Derechos_fundamentales,_neoconstitucionalismo_y_ponderación_judicial

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DERECHOS FUNDAMENTALES, 
NEOCONSTITUCIONALISMO 
Y PONDERACION JUDICIAL 
LUIS PRIETO SANCHÍS 
Catedrático de Filosofía del Derecho 
Universidad de Castilla-La Mancha 
Toledo, España 
DERECHOS FUNDAMENTALES, 
NEOCONSTITUCIONALISMO 
Y PONDERACIÓN JUDICIAL 
Palestra Editores 
Lima- 2007 
DERECHOS FUNDAMENTALES, NEOCONSTITUCIONALISMO 
Y PONDERACIÓN JUDICIAL 
Luis Prieto Sanchís 
Primera edición, noviembre 2002 
Primera reimpresión,julio 2007 
Queda prohibida la reproducción total o 
parcial de esta obra sin consentimiento expreso de su autor. 
© Copyright: Luis PRIETO SANCHÍS 
© Copyright 2007: PALESTRA EDITORES S.A.C. 
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Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Los Olivos 
Diagramación: Adriana J. Mallqui Luzquiños 
HECHO EL DEPÓSITO EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ N.º 
2007 - 06180 
ISBN: 978-9972-733-37-6 
Número de registro del proyecto editorial: 31501220700098 
Tiraje: 500 ejemplares 
Impreso en Perú - Printed in Peru 
SERIE DERECHOS Y GARANTÍAS 
Directores: 
PEDRO P. GRÁNDEZ CASTRO 
FANYS. QUISPEFARFÁN 
ÍNDICE GENERAL 
Presentación ................................................................. 9 
Estudio PreliIIlinar .............................. -........................ 15 
§ DERECHOS FUNDAMENTALES 
1. Los derechos fundamentales como 
exigencias morales ................................................ 2 7 
2. Caracterización de los derechos 
fundamentales ....................................................... 31 
3. Hacia un concepto amplio de derechos 
fundamentales ....................................................... 36 
§ LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS 
FUNDAMENTALES Y LA NORMA DE 
CLAUSURA DEL SISTEMA DE LIBERTADES 
1. lSe pueden liIIlitar los derechos 
fundamentales? ..................................................... 45 
2. Las condiciones de la liIIlitación ............................ 56 
6 LUIS PRIETO SANCHÍS 
a) La cláusula del contenido esencial ..................... 56 
b) La exigencia de justificación .............................. 62 
3. El margen de indeterminación de 
los derechos ........................................................... 75 
4. La norma de clausura ............................................ 86 
§ NEOCONSTITUCIONALISMO 
Y PONDERACIÓN JUDICIAL 
1. lQué puede entenderse por 
neoconstitucionalismo? ....................................... 109 
2. El modelo de Estado Constitucional 
de Derecho .......................................................... 111 
3. El neoconstitucionalismo como teoría 
del Derecho ......................................................... 120 
4. La ponderación y los conflictos 
constitucionales ................................................... 128 
5. El jµicio de ponderación ...................................... 135 
6. Ponderación, discrecionalidad y democracia ........ 147 
§ EL CONSTITUCIONALIMO DE PRINCI-
PIOS, lENTRE EL POSITIVISMO Y EL 
IUSNATURALISMO? (A propósito de "El 
Derecho ductil" de Gustavo Zagrebelsky) 
1. El manifiesto antipositivista del 
constitucionalismo ............................................... 165 
2. Las tesis fundamenta.les del positivismo .............. 1 70 
3. Principios constitucionales y principios 
generales del Derecho ......................................... 1 73 
4. Los principios y la estructura de la norma ........... 176 
DERECHOS FUNDAMENTALES, NEOCONSTITUCIONALISMO... 7 
5. Los principios y las fuentes del Derecho .............. 181 
6. Los principios y la teoría de la interpretación ...... 188 
7. Constitucionalismo y teoría del Derecho. 
El positivismo metodológico ............................... 197 
a) Algunas claves de una nueva cultura jurídica ... 197 
b) Zagrebelsky y el positivismo metodológico ..... 203 
8. En favor de un constitucionalismo 
moderadamente positivista .................................. 212 
9. Observación final ................................................. 220 
PRESENTACIÓN 
Hay, en el pensamiento de los juristas euro-peos del siglo que comienza, una suerte de 
búsqueda de un nuevo paradigma, en el sentido en que se 
refiere a este término Kmrn1 . La sociedad europea enfrenta 
retos y cambios de significación histórica trascendental y que, 
de hecho, repercuten en la forma en que los juristas hacen su 
trabajo. Las respuestas son diversas y en los distintos cam-
pos, pero quizás es el enfoque general del Derecho y su función 
en la sociedad el que va girando de modo sustancial. 
Es la tradición jurídica de occidente, como diría 
Harold BERMAN, la que se ve comprometida con estos cam-
bios, si por ella entendemos lo que fue en los últimos siglos 
la elaboración del Derecho moderno codificado y su reper-
cusión en los países que heredamos esta tradición; pero es 
por otro lado, la misma "tradición", la que busca en sus 
propias fuentes, nuevas respuestas para seguir el camino. 
Desde hace ya buen tiempo los juristas han veni-
do cuestionando lo que fue, quizás, la herramienta más 
1. KUHN, Thomas. La estructura de las revoluciones científicas, FCE, México, 1973. 
10 LUIS PRIETO SANCHÍS 
eficaz en su momento, para la edificación del Derecho codi-
ficado. En efecto, la construcción jurídica de occidente, como 
se sabe, tuvo en el Positivismo jurídico su aliado funda-
mental, y de él hay versiones que van desde la honesta 
aspiración teórica por construir algo de "ciencia" a través 
del Derecho, hasta quienes lo proclamaron como consigna 
para afirmarlo como Positivismo político o ideológico en la 
distinción que haría BoBBI02 y resucitar de este modo, la 
devoción a la Ley entendiéndola como justa, sabia y ade-
más totalizante en sus respuestas a los dramas de la 
sociedad. 
Si bien esta distinción esclarecedora de BoBBIO nos 
permitió diferenciar el trigo de la paja, no pudo hacer nada 
sobre el avance de las críticas al Positivismo, entendido esta 
vez, en términos prácticos, como una manera de evadir la 
responsabilidad del jurista frente a la realidad. En la prác-
tica, para el juez o para el jurista, ser positivista significaba 
entend_er el Derecho concluido en las manos del legislador; 
más allá está la arbitrariedad y la "inseguridad jurídica" 
dirán unos, o en el caso de los jueces, más allá está el delito 
de prevaricato, por decidir contra "el texto expreso de la 
ley", como se lee en la redacción del Código penal peruano. 
Hoy, luego de unas décadas del ejercicio docente 
del profesor de Turín en esta materia, el panorama parece 
más claro. El Positivismo en todas sus versiones se hace 
menos sostenible; se advierte más abierto a las críticas y 
podría decirse, incluso, que está dispuesto a ser sustituido 
por una suerte de regeneración o refundición por parte de 
sus propios mentores. Las tesis centrales han sido desma-
dejadas por los propios positivistas; y los que quedan de 
2. Boss10, Norberto. Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milán, 1965, p. 101. 
PRESENTACIÓN 11 
ellos_, contra la tesis central de neutralidad del Positivis-
mo, profesan hoy una suerte de Positivismo moralizado o 
comprometido, que es como decir un código desagregado. 
Por cierto y para no entusiasmar a nadie, no se 
trata de la victoria de su contrincante histórico, el iusnatu-
ralismo, sino más bien de una nueva lectura que hace el 
racionalismo más progresista de la Europa continental. Es 
cierto que el visitante puede ver que aún no hay una ten-
dencia definida, pero es cierto también que todos ven dar 
la estocada final a un pensamiento que se ha dado en lla-
mar Neoconstitucionalismo o Constitucionalismo moderno. 
Se trata de un nuevo paradigma en el Derecho, y 
hasta puede decirse que tiene a su "manifesto" en II Diritto 
Mite, de ZAGREBELSKY. El Constitucionalismo moderno, 
Neoconstitucionalismo o simplemente Constitucionalismo, 
puede entenderse ya como una ideología jurídicade finales 
del siglo XX, que entra al siglo XXI, con una verdadera pro-
mesa para la teoría del Derecho, pero no sólo para la teoría, 
sino para la acción práctica que está llamada a cumplir el 
Derecho en las sociedades contemporáneas. Si el pandec-
tismo fue un método o una ideología, o ambas cosas al mismo 
tiempo, que correspondieron al Derecho de la recopilación 
romana, y el Positivismo lo fue para el tiempo de la codifi-
cación napoleónica, el N eoconstitucionalismo sería el método 
o la ideología jurídica del Derecho decodificado, del Dere-
cho suelto, en fin, del Derecho "liberado" de sus "auténticos 
intérpretes" como pretendiera hacerse creer en el Estado 
del legislador decimonónico. 
Es, sin duda, la revolución teórica y práctica más 
importante que vive el Derecho continental europeo, y esto, 
al margen de que la mayoría de los abogados o juristas, 
incluso, no se den por notificados; lo cierto es que Europa 
12 LUIS PRIETO SANCHÍS 
está reelaborando su concepción de Ley y de Derecho. La 
misma construcción de la gran nación del euro, es más una 
construcción de acuerdos con vinculaciones desde el Dere-
cho, pero no son elaboraciones de Códigos o grandes leyes, 
sino más bien de acuerdos y de sentencias de los Tribuna-
les que construyen un Derecho sobre la base de los textos 
de estos acuerdos y de la integración de diversos sistemas 
jurídicos. De hecho, el parlamento europeo, es más un es-
pacio de negociación política que de verdaderas decisiones, 
pues el espacio de decisiones ya no está más en manos de 
legisladores, sino dejueces. 
Esta nueva visión puede, también, ser entendida 
como un acercamiento de la ideología jurídica continental 
hacia la perspectiva ciertamente pragmática y menos prin-
cipista del Derecho norteamericano; así, en una entrevista 
memorable que hiciera hace unos años el profesor Manuel 
ATIENZA al filósofo Stheven ToULMIN, éste ensayaba una hipó-
tesis en ¡torno a la idea de la Ley y del Derecho en las culturas 
europeas y la comparaba con la perspectiva norteamerica-
na sobre este mismo punto. En términos generales, decía 
TouLMIN, los europeos creen que sus roles en la sociedad 
están determinados en la ley; los europeos sienten que su 
sociedad está terminada respecto de su proceso de cons-
trucción y que, por tanto, los roles están definidos a partir 
de lo que dice la ley; en cambio los norteamericanos (se 
refería al hombre común y corriente y no necesariamente a 
los juristas), sienten y actúan con la idea clara de que su 
sociedad está en construcción y que, por tanto, la ley y el 
Derecho en general, son sólo herramientas en este proceso 
de construcción política y social3 • 
3. Véase en Doxa. N.º 13, Alicante, 1993, pp. 353-354. 
PRESENTACIÓN 13 
Desde este enfoque, la idea del Derecho maleable o 
dúctil, como diría Marina GASCÓN en la traducción de la obra 
de ZAGREBELSKY, pareciera, en efecto, más cercana a la tradi-
ción jurídica norteamericana que a la de Europea continen-
tal; pero esto es también un dato que no debe sorprendemos 
si tomamos en cuenta el fenómeno de la universalización de 
la cultura en general y de la cultura jurídica en particular. 
Este es el contexto en el cual los aportes del profe-
sor PRIETO SANCHÍS han sido decisivos para la construcción 
de respuestas respecto de los roles que le tocan al Derecho 
como herramientas en este proceso. Desde su Ideología e 
interpretaciónjurídica (1987), parecía claro que había que 
estar atento hacia dónde nos guiaba su pensamiento; los 
trabajos que con posterioridad surgieron, incluyendo el de 
importantes profesores italianos (MATIEUCCI, CoMANDucc1, 
GuASTINI, FERRAJOLI, T ARELLO y el propio 2AGREBELSKIY) o los de 
HABERMAS, incluso, no nos hubieran sorprendido si es que hu-
biéramos estado atentos a la producción del profesor de Toledo. 
Ya en sus trabajos iniciales, Luis PRIETO había notado las de-
bilidades y aporías serias del pensamiento jurídico que 
partiera de la ilustración y la codificación napoleónica; por 
ello su búsqueda incesante hasta madurar un pensamiento 
coherente y lleno de actualidad en los temas que aborda. 
Los trabajos que ahora publicamos en Perú son, de 
alguna manera, la consolidación de esta búsqueda que ahora 
tiene un coro para ser escuchada. Si bien se trata de trabajos 
que han sido escritos como monografías separadas, la ma-
durez y coherencia en sus planteamientos hacen de este 
volumen un libro orgánico sobre algunos de los problemas 
centrales de la teoría del Derecho de la Europa continental. 
Nuestros países, herederos de la cultura europea, 
tienen, por otro lado, vivo interés en las respuestas que 
14 LUIS PRIETO SANCHÍS 
surgen en Europa, respecto de temas tan trascendentes como 
los que se abordan en este volumen. Los derechos funda-
mentales y su vigencia en el Estado Democrático, la práctica 
judicial ya no basada sólo en el mecanismo de la subsun-
ción fría y desligada de los verdaderos roles de la jurisdicción · 
y la función de los jueces, etc., pueden fundamentarse de 
nuevo o, mejor aún, pueden realizarse mejor, desde la pers-
pectiva que desarrolla el profesor PRIETO siguiendo una línea 
de pensamiento que cada vez tiene más seguidores en Eu-
ropa, como es el Neoconstitucionalismo. 
Aunque a esta opción se le haya intentado etique-
tar de nuevo como una variante superada de Positivismo o 
Positivismo ético4, lo cierto es que cuando distan tanto y, 
sobre todo, cuando se trata de un enfoque que se forja pre-
cisamente a partir de una postura crítica frente al Positivis-
mo, resulta por lo menos injusta la calificación. Lo cierto es 
que algunos autores, y creo que también el profesor PRIETO, 
no se ar:r:iesgan aún a rotularse "neoconstitucionalistas" o 
conforman tes de la "Escuela del Derecho dúctil"; sin em-
bargo, es claro que se trata de un nuevo pensamiento, de 
una manera distinta de leer la sociedad a través del Dere-
cho y, por ello mismo, de una nueva posibilidad de cons-
truir el futuro de nuestra cultura y tradición jurídica. 
Lima, noviembre de 2002 
PEDRO P. GRÁNDEZ CASTRO 
Director de la Serie 
4. Así, Gregorio PECES BARBA, en un interesante comentario a la obra de ZAGRE· 
BELSKY. En: Derechos Sociales y Positivismo, Cuadernos "Bartolomé de las 
Casas", Dykinson, 1999, p. 123. 
ESTUDIO PRELIMINAR 
ste no es un libro de filosofía política o, al 
menos, no lo es centralmente, ni pretende 
ofrecer, tampoco, un desarrollo explícito y articulado acer-
ca de cuál habría de ser el modelo óptimo de organización 
política. Sin embargo, en las perspectivas que adopta y en 
las propuestas de interpretación que sugiere, sí hay una 
filosofía política. Con ello no quiero decir que comulgue 
con la idea hoy tan divulgada según la cual la compren-
sión del Derecho y, sobre todo, de la Constitución, requiere 
necesariamente asumir las opciones morales y políticas 
que, de forma más o menos precisa, cabe vislumbrar tras 
los textos normativos; por mi parte, me siento tan capaz 
(o incapaz) de interpretar la más plausible Constitución 
como la más deleznable ley fundamental y obtener de ellas 
todo sujugo normativoytodas sus variadas dimensiones 
hermenéuticas: para comprender el Derecho no es preci-
so aceptarlo, como para ser un buen vulcanólogo no es 
menester celebrar las erupciones volcánicas. Lo que quie-
ro indicar simplemente es que la interpretación jurídica 
16 LUIS PRIETO SANCHÍS 
no es algo así como una ciencia exacta y que en ella se 
manifiestan siempre las doctrinas éticas de los sujetos que 
la efectúan. Esto no equivale a un "todo vale", no equiva-
le a sostener que en presencia de un mismo enunciado o 
documento normativo las ideologías tengan un peso tan 
decisivo que puedan propiciar cualquier resultado inter-
pretativo. Salvo que se abrace la pura arbitrariedad o se 
prescinda sin más de leyes y Constituciones. Hay, sin duda, 
ciertos límites que, cuando menos, vienen dados por el 
sentido de las palabras utilizadas por el legislador; pero 
esos límites, a su vez, nunca pueden serabsolutos y per-
miten siempre, en mayor o menor medida, la proyección 
de las propias concepciones, es decir, en el fondo de aquello 
que el intérprete considera bueno o virtuoso. 
Cuando lo que se interpretan son Constituciones 
no meramente formales u organizativas, sino dotadas de 
un denso contenido sustancial formado por valores, prin-
cipios, derechos y directrices no es que desaparezcan por 
completo los límites normativos, pero se atenúan de modo 
muy notable, se hacen más flexibles o dúctiles, más mit-
te, por decirlo en terminología de ZAGREBELSKY; y con ello 
se amplían, en la misma medida, las esferas en las que 
cobra relevancia la filosofía moral y política del intérpre-
te, por lo general, aunque no necesariamente, coincidente 
con las concepciones sociales dominantes. Este es el caso 
de las vigentes Constituciones española, italiana, alemana 
o portuguesa; y es también el caso de la Constitución de-
mocrática del Perú de 1979, en vigor hasta la Carta 
promulgada en 1993 por Fujimori. En ella, por ejemplo, 
se proclamaba ya en su frontispicio que "la persona hu-
DERECHOS FUNDAMENTALES, NEOCONSTITUCIONALISMO... 17 
mana es el fin supremo de la sociedad y del 'Estado", afir-
mación que pudiera parecer a primera vista un homenaje 
a la retórica, pero que encierra toda una filosofía que ha 
de estar muy presente y hasta puede resultar decisiva para 
la interpretación de los restantes preceptos constitucio-
nales; sobre todo cuando, entre ellos, un buen número se 
consagra al reconocimiento de un amplio catálogo de 
derechos, enumerados, además, de forma no exhaustiva, 
pues, como establece el artículo 4, la tabla de derechos 
expresos "no excluye los demás que la Constitución ga-
rantiza, ni otros de naturaleza análoga o que derivan de la 
dignidad del hombre, del principio de soberanía del pue-
blo, del Estado social y democrático de Derecho y de la 
forma republicana de gobierno", fórmula que además, 
quizá sin advertir su trascendencia, ha sido también re-
producida por la Carta de Fujimori casi en los mismos 
términos esta vez en su artículo tercero. 
Preceptos de este género resultan reveladores de 
la ideología política del legislador constituyente, es decir, 
de la ideología que éste quisiera ver plasmada y realizada 
en la aplicación de la Constitución, pero, sin duda, admi-
ten también ser llenados con distintos contenidos 
normativos y, en esa medida, representan, asimismo, 
una invitación al desarrollo de la filosofía moral y polí-
tica de los intérpretes a través del tiempo; para decirlo 
en palabras de DwoRKIN, expresan conceptos más que con-
cepciones. Y, por supuesto, no hablo de intérpretes 
corruptos o malévolos dispuestos a violar, eludir o mani-
pular la Constitución, sino de sujetos honestos que están 
llamados a resolver conflictos a partir de tales enuncia-
18 LUIS PRIETO SANCHÍS 
dos constitucionales. Así, siguiendo con el texto peruano, 
determinar qué derechos derivan de la "dignidad del hom-
bre" depende de la visión que cada uno tenga de lo que 
representa y exige una vida digna, pues parece claro que 
no todos adoptamos la misma óptica sobre este particu- . 
lar, no todos asumimos una misma concepción a propósito 
de la dignidad humana. Ya sé que algunos sostienen un 
extremado cognoscitivismo, solipsista o dialógico, y con-
fían o se empeñan en que del Derecho siempre nace 1..1:na y 
sólo una repuesta correcta. Pero sencillamente no com-
parto esa idea y ni siquiera estoy seguro de que represente 
una buena ficción en el marco de sociedades pluralistas. 
Así que, en un libro que habla de la Constitución, 
de la interpretación constitucional y de los derechos funda-
mentales, me parece casi un deber de cortesía hacia el lector 
mostrar al menos las líneas esenciales de las concepciones 
éticas o políticas que han servido para dotar de sentido y 
completar los enunciados jurídicos. En realidad, casi no sería 
necesario hacerlo, pues tales concepciones resultan casi 
siempre algo más que implícitas: el Derecho y la llamada 
ciencia del Derecho son muy malos escondrijos para ocul-
tar las ideologías, incluso las de aquellos dogmáticos que 
presumen de ofrecer un conocimiento puro e incontami-
nado. Pero, aunque haya de ocurrir también así en esta 
obra, incluso de forma patente y manifiesta en varios de 
sus fragmentos, tampoco me parece superfluo llamar la 
atención ahora sobre algunas de las claves ideológicas pre-
sentes en las soluciones interpretativas que se mantienen. 
A mi juicio, dos son las grandes perspectivas o 
enfoques doctrinales que cabe adoptar en la interpreta-
DERECHOS FUNDAMENTALES, NEOCONSTITUCIONALISMO... 19 
ción del Derecho y, en particular, de Constituciones como 
-las más arriba citadas; por seguir una terminología de 
moda, pudiéramos llamarlas liberal y comunitarista, aun-
que tampoco tendría dificultad en denominarlas ilustrada 
e historicista, o individualista y org~nicista. La primera, 
liberal, ilustrada o individualista, se caracteriza, ante todo, 
por sostener una concepción artificial de la comunidad 
política e instrumental del Derecho y de las instituciones. 
La comunidad política, en efecto, se entiende como una 
creación voluntaria de sujetos libres e iguales que actúan 
guiados por un interés (no necesariamente egoísta) con-
sistente en que su propia vida, pero acaso también la de 
los demás, habrá de ser más feliz y provechosa constitu-
yendo una sociedad articulada, sociedad en cuya definición 
no aparecen rasgos históricos concretos, como pueda ser 
la raza, la religión o las costumbres. El Estado no es, en-
tonces, como suele decirse, la forma política de la nación, 
al menos si es que ésta se entiende al modo tradicional 
(o tradicionalista) como una entidad orgánica que trans-
ciende a sus componentes reales de carne y hueso; 
sencillamente no lo es porque la nación no es un sujeto 
actuante dotado de vida propia y, menos aún, de dere-
chos. El Estado es el fruto de una decisión voluntaria de 
individuos y sólo de individuos; no de individuos blancos, 
negros o mestizos, ni de creyentes en Cristo o en Maho-
ma, sino, insisto, sólo de individuos. Naturalmente, que 
esto no sea así históricamente carece de toda -importan-
cia; por lo demás, también carece de cualquier sustento 
empírico la concepción del Estado como persona o de la 
sociedad y la cultura como organismos vivos. Lo impor-
tante son las consecuencias que estas hipótesis tienen en 
20 LUIS PruETO SANCHÍS 
orden a determinar las facultades del poder y los dere-
chos de las personas. 
Y la primera consecuencia es la que he denomi-
nado concepción instrumental de las instituciones, lo que 
significa que éstas carecen de justificación autónoma y 
que su legitimidad descansa por tanto en la protección de 
los individuos, de sus derechos e intereses, incluidos, por 
supuesto, los de naturaleza religiosa o cultural. Por tanto, 
las instituciones no están para perpetuar una raza, pre-
servar unas costumbres tradicionales o salvaguardar una 
religión mayoritaria o minoritaria, sino para que los hom-
bres y mujeres sean más libres y felices y puedan ellos 
decidir si quieren o con quién quieren perpetuar la espe-
cie, qué costumbres desean observar y qué religión 
prefieren abrazar. Por tanto, nada de fines autónomos que 
transciendan a las comunes necesidades humanas, del hom-
bre com0 ser genérico que se decía antes. Y, ya que hemos 
usado una terminología de resonancias marxistas, convie-
ne advertir que los derechos a cuya satisfacción se enderezan 
las instituciones no han de ser (sólo) las llamadas despecti-
vamente libertades burguesas, sino que pueden ser y, en 
mi opinión, deben ser también los derechos sociales que 
procuran bienes materiales imprescindibles para todos. 
De aquí se deduce, asimismo, el papel subordi-
nado de la política a la justicia. La política, que es lo que 
hacen las instituciones a través del Derecho, se subordina 
lógicamente a la justicia, que es la rúbrica que compren-
de al conjunto de los derechos queson la razón de ser de 
todo el entramado institucional. Si los derechos explican 
DERECHOS FUNDAMENTALES, NEOCONSTITIJCIONALISMO... 21 
el por qué y el para qué del Estado, resulta claro que la 
actuación de éste sólo será aceptable en la medida en que 
satisfaga o, cuando menos, no viole los derechos que do-
tan de contenido a la noción compartida de justicia. Y 
esto, en el plano jurídico, se traduce en una exigencia de 
constitucionalización y tutela frente a todos, incluido el 
legislador. Es verdad que en la práctica las cosas no son 
tan sencillas o lineales y que la imagen de una rígida je-
rarquía entre justicia y política, entre derechos y ley, no 
es un reflejo exacto de las cosas; por ejemplo, dado que 
los derechos son tendencialmente conflictivos, la ley que 
pretenda brindar protección o tutela a uno de ellos puede 
requerir un cierto sacrificio de otro. Pero, por el momen-
to, lo importante es concebir la acción política al servicio 
de las personas y de sus derechos, no de fines propios e 
independientes, sin perjuicio de que muchas veces ello no 
logre evitar la restricción de esferas de libertad. 
Por otro lado, no cabe duda que la política siem-
pre ha tenido y presumiblemente seguirá teniendo una 
vis expansiva, una especie de endémico espíritu de con-
quista, que sitúa a los derechos en una posición defensiva 
y más o menos precaria o amenazada, incluso cuando esa 
política es democrática y actúa de forma transparente a 
través del criterio de mayorías. Pero la democracia políti-
ca es también hija legítima de la misma filosofía ilustrada, 
liberal e individualista que venimos exponiendo y, aun-
que resulte tendencialmente conflictiva con el 
constitucionalismo en que se resuelve la idea de los dere-
chos, representa un elemento insoslayable de la 
autodeterminación colectiva. Quiero decir con ello que, 
22 LUIS PRIETO SANCHÍS 
si bien es fácil observar una permanente tensión entre 
Constitución y democracia, entre los derechos y la políti-
ca o entre el principio de mayorías expresado en la ley y 
la actividad judicial protectora de los derechos, esa ten-
sión es también, de algún modo, consustancial al modelo: 
no podemos prescindir ni de la democracia ni de las li-
bertades y derechos, y es un problema de técnica 
constitucional buscar su mejor conjugación, que por lo 
demás nunca será del todo satisfactoria. 
Asimismo, esta filosofía política creo que propi-
cia también un determinado modelo de interpretación 
constitucional y, en especial, de interpretación de los de-
rechos que se orienta a una amplia~ión moderada de la 
esfera de los mismos. La idea es la siguiente: si el Estado 
es un artificio,·si las instituciones son un instrumento y la 
política viene subordinada a la noción compartida de jus-
ticia, entonces en el marco de los conflictos entre la ley y 
los derechos, la carga de la prueba o la carga de la argu-
mentación corresponde a aquélla antes que a éstos, 
corresponde al poder antes que a los individuos. En con-
secuencia, toda intervención en el ámbito de los derechos 
que implique un sacrificio en su ejercicio habrá de estar 
justificada y ser proporcional a la necesidad de preservar 
un bien de análoga importancia directa o indirectamente 
conectado a la propia constelación de valores en que re-
posan los derechos. Pero como resulta que el contenido 
de estos últimos no aparece exhaustivamente tipificado y 
cerrado desde los enunciados constitucionales -y, me-
nos aún, como sucede en las Constituciones de 1979 y 
1993, en el caso peruano, si existe una cláusula de aper-
DERECHOS FUNDAMENTALES, NEOCONS1ITUCIONALISMO... 23 
tura en el propio catálogo de derechos- resulta que toda 
afectación de cualquier conducta que pueda ser adscrita 
al campo de los derechos, deberá soportar esa carga de 
especial justificación; lo que a mi juicio, ocurre con toda 
interferencia en la esfera del agere licere o de las liberta-
des innominadas, que de un modo u otro pueden 
adscribirse a la libertad de conciencia, una libertad que 
obviamente no consiste sólo en abrazar las creencias que 
se tengan por convenientes, sino en comportarse en la 
vida social de acuerdo con ellas. El resultado no es ningún 
anarquismo jurídico, sino tan sólo la cabal consecuencia 
de proyectar sobre la interpretación de los derechos el 
principio nuclear de esta filosofía, que es la naturaleza 
instrumental y, por tanto, necesitada de justificación, de 
las instituciones y de sus normas. 
Finalmente, y aunque la conexión resulte tal vez 
más difícil de mostrar, creo que la filosofía que venimos 
comentando propicia la adopción de un punto de vista 
positivista, más exactamente del que se ha dado en lla-
mar positivismo metodológico o conceptual. Éste, en efec-
to, sostiene la tesis de que el Derecho puede ser justo o 
injusto y de que, por tanto, la plausibilidad moral no es 
una especie de rasgo indeleble presente en toda norma, ni 
en todo orden jurídico. Lo que significa 9ue la valoración 
sobre el Derecho presupone un juicio externo al mismo y 
no representa una cualidad que hayamos de presumir en 
todo aquello que se presente bajo el ropaje formal de lo 
jurídico. Y, si no me equivoco, a esta conclusión nos invi-
ta también la filosofía ilustrada y liberal: el Derecho es 
básicamente fuerza, es el depósito de la fuerza común 
24 Luis PRIETO SANcHís 
que eventualmente se dirige contra los individuos, y la 
fuerza constituye un mal que, cuando menos, lesiona su 
autonomía. Sin duda, puede decirse que es un mal nece-
sario para la propia preservación de los derechos, pero 
porque sea necesario no deja de ser un mal. En conse-
cuencia, y al igual que en el marco del constitucionalis-
mo, la validez de la intervención pública en el ámbito de 
la libertad necesita de justificación, en el capítulo de la 
evaluación moral, esas mismas intervenciones vienen so-
metidas a un escrutinio externo que acredite justamente 
la necesidad del mal; es decir, la necesidad de limitar la 
libre acción humana en aras de las exigencias de la justi-
cia. De manera, en suma, que hallarnos en presencia de 
una norma o de un sistema jurídico todavía no nos dice 
nada acerca de nuestra actitud de adhesión u obediencia 
al mismo, actitud que hemos de formarnos fuera del De-
recho, en el ámbito de la moralidad. Por eso, y con ello 
vuelvo al primer argumento de este Estudio, asumir las 
claves axiológicas del Derecho positivo no es un requisi-
to previo a su comprensión, sino al contrario, una tarea 
separada y, en todo caso, posterior al hecho de la com-
prensión. Desde luego, como hemos visto, este último no 
resulta del todo ajeno a consideraciones de filosofia mo-
ral y política, pero no de la filosofia presuntamente expre-
sada en el Derecho, sino de la sostenida por el intérprete. 
Otra cosa es que sean legión los juristas que terminan asu-
miendo como propia la ideología del Derecho y del poder. 
Naturalmente, se puede mantener una concep-
ción diferente de las cosas. Un historicismo como el que 
triunfó en el ocaso de la Ilustración a partir del siglo XIX, 
DERECHOS foUNDAMENTALES, NEOCONSTITUCIONALISMO... 25 
un estatalismo organicista como el que se extendió en la 
filosofia política y en la ciencia jurídica europea a lo largo 
de esa misma centuria, o ciertos comunitarismos que hoy 
se abren paso, reposan en unos presupuestos distintos y 
conducen también a resultados muy alejados de los que 
hasta aquí han sido expuestos. Así, frente a la idea de que 
la comunidad política y el Estado representan un artificio 
creado por el genio individual, esas posiciones tienden a 
invertir los papeles, atribuyendo a tales construcciones la 
cualidad de frutos naturales nacidos de una colectividad 
cultural (generalmente de base étnica, lingüística, nacional 
o religiosa) dotada de vida propia y acreedora ella misma 
a la titularidad de derechos. En consecuencia, frente a la 
idea de que las instituciones y las reglas del Derecho son 
instrumentos al servicio de los individuos y de sus dere-
chos,se sostendrá ahora que -como mínimo- existe 
una constelación de bienes comunitarios o transcenden-
tes a los cuales deben doblegarse los derechos individuales, 
y ello, entre otras cosas, porque la propia identidad de las 
personas de hacer depender, no de rasgos universales y 
comunes a toda la familia humana, sino de la pertenencia 
al grupo. Aquí termina siendo el Estado y no el individuo 
la fuente de la eticidad, y asumir sus valores representa 
una condición de toda actividad intelectual valiosa, al 
menos en el ámbito del Derecho y de la moral, y ello in-
cluso cuando sólo se persigue un objetivo descriptivo. Y, 
en fin, frente a la idea de que las normas y decisiones del 
poder recaban su legitimidad de un principio de estricta 
necesidad en orden a la protección de los derechos, ahora 
éstos aparecen como incómodos estorbos para la canse-
26 LUIS PRIETO SANCHÍS 
cución de unas presuntas metas colectivas. Lo que des-
emboca, en el mejor de los casos -es decir, en el caso en 
que tales estorbos no sean simplemente arrasados por una 
maquinaria estatal que se desenvuelve, a veces, por la parte 
de dentro pero otras veces por la part~ de fuera de las 
fronteras constitucionales y legales-, a una considera-
ción de los derechos como excepciones al principio 
general de libertad, de libertad del Estado por supuesto. 
Aunque suene paradójico, si este enfoque se lleva hasta 
sus más extremas consecuencias, resultaría que en lugar 
de decir que los individuos tienen derecho a hablar una 
lengua, a tener una nación, a practicar una religión o al 
desarrollo de una cultura, sería más apropiado afirmar 
que las lenguas, las naciones, las religiones y las culturas 
tienen derecho a poseer individuos. 
Tras lo dicho, creo que no es necesario especifi-
car cuál ~s la filosofia que, con mejor o peor fortuna, inspira 
los trabajos que aquí se presentan; trabajos que se publi-
can reunidos gracias a la invitación y entusiasmo que ha 
puesto Pedro Grández, allá en Lima-Perú. Él no sólo ha 
escrito la amable e inteligente Presentación, sino que ha 
asumido la ingrata tarea de recopilación y armonización 
de los distintos estudios. No estoy seguro de que esta ge-
nerosa labor empeñada en acercar mi obra al mundo 
jurídico peruano constituya un mérito que hayan de agra-
decer los lectores. Pero, sin duda, yo sí he de agradecerlo 
muy sinceramente. 
LUIS PRIETO SANCHÍS 
Toledo, septiembre de 2002. 
DERECHOS FUNDAMENTALES <*> 
1. Los derechos fundamentales como exi-
gencias morales 
1 concepto de derechos humanos o funda-
mentales parece adolecer de una vaguedad 
congénita que acaso resulte insuperable si no es por la vía 
de alguna definición estipulativa. En el lenguaje corrien-
te, pero también en círculos lingüísticos más tecnificados, 
los derechos del hombre se invocan con una alta carga 
emotiva para referirse prácticamente a cualquier exigen-
cia moral que se considere importante para una persona, 
para una colectividad o para todo un pueblo, y cuyo res-
peto o satisfacción se postula como una obligación de otras 
personas, en particular de las instituciones políticas, na-
cionales o internacionales. Naturalmente, ello ha facilitado, 
(*) Publicado en: Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía. Edición a cargo de 
Ernesto Gastón Valdés y Francisco J. Laporta Trotta, 2.ª ed., 2000. 
28 LUIS PRIETO SANCHÍS 
no ya un cierto abuso lingüístico, sino también, a veces, 
una utilización meramente retórica o propagandista de la 
expresión, de manera que podemos encontrar la bandera 
de los derechos humanos encubriendo realidades o pro-
yectos políticos contradictorios entre sí, cuando no otros 
que de modo palmario se sitúan en las antípodas de lo 
que fueron sus fundamentos filosóficos. 
En este aspecto, los derechos fundamentales han 
sido seguramente víctimas de su propio éxito, heredado 
a su vez del extraordinario prestigio acumulado por los 
derechos naturales. Estos, en efecto, aparecen como la 
dimensión subjetiva y, al mismo tiempo, como la clave 
de bóveda de aquella filosofía política liberal que hizo del 
individuo el centro y la justificación de toda organización 
política, que rehusó ver en el Estado una finalidad propia, 
transcendente o transpersonal, a los derechos e intereses 
de cada uno de sus mienbros y, por tanto, que concibió el 
ejercicio del poder como un proceso que tenía su punto 
de partida y su juez supremo en la voluntad de ciudada-
nos iguales. Basta leer los textos del constitucionalismo 
norteamericano o la Declaración francesa de 1789 para 
comprobar ese carácter instrumental del Estado y del 
Derecho objetivo al servicio de los derechos naturales; 
aquéllos no tienen más justificación que la mejor garantía 
de los derechos y, en la medida en que se separen o trai-
cionen dicho objetivo, decae su legitimidad y, con ello, el 
vínculo de obediencia que liga a los ciudadanos. 
En esta extraordinaria fuerza vinculante reside 
seguramente la singularidad de los derechos fundamen-
DERECHOS FUNDAMENTALES 29 
tales. Ellos encarnan exigencias morales importantes, pero 
exigencias que pretenden ser reconocidas como derechos 
oponibles frente a los poderes públicos; lo cual, desde la 
perspectiva positivista, encierra un reto importante: los 
derechos, como el resto del ordenamiento jurídico, son 
obra del poder político y, sin embargo, consisten precisa-
mente en limitar ese poder. Por ello, la historia jurídica de 
los derechos se confunde con la historia del constitucio-
nalismo, que pretendió diseñar un modelo de convivencia 
política donde el Estado y su Derecho actuasen sometidos 
a un orden superior, la Constitución, cuya fuente, en hipó-
tesis, habrían de ser los propios ciudadanos. Esto explica, 
asimismo, la acusada tendencia a la internacionalización 
de los derechos, pues, si bien el Derecho internacional si-
guen siendo un Derecho bastante primitivo e ineficaz, su 
vocación ha sido siempre imponer límites u obligaciones 
a la actuación del poder, un poder que en el mundo mo-
derno reside en los Estados nacionales. 
Como es lógico, y aun cuando tampoco faltasen 
voces disidentes, en el marco histórico en que los dere-
chos naturales adquieren esta dimensión individualista y 
revolucionaria, quedaba relativamente claro cuáles eran 
las exigencias morales importantes que los mismos en-
carnaban; por ejemplo, en la influyente pluma de LocKE 
se trataba de la vida, de la libertad y de la propiedad (J. 
LoCKE, 1690, 93), y, algo más tarde, KANT consideraba sólo 
dos derechos innatos, la libertad y la igualdad Gurídica o 
formal) (I. KANT, 1 797, 48-49); todo lo cual, por cierto, 
podía ser compatible con la aceptación de la esclavitud o 
la defensa del sufragio censitario. Como estaba, también, 
30 LUIS PRIETO SANCHÍS 
bastante claro que el Estado debía limitar su función a 
establecer las condiciones de seguridad jurídica donde 
cada individuo pudiera ejercer su libertad y probar su 
fortuna. 
Pues bien, cabe decir que la falta de certeza en 
que se mueve hoy el concepto de derechos humanos obe-
dece, en buena parte, a que ha triunfado la dimensión 
funcional sobre la material o morfológica; es decir, se si-
gue haciendo uso de la expresión para referirse a las 
exigencias morales importantes que postulan su recono-
cimiento y defensa por parte de la comunidad política, pero 
con la no pequeña diferencia de que las cosas importantes 
ya no son las mismas, ni son entendidas de la misma forma 
por todos. Por eso, el disgusto que muestran los teóricos 
contemporáneos ante la heterogeneidad de ingredientes que 
a veces se integran bajo el concepto de derechos humanos 
resulta muy comprensible y loable si se trata sólo de un 
llamamiento al rigor y a la racionalidad en orden a esta-
blecer qué exigencias morales ostenta el hombre frente a 
la colectividad, y cuáles son las más importantes; pero es 
menos comprensible si se trata sólo de defender que las 
exigencias morales importantes siguen siendo hoy las 
mismas que en la segunda mitad del siglo XVIII,pues esto 
ya no es una necesidad teórica o conceptual, sino una toma 
de postura ideológica. Dicho de otro modo, o nos queda-
mos con el catálogo de derechos del liberalismo, pero 
entonces no venimos obligados a sostener que con él se 
agotan las exigencias morales frente a la comunidad y al 
Estado; o nos quedamos con la dimensión funcional, pero 
entonces no debe causar escándalo la ampliación o madi-
DERECHOS FUNDAMENTALES 31 
ficación de ese catálogo, siempre naturalmente que pue-
da apoyarse en algún fundamento racional. 
Esto pone de relieve la inextricable conexión 
entre concepto y fundamentación de los derechos, pues 
estipular qué condiciones deben presentar ciertos objetos 
valiosos en la vida de las personas para merecer el nom-
bre y el estatus jurídico de los derechos fundamentales 
equivale a una toma de posición acerca de cuáles son esos 
objetos, y de ahí que el catálogo de derechos propuesto 
por LocKE o por la Declaración de 1789 encierre, no ya 
una opción conceptual, sino toda una concepción política 
y moral acerca del modelo de convivencia. En realidad, 
como hemos dicho, lo que ha ocurrido es que ha termi-
nado imponiéndose la dimensión funcional, de manera que 
los derechos no son estos o aquellos, sino el soporte o reci-
piente institucional que pretende traducir en requerimientos 
jurídicos esas exigencias morales importantes, recogiendo 
en cada momento el contenido de la deuda que el Estado o 
la colectividad tiene contraída con cada uno de sus miem-
bros. A ello responde precisamente la idea de que existen 
varias generaciones de derechos humanos y, por tanto, 
de que la deuda es históricamente variable. 
2. Caracterización de los derechos fun-
damentales 
Pero que resulte variable no significa que sea 
arbitraria, y ahora es cuando entran en escena las que 
pudiéramos llamar restricciones conceptuales de los de-
32 LUIS PRIETO SANCHÍS 
rechos humanos, es decir, aquellos criterios que permi-
ten discernir cuándo estamos en presencia de una exigencia 
moral y, más específicamente, cuándo esa exigencia me-
rece el calificativo de importante y se hace acrededora al 
respeto por parte de todos. Los dos candidatos mejor si-
tuados parecen ser la universalidad y la supremacía. 
El rasgo de la supremacía parece incluso tauto-
lógico con las ideas de fundamentalidad e importancia: si 
pretendemos que los derechos expresen, no cualquier 
exigencia moral, sino precisamente las más importantes 
frente a la comunidad política, parece lógico postular su 
prevalencia en caso de conflicto con cualquier otro bien o 
valor que haya decidido tutelar dicha comunidad. La idea 
aparece perfectamente expresada en Locke cuando decía 
que el fin fundamental del Estado era preservar los dere-
chos naturales, vinculantes incluso frente al legislador; y 
hoy pare,ce mantener toda su fuerza: los derechos se carac-
terizan porque no están sometidos al regateo político ni al 
cálculo de intereses sociales (J. RAWLs, 1971, 4), porque 
son triunfos del individuo frente a la mayoría (R. DwoRKIN, 
1977, 3 7), etc. Por otra parte, y en un plano institucional, a 
este postulado responde también la constitucionalización 
de los derechos, que algunos entienden esencial a su con-
cepto jurídico, si bien conviene no identificar la existencia 
de los derechos con alguna técnica particular de reco-
nocimiento o tutela, dado que en este punto los sistemas 
jurídicos presentan diferencias acusadas. 
Ciertamente, el criterio de la supremacía pre-
senta algunas dificultades o, mejor dicho, aparece 
DERECHOS FUNDAMENTALES 33 
desmentido si tomamos en consideración cualquier catá-
logo jurídico-positivo de derechos fundamentales, en 
particular los muy cautelosos o temerosos que incorpo-
ran los textos internacionales, donde aquellos aparecen 
limitados por conceptos tales como el orden público, la 
moral, la seguridad nacional, etc.; conceptos absolutamen-
te indeterminados y que resultan tanto más peligrosos 
cuanto que su determinación suele corresponder a los 
propios sujetos obligados, esto es, a los órganos estatales. 
Por otra parte, la idea de una supremacía absoluta se des-
vanece desde el momento en que el ejercicio de los 
derechos puede entrar en mutuo conflicto o colisionar 
con otros valores y bienes constitucionales, careciéndose 
en general de reglas de prioridad; es lo que algunos han 
llamado doctrina de los límites inmanentes. Pero, sobre 
todo, el problema que plantea el criterio comentado es 
que no nos da cuenta de cuáles son en definitiva las exi-
gencias morales que deben gozar de especial tutela; es 
decir, sabemos que una regulación óptima de los dere-
chos debe hacer de ellos decisiones básicas e innegociables, 
al menos dentro de lo que cabe en un sistema jurídico 
real, pero lqué derechos tenemos? 
Esta pregunta ha intentado responderse a partir 
de la segunda característica atribuida a los derechos fun-
damentales, la universalidad. Con todo, dicha característica 
puede entenderse de dos formas: en sentido activo signi-
fica que una exigencia moral sólo puede ingresar en el 
prestigioso grupo de los derechos fundamentales si es 
susceptible de predicarse de todos los seres humanos, con 
independencia de cualquier circunstancia histórica o social, 
34 LUIS PRIETO SANCHÍS 
o, lo que es lo mismo, cuando lo que el Derecho reconoce 
y tutela interesa o es relevante por igual para toda perso-
na, siendo esta cualidad de persona condición necesaria y 
suficiente (F. LAPORTA, 1987, 32). En sentido pasivo, un 
derecho es universal cuando resulte oponible frente a to-
dos (erga omnes), esto es, cuando el círculo de obligados 
es universal. 
Ciertamente, un repaso de los sistemas jurídicos 
hoy vigentes pone de relieve que los derechos que ellos 
tutelan no siempre son universales en ninguno de los sen-
tidos indicados; es más, la propia disparidad entre los 
ordenamientos nos sugiere que delimitar el catálogo de 
derechos por este camino no es tarea sencilla. De un lado, 
se reconocen derechos que pudiéramos llamar sectoria-
les o particulares: sólo de los nacionales, de los jóvenes, 
de los ancianos, de los trabajadores, de los sindicatos, etc. 
De otra parte, por lo que se refiere al círculo de las perso-
nas obligadas, la universalidad plantea el problema de los 
deberes positivos generales, discutibles en el plano teóri-
co, pero de momento inviables en el plano jurídico. 
Bien es cierto que estas objeciones son fácilmente 
superables argumentando que, en realidad, lo que ocurre 
es que los sistemas jurídicos conceden el título de dere-
chos humanos a algunos que no se lo merecen. Sin 
embargo, el criterio de la universalidad presenta, a mi 
juicio, una implicación más importante y es que constitu-
ye la otra cara de la moneda de una fundamentación moral 
ahistórica y solipsista confiada en definir los derechos del 
"hombre abstracto", prescindiendo de las condiciones ma-
DERECHOS FUNDAMENTALES 35 
teriales de existencia, de las necesidades reales, y pres-
cindiendo, desde luego, también de la opinión o del 
consentimiento de los destinatarios del Derecho. Según 
creo, esta armoniosa combinación entre unos derechos 
universales y un mundo poblado de seres racionales re-
presenta la concepción clásica o tradicional y puede 
encontrarse en el "reino de los fines" kantiano, o en la 
idea de posición original y del velo de ignorancia de RAWLS. 
Aquí los derechos humanos encarnan aquellas exigencias 
morales que pudiera pretender cualquier hombre antes 
de preguntarse por las necesidades que nacen de su espe-
cífica posición social; sólo aquellas, y no éstas, son 
consideradas lo suficientemente importantes como para 
merecer la supremacía absoluta que, como ya sabemos, 
se predica de los derechos. 
No cabe censurar esta concepción tradicional 
porque encuentre algunos desmentidos históricos, dado 
que su propósito no es describir ningún fenómeno, sino 
ofrecer justificación racional a un cierto catálogo de de-
rechos. Con todo, no está de más indicar que algunasexi-
gencias que pudieran considerarse universales, como el 
aire o el agua, no fueron elevadas al rango de derechos 
humanos cuando se constató su universalidad, sino cuan-
do se comprobó su escasez. Sin embargo, esta considera-
ción nos muestra una insuficiencia de la concepción 
tradicional que parece difícilmente superable, y es que si 
bien permite dotar de sólido fundamento a los derechos 
que se desenvuelven en el ámbito definido por la libertad 
civil en lo público y por la autononúa de la voluntad en lo 
privado -esto es, en el plano del hamo iuridicus-, difí-
36 LUIS PRIETO SANCHÍS 
cilmente puede ofrecer base para justificar aquellas exi-
gencias morales que expresan pretensiones del hombre 
en su específica condición social; más concretamente, este 
enfoque dificulta de modo serio la articulación en forma 
de derechos de la satisfacción de necesidades sociales, 
históricamente variables y dependientes de los recursos y 
de su modo de distribución. Con lo cual, los derechos 
humanos serían un concepto histórico, pero no sólo en el 
sentido de que naciesen en una determinada coordenada 
histórica como es el tránsito a la modernidad (PECES-BAR-
BA, 1982), sino también en el de que no son concebibles 
fuera de ella; y esa coordenada alcanza su madurez en el 
Estado liberal. 
3. Hacia un concepto amplio de derechos 
fundamentales 
Ahora bien, sin que se pueda abdicar del género 
de exigencias morales que cristalizaron en la concepción 
liberal de los derechos, circunscribir el ámbito de éstos a 
los valores del liberalismo obligaría a acuñar una nueva 
expresión que sirviera de vehículo a nuevas exigencias 
que en las sociedades contemporáneas pretenden erigirse 
también en supremas e innegociables. En lugar de esa ta-
rea inventiva y un tanto estéril, quizás resulte más fructífero 
intentar una emancipación del concepto de derechos hu-
manos respecto del marco histórico que lo vió nacer, 
suponiendo que los valores morales formulados original-
mente hayan podido sufrir alguna modificación y que, en 
DERECHOS FUNDAMENTALES 37 
todo caso, las exigencias concretas que de ellos derivan 
tampoco son idénticas. De cualquier forma, todo ello 
requiere abandonar el modo de fundamentación estricta-
mente racional y solipsista que ya conocemos, admitiendo 
que las condiciones históricas y la propia opinión de los 
individuos que las padecen puedan tener algún peso en la 
definición de los derechos fundamentales. 
Desde luego, esta concepción alternativa resulta 
mucho más apta para describir los actuales planteamien-
tos en materia de derechos humanos, que hablan de 
distintas generaciones y de pretensiones que distan de ser 
universales o propias del mundo de seres abstractos y ra-
cionales. Pero es preciso reconocer, también, que desde 
esta perspectiva se mantiene una insuprimible zona de 
penumbra, pues implica aceptar que las más importantes 
exigencias morales no son siempre las mismas y que de-
penden de los contextos sociales y culturales. Por otro 
lado, algunos albergan también el temor a que, ganando 
en extensión, los derechos pierdan en intensidad. 
Bien es cierto que el criterio de la universalidad, 
unido a la fundamentación abstracta, ha proporcionado 
menos seguridad conceptual de lo que pudiera pensarse y 
la propia evolución de los derechos es buena prueba de 
ello. Sin embargo, su abandono tampoco conduce a la 
arbitrariedad; existe un consenso suficiente y con raigam-
bre histórica en el sentido de que los derechos humanos 
son "un conjunto de facultades e instituciones que, en cada 
momento histórico, concretan las exigencias de la digni-
dad, la libertad y la igualdad" (A. PÉREZ LlJÑo, 1984, 48), o 
38 LUIS PRIETO SANCHÍS 
bien que encaman una "pretensión moral justificada, ten-
dente a facilitar la autonomía y la independencia personal 
enraizada en las ideas de libertad e igualdad( ... )" (G. PE-
CES-BARBA, 1983, 66). Sin duda, estas afirmaciones no 
cierran el debate acerca de cuáles deban ser esas exigen-
cias morales más importantes que sirven para enjuiciar la 
legitimidad de un sistema político, pero cuando menos lo 
enmarcan en unas coordenadas bastante seguras. En suma, 
la idea que quiero sugerir es que los derechos fundamen-
tales, como categoría ética, cultural e histórica -es decir, 
prejurídica- no constituyen una concepción cerrada y 
acabada que los ordenamientos positivos tan sólo puedan 
acoger o rechazar en su totalidad, sino más bien un con-
cepto abierto a distintas concepciones y desarrollos. 
Esto me parece que es suficiente para cerrar el 
paso a formulaciones puramente retóricas o arbitrarias 
que eventualmente pretendiesen asentar un sistema de 
derechos incompatible con los valores humanistas y de 
defensa del individuo, de su libertad y dignidad, que están 
en el origen de la filosofía de la Ilustración; por ejemplo, 
impide hablar en serio de derechos en un marco teocráti-
co. Sin embargo, esta perspectiva obliga también a buscar 
nuevos procedimientos de fundamentación racional ca-
paces de generar la misma aceptación que el sujeto moral 
kantiano, no obstante abrir el razonamiento a un debate 
con pretensiones de realidad donde aquellos valores se 
conectan al mundo de las necesidades. En suma, este con-
cepto amplio de derechos fundamentales exige conjugar 
racionalidad e historia (A. CORTINA, 1988, 79): racionali-
dad porque el consenso alcanzado argumentativamente 
DERECHOS FUNDAMENTALES 39 
sustituye al_ monólogo y quiere ser una realización proce-
dimental de la universalidad; e historia porque la 
competencia de esa argumentación ya no se circunscribe 
a un concepto abstracto de humanidad, sino que recoge 
las necesidades e intereses de los interlocutores. Es ver-
dad que, desde esta perspectiva, hay que abandonar la 
pretensión de que se pueda legislar de una vez y para siem-
pre, es decir, la pretensión de que las exigencias morales 
importantes sean siempre las mismas; pero es verdad tam-
bién que las condiciones de racionalidad impiden que 
cualesquiera intereses u objetivos puedan presentarse 
como tales exigencias. 
Ciertamente, esta forma de concebir los derechos 
fundamentales presenta, al menos, un par de paradojas. 
La primera es que si los derechos constituyen límites u 
obligaciones del poder y por tanto (en el mejor de los 
casos) de la mayoría, no parece muy prudente confiar a 
esa misma mayoría la definición de su contenido (E. 
FERNÁNDEZ, 1984, 104); esto es, existiría una contradicción 
entre el modo de la fundamentación, consensual y partici-
pativo, y la función institucional que desempeñan los 
derechos. La segunda es que resulta un tanto sorprenden-
te que las mayorías sean los protagonistas de una terea 
que, históricamente, ha sido obra de la minoría, a veces 
incluso el grito de un hombre solo (J. MuGUERZA, 1989, 43). 
No es posible desarrollar aquí con detalle los as-
pectos de una fundamentación consensual, si bien sólo de 
un modo tosco ésta pueda compararse con las institucio-
nes democráticas vigentes. Con todo, no existe una 
40 LUIS PRIETO SANCHÍS 
contradicción insalvable: los derechos fundamentales ope-
ran en el marco político como un límite o gravamen sobre 
el conjunto de los órganos del Estado, pero la definición 
de su contenido tampoco se presenta por completo ajena 
al poder, y no parece que ese poder haya de ser otro que 
el que se atribuye "contrafácticamente" al conjunto de 
los ciudadanos; esto, si se quiere, es una ficción, pero una 
ficción del mismo tipo que la que da vida a la idea de 
poder constituyente, cuya historia, por cierto, se halla tan 
íntimamente unida a la de los derechos humanos. Por su-
puesto que algunas mayorías abdican de los derechos, pero 
con ello abdican, también, de cualquier sucedáneo de dis-
curso moral (C. NINo, 1989, 387), sustituyendo la razón 
por la fuerza; y, en tales condiciones, esa mayoría ya no 
será competente para definir derechos, pero no porque 
se muestre ciega ante una realidad evidente descubierta 
desde algún objetivismomoral, sino porque el sacrificio 
de los d~rechos constituye en sí mismo una renuncia a la 
propia tarea de fundamentación racional. 
En relación con el segundo aspecto, la constata-
ción histórica de que los derechos han asomado al mundo 
cultural y jurídico como consecuencia del impulso de las 
minorías ha permitido formular la alternativa del disen-
so. La idea es atractiva, pero presenta una dificultad 
importante, y es que el disenso funciona como una cora-
za individual que -al igual que la ética kantiana- nos 
dice lo que no puede hacer la comunidad política, pero no 
lo que sí debe hacer. El disenso representa, por tanto, una 
barrera o llamada de atención frente a cualquier exceso 
procidimentalista, pero, por su propia naturaleza, carece 
DERECHOS FUNDAMENTALES 41 
de utilidad para la adopción de decisiones colectivas o 
para la determinación del contenido de los derechos. Tal 
vez sólo con una excepción, que es la objeción de con-
ciencia; pero me parece preferible decir que este caso 
constituye un límite al consenso, y no que representa el 
único derecho susceptible de fundamentación. 
En resumen, considero que la vaguedad que ro-
dea al concepto de derechos humanos puede ser 
consecuencia de un cierto abuso lingüístico, pero repre-
senta también una característica de la función histórica 
que ha desempeñado como traducción jurídica de las exi-
gencias morales más importantes que en cada momento 
han pretendido erigirse en criterio fundamental para me-
dir la legitimidad de un modelo político y, por tanto, para 
justificar la obediencia a sus normas. Por eso, decidir qué 
rasgos debe tener una pretensión para hacerse merece-
dora al calificativo de derecho humano o fundamental, 
en suma, determinar el contenido de los derechos, no es 
un problema teórico o conceptual, sino ideológico o de 
fundamentación; un problema que, como cualquier otro 
relativo a las exigencias de lajusticia en una sociedad plural 
y democrática, debe quedar abierto al diálogo intersubje-
tiva a propósito de necesidades y recursos, con el único 
límite de preservar el propio diálogo y, consecuentemen-
te, la personalidad moral de todo participante en el mismo. 
42 LUIS PRIETO SANCHÍS 
Obras citadas: 
1. CORTINA, A. (1988), "La moral como forma deficiente de Derecho", Doxa, 5. 
2. DWORKIN, R.(1977), Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino, Ariel, 
Barcelona, 1984. 
3. FERNÁNDEZ, E. (1984), Teoría de la Justicia y Derechos Humanos, Debate, 
Madrid. 
4. KANT, l. (1797), La metafísica de las costumbres, trad. de A. Cortina y J. 
Conill, Tecnos, Madrid, 1989. 
5. LAPORTA, F. (1987), "Sobre el concepto de derechos humanos, Doxa, 4. 
6. LOCKE, J. (1690), Ensayo sobre el gobierno civil, trad. de A. Lázaro, Aguilar, 
Madrid, 1969. 
7. MUGUERZA, J. (1989), "La alternativa del disenso (En torno a la fundamenta-
ción ética de los derechos humanos)" en G. Peces-Barba ( ed.) E/ fundamento de 
los derechos humanos, Debate, Madrid. 
8. NINO, C. (1989) Etica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, 
Ariel, Barcelona. 
9. PECES-BARBA, G. (1982), Tránsito a la modernidad y derechos fundamenta-
/es, Mezquita, Madrid. 
10. PECES-BARBA, G. (1983), Derechos fundamentales, 4.ª ed., Universidad 
Complutense, Madrid. 
11. PÉREZ LUÑO, A. E. (1984), Derechos Humanos, Estado de Derecho y Cons-
titución, Tecnos, Madrid. 
12. RAWLS, J. (1971 ), Teoría de la Justicia, trad. de M.O. González, F.C.E., 
Madrid, 1978. 
Bibliografía sumaria complementaria 
1. AA. VV., "El concepto de derechos humanos", Doxa, 4, 1987. 
2. AA. VV., El fundamento de los derechos humanos, G. Peces-Barba ( ed. ), Deba-
te, Madrid, 1989. 
3. AA. VV., Derechos humanos, J. Ballesteros (ed.), Tecnos, Madrid 1992. 
DERECHOS FUNDAMENTALES 43 
4. ARA, l., Las transformaciones de los derechos humanos, Tecnos, Madrid, 1990. 
5. DE ASÍS, R., Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al 
poder, Debate, Madrid, 1992. 
6. 808810, N., El tiempo de los derechos, trad. de R. de Asís, Sistema, Madrid, 
1991. 
7. HABA, E. P., Tratado básico de derechos humanos, 3 Vals., Ed. Juricentro, 
San José, 1986. 
8. LÓPEZ CALERA, N. M., "Naturaleza dialéctica de los derechos humanos", en 
Anuario de Derechos Humanos, 6, 1990. 
9, DE LUCAS, J., "Una nota sobre el concepto y la fundamentación de los dere-
chos morales", Doxa, 1 O, 1991. 
10. OLLERO, A., Derechos humanos y metodología jurídica, C.E.C., Madrid, 
1989. 
11. PECES-BARBA, G., Curso de Derechos Fundamentales (1), Eudema, Madrid, 
1991. 
- Escritos sobre derechos fundamentales, Eudema, Madrid, 1988. 
12. PÉREZ LUÑO, A. E., Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 1988. 
13. PRIETO, L., Estudios sobre derechos fundamenta/es, Debate, Madrid, 1990. 
14. RUIZ MIGUEL, A., "Los derechos humanos como derechos morales", Anuario 
de Derechos Humanos, 6, 1990. 
15. SQUELLA, A., Estudios sobre derechos humanos, Ederal, Valparaíso, 1991. 
16. VERNENGO, R., "Enfoques escépticos de los derechos humanos",en Anuario 
de Derechos Humanos, 6, 1990. 
LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS 
FUNDAMENTALES Y LA NORMA DE CLAUSURA 
DEL SISTEMA DE LIBERTADES <*> 
1. lSe pueden limitar los derechos fun-
damentales? 
a afirmación de que los derechos fundamen-
tales son limitados representa casi una cláu-
sula de estilo en la jurisprudencia constitucional: "no 
existen derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus lími-
tes que( ... ) en relación a los derechos fundamentales, 
establece la Constitución por sí misma en algunas ocasio-
nes, mientras en otras el límite deriva de una manera 
mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de justifi-
carse por la necesidad de proteger o preservar no sólo 
otros derechos constitucionales, sino también otros bie-
(*) Publicado en: Estudios sobre Derechos Fundamentales, Madrid, Debate, 2000. 
46 LUIS PRIETO SANCHÍS 
nes constitucionales protegidos"(STC 2/1982); y lo mis-
mo puede decirse también de la mayor parte de la 
doctrina 1 • Si con ello se quiere indicar que al amparo de 
los derechos sus titulares no puedan hacer lo que les ven-
ga en gana, la afirmación es obvia. En cambio, si se 
pretende sostener que aquellos derechos que la Constitu-
ción nos reconoce pueden ser cercenados por el legislador, 
la cosa ya no resulta tan clara. En el marco del constitu-
cionalismo los derechos pueden representarse como 
límites o prohibiciones que pesan sobre el legislador2 y 
resultaría en verdad sorprendente que el sujeto sometido 
a una obligación pudiera redefinir los términos de la mis-
ma. Como toda norma constitucional, los derechos 
ostentan un contenido prescriptivo que resulta inaccesi-
ble al legislador; si la Constitución proclama la libertad 
religiosa o la garantía del imputado de no declarar contra 
sí mism?, ello significa que ninguna ley puede impedir el 
ejercicio de aquella libertad -v. gr. haciendo obligatoria 
la misa dominical- o la efectividad de aquélla garantía 
-v. gr autorizando la tortura-. Y esto con total inde-
pendencia de que eventualmente existan buenas razones 
políticas, o la mayoría parlamentaria así lo considere, para 
limitar, suspender o suprimir los derechos correspondien-
tes. Sencillamente, no puede hacerlo porque la fuerza 
normativa de la Constitución impide que el legislador or-
dinario o cualquier otro poder público someta a debate lo 
que ha decidido el poder constituyente. 
Estas consideraciones pueden servir de base a la 
tesis de la ilimitabilidad de los derechos: éstos tienen un 
contenido constitucionalmente declarado o tipificado y, 
LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES... 47 
salvo que ofrezcan una habilitación explícita al estilo del 
artículo 28, 1 C.E.3 , sencillamente no pueden ser limita-
dos o cercenados, como tampoco pueden serlo las demás 
normas constitucionales. Insisto en que esto no significa 
que los derechos sean ilimitados, en el sentido de que au-
toricen cualquier conducta; supone, tan sólo, que aparecen 
ya delimitados en el texto constitucional y, dentro de ese 
círculodelimitado, no cabe ninguna restricción. En con-
secuencia, los complejos problemas que a veces se 
presentan como casos de limitación de los derechos no 
serían tales: o bien la ley penetra en el recinto prohibido y 
entonces es inválida, o bien no lo hace y entonces el asun-
to nada tiene que ver con el régimen de los derechos; es 
verdad que en este último caso una norma imperativa 
que condicione la conducta de los ciudadanos puede apa-
recer prima facie como una limitación, pero si, tras la 
debida interpretación, resulta que no afecta a los dere-
chos, su validez será incuestionable, pues no hay que 
pensar que toda conducta se halla, en principio, ampara-
da por un derecho. I. DE ÜTTo lo expresó con claridad: la 
cuestión reside en la "delimitación conceptual del conte-
nido mismo del derecho, de forma que lo que se llama 
protección de otro bien constitucional no exige en reali-
dad una limitación externa de los derechos y libertades, 
porque las conductas de las que deriva la eventual ame-
naza del bien de cuya protección se trata sencillamente 
no pertenece al ámbito del derecho fundamental" 4 • En 
suma, si he entendido bien, resultaría que aquellas con-
ductas o ámbitos de inmunidad tutelados por el derecho 
no serían en ningún caso limitables, mientras que aque-
48 LUIS PRIETO SANCHÍS 
llos otros que quedasen fuera de esa definición podrían 
ser libremente configurados por el legislador. 
La interpretación comentada tiene algo de ra-
zón, y es que nos recuerda que el legislador no puede 
"inventar" límites a los derechos, que allí donde la Cons-
titución ha tutelado cierta esfera de actuación no cabe 
introducir nuevas restricciones que directa o indirecta-
mente no formen ya parte de lo querido o permitido por 
la Constitución. Sin embargo, este enfoque creo que plan-
tea, también, algunas dificultades5 • En primer lugar, revela 
un cierto optimismo acerca de la posibilidad de "recor-
tar" con suficiente precisión el contenido de cada derecho 
y, por tanto las fronteras entre aquello que representa un 
"coto vedado" para el legislador y aquello otro que puede 
ser objeto de su libre decisión. Es verdad que algunos 
enunciados constitucionales presentan un referente em-
pírico ctaro que permite discernir los contornos del 
derecho; por ejemplo, cabe decir que una ley que impide 
o sanciona las reuniones y manifestaciones de gente ar-
mada no constituye propiamente un límite al artículo 21 
de la Constitución, ya que ésta sólo brinda protección a 
las reuniones sin armas6 • Pero esto pocas veces sucede 
así. Lo más corriente es que la tipificación constitucional 
de los derechos contenga referencias normativas y valo-
rativas cuyo significado no puede precisarse con certeza, 
al menos en un juicio abstracto; por ejemplo, los perfiles 
de la libertad ideológica y religiosa están dibujados por el 
orden público (art. 16, 1), los de la libertad de expresión 
por el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen 
y a la protección de la juventud y de la infancia (art. 20, 
LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES... 49 
4), y así sucesivamente. Incluso la imprecisión se incre-
menta cuando la propia configuración constitucional de 
un derecho remite a una ulterior delimitación legal; por 
ejemplo, la libertad personal del artículo 17, 1 sólo podrá 
ser objeto de privación"( ... ) en los casos y formas previs-
tas en la ley". Pero los problemas se complican todavía más 
si tenemos en cuenta que para determinar el contorno de 
un derecho no basta con acudir sólo a los enunciados nor-
mativos que los reconocen, sino que es preciso tomar en 
consideración todos y cada uno de los preceptos constitu-
cionales 7 e incluso, según algunos, puede suceder que los 
datos constitucionales no basten, "y no bastarán normal-
mente para discernir de modo preciso esas acotaciones 
de los ámbitos de protección jurídica; será preciso, enton-
ces, acudir a criterios externos a la propia Constitución"ª. 
De modo que si queríamos esquivar el siempre proble-
mático juicio sobre la legitimidad de una ley !imitadora 
de derechos nos encontramos con la no menos proble-
mática tarea de definir los exactos contornos de cada 
derecho fundamental. Pero sobre este aspecto volvere-
mos luego. 
Estas consideraciones nos ponen sobre la pista 
de una segunda dificultad. La tesis de la ilimitabilidad de 
los derechos pretende ofrecer una estrategia interpretati-
va simplificadora de los problemas que tradicionalmente 
ha planteado la limitación de los derechos y, en particu-
lar, seguramente también una fórmula para cercenar el 
margen de discrecionalidadjudicial que permite la técni-
ca de la ponderación de bienes9 • La idea central consiste 
básicamente en sustituir el debate sobre los límites por 
50 Lrns PruETO SANCHÍS 
una definición precisa de los contenidos constitucional-
mente protegidos: en lugar de decir, por ejemplo, que una 
ley limita la libertad religiosa en nombre del orden públi-
co o la de expresión en nombre del derecho al honor, se 
viene a sostener que tales interferencias en las conductas 
de los ciudadanos son en realidad "externas" o "ajenas" 
al contenido de la libertad tutelada; sencillamente porque 
ésta, en su tipificación constitucional, ya hizo del orden 
público o del honor un límite intrínseco, una frontera de-
finitoria de su propio ser constitucional; de manera que 
allí donde la ley restrictiva aparece, cabría decir que limi-
ta la "libertad natural", pero no la "libertadjurídica", cuyos 
contornos aparecen definidos por las conocidas claúsulas 
del orden público, del derecho al honor, etc.; no habría, 
pues, limitación de la libertad religiosa por el orden pú-
blico -porque eso ya está dicho o tipificado en la 
Constitución- sino legítima actividad legislativa a fin de 
configur~ y garantizar ese orden que, al hallarse ya fuera 
de las fronteras del derecho delimitado, brinda cobertura 
constitucional a una ley que propiamente resulta ajena al 
sistema de libertades. 
Me parece, sin embargo, que la pretendida sim-
plificación queda en buena medida frustrada. Los bienes 
constitucionales que operan como límite o, si prefiere, 
como claúsulas delimitadoras del contenido de los dere-
chos requieren, como es obvio, una interpretación; pero 
una interpretación que no puede ser independiente del 
contenido mismo de los derechos delimitados. Como ha 
dicho el Tribunal Constitucional, se produce un "régimen 
de concurrencia normativa"1º, de manera que el proble-
LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES... 51 
ma puede ser contemplado desde una doble óptica, la del 
derecho y la de su limitación, que al final se resuelve en 
una única tarea: dilucidar si la medida legislativa en cues-
tión representa una correcta interpretación de la 
Constitución. En otras palabras, una ley que pretenda con-
figurar las conductas mediante normas de prohibición o 
mandato sin interferir en la esfera de los derechos, tendrá 
que comenzar por demostrar que la suya es una interpre-
tación correcta del título constitucional que desempeña 
el papel de frontera del sistema de derechos fundamenta-
les, ya sea de forma expresa o tácita; e interpretación 
correcta quiere decir que, por ejemplo, ya no vale cual-
quier concepto de orden público, sino sólo aquel concepto 
que resulta a la luz de los derechos fundamentales y, en 
particular, de la libertad ideológica y religiosa. Porque si 
es cierto que algunas cláusulas "delimitan" la esfera de 
los derechos, será cierto también que tales cláusulas apa-
recen "delimitadas" por los propios derechos. 
Desde mi punto de vista, la tarea de justificar 
que una ley restrictiva constituye un límite legítimo al 
derecho fundamental resulta del todo semejante a la em-
presa de justificar que esa misma ley constituye una 
interpretación plausible del concepto que opera como lí-
mite interno o criterio delimitador del derecho. Todo 
depende, en suma, de la justificación de la ley restrictiva 
a la luz del bien constitucional que le sirve de cobertura: siexiste tal justificación, tanto da decir que se trata de un 
límite legítimo o de una actuación "fronteriza" pero no 
!imitadora; y, a la inversa, si no existe, también es indife-
rente decir que la ley es inconstitucional porque limitó lo 
52 LUIS PRIETO SANCHÍS 
que no podía limitar, o porque delimitó mal lo que en prin-
cipio sí podía configurar. Pensemos de nuevo en la libertad 
religiosa. Como es sabido, algunas religiones han defendi-
do los sacrificios humanos como acciones gratas a Dios, 
pero, obviamente, en nuestra cultura existe poca com-
prensión hacia tales prácticas. La ley penal que las sanciona 
puede ser considerada como una justificada limitación del 
derecho a la libertad religiosa a la luz de la cláusula del 
orden público y, sobre todo, del derecho a la vida; o bien 
como una legítima restricción de la libertad general a la 
luz de los mismos principios y ajena por completo a la 
esfera de los derechos. Pero, en todo caso, se precisa una 
justificación a partir de los bienes que se quieren prote-
ger: en el primer caso, afirmando que tales bienes (la vida, 
en nuestro ejemplo) autorizan una restricción de la liber-
tad y, en el segundo, que cuando entran en juego esos 
bienes (debidamente interpretados, claro está) ya no es-
tamos en presencia de ninguna libertad. La justificación 
es obvia en ambos casos, pero porque sea obvia no deja 
de ser una justificación. En suma, el nucleo de la cuestión 
está en el respaldo constitucional de una actividad legis-
lativa que limita o que es fronteriza con las libertades, 
por más que en el ejemplo antes propuesto resulte tan 
evidente que no sea preciso argumentarla. Se trata sim-
plemente de la expectativa a una actuación constitucional 
de los poderes públicos. 
En realidad, creo que esta es una conclusión que 
ha de aceptarse aun cuando se prefiera mantener la idea 
de que las leyes que interfieren en la esfera de los dere-
chos son límites aparentes y no reales. Así, de una manera 
LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES... 53 
que se me antoja un tanto inconsecuente con su posición 
inicial, entre nosotros MARTíNEz-PuJALTE sostiene que ape-
lar a los límites internos, "no significa necesariamente que 
sean límites preexistentes a la regulación legislativa, y que 
existirían igualmente si tal regulación no se hubiese pro-
ducido". Pero, len qué quedamos?; resulta que primero 
los límites internos eran fruto de una configuración cons-
titucional y ahora pueden ser creados por el legislador, 
que goza además "de un cierto margen de discrecionali-
dad"11. La respuesta a esta paradoja se ilustra mejor con 
los ejemplos que propone el citado autor: que los defi-
cientes psíquicos estén privados del derecho de sufragio 
no es algo que imponga la Constitución, sino que "parece 
lógico"; en cambio, que los militares queden al margen 
de la libertad sindical ya no "parece lógico", sino que de-
riva de una voluntad constitucional. Esta última parte es 
cierta: los militares no gozan de libertad sindical porque 
así lo permite la Constitución y lo ha decido la ley, pero 
lqué encierra ese primer llamamiento a la lógica en el 
caso de los deficientes? Sencillamente, una manera de lla-
mar a la empresa de justificación de la que venimos 
hablando: si al parecer es pacífico que los deficientes no 
voten o que los profesores, al amparo de la libertad de 
cátedra, no puedan efectuar soflamas racistas, es porque 
tales prohibiciones se juzgan razonables o justificadas. Pero 
en eso consiste la limitación de un derecho fundamental, 
en acreditar la justificación de la medida restrictiva, en 
que ésta "parezca lógica". Lo que no significa, por cierto, 
que la intervención legislativa haya de exhibir necesaria-
mente un título constitucional expreso, como si la ley fuese 
54 LUIS PRIETO SANCHÍS 
mera ejecución de la Constitución; basta, a mi juicio, con 
que el fin perseguido no sea contrario a la Constitución y 
represente un sacrificio razonable para el derecho. 
Por otra parte, y como veremos luego con más 
detenimiento, el conflicto no tiene por qué aparecer en 
todos los niveles del razonamiento, de manera que una 
ley que tal vez no ha sido diseñada como límite a un cier-
to derecho y cuya validez coexiste sin problemas, en su 
aplicación, sin embargo, puede generar colisiones cuya 
solución remite de nuevo a la ponderación de la que tra-
tábamos de huir. Por ejemplo, cabría aceptar que el tipo 
penal de injurias no limita la libertad de expresión porque 
ésta aparece ya configurada o delimitada por la protec-
ción del honor, aunque por mi parte creo que es preferible 
decir que se trata de un límite legítimo porque protege de 
forma proporcionada el derecho constitucional al honor. 
Sin embargo, y como resulta obvio y reiterado, en el caso 
concreto una conducta puede representar, al mismo tiem-
po, ejercicio de la libertad de expresión y comisión de un 
delito de injurias. Entonces no hay recetas mágicas, dado 
que no existe una jerarquía abstracta o general entre los 
derechos y dado que la acción realizada es subsumible en 
el supuesto de hecho de cada uno de ellos; el problema 
sólo podrá recibir solución -discutible, por otra parte-
a la luz de las circunstancias particulares, y esto es lo que 
se denomina ponderación. 
Ahora bien, si lo anterior fuese cierto, no alcan-
zo a descubir las ventajas de sustituir el lenguaje más 
común e intuitivo de los límites por el lenguaje de la deli-
LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES... 55 
mitación. Unas veces con buenas razones, otras con ra-
zones discutibles y esperemos que pocas veces sin razón 
alguna, los poderes públicos pretenden determinar qué 
conductas son huelgas ilegales (o, si se prefiere, ilícitos 
ajenos al derecho de huelga), cuándo se puede entrar en 
nuestro domicilio o cuándo podemos ser detenidos, en 
qué casos procede imponer una sanción pese a que invo-
quemos en nuestro favor la libertad de conciencia o, en 
fin, qué tipo de penas son proporcionadas a cada delito. 
Y, a la postre, la legitimidad de esas leyes depende de 
que se consideren una limitación justificada de los dere-
chos fundamentales o, lo que me parece equivalente, una 
intervención justificada a la luz de algún bien que opere 
como título de cobertura de la acción legislativa y, al pro-
pio tiempo, como frontera delimitadora del Derecho. De 
otro lado, la legitimidad de una ley todavía no resuelve 
los problemas que puede generar su aplicación, esfera en 
la que, de nuevo, pueden plantearse problemas de lími-
tes: cuando un profesor es despedido por violar el ideario 
del centro, cuando un periodista es castigado por injurias 
o cuando los promotores de una manifestación se encuen-
tran ante la prohibición de la autoridad, podrán pensar 
-y tendrán razón- que su libertad de cátedra, que su 
libertad de expresión o que su derecho de manifestación 
se han visto limitados; que sea con buenos motivos o sin 
ellos no interesa por el momento. Por eso, cuando intuiti-
vamente pensamos que una ley limita cierto derecho 
fundamental, o que su aplicación entra en conflicto con 
algún derecho, es efectivamente así. 
56 LUIS PRIETO SANCHÍS 
2. Las condiciones de la limitación 
a) La cláusula del contenido esencial 
La especial posición que ocupan los derechos 
fundamentales en el Estado Constitucional se manifiesta 
en un reforzamiento de sus garantías o de su resistencia 
jurídica frente a eventuales lesiones originadas en la ac-
tuación de los poderes públicos y, en primer lugar, del 
legislador. En este sentido, quizá la garantía más llamati-
va sea la recogida en el artículo 5 3, 1 de la Constitución, 
al establecer que, "sólo por ley, que en todo caso deberá 
respetar su contenido esencial podrá regularse el ejerci-
cio" de los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo 
II. Una cláusula que tiene su origen en el artículo 19 de la 
Ley Fundamental alemana, con la que, sin embargo, pre-
senta dos diferencias de cierta importancia: la primera es 
que, así como en Alemania no hay