PRIVADO 1 RESUMEN TODA LA MATERIA

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DCHO. PRIVADO I
Unidad 1: nociones introductorias.
(Alterini)
La justicia o injusticia se refiere al contenido de una norma
La arbitrariedad hace referencia a la forma de actuación del poder del cual emana la
norma. Una norma es arbitraria cuando obedece a un simple y caprichoso porque sí,
cuando no responde a un criterio estable fundado en un principio general aplicado a
todas las situaciones semejantes.
La discrecionalidad es característica de ciertas actividades del estado. Un poder es
discrecional cuando permite cierto grado de apreciación subjetiva para acomodar el
obrar del órgano estatal en consonancia con sus fines.
DERECHO
Caracteres fundamentales: SER NECESARIO Y SER PROBLEMÁTICO.
En cuanto a ser necesario: el hombre es un animal social, su forma
natural de vida es en sociedad, y si hay sociedad hay derecho.
Antiguamente cuando prevalecía la ley del más fuerte, una organización
estructurada sobre la mayor fuerza significó un esquema de ordenamiento
jurídico: la norma era vigente en cuanto el “más fuerte” pudiera imponer
su cumplimiento. Con el correr de los tiempos, el estado tomó la función
de dictar la norma y hacer cumplir, con amenaza de sanciones.
Esta calidad de necesario que corresponde al derecho, puede aún
patentizarse recordando que nos rige desde antes del nacimiento y se
extiende más allá de la muerte a través de la regulación de la sucesión
“mortis causa”.
En cuanto a ser problemático: el derecho implantado en el mundo de la
ética, tiene determinadas finalidades o valores, que procura satisfacer, y
esa vocación de alcanzar sus propios valores legitima al derecho como
ciencia, es problemático pero también necesario y pretende satisfacer
valores supremos de la convivencia que, forzosamente, debe regular.
ACEPCIONES
Derecho como orden justo: concepción que ve en el derecho la
realización de la justicia, poniendo el valor en el valor que
aquel encierra.
Derecho como sistema normativo: es decir, como sistema de
normas dictadas por la autoridad competente con arreglo a las
formalidades prescriptas.
Derecho como el efectivamente realizado: toma en cuenta el
hecho, la conducta. Cossio definió al derecho como conducta
humana en interferencia intersubjetiva.
FINES
BIEN COMÚN: Entendido por el bien de todos y cada uno en oposición al
bien personal o individual.
JUSTICIA: la cual se entiende como la constante y perpetua voluntad de
dar a cada uno lo suyo.
SEGURIDAD:
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DERECHO PRIVADO
Es aquel que regula las relaciones jurídicas de los
particulares entre sí y entre el estado con los particulares,
cuando actúa en un plano de coordinación y no de
subordinación.
DERECHO:
FUENTES
Esta expresión se entiende en dos sentidos. El de fuentes materiales o
de producción: que hace referencia a todos los factores que
determinan la creación de la norma jurídica, y el de fuentes formales
o de conocimiento: que es la que constituye la norma jurídica, por tal
obligatoria, a través de los modos de creación idóneos que el
derecho establece.
Son fuentes formales del derecho: la ley, la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina.
La ley: en nuestro derecho es la fuente más importante del derecho.
Encontramos dos sistemas: el continental europeo. Cuya fuente más importante es la
ley dictada de acuerdo a los procedimientos establecidos.
Encontramos: la ley natural: la que establece las relaciones necesarias derivadas de
la naturaleza. Ley social: acá ya no se trata de una relación necesaria, o sea forzosa,
sino tan sólo de una relación de probabilidad. Ley de conducta: tanto las leyes
sociales como las naturales, atañen al ser, a una realidad dada que se describe con la
formulación de la ley, en cuanto implica relación entre el antecedente y el
consecuente. En cambio en las leyes de conductas, la relación es de deber ser, el
medio para lograr un fin prefijado.
Santo Tomás, la definió como precepto racional orientado hacia el bien común y
promulgado por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
También se la define como norma general establecida por escrito por el legislador.
Se pueden clasificar según
Procedimiento para la sanción de las leyes, decreto de necesidad y urgencia,
modificación o derogación de la ley (recordar lo de introducción al derecho).
Modo de
operar
Permisivas
Prohibitivas
Imperativas
Declarativas
Como actúa la
voluntad
individual
Imperativas
Supletorias
Ámbito de
vigencia
Nacionales
Locales
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Efectos de la ley debe recordarse lo visto en introducción al derecho.
FUENTES
Interpretar una ley, significa desentrañar su sentido y alcance. Hay
distintos métodos interpretativos:
INTERPRETACIÓN
GRAMATICAL: consiste en buscar el
significado de las palabras
empleadas por la ley.
ESCUELA DE LA EXÉGESIS: fruto de
la codificación. Interpretan la ley
por la ley, si es clara aplican la ley, si
es oscura, corresponde una
interpretación gramatical para
desentrañar la intención del
legislador al dictarla, a falta de ley
se recurría a las leyes análogas y a
los principios generales del derecho.
ESCUELA HISTÓRICA: Savigny partió
de la base de que el derecho no es
creado sino que es hallado. Es una
emanación del espíritu del pueblo. La
interpretación debe tener en cuenta
el derecho existente en el momento
en que la ley se sancionó para
esclarecer la intención del
legislador.
ESCUELA DOGMÁTICA: buscó
elementos interpretativos extraños a
la mera ley, piensa que el derecho es
un todo cerrado, que brinda las
bases de solución para los casos
previstos expresamente y para los
que no lo fueron así.
ESCUELA DE LA LIBRE
INTERPRETACIÓN CIENTÍFICA: de
Gény, admite la vigencia de principios
ajenos a la ley. Cuando esta existe
para el caso dado, debe aplicarse,
pero a falta de texto que lo
contemple expresamente, el juez, por
medio de la libre investigación
científica, debe resolver como si él
mismo fuera el legislador.
ESCUELA DEL DERECHO LIBRE: DE
Kantorowicz, sostuvo la necesidad
de facultar al juez a apartarse de la
ley siempre que ella violentara su
propia concepción de lo justo.
LA LLAMADA JURISPRUDENCIA DE
INTERESES: toma en cuenta las
finalidades del legislador, el bien
jurídico protegido por la ley. Una
variante es la llamada escuela
sociológica norteamericana que
toma en cuenta elementos
sociológicos de base pragmática, es
decir, el medio en que se aplica la
norma y las finalidades que tiende a
satisfacer.
RAZONABLE: método racional es
clásico.
Según el CC: el art.
16 establece: “Si una
cuestión civil no
puede resolverse, ni
por las palabras, ni
por el espíritu de la
ley, se atenderá a
los principios de
leyes análogas, y si
aún la cuestión
fuere dudosa, se
resolverá por los
principios generales
del derecho,
teniendo en
consideración las
circunstancias del
caso”
El CC, establece el
siguiente orden para
la interpretación de
la ley:
1. las palabras
de la ley:
interpretación
gramatical.
2. Su espíritu:
con lo cual se
excede lo limitado de
la letra de la ley, en
caso de que la
interpretación
gramatical falle.
3. la analogía:
mediando iguales
razones, la solución
debe ser idéntica.
4. no pudiendo
resolver la
interpretación por
las vías anteriores
se recurre a los
principios generales
del derecho, los
cuales deben
aplicarse teniendo
en consideración las
circunstancias del
caso, con lo cual
puede entenderse
que se da cabida a la
equidad.
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IRRECTROACTIVIDAD
DE LA LEY CIVIL
El art. 3 CC., establece: “a partir de su entrada en vigencia,
las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen
efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo
disposición en contrario. La retroactividad establecida por
la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados
por garantías constitucionales. A los contratos en curso
de ejecución no son aplicables las nuevas leyes
supletorias.”
En el siguiente actual se hallan las siguientes directivas: a)
en principio, las leyes sean o no de orden público, actúan
para el futuro, no son retroactivas. b) pueden establecer
su aplicación retroactiva, pero sólosi no afectan alguna
garantía constitucional. C) se aplican a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. D) no
rigen los contratos en curso de ejecución
FUENTES La costumbre: en la Roma antigua se regían por las mores maiorum
(costumbres de los mayores) que actuaban como fuente del
derecho, aplicado por los magistrados patricios, luego los
tribunos plebeyos como una forma de lograr mayor certeza en
las relaciones jurídicas lograron el dictado de las leyes.
La costumbre todavía suele regir determinadas relaciones
jurídicas, como por ejemplo, en el ámbito del derecho
internacional público.
La costumbre surge de la repetición más o menos constante y
uniforme, durante un cierto tiempo por la generalidad de las
personas con la conciencia de que es obligatoria. Encontramos
los siguientes elementos: uno material: que es la repetición de una
conducta durante un cierto tiempo. Subjetivo: la convicción
generalizada de que cierta conducta es obligatorio. Y otro
valorativo: que la conducta repetida sea moral o racional.
Según la ley podemos clasificar a la costumbre en: costumbre
secundum legen: cuando complementa las disposiciones de la ley,
las veces que ésta, delega en la costumbre la resolución de los
casos. Praeter legem: aquella que regula los casos no previstos
expresamente en la ley y la contra legem: la que es contraria a la
ley.
El art. 17 del CC: establece: que “los usos y costumbres no
pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos,
o en situaciones no regladas legalmente”, por lo tanto se admiten
como fuentes del derecho a la costumbre secundum legem y
praeter legem. También este art. 17 continua expresando que las
“leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras
leyes” De esta manera se acepta la costumbre contra legem o
derogatoria de la ley de acuerdo con el pensamiento de quienes
consideran que no corresponde a la ley sino a la ciencia del
derecho establecer si la costumbre puede o no derogarla.
Como fuente del derecho comercial: en el derecho mercantil no
hay duda de la eficacia de la costumbre secundum legem y praeter
legem.
La jurisprudencia: en sentido metafórico es la costumbre llevada
a los tribunales.
Significa la forma en que los tribunales, con suficiente
continuidad y generalización resuelven determinada cuestión.
Los jueces pronuncian sentencias, es decir, actos
jurisdiccionales, que gozan del imperio suficiente para ser
ejecutados hasta coactivamente, a través de los cuales aplican la
ley. Tarea que le compete al poder judicial.
A veces la sentencia no aparece como “aplicación” de la ley, en el
sentido de encuadrar el caso en la descripción general, pues
puede ir más allá de la ley. Otras veces la jurisprudencia plenaria,
la decisión de un tribunal semeja mucho a la ley, en cuanto es de
aplicación general para una pluralidad de relaciones jurídicas.
Dentro de los medios para
unificar la jurisprudencia
encontramos: recurso de
casación: el cual habilita a
determinado tribunal para
analizar si el de instancia
inferior ha aplicado o no
la doctrina legal que
cuadra al caso, si tal cosa
no ocurre, casa (anula) el
fallo y devuelve los autos
para que se dicte nueva
resolución. El recurso
extraordinario: es aquel
por medio del cual se
procura salvaguardar la
supremacía constitucional
que surge del art. 31 CN.
Procede en casos
determinados.
Otra manera de uniformar
la jurisprudencia es la
obligatoriedad de los
fallos plenarios.
La doctrina: son las
opiniones de los juristas,
que en la actualidad no
son obligatorias pero son
importantes a la hora de
orientar la creación
jurídica.
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(Buteler Cáceres)
* Buteler Cáceres.
DERECHO CIVIL
La locución derecho civil es traducción literal de la latina ius
civile
Para el jurisconsulto gayo el derecho civil es el derecho peculiar
de un pueblo determinado, el derecho del ciudadano romano. A éste
se le contraponía el derecho de gentes o ius gentium.
Al término del imperio romano, a la edad media, el derecho civil se
identifica con el derecho romano el cual queda inmortalizado en la
obra del emperador Justiniano denominado corpus iuris civile, el
cual era un derecho único, universal y comprendía tanto el derecho
público como el privado. Se le contraponía el derecho canónico, ya
que la iglesia se había reservado para sí la potestad legislativa en
materia eclesiástica.
Más tarde todas las fórmulas del derecho público contenidas en el
corpus iuris, pierden virtualidad conservándose solamente las
fórmulas del derecho privado.
Es el derecho privado común( para oponerlo al derecho público)
que regula integralmente la situación de la persona dentro de la
comunidad, ya mirada en sí misma y a través de cuanto le es inherente,
( comprende todo lo concerniente a la persona, sujeto de derecho,
a saber: nombre, capacidad, estado, domicilio, como también de sus
derechos personalísimos como el derecho a la vida, a la integridad
corporal, etc.) ya mirada dentro del núcleo familiar dentro del
cual se integra y perfecciona, (dentro del cual se hace referencia a
la familia) ya mirada como titular de un patrimonio ( dentro de los
cuales encontramos a los derechos patrimoniales) ya proyectada
más allá de la muerte a través de la transmisión hereditaria.
(Institución del derecho sucesorio).
CÓDIGO CIVIL
ARGENTINO
Código es un cuerpo orgánico y sistemático de proposiciones jurídicas
que atañen a una determinada rama del derecho y estructurado según un
método.
Los códigos facilitan la unidad del sistema jurídico de un país y así
robustecen el sentido de nacionalidad, facilitan el conocimiento y
aplicación de las normas de derecho, sistematizan sus principios
(Alterini).
No obstante la revolución de mayo, que trajo consigo la emancipación
política del virreinato del Río de la Plata, siguió rigiendo el viejo
derecho español, donde existía un orden de prelación para la aplicación
del derecho, cuyo orden era: Las leyes de Indias, cédulas y órdenes, la
nueva recopilación, las leyes de toro, las ordenanzas reales de
Castilla, el fuero juzgo, el fuero real, las siete partidas.*
El transcurso del tiempo llevó a la codificación de todo el derecho
argentino.*
La primera iniciativa orgánica orientada a promover la codificación de
nuestro derecho, lo constituye un decreto de Urquiza, quien en 1852 se
disponía la constitución de una comisión general codificadora, dividida
en 4 secciones cada una de las cuales estaba dedicada al derecho civil,
comercial y procesal, lo cual no prospera, pero dicha iniciativa se
transforma en precepto constitucional.*
En 1854, Urquiza nombra a Vélez Sársfield como miembro redactor de la
sección encargada de preparar el proyecto del código civil.*
Vélez Sársfield prepara junto con Eduardo Acevedo, el proyecto de
código de Comercio el cual entra en vigencia en 1859 y que por sanción
del congreso de la nación de 1862 se convierte en el código de
comercio de la República Argentina.*
En cumplimiento de la ley 36 Mitre por decreto de 184 nombra a Vélez
Sársfield la tarea de preparar un proyecto de Código civil. Remitiendo
en 1865 el proyecto del primer libro del código.*
En 1866 remite el
proyecto de las dos
primeras secciones
del segundo libro,
en 1867 remite al
poder ejecutivo el
proyecto de la
tercera sección del
segundo libro y en
1868 concluye el
tercer libro
terminando su obra
en 1869.*
Proyecto es
remitido al
congreso de la
nación el cual
sanciona el
proyecto a libro
cerrado.*
La ley 340 es la que
dispone la sanción
del proyecto el
cual comienza a
regir a partir del
1de enero de 1871.*
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(Alterini – Buteler)
PERSONALIDAD DEL
VÉLEZ SÁRSFIELD
Nació en Amboy (Cba.) en 1800, fue diputado en el congreso de 1834 en el
que se desempeño como secretario.
Lo más importante de su labor fue posterior a Caseros, actuando en la
legislatura y como ministro de Buenos Aires, y luego de los presidentes
Mitre y Sarmiento. (Alterini)
FUENTES DEL
CÓDIGO CIVIL
El Esbozo de Freitas.
Códigos y proyectos de Códigos.
Código Civil Francés, el Proyecto de García Goyena, CódigoCivil de Chile.
Leyes españolas
Los precedentes patrios y los usos y costumbres.
El derecho romano
Derecho canónico en materia matrimonial.
MÉTODO DEL
CÓDIGO CIVIL
Método es la forma o manera de hacer con orden una cosa. (Alterini).
Vélez Sársfield, siguió el método del jurisconsulto brasileño Texeira de
Freitas, quien después de dedicarse al análisis crítico de todas las
clasificaciones llega a formular una clasificación que reputa la clasificación
de los derechos, a la que considera como una fórmula metodológica de valor
trascendente: todos los derechos, o son derechos absolutos o son derechos
relativos.
Los derechos absolutos, proyectados respecto de los bienes, del patrimonio
son los derechos reales y los relativos, proyectados respecto de los bienes,
del patrimonio son los derechos personales, o de crédito o simplemente
obligaciones.
ESTRUCTURA DEL
CÓDIGO CIVIL
TÍTULOS PRELIMINARES: Arts. 1 al 29
- título I: de las leyes arts. 1 al 22
- título II: de los modos de contar los intervalos del
derecho: arts. 23 al 29
LIBRO PRIMERO: DE LAS PERSONAS: Arts. 30 al 494
- sección primera: de las personas en general: 11 títulos.
Arts. 30 al 158
- sección segunda: de los derechos personales en las
relaciones de familia: 14 títulos. Arts. 159 al 494
LIBRO SEGUNDO: DE LOS DERECHOS PERSONALES EN LAS
RELACIONES CIVILES: Arts. 495 al 2310.
- sección primera: primera parte: de las obligaciones en
general: arts. 495 al 573 Títulos I al VI. De las
obligaciones con relación a su objeto: arts. 574 al 689.
Títulos VII al XII. De las obligaciones con relación a las
personas: arts. 690 al 723. Títulos XIII al XV. Segunda
parte: extinción de las obligaciones: arts. 724 al 895.
Títulos XVI al XXIII.
- Sección segunda: de los hechos y actos jurídicos que
producen la adquisición, modificación, transferencias o
extinción de los derechos y obligaciones: arts. 896 al
1136. Títulos I al IX
- Sección tercera: de las obligaciones que nacen de los
contratos: arts. 1137 al 2310. contiene XVIII títulos.
LIBRO TERCERO: DE LOS DERECHOS REALES: contiene XVI títulos,
arts. 2311 al 3261.
LIBRO CUARTO: DE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES.
DISPOSICIONES COMUNES: ARTS. 3262 AL 3946.
Titulo preliminar: de la
transmisión de los
derechos en general:
arts. 3262 al 3278.
Sección primera: de la
transmisión de los
derechos por muerte de
las personas a quienes
correspondían: arts.
3279 al 3874. Títulos I al
XX.
Sección segunda:
concurrencia de los
derechos reales y
personales contra los
bienes del deudor común:
contiene dos títulos:
arts. 3875 al 3946.
Sección tercera: de la
adquisición y pérdida de
los derechos reales y
personales por el
transcurso del tiempo:
contiene dos títulos.
Arts. 3947 al 4043.
TÍTULO
COMPLEMENTARIO: DE LA
APLICACIÓN DE LAS
LEYES CIVILES: Arts. 4044
al 4057
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(Buteler Cáceres)
(Alterini)
PROYECTOS Y
REFORMAS
Desde que entró en vigencia el CC numerosas leyes han
modificado o complementado su articulado, en las diversas
materias que la componen.
Como por ej: en cuanto al régimen de matrimonio civil: la ley
2393 y su derogatoria, la ley 23515, en lo que hace a los
derechos de la mujer ley 11357, en materia de menores las leyes
10903 (patronato de menores) y la 14394 (régimen de menores y
de la familia), sobre propiedad intelectual legislaron las leyes
11723 y 17648, la ley de propiedad horizontal ley 13512, la ley
del nombre la 18248, entre otras.
En 1926, el poder ejecutivo creó una comisión reformadora del
CC., que encargó al Dr. Juan Antonio Bibolini, la redacción del
anteproyecto, comisión que lo tomó de base elaborando el
proyecto de 1936 que no tuvo tratamiento legislativo.
Otro anteproyecto fue preparado en 1954 por el instituto de
derecho civil que dependía del ministerio de justicia de la
nación, pero tampoco fue considerado por el congreso, y
recién fue publicado en 1867.
En 1966 se constituyó una comisión presidida por el dr. Borda
encargada de la reforma del CC, cuyo proyecto se convirtió en
la ley 17711 que introdujo modificaciones al CC.
Actualmente existe un proyecto con media sanción en el
congreso, que tiende a la unificación legislativa civil y
comercial.
DERECHO
COMERCIAL: ORIGEN Y
EVOLUCIÓN
HISTÓRICA
Es la rama del derecho privado, que regula la actividad
comercial. Normativamente se basa en el código de Comercio,
en las leyes modificatorias y en las disposiciones
complementarias, siendo de aplicación supletoria el CC.
Superada la etapa en la cual la familia era el núcleo
productor y consumidor de la propia producción, a través del
trueque se logró obtener lo que faltaba al individuo mediante
la entrega de lo que a él le sobraba.
Trueque forma más antigua de comercio.
La aparición de la moneda, medida común de los valores, sirvió
al nacimiento de otras formas negociables.
En cuanto a su origen no hay acuerdo. Algunos autores
remontan su nacimiento al Código de Hammurabi (año 2000
AC), y para otros después de la caída de Roma (Edad Media).
Sin embargo, parece cierto, que el derecho comercial como
estructura orgánica, como rama diferenciada del Derecho
civil tiene génesis en el medioevo.
Las cruzadas abrieron el comercio con Oriente y
determinaron la expansión mercantil de algunas ciudades
favorecidas por razones geográficas.
Ante la falta de un poder político central se constituyeron
corporaciones perfectamente organizadas, con autonomía y
que asumieron inclusive, facultades jurisdiccionales al
someter a tribunales propios las cuestiones vinculadas a los
miembros de la corporación. Aparecieron corporaciones
mercantiles que establecieron sus propios usos y
costumbres, en lugar de las normas del derecho común o
civil, naciendo así un verdadero derecho corporativo, el cual
tenía una nota distintiva singular: era personal a quienes
ejercían una determinada actividad, era el derecho de los
comerciantes.
Esta característica subjetiva fue luego abandonada por otra
objetiva, que toma en cuenta las características de
determinados actos y no ya la persona del comerciante.
En lo que atañe a la
codificación, tal como
la conocemos en la
actualidad, hay algunos
antecedentes en
disposiciones relativas a
ciertas ramas del
derecho, principalmente
el marítimo, pero sin las
características de los
códigos modernos.
8
(Alterini)
(Alterini)
(Alterini)
ANTECEDENTES
NACIONALES
En la época virreinal fueron aplicadas las Leyes de Indias, el
Consulado del Mar y las Ordenanzas de Burgos.
Desde 1794, época de creación del Consulado de Bs. As., con
funciones jurisdiccionales en litigios sobre asuntos mercantiles se
aplicaron las Ordenanzas de Bilbao, las cuales sirvieron de regla a
dicho tribunal en todo lo que no estuviera previsto por la Real
Cédula de Creación y lo que ni en ellas estuviese previsto debía
decidirse por las leyes de Indias.
Luego de la revolución de Mayo, se siguieron aplicando los
dispositivos mencionados, pero los comerciantes habían comenzado
a organizarse corporativamente y en 1821, Rivadavia propuso la
creación de la Bolsa de Comercio.
En 1824, durante el gobierno de Las Heras, se designó una comisión
redactora del Código de comercio, que no fructificó, otro intento
de codificación obedece a Rivadavia y luego de la sanción del código
español se intensificó la opinión pública favorable a la codificación
de nuestro derecho comercial.
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
EN NUESTRA ACTUAL
LEGISLACIÓN
Doctrinariamente pueden distinguirse varias líneas
de opinión: antiguamente se consideró que el
derecho comercial era de excepción respecto del
civil, de manera que incumbía al derecho civil, la
regulación de la generalidad de las situaciones
comerciales, salvo casos particulares.
En el S. XIX se preconizó la autonomía y el
particularismo del derecho comercial con absoluta
independencia respecto del civil, de tal manera que
ambos derechos regirían órbitas distintas.
Otra posición ve que deben distinguirse las figuras
reguladas por el derecho civil de aquellas que éste
no trata.
Es indudable la expansión del derecho comercial
pues gran número de actos antesreservados a la
esfera civil, pertenecen hoy a la comercial.
Actualmente, el código de comercio, sancionado en
1890 estableció que “en los casos que no estén
especialmente regidos por esto código se aplicarán
las disposiciones del código civil” (art. 1 del título
preliminar).
PROBLEMA DE LA AUTONOMÍA
O DE LA UNIFICACIÓN DE
AMBAS RAMAS (PROBLEMA
DEL CÓDIGO ÚNICO)
Reseña de las principales diferencias entre las
legislaciones civil y comercial: en materia contractual
los contratos por correspondencia están sometidos a
régimen distinto en cuanto a su perfeccionamiento: art.
215 C. Ccio. Y art. 1154 CC. La seña en materia
mercantil es confirmatoria art. 475 C.Ccio. En cambio
en materia civil es penitencial pues faculta el
arrepentimiento. Art. 1202 CC. En el contrato de
sociedad hay distinta regulación acerca de la de
capital e industria, responsabilidad del socio
comanditario, etc. En el contrato de fianza, el código
de comercio no reconoce al fiador el beneficio de
excusión (art. 480 Ç.Ccio, comparado con art. 2012
CC) esto es la facultad de exigir que previamente se
ejecuten los bienes del afianzado. El depositario no
puede usar el dinero depositado según el C.Ccio. (Art.
575 inc. 1º), a lo que en principio faculta el CC. (arts.
2188 y 2189).
El primer congreso nacional de derecho comercial,
aprobó en 1940 una moción por la cual se preconizaba
la sanción de un código único de las obligaciones
civiles y comerciales, como también varios congresos y
conferencias, planteando la posibilidad de la
unificación de la legislación civil y comercial, teniendo
antecedentes en el código suizo de las obligaciones.
Otros antecedentes lo
encontramos en el código
polaco de las obligaciones y
contratos, el código civil
italiano, que incorpora un tramo
fundamental del derecho
comercial, etc.
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(Buteler- Cisfuentes)
DERECHO
PRIVADO
En primer lugar hay que distinguir derecho objetivo y derecho
subjetivo: el derecho objetivo se confunde e identifica con la
ley misma, que manda, prohíbe o permite, de ahí que se lo llame:
derecho-ley, derecho-norma o norma agendi.
El derecho subjetivo es el derecho-facultad, es el derecho
poder o atribución de que goza la persona para obrar, se lo
llama también facultas agendi.
Para Savigny, el derecho subjetivo es el solo poder o
facultad de obrar, es el dominio de la voluntad libre, es la
voluntad de obrar mirada como fin en sí mismo.
Para Ihering es todo interés jurídicamente protegido.
Es la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfacción
de un interés honesto y justo, digno de la tutela jurídica. Este
concepto encierra tres categorías ínsitas: SUJETO: Al que se
llama persona. OBJETO. Título o causa eficiente de donde
dimana. Estas categorías constituyen los pilares que sirven
de base para agrupar sistemáticamente todo el contenido de
la parte general del derecho civil. (Buteler Cáceres)
Encontramos tres teorías:
Estos derechos se clasifican en:
TEORÍA
VOLUNTARISTA:
es un poder
atribuido por la
norma a la
voluntad de una
persona.
(Savigny).
TEORÍA DEL
INTERÉS: es
todo interés
jurídicamente
protegido
(Ihering).
DOCTRINA
ECLÉCTICA:
es la
facultad de
obrar y de
exigir con
miras a la
satisfacción
de un interés
honesto y
justo digno
de tutela
jurídica
(Buteler)
DCHOS. QUE IMPORTAN
DIRECTA O
INMEDIATAMENTE A LA
PERSONA
Derechos de la
personalidad o
personalísimos y
derechos potestativos
DCHOS. QUE
IMPORTAN DIRECTA E
INMEDIATAMENTE A
LOS BIENES
Derechos personales
o de crédito
(obligaciones) y
derechos reales
CATEGORÍA INTERMEDIA
Derechos intelectuales
10
* Santos
Cisfuentes
EL ABUSO DEL
DERECHO
FUNDAMENTOS: en los países del mundo occidental, en donde
prevalece el reconocimiento del derecho subjetivo como elemento
esencial ha sido necesario poner límites al ejercicio de sus
facultades para evitar los excesos que en virtud de ellos se
producen en la sociedad.
Uno de los medios creados y que tiene origen en la solidaridad y en
la equidad y es la doctrina del ejercicio abusivo del derecho.
Esta teoría tuvo sus primeras formulaciones en la jurisprudencia
francesa.
Dentro de las doctrinas encontramos: las negativas, las positivas y
las mixtas.
*
NEGATIVAS: la
libertad y el
respeto de la ley
impiden que se deje
en manos de los
jueces la facultad
de fallar sobre
los límites del
derecho subjetivo.
El valor seguridad
podría perderse si
así ocurriera, pues
cuando la norma
reconoce el
derecho, no
pueden los jueces
restringir su
ejercicio. Los
derechos deben
poder ejercerse
mientras el orden
jurídico no ponga
límites.
POSITIVAS:
Criterio
subjetivo: ponen
el acento en la
intención y en el
interés del
sujeto que obra
abusivamente, o
también en la
culpa o
negligencia de su
obrar.
INCONVENIENTE
: hay que probar
la intención o
culpa del sujeto
que obra
abusivamente.
Criterio
objetivo: atiende
a los fines
socioeconómico
s que se
consideraron
por el
legislador al
sancionar la
norma, o a la
violación de los
fines del
derecho.
MIXTO: En
cada caso
concreto
los jueces
podrán
investigar si
el ejercicio
abusivo por
una u otra
causa, o bien
agregan a
esas pautas
principios
generales
que limitan
el obrar,
como el de
la moral,
buena fe y
buenas
costumbres.
Vélez no incorporó al código, el abuso del derecho, al contrario el
antiguo art. 1071 establecía: “El ejercicio de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito
ningún acto”.
La reforma de la ley 17711 sustituyó el art. 1071 por el siguiente texto:
“El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal el que
contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que
exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.”
Los requisitos para considerar abusivo y sancionable el ejercicio de un
derecho son: a) Que ese ejercicio sea contrario al fin del derecho cuando
reconoce la facultad. B) que el ejercicio sea incompatible con la buena fe
o con la moral media, o las buenas costumbres. C) que debido a esas
desviaciones se pueda producir o se haya producido ya un daño grave.*
La parte que
pretende que
se sancione a
la otra por
haber obrado
abusivamente,
debe probar
los elementos
que
configuran el
abuso del
derecho.
Se plantea el
problema de
que si el juez
sin que la
parte haya
alegado el
abuso de la
contraparte,
puede de
oficio, en
resguardo del
principio de
justicia y
equidad,
aplicar el art.
1071.*
1
UNIDAD Nº 2
LA PERSONA EN GENERAL
(Buteler)
Persona es un concepto jurídico. Hombre es una realidad biosicológica. El
concepto de persona es consustancial al hombre pero no debe confundirse con él.
La disociación entre el concepto de persona y el de hombre se advierte cuando
se negó personalidad jurídica a los esclavos. La muerte civil por profesión religiosa
o por condena a cadena perpetua constituía también una excomunión jurídica que
determinaba la pérdida de la calidad de persona.
Vélez Sársfield rechazó esta causa de incapacidad para todos los efectos
civiles al expresar que la muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por pena, ni
por profesión en las comunidades religiosas (art. 103 CC).
PERSONA Término acuñado en Roma para designar la máscara personare que
utilizaban los actores teatrales.
En el lenguaje vulgar se denomina persona al individuo humano, en el de
la filosofía es ese individuo humano en cuanto organismo vivo que está
animado por una sustancia espiritual llamada alma, y en el lenguaje
teológico es pura sustancia espiritual.
En el lenguaje jurídico, es persona el sujeto de las relaciones
jurídicas.
El art. 30 CC expresa: “Son personas todos los entes susceptibles de
adquirir derechos o contraer obligaciones”
De este art., se desprende dos elementos:
FORMAL: Aptitud o capacidad
para ser titular de relaciones
jurídicas.
MATERIAL: soporte del
elemento formal.
El derecho civil universal distingue entre la persona individual o
persona físico o naturalo persona de existencia visible y entre la
persona colectiva, ideal o persona jurídica.
Según el modo de su existencia: art. 31 CC” las personas son de una
existencia ideal o de una existencia visible…”
CLASIFICACIÓN
PERSONAS DE EXISTENCIA
VISIBLE: encontramos a las:
- personas físicas: “todos los
entes que presenten signos
característicos de
humanidad sin distinción de
cualidades o accidentes son
personas de existencia
visible” (Art. 51 CC).
- personas por nacer:
“Son personas por nacer las
que no habiendo nacido están
concebidas en el seno
materno” (Art. 63 CC)
- personas jurídicas:
“Todos los entes
susceptibles de adquirir
derechos o contraer
obligaciones, que no son
personas de existencia
visible, son personas de
existencia ideal o
personas jurídicas” (Art.
32 CC)
2
Para algunas corrientes del pensamiento jurídico el concepto de persona
carece de fundamento ontológico, la persona sería una exclusiva creación del
derecho sin sustancia alguna.
El concepto jurídico de persona encuentra su fundamento en el reconocimiento
necesario de calidades inescindibles del ser humano.
Todos los hombres son personas, pero el concepto no se agota en ellos ya que
también pueden serlo el feto humano o algunas organizaciones o grupos de hombres
que son mirados como individuos, en cuanto gocen de capacidad de derecho.
Se es persona por tener aptitud para adquirir derechos y para actuar en el
mundo jurídico aunque no se tenga participación en ninguna relación jurídica.
Se es sujeto de derecho cuando la persona actúa en una relación jurídica
concreta. Entre persona y sujeto. (Las tres marías)
(Buteler y las
3 marías)
ATRIBUTOS DE
LA PERSONA
Al hablar de atributos hacemos referencia a aquellas calidades
que son inherentes al sujeto del derecho, que le son
inseparables y sin las cuales no podemos concebir el sujeto de
derecho ni la personalidad jurídica.
Ellos son: nombre, capacidad, estado y domicilio.
Sus caracteres son: necesarios: no puede haber persona que
carezca de alguno de ellos, porque dejaría de serlo. Vitalicios.
Fuera del comercio: no pueden ser transferidos a otra persona,
son inembargables, inalienables, imprescriptibles. Absolutos: es
decir oponibles a todas las otras personas de la sociedad.
En cuanto a su naturaleza jurídica podemos decir que son:
cualidades jurídicas, no pueden ser renunciados, ni aumentados, ni
disminuidos convencionalmente. Pueden ser objeto o antecedente
de un derecho, gozan de protección legal y de acciones judiciales
para preservarlos.
ATRIBUTOS
PERSONAS
FÍSICAS
NOMBRE
DOMICILIO
CAPACIDAD
ESTADO
ESPECIAL
GENERAL
DE HECHO
DE DERECHO
PERSONAS
JURÍDICAS
NOMBRE
DOMICILIO
CAPACIDAD
PATRIMONIO
LEGAL
DE
DERECH9
3
(Buteler, Alterini)
NOMBRE
Modo obligatorio de designación de la persona, y sirve ara
distinguirla en su individualidad tanto de la persona física como de la
jurídica.
Su función consiste en: en la individualización de la persona física o
jurídica, evidencia de la filiación en el estado de familia, indica en la
mujer su estado civil, etc.
Es: necesario: toda persona debe llevar un nombre. Único: nadie puede
tener más de una denominación. Inalienable: está fuera del comercio y
por ende no es susceptible de enajenación ni de renuncia.
Inembargable, imprescriptible, inmutable: nadie puede cambiar
voluntariamente de denominación. El cambio solo procede cuando la
modificación del estado civil lo autoriza (art. 15 ley 18248).
Indivisible.
En cuanto a su naturaleza jurídica encontramos que hay autores que
opinan que es un derecho de la personalidad: porque forma parte de
la individualidad del hombre y se relaciona con el honor. Como
derecho de propiedad: porque le pertenece a su dueño. Como
institución de policía civil: porque sirva para identificar a las
personas. Y como una institución compleja: ya que se trata de un
derecho de la personalidad y de una institución de policía civil.
Sus elementos son:
PRENOMBRE, NOMBRE DE
PILA O APELATIVO:
Elemento individual para la
designación y se adquiere
por la inscripción en el
registro civil.
APELLIDO O PATRONÍMICO:
Designación común a todas
las personas de una familia y
se adquiere generalmente
por la filiación.
En cuanto al apellido hay que tener en cuenta el estado de la persona: HIJOS
MATRIMONIALES: Los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A
pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o
agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del
padre o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los 18
años (art. 4 ley 18248). Una vez adicionado, el apellido no podrá suprimirse (art. 4 in
fine ley 18248). HIJOS EXTRAMATRIMONIALES RECONOCIDOS: El hijo
extramatrimonial reconocido por uno solo de sus progenitores adquiere su apellido.
Si es reconocido por ambos, sea simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del
padre. Podrá agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el art. Anterior. Sin
embargo si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá con
autorización judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese
públicamente conocido por él. El hijo estará facultado también, con autorización
judicial, para hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los 18 años,
de su emancipación, o del reconocimiento paterno, si fuese posterior” Si la madre
fuese viuda, el hijo llevará su apellido de soltera. (Art. 5 ley 18248). HIJOS
EXTRAMATRIMONIALES NO RECONOCIDOS: en la actualidad el oficial del registro
del estado civil anotará con un apellido común al menor no reconocido, salvo que
hubiese usado apellido, en cuyo caso se le impondrá este. Si mediare reconocimiento
posterior, el apellido se sustituirá por el del progenitor que lo reconociere… Toda
persona mayor de 18 años que careciere de apellido podrá pedir ante el registro del
estado civil, la inscripción del que hubiese usado. (Art. 6 ley 18248). HIJOS
ADOPTIVOS: conforme a lo dispuesto por el art. 17 de la ley 19134, refiriéndose a la
adopción plena y modificando parcialmente la ley del nombre, “el hijo adoptivo
llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su
agregación. En caso de que los adoptantes sean cónyuges a pedido de éstos podrá
agregarse al adoptado el apellido compuesto del padre adoptivo o el de la madre
adoptiva. En uno u otro caso, podrá el adoptado después de los 18 años solicitar
esta adición. Si la adoptante fuese viuda o mujer casada cuyo marido no hubiese
adoptado al menor, éste llevará el apellido de aquélla, salvo que existieran causas
justificadas para imponerle el de casada. El art. 23 de la ley 19134 prescribe que la
adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá
agregar el suyo propio. La viuda adoptante podrá solicitar que se imponga al
adoptado el apellido de su esposo premuerto.
4
(Buteler –
Alterini)
(Alterini)
(Alterini)
NOMBRE
MUJER CASADA: La ley 23515 declara optativo para la mujer casada el
añadir a su apellido el del marido precedido por la preposición “de”.
Declarada la separación personal, se mantiene la opción para la mujer al
uso del apellido marital, salvo que los jueces, a pedido del marido y por
motivos graves, le prohíban su uso. Art. 8 ley 18248, texto según ley
23515. Decretado el divorcio vincular, la mujer pierde el derecho al uso
del apellido de su esposo, salvo acuerdo en contrario o que por el
ejercicio de su industria, comercio o profesión, fuese conocida por aquél
y solicitare conservarlo para sus actividades. Art. 9 ley 18248 texto
según ley 23515. La mujer viuda, en tanto no contraiga nuevas nupcias,
está autorizada a usar el apellido de su difunto esposo (art. 10 ley
18248). Decretada la nulidad del matrimonio, la mujer pierde el apellido
marital, pudiendo autorizársele su uso cuando tuviere hijos y fuere
cónyuge de buena fe (art. 11 ley 18248).
DE PILA O
PROPIO
A partir de la vigencia de la ley 23264, la elección del nombre
corresponde a los padres,a falta de ellos o por impedimento o ausencia
de cualquiera de los dos, corresponde al otro o a las personas a
quienes los progenitores hubiesen dado su autorización a tal fin. En
defecto de los nombrados, la elección del nombre corresponderá a los
guardadores, al ministerio de menores o a los funcionarios del
Registro civil. (Art. 2 ley 18248 modificada por ley 23264).
De acuerdo al art. 3 de la ley 18248, el derecho de elegir el nombre de
pila se ejerce libremente por las personas autorizadas con las
siguientes salvedades: no pueden imponerse:
a. APELLIDOS COMO NOMBRES
b. MÁS DE TRES NOMBRES.
c. LOS NOMBRES EXTRAVAGANTES, RIDÍCULOS
O CONTRARIOS A NUESTRAS COSTUMBRES.
d. LOS QUE EXPRESEN O SIGNIFIQUEN
TENDENCIAS POLÍTICAS O IDEOLÓGICAS.
e. LOS QUE SUSCITEN EQUÍVOCOAS RESPECTO
DEL SEXO,
f. LOS NOMBRES EXTRANJEROS, SALVO: 1. Los
castellanizados por el uso. 2. cuando se
trate de los nombres de los padres, y fuesen
de fácil pronunciación y no tuvieran
traducción castellana. 3. el caso de los
hijos de funcionarios o empleados
extranjeros de representaciones
diplomáticas o consulares acreditados en el
país.
g. LOS PRIMEROS NOMBRES IDÉNTICOS A LOS
DE HERMANOS VIVOS, salvo nombres como
María que es común que se impongan a varias
hermanas, unidos a otro segundo distinto.
SOBRENOMBRE Se trata de la denominación familiar de la persona física.
5
(Alterini)
(Alterini)
(Las tres marías)
SEUDÓNIMO
Etimológicamente significa “falso nombre”, y es adoptado por
diversas razones: p/e: ocultamiento del verdadero nombre.
En nuestra doctrina la opinión mayoritaria sostiene que el seudónimo
se adopta cuando quien lo elige obtiene cierta notoriedad con él, no
exigiéndose que se trate de una fama notable, y cuando éste hubiera
adquirido notoriedad goza de la tutela del nombre (art. 23. ley
18248).
NOMBRE
El cambio del nombre solo es posible con intervención judicial (art. 17
ley 18248), la corrección de errores materiales, que puede hacerse por
vía administrativa, o por medio de simple información sumaria (arts. 15 y
18), no implica un cambio en el nombre, sino una mera rectificación.
El cambio del nombre de pila puede ser ordenado, por vía judicial, en los
casos en que se haya violado alguna de las disposiciones del art. 3 ley
18248.
En cuanto al cambio del apellido dispuesto por vía judicial, la
jurisprudencia lo admite en circunstancias excepcionales.
PROTECCIÓN
Se encuentra protegido por tres acciones según los arts. 20 y
21 ley 18248.
Estas acciones son:
ACCIÓN DE
RECONOCIMIENTO: (ART. 20
LEY 18248): acción
otorgada a quien le fuera
negado o no reconocido el
derecho a usar su nombre.
Tiene por objeto es lograr
que se declare judicialmente
que el nombre que se niega
pertenece al interesado.
Finalidad principal: hacer
cesar la negación y evitar
que ella se produzca en el
futuro. El accionante podrá
reclamar la indemnización de
los daños que en su caso se
le hubieren ocasionado.
Se debe acreditar: El
desconocimiento del uso del
nombre de una persona por
el demandado y la
titularidad del nombre que
se desconoce.
La acción puede ser
promovida por el interesado,
su cónyuge, ascendientes,
descendientes y hermanos
ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN:
(ART. 21 1º PÁRRAF. LEY
18248: Es la que se concede
a una persona cuyo nombre
es usado por otra para su
propia designación. Tiene por
objeto hacer cesar el uso
indebido, sin perjuicio de la
reparación de los daños y
perjuicios que se hubieren
ocasionado.
Demandante deberá
acreditar: la titularidad del
nombre y el uso indebido por
parte del demandado.
ACCIÓN DE SUPRESIÓN: ART. 21
2º PÁRRAF. LEY 18248: es la
concedida a una persona cuyo
nombre ha sido utilizado
maliciosamente para designar una
cosa o un personaje de fantasía,
cuando tal uso ocasiona al
actor un perjuicio material o
moral. Tiene por objeto suprimir
tal nombre como forma de
designación de la cosa o
personaje y obtener la
correspondiente reparación de
los daños sufridos.
Para que proceda es necesario:
la utilización maliciosa del
nombre de la persona,
designación de cosas o
personajes de fantasía, perjuicio
material o moral.
6
(Las 3 marías)
(Alterini)
NOMBRE DE
LAS PERSONAS
JURÍDICAS
Es el conjunto de palabras utilizadas para su designación.
Su importancia resulta de una doble función:
Las personas jurídicas de carácter privado tienen una forma
de designación sometida a regímenes jurídicos variables,
según sean civiles o comerciales (art. 33 2º párraf. CC).
Todos los ordenamientos normativos que rigen el
funcionamiento de las personas jurídicas establecen, directa
o indirectamente, la necesidad de incluir su forma de
designación en los instrumentos de constitución.
Las fundaciones se encuentran regidas por la ley 19836 cuyo
art. 3 inc. B, expresa que el instrumento de constitución debe
contener nombre y domicilio de la fundación.
Las asociaciones carecen de ley especial que las rijan y les
son aplicables las disposiciones contenidas en el T. I, Secc. I,
libro I del CC. El estado es el encargado de otorgarles
personería jurídica mediante sus resoluciones, los requisitos
de los instrumentos de constitución. Entre ellos figura el
nombre, etc.
La razón social se forma con el nombre de alguno, algunos o
todos los socios, debiendo contener las palabras y compañía
o su abreviatura si en ella no figuran los nombres de todos
los socios (art. 156 ley 19550). Llevan razón social las
sociedades en las que los socios responden solidaria e
ilimitadamente, aunque en forma subsidiaria por las
obligaciones sociales.
La denominación es el nombre social que no es razón social y
puede consistir en un nombre de fantasía o contener el
nombre de uno o más socios, o de alguna persona física
aunque no socio.
Identifica e individualiza al
ente en sus relaciones
jurídicas
Permite que los
efectos celebrados
por determinados
sujetos que lo
emplean se imputen a
la persona jurídica.
NOMBRE EN
EL DERECHO
COMERCIAL
El nombre comercial es aquel con el cual el comerciante se
identifica y actúa en el mundo de los negocios, y tiene un
significado amplio, comprensivo tanto del patronímico con el que
la persona física puede desarrollar su actividad comercial como
de la designación o denominación de fantasía que utilice en su
establecimiento y de la enseña de este último.
Se entiende por insignia el nombre de fantasía aplicado a un
establecimiento del comerciante, por emblema una grafía que
sirve para individualizar a la empresa, que puede ser una sigla, una
letra o un monograma, y por enseña una figura representativa.
La designación es el nombre o signo con el que se anuncia una
actividad con o sin fines de lucro. Su propiedad se adquiere con el
uso, y sólo con relación al ramo en el que se la utiliza.
Toda persona con interés legítimo puede oponerse al registro de
una marca o al uso de una designación.
7
(Alterini, Buteler y
Las tres marías)
(Buteler, Alterini
Las tres Marías)
(Alterini)
(Buteler, Alterini
Las tres Marías)
DOMICILIO
Es el asiento jurídico de la persona, o el lugar donde el derecho
considera que la persona tiene el centro de sus relaciones, en
síntesis, es la sede legal de la persona.
Hay que distinguir entre: RESIDENCIA que implica el elemento material
de ciertas asignaciones de domicilio y tiene como caracteres ser
habitual y permanente. HABITACIÓN: significa permanencia accidental.
Dentro de sus caracteres encontramos: NECESIDAD: toda persona
física o jurídica debe tener un domicilio, puesto que no puede carecer
de asiento territorial. UNIDAD: nadie puede tener más de un domicilio
general. LIBERTAD DE ELECCIÓN: el sujeto tiene libertad para elegir
y cambiar su domicilio, facultad que no puede ser coartada ni por
contrato ni por disposición de última voluntad.
CLASIFICACIÓN
GENERAL
Sirve para la generalidad de las
relaciones jurídicas de la persona
Puede ser
REAL
LEGAL
ESPECIAL
DOMICILIO
REAL
El art. 89 CC lo define diciendo: “es el lugar donde tienen establecido el
asiento principal de su residencia y de sus negocios”.
Es el fijado por la ley como asiento jurídico de la personafísica. Es el
lugar donde se vive. La ley considera el asiento de la familia y de los
negocios.
ELEMENTOS
Son dos: uno objetivo o material: constituido por el hecho de la residencia
habitual, efectiva, que es el corpus y el subjetivo: que es la intención o
ánimus de permanecer en ese lugar (art. 99CC).
Este domicilio es voluntario: pues puede establecerlo la persona según su
albedrío, mutable: pues puede cambiarlo libremente.
Éste se constituye por el corpus y el ánimus,
En cuanto a la unidad del domicilio real, el código, brinda reglas para
establecer cuál es el domicilio real de la persona cuando el elemento
material de la residencia está disgregado. “En caso de habitación alternativa
en diferentes lugares, el domicilio es el lugar donde se tenga la familia, o el
principal establecimiento” (art. 93 CC), pero “si una persona tiene establecida
la familia en un lugar, y sus negocios en otro, el primero es el lugar de su
domicilio” (art. 94 CC).
El cambio de domicilio real por otro “… se verifica instantáneamente por el
hecho de la traslación de la residencia de un lugar a otro con el ánimo de
permanecer allí su principal establecimiento” (art. 97 CC)
DOMICILIO
Sirve: a) Para regir la capacidad de hecho de las personas y las cosas
muebles sin situación permanente, en cuanto a la ley aplicable.
b) a los fines de establecer algunos supuestos, el lugar de
cumplimiento de las obligaciones (art. 747 CC.)
c) Para determinar qué juez es competente por razón del lugar
d) sirve para notificar la demanda
8
(Las tres marías)
DOMICILIO
LEGAL
Es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que
una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de
sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho
no está allí presente” (art. 90 CC)
También es llamado forzoso porque es fijado por la ley como
asiento jurídico de las personas físicas o jurídicas.
No puede ser cambiado, ni fijado en otro lugar mientras dure la
situación jurídica de la cual depende (art.91 CC).
SUPUESTOS
PERSONAS FÍSICAS
ART 90 incs. 3 y 4
FUNCIONARIOS (ART. 90 inc. 1)
MILITARES (ART. 90 inc. 2)
TRANSEÚNTES (ART. 90 inc. 5 y
art. 98)
INCAPACES (ART. 90 inc. 6)
DEPENDIENTES (ART. 90 inc. 8)
PERSONAS
JURÍDICAS
DOMICILIO
LEGAL:
ANÁLISIS
(PERSONAS
FÍSICAS)
Art. 90 inc. 1: “los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares,
tienen su domicilio en el lugar en que deben llenar sus funciones, no
siendo éstas temporarias, periódicas o de simple comisión”. Las
funciones temporarias son aquellas meramente transitorias y se
desempeñan durante un lapso predeterminado. Funciones periódicas:
son aquellas funciones que tienen un término de duración, por ej., el
caso de los legisladores, senadores y diputados de la Nación.
Funciones de simple comisión: como es el caso de los interventores.
(Buteler).
La doctrina y la jurisprudencia discrepan respecto de la viabilidad de
la notificación de demandas judiciales en el domicilio legal, siendo
también motivo de disputa quién reviste la calidad de funcionario
público: el simple empleado público (como lo entiende la mayoría de la
doctrina) o tan sólo quien tiene poder decisorio, pero la función debe
ser permanente (Alterini).
Art. 90 inc. 2: “los militares en servicio activo tienen su domicilio en el
lugar en que se hallen prestando aquél, si no manifestasen intención
en contrario, por algún establecimiento permanente, o asiento
principal de sus negocios en otro lugar”. Este inciso establece una
presunción iuris tantum de domicilio, la que ha de quedar desvirtuada
si el militar manifiesta su intención en contrario de tener su
establecimiento permanente, o el asiento principal de sus negocios o
familia en otro. (Buteler)
Hay que tener presente que la necesidad del servicio activo excluye
del domicilio legal al retirado y que en tiempo de guerra aquél debe
cesar por la ignorancia del lugar de destino. (Alterini)
9
DOMICILIO
LEGAL:
ANÁLISIS
(PERSONAS
FÍSICAS)
ART. 90 inc. 5: “los transeúntes o las personas de ejercicio
ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en
el lugar de su residencia actual” Hay que distinguir dos especies: 1:
transeúntes o personas de ejercicio ambulante: los que no tienen
residencia estable en ninguna parte. 2. aquellas personas a las que no
se les conoce ningún domicilio: se ignora el domicilio actual y también
todo otro domicilio anterior, debiendo conciliar la segunda hipótesis
con lo que dispone el art. 98 CC: “el último domicilio conocido de una
persona es el que prevalece, cuando no es conocido el nuevo”. Si el
domicilio actual se ignora, la persona tendrá por domicilio el
anterior, siempre que fuere conocido. (Buteler y Alterini)
ART. 90 INC. 6: “los incapaces tienen el domicilio de sus
representantes”: el hijo de familia bajo patria potestad, tendrá por
domicilio el de sus padres, o bien el del padre o el de la madre, según
que uno u otro ejerciere la patria potestad. El hijo de familia sujeto a
tutela tendrá por domicilio el de su tutor. El mayor de edad incapaz,
demente o sordomudo que no sabe darse a entender por escrito,
tendrá por domicilio el de su curador. (Buteler)
Respecto de los hijos matrimoniales, les corresponde el domicilio del
cónyuge que ejerza la patria potestad, en caso de divorcio, el de
aquel que ejerza su tenencia y por ende la patria potestad. Los
adoptivos tienen el domicilio del adoptante. El hijo extramatrimonial
tiene el domicilio del progenitor que lo reconoció o respecto del
cual hubo declaración judicial de filiación. Si la filiación, sea por
reconocimiento o declaración judicial, ha quedado establecida
respecto de ambos padres, el hijo tendrá el domicilio de aquel que
tenga la guarda de hecho o judicialmente concedida. Los pupilos
tienen el domicilio de su tutor, y los sordomudos que no saben darse a
entender por escrito y dementes, tendrán el de su curador. (Alterini)
ART 90. Inc. 7. “el domicilio del difunto determina el lugar en que se
abre la sucesión”.esta disposición que es concordante con el art.
3284 CC, es en realidad ajena al tema de del domicilio, pues se limita a
establecer la competencia territorial para el juicio de sucesión.
(Alterini).
ART. 90 Inc. 8: “los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que
están agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la persona a
quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma
casa, o en habitaciones accesorias, con excepción de la mujer casada
que, como obrera o doméstica, habita otra casa que la de su marido”.
Buteler dice que este inciso, adolece de un defecto técnico, ya que
habla de los mayores de edad, en lugar de haber dicho “las personas
capaces”, porque también hay mayores de edad que son incapaces. Para
que rija la disposición de este inc., es indispensable que la persona se
halle en relación de dependencia, trabaje en casa de otro, y que
resida en la casa de aquél a quien sirve o para quien trabaja, o en
dependencias accesorias.
ART. 90 inc. 9: “la mujer casada tiene el domicilio de su marido, aún
cuando se halle en otro lugar con licencia suya. La que se halle
separada de su marido por autoridad competente, conserva el
domicilio de éste, si no se ha creado otro. La viuda conserva el que
tuvo su marido, mientras no se establezca en otra parte”. La regla es
que la mujer casada tiene el domicilio del marido, aunque de hecho no
conviva con éste. En caso de divorcio ella adquiere el derecho de
fijar su propio domicilio. En los casos de separación de hecho de los
cónyuges, el domicilio de la mujer sigue, siendo el del marido, aunque
este principio pueda sufrir atenuaciones en supuestos particulares.
(alterini).
Buteler con respecto a este inciso, recuerda, que la ley de divorcio
vincular 23515, en su art. 9 ha derogado el inc. 9 del art. 90, como
también es obvio que ha quedado derogada la salvedad contenida en el
inc. 8 del art. 90, y como justificación de esto, hay que reparar en el
celo de la sensibilidad del legislador contemporáneo, que de alguna
manera quiere dejartrascender que la mujer casada pueda padecer
algún menoscabo en el ejercicio de su libertad civil, o de otro modo,
sentirse estar subordinada a la autoridad del marido.
Hay que tener en
cuenta el caso de
que se haya
declarado la
nulidad del
matrimonio. En
esta hipótesis, la
mujer recupera la
facultad de
constituir su
domicilio real o
voluntario donde
lo crea
conveniente.
También hay que
tener en cuenta la
hipótesis de la
incapacidad de
marido establecida
por sentencia
judicial que
dispone su
interdicción en
razón de demencia
o sordomudez. Si
la mujer
desempeña las
funciones de
curadora no hay
problema, se dará
la superposición
de los dos
domicilios legales:
el lugar del
domicilio será el
mismo. El problema
puede presentarse
cuando la función
de curador la
desempeña otra
persona que no es
la esposa. El
sentido común nos
dice que no tendría
ninguna razón de
ser imponerle a la
mujer casada el
domicilio del
curador de su
marido, de modo
que en ese caso,
recobra la
facultad de
constituir su
propio domicilio.
(Buteler)
10
DOMICILIO
LEGAL:
ANÁLISIS
(PERSONAS
JURÍDICAS)
ART. 90 Inc. 3: “el domicilio de las corporaciones,
establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por
el gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o
administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les
dio, no tuviesen un domicilio señalado” este art., trata sobre las
personas jurídicas de carácter privado, ya que las de carácter
público tienen regulación específica en el art. 44 “las personas
jurídicas nacionales o extranjeras tienen domicilio en el lugar en
que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o
administraciones principales, no siendo el caso de competencia
especial”. (Alterini)
ART. 90 Inc. 4: “las compañías que tengan muchos
establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el
lugar de dichos establecimientos, para sólo la ejecución de las
obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la
sociedad”. (Alterini)
DOMICILIO
DE ORIGEN
Según una corriente moderna de opinión, este domicilio es
considerado como una especie de domicilio legal, es general, pero
no responde a la residencia actual de la persona.
El art. 89 lo define diciendo: “el domicilio de origen es el lugar
del domicilio del padre, en el día del nacimiento de sus hijos”
Este domicilio interesa al derecho en el caso previsto por el art.
96 que establece. “en el momento en que el domicilio en país
extranjero es abandonado, sin ánimo de volver a él, la persona
tiene el domicilio de su nacimiento”. (Alterini)
Buteler sostiene que en cuanto a la interpretación del art. 96, la
doctrina nacional no es pacífica. Hay autores como Orgaz, que
entienden que esa disposición legal no es un caso de aplicación
del domicilio de origen, porque no se habla allí de domicilio de
origen, sino del domicilio del nacimiento. Otros autores como
Segovia, consideran que cuando se dice el domicilio de su
nacimiento, en la última parte del art. 96, no puede entenderse
otra cosa que el domicilio de origen.
DOMICILIO
ESPECIAL
Es aquel que rige para determinadas relaciones jurídicas específicamente
determinadas (Alterini)
Es el que surte efecto solamente para una o más relaciones en particular.
(Las tres Marías).
Es aquel que ya sea por imperio de la ley, ya sea por lo acordado entre las
partes, puede constituirse un domicilio especial que rija para los efectos
jurídicos de determinadas situaciones o determinados actos jurídicos.
(Buteler).
Este domicilio no es forzoso, pues muchas personas no han constituido
domicilio especial alguno, una misma persona puede tener varios domicilios
especiales, el cual puede transmitirse a sus herederos, como el establecido
convencionalmente. (Alterini)
El art. 101 CC, establece que: “las personas en sus contratos pueden elegir
un domicilio especial para la ejecución de sus obligaciones”.
En algunas leyes especiales se instituye, también para ciertos efectos
jurídicos o para el cumplimiento de ciertas obligaciones, un domicilio especial
El que más interesa, dice Buteler, es el domicilio convencional o domicilio de
elección. Por lo general se constituye en el mismo instrumento en el que
consta la obligación.
La elección de este tipo de domicilio tiene por efecto principal prorrogar la
jurisdicción de los jueces, es decir, que la competencia territorial que
regularmente corresponde al juez del domicilio general del demandado, se
transfiere al juez del domicilio de elección. (Las tres Marías).
La diferencia con el domicilio general, es que éste es único y necesario,
mientras que una persona puede tener uno, varios o ningún domicilio especial.
11
* El domicilio tiene particular importancia pues concentra en un lugar determinado
las relaciones jurídicas de las personas y proyecta sus efectos tanto en el ámbito
nacional como internacional.
En el orden nacional determina la competencia de los jueces y el lugar del
cumplimiento de las obligaciones y en el orden internacional es el principio de la ley
del domicilio el que rige la capacidad e incapacidad de las personas.
1. En cuanto a la competencia de los jueces: el domicilio determina la
competencia de éstos en los siguientes casos: acciones personales, es decir,
aquéllas que corresponden a los derechos personales, intelectuales o
extramatrimoniales. Procesos de jurisdicción voluntaria es decir, aquellos en los
que se ejercitan derechos que no son debidos por ninguna persona- el juez
competente es el del domicilio de la persona. Juicios universales: en materia
sucesoria, es competente el juez del último domicilio del causante.
2. Notificaciones: las notificaciones judiciales deben realizarse en el domicilio
de las partes antes de que se haya constituido el domicilio procesal o ad litem y luego
de ello las correspondientes a ciertos actos procesales, como también corresponde
efectuar en el domicilio del deudor las notificaciones extrajudiciales, a fin de
constituirlo en mora.
3. Lugar de pago: el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la
obligación será el lugar de pago, si no se hubiera designado otro lugar en la
convención y no se tratara de deuda de cuerpo cierto y determinado.
4. cumplimiento de los contratos: que será aquél en que se concretó si fuese el
domicilio del deudor, si no estuviese designado el lugar ni lo indicase la naturaleza de
la obligación.
En el orden internacional nuestra legislación escoge el domicilio como punto de
conexión para las cuestiones relativas al estado y capacidad de hecho de las
personas (arts. 6,7 y 948 CC). Esta normativa prescinde de la nacionalidad del sujeto,
del lugar de ejecución del acto o de la situación de los bienes a que el acto se
refiera.* (* Las tres Marías)
DOMICILIO
AD LITEM O
PROCESAL
El art. 40 del C. Procesal dispone que “toda persona que litigue
por su propio derecho o en representación de tercero, deberá
constituir domicilio legal dentro del perímetro de la ciudad que
sea asiento del respectivo juzgado o tribunal ese requisito se
cumplirá en el primer escrito que presente, o audiencia que
concurra, si es ésta la primera diligencia en que interviene” caso
contrario se lo tiene por constituido “en los estrados del
juzgado o tribunal” (art. 41 C. Procesal) (Alterini).
DOMICILIO
COMERCIAL
Es un supuesto de domicilio especial.
Son domicilio del comerciante individual, aquél o aquellos lugares en
donde realiza su actividad profesional o sus negocios.
Distinta es la acepción de la palabra domicilio cuando de sociedades
comerciales se trata, en razón de que por él se entiende la
jurisdicción en que la sociedad está constituida, mientras que
constituye su sede, una calle y números determinados donde funciona
su administración, y que puede ser inscripta al margen del contrato
social
12
* Buteler
*1 Las tres Marías.
*2 Alterini
ESTADO
Es la situación particular de la persona dentro del núcleo familiar que influye
sobre un cúmulo de derechos y deberes. (Las tres Marías).
El CC lo considera en dos acepciones:
Implica la posición que corresponde al individuo.El estado puede considerarse
respecto de la persona misma (sexo, edad, profesión), respecto de la familia
(casado, soltero, viudo, etc.) y respecto de la sociedad (argentino, extranjero)
(Alterini)
*1 Los principales efectos del estado se advierten con relación a los otros
atributos de la persona, tales como la capacidad y el nombre.
*1 En cuanto a su protección jurídica, ésta se concreta mediante el ejercicio de
dos acciones:
* 2 En cuanto a la prueba encontramos: el registro civil: quien tiene
antecedente en los asientos que realizaban los párrocos de los actos más
importantes de la vida civil, en los que hacía constar otros datos de interés en
ocasión de los sacramentos que correspondían a cada circunstancia.
Valor probatorio de las partidas: el art. 86 CC establece que: “estando en
debida forma los certificados de los registros mencionados, se presume la
verdad de ellos, salvo sin embargo, a los interesados el derecho de impugnar en
todo o en parte las declaraciones contenidas en esos documentos, o la
identidad de la persona de que esos documentos tratasen.”
En determinados casos procede la rectificación de las partidas ya sea por vía
administrativa cuando se compruebe la existencia de omisiones o errores
materiales en las inscripciones. Por vía judicial cuando no se trata de
rectificaciones que puede realizar el Registro Civil por sí y ante sí.
Acepción amplia no técnica: este
estado comprende cualquier
situación en que pueda hallarse la
persona, así podríamos hablar de
“estado de demencia, de falencia”, etc.
También puede aplicarse a las cosas,
al patrimonio y a los bienes.*
Acepción restringida o técnica:
en donde la palabra estado o
las locuciones estado de la
persona o de familia sólo se
refieren al estado de familia.*
ESTADO Y CAPACIDAD: El estado
de una persona puede influir en
su capacidad. P/E: el estado
matrimonial da origen a ciertas
incapacidades de derecho: los
esposos no pueden hacerse
donaciones, ni celebrar entre sí
contratos de compraventa.
ESTADO Y NOMBRE:
Permite en principio
conocer el estado civil de
una persona.
OTROS EFECTOS: Los efectos jurídicos son múltiples: el estado
origina el derecho de familia y el derecho sucesorio en relación a la
sucesión ab intestato y a la legítima. En el orden penal el estado puede
configurar un factor eximente de pena, en otros supuestos es factor
de agravación, etc. En el orden procesal el estado de las personas es
motivo de recusación o excusación de los jueces.
ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE
ESTADO: tienen por objetivo el
reconocimiento del estado del
accionante que ha sido
desconocido por el demandado.
P/E: los hijos pueden reclamar su
filiación matrimonial contra sus
padres si ella no resultare de las
inscripciones en el registro Civil.
También pueden reclamar su
filiación extramatrimonial contra
quien consideren su padre o madre.
ACCIONES DE
IMPUGNACIÓN DE ESTADO:
persiguen la declaración de
inexistencia o falsedad del
estado que se atribuye a una
persona.
PRUEBA
SUPLETORIA: es
decir, otros
medios de prueba
para reemplazar
o completar la
prueba directa
que constituyen
las partidas.
13
Alterini habla de capacidad civil: que es aquella que presupone la igualdad de todos
los habitantes del país, y de capacidad política; que es la aptitud para el ejercicio de
los derechos políticos, concedida como regla general a determinados habitantes de
la nación que son los ciudadanos.
CAPACIDAD
Es la actitud para adquirir derecho y correlativamente
contraer obligaciones (Alterini)
Es el grado de aptitud de la persona para ser titular de
derechos y deberes jurídicos y para el ejercicio de las
facultades que emanan de esos derechos o el cumplimiento de
las obligaciones que implican los mencionados deberes (Las 3
Marías).
Es la aptitud para adquirir derechos y la posibilidad de
administrar y disponer por sí. (Buteler)
Podemos distinguir por un lado:
Hay que tener presente que las incapacidades de derecho son
siempre relativas, o sea, corresponden a relaciones jurídicas
determinadas, en cambio la incapacidad de hecho, puede ser
absoluta, pues siempre resulta suplible por representación.
(Alterini).
La capacidad de derecho es inherente al concepto de persona.
CAPACIDAD DE DERECHO:
Llamada también capacidad
de goce, es decir, la
capacidad para la titularidad
de los derechos. (Buteler)
CAPACIDAD DE
HECHO: Llamada
también capacidad de
obrar o de ejercicio.
(Buteler)
CAPACIDAD DE DERECHO: es el grado de aptitud de cada clase de
personas para adquirir derechos y ejercer por sí o por otras personas
los actos que no le son prohibidos.
Es susceptible de grados: no puede faltar de manera total, ni ninguna
persona puede tenerla de manera absoluta.
Es común a toda clase de persona: la gozan tanto las personas físicas
como las jurídicas.
Es reputada principio general: en virtud de los arts. 52 y 53 CC para las
personas físicas y arts. 35 y 41 CC para las personas jurídicas. Es decir
que la regla es la capacidad y la excepción la incapacidad.
Las incapacidades de derecho: son limitaciones excepcionales a la regla
de la capacidad y siempre deben provenir de la ley. (Buteler y Las 3
Marías).
CAPACIDAD DE HECHO: Es la aptitud o grado de aptitud de las personas de
existencia visible para ejercer por sí, actos de la vida civil. (Buteler y Las 3 Marías)
Puede darse de un modo pleno y total, y también puede faltar de un modo absoluto
o darse en cierta medida.
No es un atributo de la persona, ya que puede faltar absolutamente a ciertas
personas naturales y no puede predicarse de las personas jurídicas. (Buteler y
Las 3 Marías).
14
(Alterini)
De conformidad con el art. 10 C. de Ccio. “toda persona mayor de 18 años puede
ejercer el comercio, con tal que acredite estar emancipado o autorizado
legalmente”, es decir, que la emancipación comercial habilita al menor para el
ejercicio del comercio.
La emancipación comercial puede otorgarse en forma expresa y tácita. La expresa está
regulada por el art. 11 C. de Ccio. Que dispone: “es legítima la emancipación: 1º
Conteniendo la autorización expresa del padre o de la madre, en su caso. 2º Siendo
inscripta y hecha pública en el tribunal de comercio respectivo.” la tácita surge del
art. 12 del C. de Ccio. Al establecer: “el hijo mayor de 18 años que fuese asociado al
comercio del padre, será reputado autorizado y mayor para todos los efectos
legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad”.
En cuanto a los efectos de la emancipación comercial, el art. 11 2da. Parte,
establece que el “menor será reputado mayor para todos los actos y obligaciones
comerciales”, quedando el ámbito de la emancipación comercial restringida a las
relaciones de índole mercantil, pero no va más allá.
Producida la emancipación el art. 12 2da. Parte del C. de Ccio., establece que “la
autorización otorgada no puede ser retirada al menor sino por el juez, a instancia del
padre, de la madre, del tutor o ministerio pupilar, según el caso, y previo conocimiento
de causa. Este retiro, para surtir efectos contra terceros que no lo conocieren,
deberá ser inscripto y publicado en el tribunal de comercio respectivo.” (Alterini)
INCAPACIDAD
DE DERECHO: Su razón de ser es sustancialmente moral: se quiere
evitar que en determinadas situaciones pueda una parte, a la que se
declara incapaz de derecho, aprovechar de cierta situación de su
beneficio.
Esta incapacidad se funda en razones de índole moral y son
establecidas para prevenir ciertos actos del declarado incapaz a
esos efectos, tal sujeto tiene capacidad de derecho para la
generalidad de los actos de su vida civil pero, en relación con
determinado “objeto” la ley no se la reconoce, es decir, no está
legitimado para el acto de que se trata.
No son susceptibles por representación: pues el acto para el cual
se tiene incapacidad de derecho está absolutamente vedado, el
sujeto no puede ser titular, de ninguna manera, de la relación de
que se trata.
Son excepcionales: es siempre relativa para actos determinados y se
funda en circunstancias de especial gravedad.
DE HECHO: estasse establecen para salvaguardar ciertas
insuficiencias del sujeto que no tiene la necesaria madurez
psicológica (minoridad) o está afectado por enfermedad (insana), en
otros supuestos obedece a razones circunstanciales que impiden el
normal ejercicio por sí de las facultades que el derecho concede.
Estas se fundan en circunstancias personales del sujeto: que no
puede actuar por sí mismo sus propias facultades.
Son suplibles por representación: desde el momento en que los
incapaces de hecho pueden adquirir derechos o contraer
obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da
la ley. La incapacidad está prevista en beneficio del incapaz de
hecho, de manera que puede integrarse su capacidad con la
intervención del representante, para realizar un acto válido.
Estas pueden ser absolutas o relativas.
1
UNIDAD 3
PERSONAS FÍSICAS
O NATURALES
Son aquellas en las que el elemento material se asienta en el
hombre o en el ser concebido.
PERSONAS
POR NACER
El art. 70 CC, establece: “desde la concepción en el seno materno
comienza la existencia de las personas, y antes de su nacimiento
pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido”.
Y el art. 63 define a las personas por nacer diciendo: “son personas
por nacer las que no hubiendo nacido están concebidas en el seno
materno”. (Buteler y las 3 Marías)
El CC, proclama el principio de la personalidad jurídica del por
nacer, ya que aún antes de haber nacido, ya es persona para el
derecho, tiene personalidad jurídica y goza, por ende, de capacidad
de derecho. (Buteler)
La mayoría de los autores nacionales (Llambías, Buteler) sostienen
el carácter condicional de la personalidad del nasciturus que se
resuelve si no se produce el nacimiento con vida. Los derechos
adquiridos durante la gestación desaparecerían pues no habría
habido nunca sujeto. Se trataría de una personalidad sujeta a
condición resolutoria. Para las 3 Marías, el nasciturus no es
persona bajo condición, ni resolutoria ni suspensiva, porque el
derecho puede ser condicional más no su soporte. Si no hay
nacimiento con vida los derechos se pierden porque ellos
(derechos) y no la personalidad están sujetos a la condición
resolutoria de que aquél se produzca. (Las tres Marías)
LA CONCEPCIÓN Concebir es dar existencia a un nuevo ser.
Actualmente existen otras formas de concepción llamadas,
concepción artificial, como la inseminación artificial, la que se
realiza dentro del cuerpo de la mujer y la fecundación in Vitro:
que sería una concepción extracorporal que se realiza fuera
del cuerpo de la mujer.
Para el derecho argentino se es persona a partir del momento
en que está en el seno materno, cualquiera sea la forma en la
que él haya sido concebido, ya sea por medios naturales o
artificiales, dentro o fuera del cuerpo materno.
La determinación del momento de la concepción tiene especial
importancia para el derecho: 1. indica el comienzo de la
existencia de la persona natural. 2. permite establecer si ella
existía al tiempo del hecho jurídico por el cual se la hayan
diferido los derechos P/E: para heredar bienes ya que la
persona tiene que estar concebida al tiempo de la muerte del
causante.3. Determina su emplazamiento dentro del estado de
familia. (Las tres Marías)
El término mínimo de la concepción es particularmente incierto,
el ordenamiento jurídico se ocupa de establecer un período de
tiempo dentro del cual debe haber ocurrido, y parte de plazos
máximos y mínimos de duración de un embarazo
El plazo mínimo fijado por el derecho civil es de 180 días,
excluido el día del nacimiento, y el máximo de 300 días también
excluido el día del nacimiento.
Las presunciones legales admiten prueba en contrario.
(Buteler)
El art. 76 CC
establece: “la época de
la concepción de los
que naciesen vivos,
queda fijada en todo
el espacio de tiempo
comprendido entre el
máximun y el mínimun de
la duración del
embarazo”.
Los plazos mínimos y
máximos están
establecidos en el art.
77 CC.
Estas presunciones
admite prueba en
contrario. (Buteler)
2
CONCEPCIÓN
Estas presunciones legales determinan el emplazamiento
familiar de la persona y se aplican para determinar si su filiación
es matrimonial o extramatrimonial.
La legislación argentina se caracteriza por un régimen de
igualdad de filiaciones. El art. 240 CC expresa: “la filiación
puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación
por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. Así
como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a
las disposiciones de este código.”
La maternidad se determina por el parto. El art. 242 CC
establece que: “la maternidad queda establecida por la prueba
del nacimiento y la identidad del nacido, la inscripción deberá
realizarse a petición de quien presente un certificado del
médico u obstetra que haya atendido el parto de la mujer a quien
se atribuye la maternidad del hijo”. (Las 3 Marías)
Actualmente, existen otras formas de concepción que se da
debido al avance de la ciencia, que pone al alcance de parejas
que no pueden concebir un hijo técnicas de fertilización.
En un sentido amplio, la expresión inseminación artificial
comprende todas las formas no naturales de concebir. En
sentido estricto es aquella que se realiza dentro del cuerpo de
la mujer.
La fecundación in Vitro o concepción extracorporal, se realiza
fuera del cuerpo de la mujer.
La fecundación artificial, cualquiera sea la forma, puede ser
homóloga o heteróloga, según que los componentes genéticos
se aporten desde la pareja o desde fuera de ella.
Es homóloga cuando el óvulo y el espermatozoide proviene de
la pareja, en cambio es heteróloga cuando se recurre a
elementos genéticos de terceros.
La legislación argentina no contiene preceptos que regulen
específicamente los supuestos de inseminación artificial en
cualquiera de sus modalidades. (Las 3 Marías)
3
La impugnación de la maternidad puede ser invocada por: MARIDO, HEREDEROS, EL HIJO Y
TERCEROS que aleguen incertidumbre acerca de la identidad del nacido, también la puede
alegar la madre en caso de sustitución o incertidumbre (arts. 261 y262 CC)
La paternidad se puede determinado de dos maneras:
En cuanto a las presunciones legales: se presume salvo prueba en contrario la paternidad
del marido de los hijos nacidos después de la celebración del matrimonio.
Se presume salvo prueba en contrario, hijos del marido, los nacidos dentro de los 300
días posteriores a la disolución del matrimonio, anulación, divorcio o separación de hecho
de los esposos.
Las presunciones legales aplicadas a los supuestos de matrimonio sucesivo de la madre,
también admiten prueba en contrario. Así se presume que:
El marido goza de acciones de impugnación de estado, mediante dos tipos de
desconocimientos:
La filiación es matrimonial; si ocurre
después de celebrado el matrimonio o si
ocurre dentro de los 300 días
posteriores a su disolución, anulación,
divorcio o separación de hecho de los
esposos. Art. 243 CC. (Las 3 Marías)
Será extramatrimonial queda
determinada legalmente por
reconocimiento de padre o por
sentencia que así lo declare Art. 247
CC. (Las 3 Marías)
El hijo nacido dentro de los 300 días
de la disolución o anulación del
primer matrimonio y dentro de los
180 días de la celebración del
segundo, tiene por padre al primer
marido. (Las 3 Marías).
El hijo nacido dentro de los 300 días de
disolución o anulación del primero y
después de los 180 días de la celebración
del segundo tiene por padre al segundo
marido. (Art. 244 CC) (Las 3 marías).
El desconocimiento riguroso por
prueba de no paternidad, que debe
intentar dentro del año de la
inscripción del nacimiento o del día en
que tuvo conocimiento del parte, si
prueba no haber sabido de él. Arts. 258
y 259 CC. (Las tres marías)
El desconocimiento simple o por mera
negación, cuando el hijo haya nacido
dentro de los 180 días siguientes al
matrimonio. Art. 260 CC. (Las 3 Marías).
En cuanto a la denuncia del embarazo, se tendrá por reconocido el embarazo de la madre
por la simple declaración de ella o del