde al otro o a las personas a quienes los progenitores hubiesen dado su autorización a tal fin. En defecto de los nombrados, la elección del nombre corresponderá a los guardadores, al ministerio de menores o a los funcionarios del Registro civil. (Art. 2 ley 18248 modificada por ley 23264). De acuerdo al art. 3 de la ley 18248, el derecho de elegir el nombre de pila se ejerce libremente por las personas autorizadas con las siguientes salvedades: no pueden imponerse: a. APELLIDOS COMO NOMBRES b. MÁS DE TRES NOMBRES. c. LOS NOMBRES EXTRAVAGANTES, RIDÍCULOS O CONTRARIOS A NUESTRAS COSTUMBRES. d. LOS QUE EXPRESEN O SIGNIFIQUEN TENDENCIAS POLÍTICAS O IDEOLÓGICAS. e. LOS QUE SUSCITEN EQUÍVOCOAS RESPECTO DEL SEXO, f. LOS NOMBRES EXTRANJEROS, SALVO: 1. Los castellanizados por el uso. 2. cuando se trate de los nombres de los padres, y fuesen de fácil pronunciación y no tuvieran traducción castellana. 3. el caso de los hijos de funcionarios o empleados extranjeros de representaciones diplomáticas o consulares acreditados en el país. g. LOS PRIMEROS NOMBRES IDÉNTICOS A LOS DE HERMANOS VIVOS, salvo nombres como María que es común que se impongan a varias hermanas, unidos a otro segundo distinto. SOBRENOMBRE Se trata de la denominación familiar de la persona física. Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 15 (Alterini) (Alterini) (Las tres marías) SEUDÓNIMO Etimológicamente significa “falso nombre”, y es adoptado por diversas razones: p/e: ocultamiento del verdadero nombre. En nuestra doctrina la opinión mayoritaria sostiene que el seudónimo se adopta cuando quien lo elige obtiene cierta notoriedad con él, no exigiéndose que se trate de una fama notable, y cuando éste hubiera adquirido notoriedad goza de la tutela del nombre (art. 23. ley 18248). NOMBRE El cambio del nombre solo es posible con intervención judicial (art. 17 ley 18248), la corrección de errores materiales, que puede hacerse por vía administrativa, o por medio de simple información sumaria (arts. 15 y 18), no implica un cambio en el nombre, sino una mera rectificación. El cambio del nombre de pila puede ser ordenado, por vía judicial, en los casos en que se haya violado alguna de las disposiciones del art. 3 ley 18248. En cuanto al cambio del apellido dispuesto por vía judicial, la jurisprudencia lo admite en circunstancias excepcionales. PROTECCIÓN Se encuentra protegido por tres acciones según los arts. 20 y 21 ley 18248. Estas acciones son: ACCIÓN DE RECONOCIMIENTO: (ART. 20 LEY 18248): acción otorgada a quien le fuera negado o no reconocido el derecho a usar su nombre. Tiene por objeto es lograr que se declare judicialmente que el nombre que se niega pertenece al interesado. Finalidad principal: hacer cesar la negación y evitar que ella se produzca en el futuro. El accionante podrá reclamar la indemnización de los daños que en su caso se le hubieren ocasionado.Se debe acreditar: El desconocimiento del uso del nombre de una persona por el demandado y la titularidad del nombre que se desconoce. La acción puede ser promovida por el interesado, su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN: (ART. 21 1º PÁRRAF. LEY 18248: Es la que se concede a una persona cuyo nombre es usado por otra para su propia designación. Tiene por objeto hacer cesar el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños y perjuicios que se hubieren ocasionado. Demandante deberá acreditar: la titularidad del nombre y el uso indebido por parte del demandado. ACCIÓN DE SUPRESIÓN: ART. 21 2º PÁRRAF. LEY 18248: es la concedida a una persona cuyo nombre ha sido utilizado maliciosamente para designar una cosa o un personaje de fantasía, cuando tal uso ocasiona al actor un perjuicio material o moral. Tiene por objeto suprimir tal nombre como forma de designación de la cosa o personaje y obtener la correspondiente reparación de los daños sufridos. Para que proceda es necesario: la utilización maliciosa del nombre de la persona, designación de cosas o personajes de fantasía, perjuicio material o moral. Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 16 (Las 3 marías) (Alterini) NOMBRE DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Es el conjunto de palabras utilizadas para su designación. Su importancia resulta de una doble función: Las personas jurídicas de carácter privado tienen una forma de designación sometida a regímenes jurídicos variables, según sean civiles o comerciales (art. 33 2º párraf. CC). Todos los ordenamientos normativos que rigen el funcionamiento de las personas jurídicas establecen, directa o indirectamente, la necesidad de incluir su forma de designación en los instrumentos de constitución. Las fundaciones se encuentran regidas por la ley 19836 cuyo art. 3 inc. B, expresa que el instrumento de constitución debe contener nombre y domicilio de la fundación. Las asociaciones carecen de ley especial que las rijan y les son aplicables las disposiciones contenidas en el T. I, Secc. I, libro I del CC. El estado es el encargado de otorgarles personería jurídica mediante sus resoluciones, los requisitos de los instrumentos de constitución. Entre ellos figura el nombre, etc. La razón social se forma con el nombre de alguno, algunos o todos los socios, debiendo contener las palabras y compañía o su abreviatura si en ella no figuran los nombres de todos los socios (art. 156 ley 19550). Llevan razón social las sociedades en las que los socios responden solidaria e ilimitadamente, aunque en forma subsidiaria por las obligaciones sociales. La denominación es el nombre social que no es razón social y puede consistir en un nombre de fantasía o contener el nombre de uno o más socios, o de alguna persona física aunque no socio. Identifica e individualiza al ente en sus relaciones jurídicas Permite que los efectos celebrados por determinados sujetos que lo emplean se imputen a la persona jurídica. NOMBRE EN EL DERECHO COMERCIAL El nombre comercial es aquel con el cual el comerciante se identifica y actúa en el mundo de los negocios, y tiene un significado amplio, comprensivo tanto del patronímico con el que la persona física puede desarrollar su actividad comercial como de la designación o denominación de fantasía que utilice en su establecimiento y de la enseña de este último. Se entiende por insignia el nombre de fantasía aplicado a un establecimiento del comerciante, por emblema una grafía que sirve para individualizar a la empresa, que puede ser una sigla, una letra o un monograma, y por enseña una figura representativa. La designación es el nombre o signo con el que se anuncia una actividad con o sin fines de lucro. Su propiedad se adquiere con el uso, y sólo con relación al ramo en el que se la utiliza. Toda persona con interés legítimo puede oponerse al registro de una marca o al uso de una designación. Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 17 (Alterini, Buteler y Las tres marías) (Buteler, Alterini Las tres Marías) (Alterini) (Buteler, Alterini Las tres Marías) DOMICILIO Es el asiento jurídico de la persona, o el lugar donde el derecho considera que la persona tiene el centro de sus relaciones, en síntesis, es la sede legal de la persona. Hay que distinguir entre: RESIDENCIA que implica el elemento material de ciertas asignaciones de domicilio y tiene como caracteres ser habitual y permanente. HABITACIÓN: significa permanencia accidental. Dentro de sus caracteres encontramos: NECESIDAD: toda persona física o jurídica debe tener un domicilio, puesto que no puede carecer de asiento territorial. UNIDAD: nadie puede tener más de un domicilio general. LIBERTAD DE ELECCIÓN: el sujeto tiene libertad para elegir y cambiar su domicilio, facultad que no puede ser coartada ni por contrato ni por disposición de última voluntad. CLASIFICACIÓN GENERAL Sirve para la generalidad de las relaciones jurídicas de la persona Puede ser REAL LEGAL ESPECIAL DOMICILIO REAL El art. 89 CC lo define diciendo: “es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios”. Es el fijado por la ley como asiento jurídico de la persona física. Es el lugar donde se vive. La ley considera el asiento de la familia y de los negocios. ELEMENTOS Son dos: uno objetivo o material: constituido por el hecho de la residencia habitual, efectiva, que es el corpus y el subjetivo: que es la intención o ánimus de permanecer en ese lugar (art. 99CC). Este domicilio es voluntario: pues puede establecerlo la persona según su albedrío, mutable: pues puede cambiarlo libremente. Éste se constituye por el corpus y el ánimus, En cuanto a la unidad del domicilio real, el código, brinda reglas para establecer cuál es el domicilio real de la persona cuando el elemento material de la residencia está disgregado. “En caso de habitación alternativa en diferentes lugares, el domicilio es el lugar donde se tenga la familia, o el principal establecimiento” (art. 93 CC), pero “si una persona tiene establecida la familia en un lugar, y sus negocios en otro, el primero es el lugar de su domicilio” (art. 94 CC). El cambio de domicilio real por otro “… se verifica instantáneamente por el hecho de la traslación de la residencia de un lugar a otro con el ánimo de permanecer allí su principal establecimiento” (art. 97 CC) DOMICILIO Sirve: a) Para regir la capacidad de hecho de las personas y las cosas muebles sin situación permanente, en cuanto a la ley aplicable. b) a los fines de establecer algunos supuestos, el lugar de cumplimiento de las obligaciones (art. 747 CC.) c) Para determinar qué juez es competente por razón del lugar d) sirve para notificar la demanda Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 18 (Las tres marías) DOMICILIO LEGAL Es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no está allí presente” (art. 90 CC) También es llamado forzoso porque es fijado por la ley como asiento jurídico de las personas físicas o jurídicas. No puede ser cambiado, ni fijado en otro lugar mientras dure la situación jurídica de la cual depende (art.91 CC). SUPUESTOS PERSONAS FÍSICAS ART 90 incs. 3 y4 FUNCIONARIOS (ART. 90 inc. 1) MILITARES (ART. 90 inc. 2) TRANSEÚNTES (ART. 90 inc. 5 y art. 98) INCAPACES (ART. 90 inc. 6) DEPENDIENTES (ART. 90 inc. 8) PERSONAS JURÍDICAS DOMICILIO LEGAL: ANÁLISIS (PERSONAS FÍSICAS) Art. 90 inc. 1: “los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas o de simple comisión”. Las funciones temporarias son aquellas meramente transitorias y se desempeñan durante un lapso predeterminado. Funciones periódicas: son aquellas funciones que tienen un término de duración, por ej., el caso de los legisladores, senadores y diputados de la Nación. Funciones de simple comisión: como es el caso de los interventores. (Buteler). La doctrina y la jurisprudencia discrepan respecto de la viabilidad de la notificación de demandas judiciales en el domicilio legal, siendo también motivo de disputa quién reviste la calidad de funcionario público: el simple empleado público (como lo entiende la mayoría de la doctrina) o tan sólo quien tiene poder decisorio, pero la función debe ser permanente (Alterini). Art. 90 inc. 2: “los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando aquél, si no manifestasen intención en contrario, por algún establecimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otro lugar”. Este inciso establece una presunción iuris tantum de domicilio, la que ha de quedar desvirtuada si el militar manifiesta su intención en contrario de tener su establecimiento permanente, o el asiento principal de sus negocios o familia en otro. (Buteler) Hay que tener presente que la necesidad del servicio activo excluye del domicilio legal al retirado y que en tiempo de guerra aquél debe cesar por la ignorancia del lugar de destino. (Alterini) Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 19 DOMICILIO LEGAL: ANÁLISIS (PERSONAS FÍSICAS) ART. 90 inc. 5: “los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual” Hay que distinguir dos especies: 1: transeúntes o personas de ejercicio ambulante: los que no tienen residencia estable en ninguna parte. 2. aquellas personas a las que no se les conoce ningún domicilio: se ignora el domicilio actual y también todo otro domicilio anterior, debiendo conciliar la segunda hipótesis con lo que dispone el art. 98 CC: “el último domicilio conocido de una persona es el que prevalece, cuando no es conocido el nuevo”. Si el domicilio actual se ignora, la persona tendrá por domicilio el anterior, siempre que fuere conocido. (Buteler y Alterini) ART. 90 INC. 6: “los incapaces tienen el domicilio de sus representantes”: el hijo de familia bajo patria potestad, tendrá por domicilio el de sus padres, o bien el del padre o el de la madre, según que uno u otro ejerciere la patria potestad. El hijo de familia sujeto a tutela tendrá por domicilio el de su tutor. El mayor de edad incapaz, demente o sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, tendrá por domicilio el de su curador. (Buteler) Respecto de los hijos matrimoniales, les corresponde el domicilio del cónyuge que ejerza la patria potestad, en caso de divorcio, el de aquel que ejerza su tenencia y por ende la patria potestad. Los adoptivos tienen el domicilio del adoptante. El hijo extramatrimonial tiene el domicilio del progenitor que lo reconoció o respecto del cual hubo declaración judicial de filiación. Si la filiación, sea por reconocimiento o declaración judicial, ha quedado establecida respecto de ambos padres, el hijo tendrá el domicilio de aquel que tenga la guarda de hecho o judicialmente concedida. Los pupilos tienen el domicilio de su tutor, y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito y dementes, tendrán el de su curador. (Alterini) ART 90. Inc. 7. “el domicilio del difunto determina el lugar en que se abre la sucesión”.esta disposición que es concordante con el art. 3284 CC, es en realidad ajena al tema de del domicilio, pues se limita a establecer la competencia territorial para el juicio de sucesión. (Alterini). ART. 90 Inc. 8: “los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que están agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en habitaciones accesorias, con excepción de la mujer casada que, como obrera o doméstica, habita otra casa que la de su marido”. Buteler dice que este inciso, adolece de un defecto técnico, ya que habla de los mayores de edad, en lugar de haber dicho “las personas capaces”, porque también hay mayores de edad que son incapaces. Para que rija la disposición de este inc., es indispensable que la persona se halle en relación de dependencia, trabaje en casa de otro, y que resida en la casa de aquél a quien sirve o para quien trabaja, o en dependencias accesorias. ART. 90 inc. 9: “la mujer casada tiene el domicilio de su marido, aún cuando se halle en otro lugar con licencia suya. La que se halle separada de su marido por autoridad competente, conserva el domicilio de éste, si no se ha creado otro. La viuda conserva el que tuvo su marido, mientras no se establezca en otra parte”. La regla es que la mujer casada tiene el domicilio del marido, aunque de hecho no conviva con éste. En caso de divorcio ella adquiere el derecho de fijar su propio domicilio. En los casos de separación de hecho de los cónyuges, el domicilio de la mujer sigue, siendo el del marido, aunque este principio pueda sufrir atenuaciones en supuestos particulares. (alterini). Buteler con respecto a este inciso, recuerda, que la ley de divorcio vincular 23515, en su art. 9 ha derogado el inc. 9 del art. 90, como también es obvio que ha quedado derogada la salvedad contenida en el inc. 8 del art. 90, y como justificación de esto, hay que reparar en el celo de la sensibilidad del legislador contemporáneo, que de alguna manera quiere dejar trascender que la mujer casada pueda padecer algún menoscabo en el ejercicio de su libertad civil, o de otro modo, sentirse estar subordinada a la autoridad del marido. Hay que tener en cuenta el caso de que se haya declarado la nulidad del matrimonio. En esta hipótesis, la mujer recupera la facultad de constituir su domicilio real o voluntario donde lo crea conveniente. También hay que tener en cuenta la hipótesis de la incapacidad de marido establecida por sentencia judicial que dispone su interdicción en razón de demencia o sordomudez. Si la mujer desempeña las funciones de curadora no hay problema, se dará la superposición de los dos domicilios legales: el lugar del domicilio será el mismo. El problema puede presentarse cuando la función de curador la desempeña otra persona que no es la esposa. El sentido común nos dice que no tendría ninguna razón de ser imponerle a la mujer casada el domicilio del curador de su marido, de modo que en ese caso, recobra la facultad de constituir su propio domicilio. (Buteler) Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 20 DOMICILIO LEGAL: ANÁLISIS (PERSONAS JURÍDICAS) ART. 90 Inc. 3: “el domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado” este art., trata sobre las personas jurídicas de carácter privado, ya que las de carácter público tienen regulación específicaen el art. 44 “las personas jurídicas nacionales o extranjeras tienen domicilio en el lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales, no siendo el caso de competencia especial”. (Alterini) ART. 90 Inc. 4: “las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad”. (Alterini) DOMICILIO DE ORIGEN Según una corriente moderna de opinión, este domicilio es considerado como una especie de domicilio legal, es general, pero no responde a la residencia actual de la persona. El art. 89 lo define diciendo: “el domicilio de origen es el lugar del domicilio del padre, en el día del nacimiento de sus hijos” Este domicilio interesa al derecho en el caso previsto por el art. 96 que establece. “en el momento en que el domicilio en país extranjero es abandonado, sin ánimo de volver a él, la persona tiene el domicilio de su nacimiento”. (Alterini) Buteler sostiene que en cuanto a la interpretación del art. 96, la doctrina nacional no es pacífica. Hay autores como Orgaz, que entienden que esa disposición legal no es un caso de aplicación del domicilio de origen, porque no se habla allí de domicilio de origen, sino del domicilio del nacimiento. Otros autores como Segovia, consideran que cuando se dice el domicilio de su nacimiento, en la última parte del art. 96, no puede entenderse otra cosa que el domicilio de origen. DOMICILIO ESPECIAL Es aquel que rige para determinadas relaciones jurídicas específicamente determinadas (Alterini) Es el que surte efecto solamente para una o más relaciones en particular. (Las tres Marías). Es aquel que ya sea por imperio de la ley, ya sea por lo acordado entre las partes, puede constituirse un domicilio especial que rija para los efectos jurídicos de determinadas situaciones o determinados actos jurídicos. (Buteler). Este domicilio no es forzoso, pues muchas personas no han constituido domicilio especial alguno, una misma persona puede tener varios domicilios especiales, el cual puede transmitirse a sus herederos, como el establecido convencionalmente. (Alterini) El art. 101 CC, establece que: “las personas en sus contratos pueden elegir un domicilio especial para la ejecución de sus obligaciones”. En algunas leyes especiales se instituye, también para ciertos efectos jurídicos o para el cumplimiento de ciertas obligaciones, un domicilio especial El que más interesa, dice Buteler, es el domicilio convencional o domicilio de elección. Por lo general se constituye en el mismo instrumento en el que consta la obligación. La elección de este tipo de domicilio tiene por efecto principal prorrogar la jurisdicción de los jueces, es decir, que la competencia territorial que regularmente corresponde al juez del domicilio general del demandado, se transfiere al juez del domicilio de elección. (Las tres Marías). La diferencia con el domicilio general, es que éste es único y necesario, mientras que una persona puede tener uno, varios o ningún domicilio especial. Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 21 * El domicilio tiene particular importancia pues concentra en un lugar determinado las relaciones jurídicas de las personas y proyecta sus efectos tanto en el ámbito nacional como internacional. En el orden nacional determina la competencia de los jueces y el lugar del cumplimiento de las obligaciones y en el orden internacional es el principio de la ley del domicilio el que rige la capacidad e incapacidad de las personas. 1. En cuanto a la competencia de los jueces: el domicilio determina la competencia de éstos en los siguientes casos: acciones personales, es decir, aquéllas que corresponden a los derechos personales, intelectuales o extramatrimoniales. Procesos de jurisdicción voluntaria es decir, aquellos en los que se ejercitan derechos que no son debidos por ninguna persona- el juez competente es el del domicilio de la persona. Juicios universales: en materia sucesoria, es competente el juez del último domicilio del causante. 2. Notificaciones: las notificaciones judiciales deben realizarse en el domicilio de las partes antes de que se haya constituido el domicilio procesal o ad litem y luego de ello las correspondientes a ciertos actos procesales, como también corresponde efectuar en el domicilio del deudor las notificaciones extrajudiciales, a fin de constituirlo en mora. 3. Lugar de pago: el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación será el lugar de pago, si no se hubiera designado otro lugar en la convención y no se tratara de deuda de cuerpo cierto y determinado. 4. cumplimiento de los contratos: que será aquél en que se concretó si fuese el domicilio del deudor, si no estuviese designado el lugar ni lo indicase la naturaleza de la obligación. En el orden internacional nuestra legislación escoge el domicilio como punto de conexión para las cuestiones relativas al estado y capacidad de hecho de las personas (arts. 6,7 y 948 CC). Esta normativa prescinde de la nacionalidad del sujeto, del lugar de ejecución del acto o de la situación de los bienes a que el acto se refiera.* (* Las tres Marías) DOMICILIO AD LITEM O PROCESAL El art. 40 del C. Procesal dispone que “toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de tercero, deberá constituir domicilio legal dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal ese requisito se cumplirá en el primer escrito que presente, o audiencia que concurra, si es ésta la primera diligencia en que interviene” caso contrario se lo tiene por constituido “en los estrados del juzgado o tribunal” (art. 41 C. Procesal) (Alterini). DOMICILIO COMERCIAL Es un supuesto de domicilio especial. Son domicilio del comerciante individual, aquél o aquellos lugares en donde realiza su actividad profesional o sus negocios. Distinta es la acepción de la palabra domicilio cuando de sociedades comerciales se trata, en razón de que por él se entiende la jurisdicción en que la sociedad está constituida, mientras que constituye su sede, una calle y números determinados donde funciona su administración, y que puede ser inscripta al margen del contrato social Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 22 * Buteler *1 Las tres Marías. *2 Alterini ESTADO Es la situación particular de la persona dentro del núcleo familiar que influye sobre un cúmulo de derechos y deberes. (Las tres Marías). El CC lo considera en dos acepciones: Implica la posición que corresponde al individuo. El estado puede considerarse respecto de la persona misma (sexo, edad, profesión), respecto de la familia (casado, soltero, viudo, etc.) y respecto de la sociedad (argentino, extranjero) (Alterini) *1 Los principales efectos del estado se advierten con relación a los otros atributos de la persona, tales como la capacidad y el nombre. *1 En cuanto a su protección jurídica, ésta se concreta mediante el ejercicio de dos acciones: * 2 En cuanto a la prueba encontramos: el registro civil: quien tiene antecedente en los asientos que realizaban los párrocos de los actos más importantes de la vida civil, en los que hacía constar otros datos de interés en ocasión de los sacramentos que correspondían a cada circunstancia. Valor probatorio de las partidas: el art. 86 CC establece que: “estando en debida forma los certificados de los registros mencionados, se presume la verdad de ellos, salvo sin embargo,a los interesados el derecho de impugnar en todo o en parte las declaraciones contenidas en esos documentos, o la identidad de la persona de que esos documentos tratasen.” En determinados casos procede la rectificación de las partidas ya sea por vía administrativa cuando se compruebe la existencia de omisiones o errores materiales en las inscripciones. Por vía judicial cuando no se trata de rectificaciones que puede realizar el Registro Civil por sí y ante sí. Acepción amplia no técnica: este estado comprende cualquier situación en que pueda hallarse la persona, así podríamos hablar de “estado de demencia, de falencia”, etc. También puede aplicarse a las cosas, al patrimonio y a los bienes.* Acepción restringida o técnica: en donde la palabra estado o las locuciones estado de la persona o de familia sólo se refieren al estado de familia.* ESTADO Y CAPACIDAD: El estado de una persona puede influir en su capacidad. P/E: el estado matrimonial da origen a ciertas incapacidades de derecho: los esposos no pueden hacerse donaciones, ni celebrar entre sí contratos de compraventa. ESTADO Y NOMBRE: Permite en principio conocer el estado civil de una persona. OTROS EFECTOS: Los efectos jurídicos son múltiples: el estado origina el derecho de familia y el derecho sucesorio en relación a la sucesión ab intestato y a la legítima. En el orden penal el estado puede configurar un factor eximente de pena, en otros supuestos es factor de agravación, etc. En el orden procesal el estado de las personas es motivo de recusación o excusación de los jueces. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE ESTADO: tienen por objetivo el reconocimiento del estado del accionante que ha sido desconocido por el demandado. P/E: los hijos pueden reclamar su filiación matrimonial contra sus padres si ella no resultare de las inscripciones en el registro Civil. También pueden reclamar su filiación extramatrimonial contra quien consideren su padre o madre. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE ESTADO: persiguen la declaración de inexistencia o falsedad del estado que se atribuye a una persona. PRUEBA SUPLETORIA: es decir, otros medios de prueba para reemplazar o completar la prueba directa que constituyen las partidas. Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 23 lterini habla de capacidad civil: que es aquella que presupone la igualdad de todos los habitantes del país, y de capacidad política; que es la aptitud para el ejercicio de los derechos políticos, concedida como regla general a determinados habitantes de la nación que son los ciudadanos. CAPACIDAD Es la actitud para adquirir derecho y correlativamente contraer obligaciones (Alterini) Es el grado de aptitud de la persona para ser titular de derechos y deberes jurídicos y para el ejercicio de las facultades que emanan de esos derechos o el cumplimiento de las obligaciones que implican los mencionados deberes (Las 3 Marías). Es la aptitud para adquirir derechos y la posibilidad de administrar y disponer por sí. (Buteler) Podemos distinguir por un lado: Hay que tener presente que las incapacidades de derecho son siempre relativas, o sea, corresponden a relaciones jurídicas determinadas, en cambio la incapacidad de hecho, puede ser absoluta, pues siempre resulta suplible por representación. (Alterini). La capacidad de derecho es inherente al concepto de persona. CAPACIDAD DE DERECHO: Llamada también capacidad de goce, es decir, la capacidad para la titularidad de los derechos. (Buteler) CAPACIDAD DE HECHO: Llamada también capacidad de obrar o de ejercicio. (Buteler) CAPACIDAD DE DERECHO: es el grado de aptitud de cada clase de personas para adquirir derechos y ejercer por sí o por otras personas los actos que no le son prohibidos. Es susceptible de grados: no puede faltar de manera total, ni ninguna persona puede tenerla de manera absoluta. Es común a toda clase de persona: la gozan tanto las personas físicas como las jurídicas. Es reputada principio general: en virtud de los arts. 52 y 53 CC para las personas físicas y arts. 35 y 41 CC para las personas jurídicas. Es decir que la regla es la capacidad y la excepción la incapacidad. Las incapacidades de derecho: son limitaciones excepcionales a la regla de la capacidad y siempre deben provenir de la ley. (Buteler y Las 3 Marías). CAPACIDAD DE HECHO: Es la aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia visible para ejercer por sí, actos de la vida civil. (Buteler y Las 3 Marías) Puede darse de un modo pleno y total, y también puede faltar de un modo absoluto o darse en cierta medida. No es un atributo de la persona, ya que puede faltar absolutamente a ciertas personas naturales y no puede predicarse de las personas jurídicas. (Buteler y Las 3 Marías). Privado 1 – Resumen para primer parcial – 2014 – martillerocuellar@gmail.com 24 (Alterini) De conformidad con el art. 10 C. de Ccio. “toda persona mayor de 18 años puede ejercer el comercio, con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente”, es decir, que la emancipación comercial habilita al menor para el ejercicio del comercio. La emancipación comercial puede otorgarse en forma expresa y tácita. La expresa está regulada por el art. 11 C. de Ccio. Que dispone: “es legítima la emancipación: 1º Conteniendo la autorización expresa del padre o de la madre, en su caso. 2º Siendo inscripta y hecha pública en el tribunal de comercio respectivo.” la tácita surge del art. 12 del C. de Ccio. Al establecer: “el hijo mayor de 18 años que fuese asociado al comercio del padre, será reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad”. En cuanto a los efectos de la emancipación comercial, el art. 11 2da. Parte, establece que el “menor será reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales”, quedando el ámbito de la emancipación comercial restringida a las relaciones de índole mercantil, pero no va más allá. Producida la emancipación el art. 12 2da. Parte del C. de Ccio., establece que “la autorización otorgada no puede ser retirada al menor sino por el juez, a instancia del padre, de la madre, del tutor o ministerio pupilar, según el caso, y previo conocimiento de causa. Este retiro, para surtir efectos contra terceros que no lo conocieren, deberá ser inscripto y publicado en el tribunal de comercio respectivo.” (Alterini) INCAPACIDAD DE DERECHO: Su razón de ser es sustancialmente moral: se quiere evitar que en determinadas situaciones pueda una parte, a la que se declara incapaz de derecho, aprovechar de cierta situación de su beneficio. Esta incapacidad se funda en razones de índole moral y son establecidas para prevenir ciertos actos del declarado incapaz a esos efectos, tal sujeto tiene capacidad de derecho para la generalidad de los actos de su vida civil pero, en relación con determinado “objeto” la ley no se la reconoce, es decir, no está legitimado para el acto de que se trata. No son susceptibles por representación: pues el acto para el cual se tiene incapacidad de derecho está absolutamente vedado, el sujeto no puede ser titular, de ninguna manera, de la relación de que se trata. Son excepcionales: es siempre relativa para actos determinados y se funda en circunstancias de especial gravedad. DE HECHO: estas se establecen para salvaguardar ciertas insuficiencias del sujeto que no tiene la necesaria madurez psicológica (minoridad) o está afectado por enfermedad (insana), en otros supuestos obedece a razones circunstanciales que impiden el normal ejercicio por sí de las facultades que el derecho concede. Estas se fundan
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