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LA PROTECCIÓN DE LA BIODIVERSIDAD ESTUDIO JURÍDICO DE LOS SISTEMAS PARA LA SALVAGUARDA DE LAS ESPECIES NATURALES Y SUS ECOSISTEMAS JUAN-CRUZ ALLI TURRILLAS Doctor en Derecho E. U. en ordenación y gestión del territorio. UPV/EEU Profesor titular de Universidad de Derecho administrativo. UNED LA PROTECCIÓN DE LA BIODIVERSIDAD ESTUDIO JURÍDICO DE LOS SISTEMAS PARA LA SALVAGUARDA DE LAS ESPECIES NATURALES Y SUS ECOSISTEMAS Prólogo Fernando López Ramón Catedrático de Derecho administrativo. Universidad de Zaragoza Director del centro de observación de políticas ambientales Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o tramitarse por ningún procedimiento electrónico o mecánico. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Es- pañol de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www. conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 47). Este libro ha sido sometido a evaluación por parte de nuestro Consejo Editorial Para mayor información, véase www.dykinson.com/quienes_somos © Copyright by Juan-Cruz Alli Turrillas Madrid, 2016 Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61-28015 Madrid Teléfono (+34) 91 544 28 46-(+34) 91 544 28 69 e-mail: info@dykinson.com http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com Maquetación: GERMÁN BALAGUER VALDIVIA german.balaguer@gmail.com A Loli, mi madre: תוהמאה תא רצי אוה ןכל .םוקמ לכב תויהל לוכי אל םיהולא 215. En este contexto, «no debe descuidarse la relación que hay entre una adecuada educación estética y la preservación de un ambiente sano». Prestar atención a la belleza y amarla nos ayuda a salir del pragmatismo utilitarista. Cuando alguien no aprende a detenerse para percibir y valorar lo bello, no es extraño que todo se convierta para él en objeto de uso y abuso inescrupuloso. Al mismo tiempo, si se quiere conseguir cambios profundos, hay que tener presente que los paradigmas de pensamiento realmente influyen en los comportamientos. La educación será ineficaz y sus esfuerzos serán estériles si no procura también difundir un nuevo paradigma acerca del ser humano, la vida, la sociedad y la relación con la naturaleza. De otro modo, seguirá avanzando el paradigma consumista que se transmite por los medios de comunicación y a través de los eficaces engranajes del mercado. 33. Pero no basta pensar en las distintas especies sólo como eventuales «recursos» explotables, olvidando que tienen un valor en sí mismas. Cada año desaparecen miles de especies vegetales y animales que ya no podremos conocer, que nuestros hijos ya no podrán ver, perdidas para siempre. La inmensa mayoría se extinguen por razones que tienen que ver con alguna acción humana. Por nuestra causa, miles de especies ya no darán gloria a Dios con su existencia ni podrán comunicarnos su propio mensaje. No tenemos derecho. FRANCISCO, PAPA, Laudatio Si (sobre el cuidado de la casa común), 24 de Mayo de 2015. So what is biodiversity? My belief is that the variety of life on the planet is like an extraordinary complex, unfinished, and incomplete manuscript with a hugely varied alphabet, an ever- expanding lexicon and a poorly understood grammar. Nonetheless, some scholars (for example, Charles Darwin) have been able to translate enough of the text to apprehend that it speaks of profound matters concerning our origins and destiny. Ripping the manuscript to pieces because we want to use the paper makes little sense, especially if the manuscript says that ‘to survive you shall not destroy what you don’t understand´. Our mission as ecologists must be to interprete the meaning of biodiversity. The urgent need for this mission, and our current ecological ignorance, must be forcefully communicated to the public (D. M. S. J. BOWMAN, citado por K. MILUN, The Political Uncommons. The Cross-Cultural Logic of the Global Commons, Asghate, 2011, p. 19). 11 ÍNDICE ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS .......................................................................21 PRÓLOGO ................................................................................................................................ 23 INTRODUCCIÓN GENERAL ...................................................................................... 27 CAPÍTULO I. DE LA CUSTODIA DE LOS RECURSOS NATURA- LES A LA PROTECCIÓN DE LA BIODIVERSIDAD ..................................... 33 1. Introducción: ¿qué es la biodiversidad? .................................................... 33 1.1. Idea general ................................................................................................ 33 1.2. Qué es la biodiversidad y por qué es el objeto de este libro ................................................................................................................ 34 1.3. … y qué efectos generales tiene sobre el ordenamien- to jurídico .................................................................................................... 36 2. Tres necesarios paradigmas previos ........................................................... 38 2.1. La naturaleza como sistema y su transversalidad .................... 38 2.2. El paradigma ecológico y sus consecuencias jurídicas ..........41 A) La aproximación ecológica .......................................................41 B) Y el ángulo humanista ................................................................ 43 C) El status ético-jurídico de los “recursos naturales” con relación a la protección de la biodiversidad ........... 46 a) El punto de partida: la pregunta sobre el valor de los bienes naturales ........................................................ 46 b) La posible cuantifi cación del valor de los bie- nes naturales .............................................................................. 49 c) Consecuencia: qué debemos priorizar en la protección ................................................................................... 52 Índice 12 D) Conclusión particular sobre los efectos jurídicos .......... 54 2.3. El carácter protectivo: Salvaguardar, conservar, preve- nir y recuperar .......................................................................................... 55 A) La protección ambiental en su contexto histórico- ideológico .......................................................................................... 55 B) La sucesión de paradigmas protectivos .............................. 59 C) El principio del desarrollo sostenible o la sosteni- bilidad ...................................................................................................61 D) El paradigma actual de la restauración .............................. 64 3. Algunos conceptos científi cos pertinentes para el estudio jurídico ...................................................................................................................... 65 Fuentes documentales y bibliografía ...................................................................... 68 CAPÍTULO II. LOS PRINCIPIOS Y SECTORES EN LA TUTELA GLOBAL DE LA BIODIVERSIDAD ..........................................................................71 1. Idea general .............................................................................................................71 2. Principios de la acción protectiva ambiental ......................................... 72 2.1. Las dos notas generales del Derecho ambiental ..................... 72 A) El carácter vicarial del Derecho a las Ciencias na- turales .................................................................................................. 72 B) El carácter transversal de la protección ambiental ....... 73 2.2. Los Megaprincipios ................................................................................75 2.3. Los fi nes, principios y reglas protectoras del Medio ambiente en el derecho de la UE y su funcionamiento ....... 77 A) Idea general ...................................................................................... 77 B) Los parámetros o principios-marco en la protección 78 a) El marco normativo: la competencia ambien- tal de la UE ................................................................................. 78 b) Los principios marco de la acción ambiental europea......................................................................................... 79 c) Los fi nes u objetivos teleológicos en la protección 80 d) Criterios operativos o principios de acción ................81 e) Las reglas para la aplicación de estos principios ..... 82 2.4. Los principios en la Ley 42/2007, de Patrimonio na- tural y biodiversidad (LPNyB) ........................................................... 84 3. La sectorización en la protección del medio natural: cuestiones previas ........................................................................................................................ 85 3.1. Una lección a aprender: los confl ictos derivados de la no integración de la acción ambiental en otras políticas .... 85 3.2. La distribución de la competencia ambiental en nues- tro ordenamiento: principios generales....................................... 87 Índice 13 A) Las bases generales ....................................................................... 87 B) Principios generales de la distribución competencial en relación al Estado .................................................................... 90 C) Criterios generales en relación a las Comunidades autónomas ..........................................................................................91 3.3. Los niveles o la sectorización “intelectual” en protec- ción de los recursos naturales ........................................................... 93 A) Somero recorrido por diversas visiones doctrinales .... 93 B) Una sectorización posible en cuanto a los niveles de protección ambiental ............................................................ 94 C) Primer y segundo nivel: el factor ambiental inser- tado en otros campos .................................................................. 95 3.4. Ordenación jurídica de algunas actividades en cuanto a su específi ca afección en la protección de la biodi- versidad ...................................................................................................... 101 A) La Caza y la pesca fl uvial ......................................................... 101 B) Medio marino y pesca marítima ..........................................104 C) Montes y bosques ........................................................................106 Fuentes documentales y bibliografía .................................................................... 111 CAPÍTULO III. LA SALVAGUARDA DE LA BIODIVERSIDAD A TRAVÉS DE LA PROTECCIÓN DE ESPACIOS NATURALES .............. 113 1. Introducción general ........................................................................................ 113 1.1. Concepto y fi n de los espacios naturales protegidos .......... 113 1.2. El surgimiento de la protección de espacios naturales ...... 115 1.3. La realidad actual sobre espacios naturales en el mundo .117 1.4. Los caracteres, fundamentos y principios rectores ..............120 2. La protección de los espacios en el ámbito internacional de especial incidencia en España ..................................................................... 121 2.1. Aspectos generales ............................................................................... 121 2.2. Algunos ámbitos específi cos de protección bajo ins- trumentos internacionales ................................................................123 A) La red Ramsar de húmedales de importancia in- ternacional ......................................................................................123 B) La red de Reservas de la biosfera ........................................124 C) Otros instrumentos internacionales y regionales de protección de espacios naturales .........................................126 3. La protección de espacios en la UE: confi guración básica ...........128 3.1. Algunas consideraciones previas sobre el sistema jurí- dico de la Unión europea ..................................................................128 3.2. La red europea de espacios naturales ......................................... 131 Índice 14 A) La Red ZEPA de 1979 y su renovación por la Di- rectiva 2009/147/CE, de 30 de Noviembre, relativa a la conservación de las aves silvestres .............................132 B) La Directiva 92/43/CEE, de creación de la Red de hábitats o Red Natura 2000....................................................134 a) Nacimiento y objeto principal de la Directiva ........134 b) Fases de aplicación y desarrollo temporal de la Directiva .....................................................................................135 c) Contenido y determinaciones normativas ................140 d) Realidades, difi cultades y efectos ...................................144 4. El marco nacional: la protección jurídica (más) completa y efectiva .....................................................................................................................146 4.1. La cuestión competencial .................................................................146 A) La compleja delimitación de competencias y sus confl ictos derivados ....................................................................146 a) Prolegómenos: la distribución competencial inicial............................................................................................ 147 b) La (fracasada) “búsqueda” de un sistema inte- grado ............................................................................................150 c) Actualidad y ¿pacifi cación? ...............................................152 B) Órganos y mecanismos de cooperación ..........................154 4.2. La competencia estatal y su extensión .......................................156 A) La normativa estatal y su catálogo de espacios ............156 B) La red española de Parques nacionales ...........................159 a) Evolución normativa de la fi gura ..................................159 b) Contenido y naturaleza los Parques nacionales .....160 c) Gestión y actuaciones en los Parques nacionales . 161 d) Los Parques nacionales españoles ................................162 C) Áreas marinas protegidas (AMP) ........................................163 a) Necesidad y urgencia en su protección ......................163 b) Las Áreas marinas protegidas y la red que las engloba .......................................................................................163 D) Instrumentos de planifi cación para los espacios naturales ...........................................................................................164 a) Figuras o instrumentos de planifi cación “por conocimiento” de la situación: inventarios, informes y catálogos ............................................................165 b) Figuras o instrumentos de planifi cación “de ordenación estratégica” ......................................................167 c) Planes o instrumentos “ordinarios” de gestión de los espacios naturales ....................................................169 E) Otros instrumentos “planifi cadores” conectados con los expuestos ..........................................................................171 Índice 15 4.3. Las competencias autonómicas...................................................... 173 A) Idea general .................................................................................... 173 B) Creación y establecimiento de espacios naturales ..... 174 a) El ámbito competencial (remisión) .............................. 174 b) Panorama delas fi guras de protección utiliza- das en la legislación autonómica para la desig- nación de espacios naturales protegidos ................... 175 C) Instrumentos de gestión........................................................... 177 a) Planes de Ordenación de los Recursos Natura- les (PORNAS) ............................................................................. 177 b) Los Planes rectores de uso y gestión (PRUGS) y mecanismos derivados ........................................................ 179 D) La planifi cación de la Red Natura 2000 ..........................180 4.4. Mecanismos de intervención para la protección de los espacios naturales .................................................................................. 181 A) La naturaleza jurídica del espacio natural y los bienes incursos .............................................................................. 181 a) La declaración de un espacio natural y su va- lor jurídico ................................................................................ 181 b) El o los títulos jurídicos de la delimitación de usos y aprovechamientos ..................................................183 c) La demanialización de los bienes incursos en la declaración de espacio natural ..................................184 d) Las limitaciones a la propiedad y sus indemni- zaciones ......................................................................................186 B) Los efectos jurídicos generales que pueden deri- varse de su declaración según cuál sea su naturaleza 188 5. Refl exión crítica fi nal sobre los sistemas de protección de los espacios naturales .............................................................................................. 191 5.1. El problema de la multiplicidad ................................................... 191 A) Multiplicidad de espacios y Red Natura 2000 ............... 191 B) Una difícil cohabitación de espacios ..................................192 C) La disparidad de instrumentos de gestión y sus problemas ........................................................................................193 5.2. Refl exión fi nal .........................................................................................196 Fuentes documentales y bibliográfi cas ................................................................197 CAPÍTULO IV. LA SALVAGUARDA DE LA BIODIVERSIDAD EN LAS ESPECIES NATURALES PROTEGIDAS ..................................................199 1. Aproximación conceptual .............................................................................199 Índice 16 1.1. La pérdida de biodiversidad y los fundamentos de su protección .................................................................................................199 A) Los fundamentos de la protección de la biodiver- sidad en sus especies ..................................................................199 B) La pérdida de biodiversidad: biomasa, variabilidad genética y endemismos .............................................................201 1.2. Algunos datos sobre la biodiversidad planetaria y española .....................................................................................................207 2. La protección de las especies silvestres por los diversos orde- namientos .............................................................................................................. 211 2.1. Aspectos preliminares: Qué són y cómo se protegen las especies silvestres ............................................................................ 211 A) La protección de especies en el ordenamiento jurídico .............................................................................................. 211 B) Qué son y por qué proteger las especies naturales .... 212 C) Los títulos jurídicos de protección (remisión) .............. 213 2.2. Sistemas de protección internacionales ..................................... 216 A) Idea general .................................................................................... 216 B) Breve recorrido por algunos Tratados internacio- nales fundamentales ...................................................................217 a) Convenio sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fl ora y fauna silvestre (CITES) .......................................................................................217 b) Convenio para la conservación de la vida sil- vestre y vida natural en Europa (Berna, 1979) ........ 219 c) Convenio de Río de Janeiro sobre la diversi- dad biológica (CDB), 1992 ................................................ 219 d) Otros convenios regionales y sectoriales ...................220 2.3. Un espacio común europeo de seguridad, también para los animales y las plantas ........................................................221 A) La Directiva 2009/147/CE, relativa a la conserva- ción de las aves silvestres .........................................................221 B) La Directiva 92/43, de 21 de mayo, de hábitats o Red Natura 2000 ..........................................................................223 a) Finalidad y objetivos en cuanto a las especies naturales que recoge ............................................................223 b) El sistema de determinación de las especies protegibles ................................................................................224 c) Las medidas de protección de las especies ..............225 Índice 17 C) Reglamentos 338/97 (Consejo), 939/97 (Comisión) y 865/2006, relativos a la protección de especies de fauna y fl ora silvestres mediante el control de su comercio ....................................................................................228 2.4. El ordenamiento nacional en materia de protección de especies ................................................................................................229 A) Introducción: de la prohibición de la caza a la sal- vaguarda de las especies .........................................................229 B) La distribución material de competencias ......................231 a) El ámbito de competencia estatal .................................231 b) El ámbito de competencia autonómico .....................234 c) Conclusión: un régimen construido, en vías de revisión .......................................................................................236 C) La regulación protectora de especies silvestres en la LPNyB: categorías y régimen de protección ............238 a) Su regulación histórica: aspectos pertinentes .........238 b) La regulación vigente en la LPNyB .............................239 c) La tipología de especies en la regulación vigente .242 D) La regulación protectora de especies silvestres en la LPNyB: Planes ........................................................................244 a) Planes de listados y catálogos en relación a las especies protegidas ...............................................................244 b) Catálogos/Estrategias como instrumentos complementarios a los anteriores .................................245 E) Otros mecanismos fi nales y complementarios en la protección de las especies naturales .............................247 F) El caso particular de las especies alóctonas o inva- soras....................................................................................................248 3. Técnicas jurídicas para la protección de las especies ......................251 3.1. Recorrido por algunas técnicas jurídico-administrati- vas para su protección .......................................................................251 A) Consideraciones generales desde el Derecho ad- ministrativo: los títulos de intervención ...........................251 B) Volviendo a un punto anterior: cuál es la naturaleza jurídico-administrativa del objeto protegido y sus consecuencias derivadas ..........................................................2523.2. La responsabilidad por los daños que se produzcan a la biodiversidad.......................................................................................255 A) La responsabilidad ordinaria y sus limitaciones ..........255 B) La “nueva” responsabilidad ambiental de carácter objetivista .........................................................................................256 a) Introducción ............................................................................256 Índice 18 b) Quién, cómo y qué debe reparar ..................................257 c) Otros factores pertinentes en el régimen de responsabilidad ......................................................................259 3.3. El cierre del sistema: una consideración del sistema represivo ....................................................................................................260 A) El sistema administrativo sancionador y el penal en el ámbito ambiental ....................................................................260 B) La represión por la vía penal ................................................261 a) Los factores básicos en el sistema de represión penal ............................................................................................261 b) Los delitos penales de especial afección en materia de protección de la biodiversidad ...............263 3.4. Valoración crítica sobre el sistema de protección de especies .......................................................................................................267 Fuentes documentales y bibliografía básica ......................................................271 CAPÍTULO V. LA PROTECCIÓN DE LOS ECOSISTEMAS POLA- RES COMO RESERVAS CLIMÁTICAS Y DE BIODIVERSIDAD GLOBAL ...................................................................................................................................273 1. Introducción: Los polos como ecosistemas .........................................273 2. El Ártico. una aproximación ........................................................................275 2.1. Idea general: El status geo-político del Ártico ........................275 2.2. El Polo norte y la Región Ártica ....................................................278 A) Geografía física ártica ................................................................278 B) Geografía biológica ártica .......................................................280 C) Geografía humana del Ártico................................................281 2.3. La riqueza natural ártica ....................................................................282 2.4. El sistema jurídico de protección del Ártico ............................284 A) Un panorama natural necesitado de regulación .........284 B) La regulación del espacio ártico ..........................................285 a) La prehistoria regulatoria (y sectorial): 1920- 1990 ..............................................................................................285 b) El primer episodio ártico de carácter general: 1991 ..............................................................................................286 c) El Consejo ártico (1996) .....................................................287 d) Situación regulatoria actual..............................................288 C) Los problemas de la biodiversidad ártica y algunas soluciones propuestas ...............................................................289 3. La Antártida: una reserva de biodiversidad global ...........................291 3.1. Idea general ..............................................................................................291 3.2. Una aproximación al “fi n del mundo” ........................................291 Índice 19 A) La geografía antártica ................................................................291 a) Descubrimiento y exploración........................................291 b) Geografía física antártica ...................................................292 B) La riqueza de biodiversidad de la Antártida ..................295 3.3. El sistema jurídico de protección del continente antár- tico.................................................................................................................298 A) De la explotación de los recursos a la reivindicación soberana ...........................................................................................298 B) Firma y valor del Tratado Antártico de Washington de 1959..............................................................................................300 a) Prolegómenos: el sistema SCAR...................................300 b) Génesis, fi rma y previsiones del Tratado antár- tico ................................................................................................301 c) El contenido del Tratado Antártico ..............................302 d) El régimen de desarrollo del Tratado .........................305 C) Mecanismos derivados para la protección del medio natural antártico ...........................................................................306 a) Introducción ............................................................................306 b) La situación previa y el Acuerdo de 1964 .................307 c) Algunos antecedentes de protección de especies .307 d) La “fallida” regulación de la explotación de la riqueza minera por el Convenio de Wellington de 1988 ....................................................................................... 312 e) La creación del Consejo de Administradores de Programas Nacionales Antárticos (COMNAP) 314 D) El fundamental Protocolo sobre Protección del Medio Ambiente antártico de 1991 .................................... 315 a) El Protocolo: fi rma, fi nalidad y principios ................ 315 b) La protección de la biodiversidad antártica ............. 316 E) Esquema de la “Comitología” encargada de velar por el “acervo antártico” ..........................................................320 3.4. España y la Antártida ..........................................................................321 Fuentes documentales y bibliográfi cas generales ..........................................323 BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................................325 21 ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS CAFF Comité para la conservación de la flora y la fauna ártica. Cc Código civil español CC.AA. Comunidades autónomas CCAMLR Convenio de protección de los recursos vivos marinos de la Antártida (Canberra el 20 de mayo de 1982). CE Constitución española de 1978 CITES Convenio sobre el comercio internacional de especies ame- nazadas de flora y fauna silvestre (Washington el 3 de marzo de 1973) COMNAP Consejo de Administradores de Programas Nacionales Antár- ticos CP Código penal español LCEN Ley 4/1989, de Conservación de los espacios naturales (dero- gada) LIAM Ley de Información en materia ambiental (Ley 27/2006, de 18 de julio) LIC/ZEC Lugar de Interés Comunitario/Zona Especial Conservación (Directiva 92/43, de creación de la Red de hábitats o Red Natura 2000) LPMM Ley 41/2010 de Protección del medio marino (LPMM) LPNyB Ley 42/2007 (reformada ampliamente por Ley 33/2015) del Patrimonio Natural y la Biodiversidad LRMA Ley de Responsabilidad medioambiental (Ley 26/2007, de 23 de octubre) LRPN Ley 30/2014, de la Red de Parques nacionales MAGRAMA Ministerio de Agricultura, medio rural y medioambiente PNUMA Programa de Naciones Unidas para el Medioambiente Abreviaturas más utilizadas 22 PORNA Plan de Ordenación de los Recursos Naturales. PRUG Plan Rector de Uso y Gestión SCAR Comité Científico de Investigación Antártica” STC Sentencia del Tribunal constitucional STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE STS Sentencia del Tribunal supremo TC Tribunal constitucional TS Tribunal supremo UE Unión europea UICN Unión Internacional para la Conservación de la NaturalezaZEPA Zona de Especial Protección para las Aves (Directiva 79/409, de protección de las aves silvestres) 23 PRÓLOGO La conservación de la naturaleza se ha enfocado de maneras diferentes a lo largo de una evolución normativa, que formalmente se inicia con la declaración del parque nacional de Yellowstone (1872) y llega hasta la aprobación del Con- venio de la Biodiversidad y la puesta en marcha de la red europea Natura 2000 (1992). Más de ciento cuarenta años de intervención en la materia han dado de sí efectivamente para generar diversas perspectivas y técnicas de actuación, median- te las que se ha pretendido asegurar la conservación del medio ambiente natural. Inicialmente, el objetivo consistió en conservar la belleza natural a través de la figura señera de los parques nacionales, cuya utilización hubo de oscilar entre su empleo como enseña del turismo nacionalista estadounidense y los plantea- mientos más estéticos del marqués de Villaviciosa de Asturias, que pretendía consagrar “santuarios para la madre naturaleza” (1916) con el apoyo, tanto de ilustres cultivadores de las ciencias naturales, como de esforzados miembros de las sociedades excursionistas. Estas posturas pioneras conllevaban un destacado elitismo en las declaraciones protectoras, que fueron más bien escasas en su nú- mero y normalmente referidas a paisajes agrestes de montaña, de manera que si la institución no hubiera avanzado hoy nos encontraríamos ante una suerte de museos de la naturaleza. En distintas experiencias, el carácter predominantemente forestal de los espacios protegidos había de conducir, especialmente tras la Segunda Guerra Mundial, a la inclusión de los nacientes sistemas de tutela de la naturaleza den- tro de las estructuras de gestión forestal. En ellas mismas habían ido surgiendo también las primeras técnicas de tutela de la fauna cinegética y piscícola (de las vedas a las reservas de caza y pesca), y de defensa de los montes mediante los instrumentos de la llamada hidrología forestal. Este planteamiento burocrático sirvió sin duda para mantener las declaraciones protectoras, aunque conllevó también el apartamiento de las líneas de colaboración social que cabía haber propiciado. Terminó dominando esa visión productiva de los bosques que –a través de roturaciones, talas abusivas, repoblaciones agresivas e incendios de origen antrópico– imposibilitó vincular la gestión de todos ellos a pautas de aprovechamiento racional. Finalmente, conviene considerar que esta visión de Prólogo 24 la conservación de la naturaleza, por su propia esencia burocrática, limitaba el ámbito de actuación a los espacios forestales con completo abandono de otros hábitats como ríos, mares o zonas húmedas. De la mano del movimiento naturalista internacional, en los inicios de la Sociedad del Bienestar había de consolidarse otra concepción vertebrada por la idea de conservar ecosistemas selectos, muestras representativas de las diversas manifestaciones científicamente identificadas en el mundo natural. La Lista de la UICN, que se empezó a publicar en 1961, constituyó el modelo que se seguiría para la protección de las zonas húmedas del Convenio de Ramsar (1973) o para la formación del Patrimonio Mundial (1982). Estas iniciativas contaron con el apoyo de una opinión pública particularmente sensibilizada ante los episodios derivados del uso indiscriminado de pesticidas y de las variadas contaminaciones visibles en la atmósfera y los ríos. No obstante, el tratamiento del territorio exclusivamente vinculado a las ciencias naturales ha terminado por crear una nueva forma de elitismo que tiende a enfrentar a las organizaciones científicas con las estructuras encargadas de la gestión del territorio. Y es que difícilmente cabe aislar las áreas protegidas de los problemas de falta de desarrollo (económico, social y cultural) que frecuentemente se plantean en su entorno. Apoyada en ideas liberales, pero también con amplias conexiones dentro de experiencias filantrópicas, en países anglosajones fue surgiendo una cuarta modalidad de conservación que podríamos caracterizar por su vinculación al desarrollo rural. Se trata de la llamada custodia del territorio, que, de la mano del movimiento neoconservador, se expande en todo el mundo. Ello es debido a la insuficiencia de los tradicionales medios coercitivos (prohibición, autorización, inspección, sanción) para comprender un gran número de espacios de significa- tiva superficie en el ámbito de las políticas de tutela del medio ambiente natural. La colaboración activa de los incentivos públicos, particularmente de los que promueven la financiación privada, junto con las organizaciones sociales y eco- logistas, así como los agricultores y propietarios, pueden terminar dando buenos resultados. Sin perjuicio de los éxitos, que los hay y justifican la expansión de las entidades de custodia, lo cierto es que el marco jurídico en estas materias sigue siendo débil, excesivamente dependiente de acuerdos voluntarios de carácter temporal y constantemente precisados de financiación. Una renovada visión paisajística, en la que confluyen la tradición italiana y modernos planteamientos geográficos, permite identificar una nueva vía que se orienta a la conservación de la forma del territorio. Tal es el modelo del Convenio Europeo del Paisaje (Florencia, 2000) que, superando la tradicional protección exclusivamente referida a los paisajes bellos, entiende el paisaje como elemento ambiental y forma del territorio. Los objetos de actuación pasan a ser, así, junto a los paisajes excepcionales, los ordinarios y también los degradados, percepciones que se vinculan a la visión del territorio por la población. Se trata de plantea- mientos fértiles en técnicas de actuación que admiten un gran desenvolvimiento Prólogo 25 a través de los sistemas de información geográfica. En la práctica, sin embargo, resultan de escasa aplicación, principalmente debido a que la construcción de esas técnicas se vincula a los mecanismos de ámbito comarcal o regional de la ordenación del territorio, generadores de fuertes tensiones en relación con las competencias urbanísticas reservadas a la autonomía municipal. Finalmente, en el movimiento conservacionista mundial parece haber cuajado la idea contemporánea de conservar la biodiversidad, es decir, la variedad total de formas de vida existentes en el planeta, comprendiendo la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas. Tal es el modelo propug- nado en el Convenio de la Biodiversidad (Río de Janeiro, 1992), tanto a través de las medidas adoptadas in situ formando sistemas de áreas protegidas, como ex situ para proteger plantas, animales y micro-organismos. El mejor ejemplo aquí se vincula a la experiencia europea Natura 2000, que forma una red coherente de zonas protegidas conforme a claras obligaciones de constituir, mantener y proteger dichas zonas por parte de los Estados miembros de la Unión Europea. Los retos consisten en organizar adecuadamente una red mundial de redes en las que se integren los diversos niveles de poder territorial (internacional, estatal, regional y local), las expresiones del dinamismo social (en materia financiera, organizativa y participativa) y los grandes objetivos de la moderna conservación (protección del territorio, garantía del uso público de los espacios y fomento del desarrollo socioeconómico). En el anterior contexto puede ubicarse la nueva publicación de J.C. Alli Turrillas, autor bien conocido en el ámbito de los estudios jurídico-ambientales. En estas páginas, ofrece un discurso coherente sobre las características de los mecanismos establecidos en nuestra legislación para la salvaguarda de los es- pacios y las especies naturales. Y a tal fin, organiza la exposición dando cuenta sucesivamente de la evolución general en la materia, los principios reguladores de la misma, el régimen de los espacios y las especies, hasta culminarcon el tratamiento de los ecosistemas polares como reservas climáticas. Se trata pues de una exposición completa y sintética del sistema jurídico de la biodiversidad en el que tantas esperanzas cabe, pese a todo, depositar. Fernando López Ramón 27 INTRODUCCIÓN GENERAL Parece una obviedad señalar que Derecho en general, acude a regular reali- dades con existencia previa (ubi societas, ibi ius). Esta afirmación, en el caso de la materia que nos ocupa es aún más palpable, toda vez que el Derecho ambiental es una rama jurídica de reciente aparición, precisamente ante la demanda e interés social que esta realidad suscita en razón del interés por su conservación y sobre los datos científicos que señalan la necesidad de su protección para la propia subsistencia humana. Aparentemente, en épocas pretéritas, el hombre y naturaleza quizá hubieran tenido un mayor grado de integración y, por ello, muchas sociedades antiguas convivieron en mejor sintonía con el medio natural, del que se servían y prote- gían con sumo cuidado. Así, hay numerosos ejemplos históricos de desarrollo sostenible y de protección del medio natural inmediato en tal sentido. Pero ha sido modernamente cuando se ha abierto paso la percepción de que ha sido la industrialización, la extensión de las ciudades y la necesidad de atender las necesidades de una creciente población, aspectos que podemos cifrar a partir de finales siglo XIX, los factores el que han sometido a un especial estrés a los recursos naturales. En cierto modo es falsa la idea de que la protección del me- dio sea una realidad exclusivamente actual; lo que sí es actual es la percepción del medio natural –y de su protección– con criterios científicos. De esa nueva conciencia ambiental sí que surgirá el modo en el que, ahora, protegemos la naturaleza; que es lo que vamos a ir viendo. Por diversas razones se empezó a reservar en algunos lugares a fines del siglo XIX algunas zonas protegidas. Se trataba de espacios exentos de toda explotación para su salvaguarda; aunque también como lugares en los que el habitante de las ciudades –el urbanita– pudiese esparcirse y contemplar la pureza del medio natural. También se produjo –gracias, en ocasiones, a informaciones inexactas– la protección de algunas especies, así como unas mayores limitaciones a la caza o medidas para evitar esquilmar los bosques. Es a partir de la segunda mitad del siglo XX cuando se empieza a producir un verdadero cambio de paradigma en este ámbito, al considerarse urgentemente necesaria la protección de los recursos naturales en todos sus lugares, variantes Juan-Cruz Alli Turrillas 28 y formas. Con la intención, así, de mantener –como mínimo– la biodiversidad de especies endémicas típicas de cada ecosistema. Es entonces cuando se consolida la figura de los espacios naturales y establecen catálogos de especies protegidas. También en la caza y la pesca, con limitaciones generales sobre determinadas es- pecies, mediante el establecimiento de cuotas o de temporadas inhábiles, reservas de caladeros o de épocas de cría. A todo ello, en nuestro estricto ámbito, se une la progresiva regulación ambiental general y específica, que no voy a recoger. Hoy día se acepta que la biodiversidad tiene muchas y muy graves amenazas y que su deterioro está siendo exponencialmente creciente en una escala sistémica. Muchas son sus causas, que suelen condensarse en dos: la pérdida de hábitats y las especies invasoras (Curitiva, 2006). Ambas, no obstante, tienen efectos causales mediatos: la globalización comercial, el calentamiento, la sobreexplotación de recursos, la contaminación. Si bien algunos tienen causas antrópicas estrictas, también es cierto que la intervención humana puede ayudar a corregirlos o paliarlos de manera activa y reactiva. Como quiero destacar en todo el trabajo –y se aprecia de manera palmaria en muchos hábitats en deterioro (a veces por una protección mal entendida)– la intervención y participación y el aprovecha- miento humano de recursos tradicional –respetuosa y sostenible– son factores necesarios para su propia subsistencia. También aceptamos como imprescindible la intervención administrativa en todos sus niveles para proteger los recursos naturales y a tal efecto existen nu- merosos instrumentos dedicados a la protección de la realidad natural. En este ámbito del Derecho ambiental es donde se aprecia, de un lado, la intervención vertical de las diversas instituciones y, de otro, la horizontal a través de las normas que intervienen para velar por los ecosistemas y sus “habitantes” naturales. En tal sentido es exigible un alto grado de coordinación entre los científicos, los técnicos ambientales y los juristas, pues la delimitación de espacios, demarcación de áreas protegidas, definición de las especies a proteger, etc. debe obedecer a criterios biológicos. Por eso dedicaremos el primer capítulo a todo ello. Este libro obedece muy directamente a la aprobación, especialmente, de la Ley 42/2007 (reformada ampliamente por Ley 33/2015) del Patrimonio Natural y la Biodiversidad y, en menor medida, de la Ley 30/2014, de la Red de Parques nacio- nales. La primera ha supuesto la integración de un conjunto de actuaciones sobre espacios y especies que, antes, estaban reguladas en normas algo más dispersas, en algunos casos viciadas de inconstitucionalidad competencial y que habían ido quedando obsoletas (si bien la Ley 4/1989 de espacios naturales fue realmente pionera y como tal fue un avance importantísimo de acuerdo con su tiempo). La segunda ha consolidado el régimen tras demasiados avatares político-jurídicos. La LPNyB, junto con la Ley de Información en materia ambiental (Ley 27/2006, de 18 de julio) y la de Responsabilidad medioambiental (Ley 26/2007, de 23 de octubre) forman una suerte de trinomio normativo de gran potencial si las autoridades se las toman en serio, pues contienen –junto con el resto del La protección de la biodiversidad 29 ordenamiento ambiental, obviamente– importantes instrumentos jurídicos para la protección del medio natural. Son normas que, en cierto modo, impregnan todo el resto de disposiciones ambientales sectoriales. Por todo ello este libro no es una reedición de pasados trabajos, sino que es un texto prácticamente nuevo que, basado en aquellas ideas, ha sido totalmente transformado en su contenido, ideas y esquemática. Primero por los importantes y numerosos cambios legales señalados y otros (LRPN, LPNyB, reforma del Có- digo penal de 2015, Leyes de responsabilidad e información ambiental de 2007 y 2006 respectivamente, y otros muchos cambios más o menos directos sobre la materia), así como la normativa de la UE y la jurisprudencia aplicable. Segundo porque el cambio en muchos razonamientos, estructura y contenidos realizados sobre la base de tal estudio. Tercero por una mayor integración de considera- ciones, textos y materias que transforman su estructura específica (cuanto no la general). Finalmente, en cuarto lugar, por la entrada en juego de numerosos libros que han sido estudiados y analizados entre el año 2005 y la fecha actual. Sin querer perder su carácter general y divulgativo, aunque profundo, quiere ser una obra mucho más sistemática, completa y exhaustiva. * * * Han sido varias las veces que el “medioambiente” se ha cruzado en el ca- mino de mi vida. Obviamente no me refiero a que la realidad ambiental haya estado, siempre, alrededor de mi (o yo en medio de él, por decirlo en su orden correcto). Me refiero a la situación en la cual el estudio de la protección del medioambiente estuvo cerca de convertirse en parte principal de mi profesión de jurista y estudioso. La primera, que yo recuerde, tuvo lugar cuando, siendo profesor asociado en la Universidad Pública de Navarra y a raíz de las enjundiosas conversaciones de café que mantenía con mi colega el –en estas y otras lides inquieto y prospec- tivo– profesor ALENZA GARCÍA, veíamos la necesidad de estudiar estostemas. El ya se dedicaba a estudiar esta parte del Derecho administrativo con intensidad y aprovechamiento. La ocasión que se produjo cuando me incluyó en el programa de doctorado sobre Medioambiente y Derecho que había creado en la UPNA. Ahí empezó el periplo de este estudio de las especies y los espacios, mediante un curso y los textos preparados al efecto. Poco después me incorporé como profesor ayudante a la UNED y la nece- sidad de cubrir la docencia en materias relacionadas con el medioambiente y la promoción a otra Universidad de la profesora LOZANO CUTANDA me convirtió en (el) “especialista”, dado mi (exigüo) bagaje anterior. No obstante su interés, unos y otros factores fueron desplazando la posibilidad de que se reconstruyera una subárea específica en este ámbito; no siendo menor la ausencia de medios y de personas –entre ellas yo mismo– que quisieran o pudieran encaminar sus Juan-Cruz Alli Turrillas 30 carreras en tal campo. Así surgió el manual Administración y legislación ambiental que va por su 8ª edición y el cuaderno sobre la biodiversidad, así como algún otro trabajo en manuales de parte especial. Ambos, José F. Alenza y Blanca Lozano, han tenido, pues, mucho que ver en la publicación de este libro, pues siempre me han animado a seguir en estos temas y, de diversas maneras, me han posibilitado e impulsado a que siguiera trabajando en ello. Cosa que les agradezco. Lo que siento de veras es que mi limitado conocimiento de las bases jurídicas del medioambiente –que ambos, en cambio, tienen ya casi como parte de su ADN profesional–, la necesidad de volcar un notable esfuerzo, que no podía acometer por otras obligaciones, y sobre todo la vinculación a otros campos del Derecho administrativo se han aliado para imposibilitarme seguir exclusivamente en este ámbito. Sirvan, pues, estas palabras para justificar que estamos ante un libro limitado en sus objetivos y en su resultado; de carácter introductorio, básico, divulgativo, de aspectos generales y consideraciones globales. No es un manual sistemático ni sobre el medioambiente, ni sobre la biodiversidad. Es, más bien, una monografía basada en unas “notas de campo” devenidas en texto encuadernado a modo de estudio basilar e introductorio. No se elaboran, pues, grandes hipótesis, ni se toma postura doctrinal o dogmático-teórica, o se analizan tesis y doctrinas de modo completo y exhaustivo; sino que más bien se apoya en aportaciones originales de otros autores, que se recorren y valoran de manera somera pero, creo, sistemática y suficiente. Si algo pretende es servir como introducción básica, elemental, como lectura preliminar en definitiva. Dentro de la generalidad y en cierto modo vaguedad de los temas expuestos –tanto por mi falta de expertise como, también, por la propia inasibilidad de algunos temas en sí mismos con- siderados– pretendo que el limitado recorrido por la bibliografía utilizada sirva como pauta interpretadora y lugar al que acudir para conocer mejor la materia. Si en algo pudiera brillar este libro dejemos que sea por otros motivos tan- genciales. Primero por ocupar pocas páginas, ahorrando al lector tiempo y a los bosques madera (y a las empresas de reciclaje de papel trabajo y beneficios). Segundo por servir como una introducción que permita alzarse a cotas mayores (a las que se debe). Si en algo puede resultar que sea porque no existen entre nuestra bibliografía un trabajo de mayor calado bajo este parámetro de la bio- diversidad; por lo que espero que sirva para que alguien con más equipaje se anime a pensarlo y escribirlo. Todo lo cual me deja en una última consideración. Animado por ambos pro- fesores me di cuenta de que lo que me gustaba no era tanto el estudio (jurídico) del medioambiente, sino los espacios y las especies, de la biodiversidad en suma. Ahí es donde ambos intentaron apoyarse para convencerme en dedicarme a esto. Ese gusto por la biodiversidad tiene como origen el haber pasado muchos veranos en un pueblecito –ni siquiera es municipio– de la zona de media de La protección de la biodiversidad 31 Navarra, también el periodo de boy-scout (con frecuentes campamentos en el Pirineo navarro durante muchos julios de los años 80 del siglo XX), y el gusto por la montaña y el alpinismo que cultivo desde entonces y que me ha permitido recorrer el Pirineo, Gredos, Guadarrama, algunas serranías del sur de España, Sierra nevada, la sierra poblana en México y los parques del Popo y el Izta, las Catskill mountains, el Hudson Valley y los maravillosos bosques de la zona costera de Conneticut, y algún otro sitio (no demasiado exótico). Sin, en modo alguno, menospreciar ninguno de esos y otros lugares, al final la patria de un hombre es su infancia y por eso –junto con los sabores y olores de esa etapa vital– me resulta especialmente íntimo el canto de las cardelinas –nombre foral del jilguero (cardelius cardelius)– llegando de su pasa; las golondrinas tomado agua en la piscina, con pasadas rasantes de impresionante precisión, y no menor belleza, para coger el agua con la que fabricar sus nidos; los aviones (delichon urbicum) que, al atardecer, realizan vuelos acrobáticos de enorme agi- lidad para capturar los insectos que se elevaban desde las cuajadas cosechas de trigo en los campos de la Cuenca de Pamplona; los arrendajos con su sonoro grito alarmando al bosque entero; petirrojos anunciando el atardecer; alguna vez un chotacabras furtivo; y los alegres tarines (de nuevo nombre foralizado del lúgano, spinus spinus). No menos impacto me produjo, en su momento, haber visto alimoches en el Pirineo y, sobre todo, la impresión producida por el sonido del viento atrave- sado por un quebrantahuesos cuando estaba dormido tras un intento fallido de coronar la Gran Faxa, por un inaccesible acceso, a unos 2.900 mts., al igual que ver lo cerca que pasaba y cómo me miraba con su naranja ojo (¿pensaría que era ya carroña sobre la que lanzarse?). Los mamíferos, siempre más esquivos, sorprenden más: como ¿una marta común? en un recóndito bosque en Arbayún, que siempre quedará en mi me- moria. En fin los hoy casi desaparecidos tritones, ranas y cientos de insectos en el agua de las charcas de temporada, en las que pasaba horas y horas de con- templación… Todo ello tiene (mucho) que ver con este libro; ellos y los parajes en los que habitan y los que he visto en otros lugares y lo que manifiestan de su Hacedor son su inspiración más profunda. * * * Debo agradecer, pues, en primer lugar a los profesores Alenza García y Lozano Cutanda este ánimo e impulso en cuanto a las bases de este libro. Pero, sobre todo, es un inmenso placer el agradecimiento que, específicamente, debo al profesor LÓPEZ RAMÓN tanto su prólogo a este libro como, más en general, por sus magníficas monografías y artículos sobre este tema en general (como de otros). Estudios que ha realizado con gran calado histórico y comparado, a la par que precisión quirúrgica y siempre con una forma de escribir precisa, ordenada, Juan-Cruz Alli Turrillas 32 amable y muy accesible, sin perjuicio de su profundidad; la cual te va llevando por el texto con agrado y sin perderse, virtudes, todas ellas, difíciles de aunar. A su persona me une, además, el ya algo “antiguo” agradecimiento, siempre presente, de nuestro primer encuentro con motivo de su presencia en el tribunal que juzgó mi tesis doctoral. También con los libros y artículos que sirvieron de basamento y, luego, con su presencia, sugerencias y calificación durante su defensa; momento que aún rememoro con un gratísimo recuerdo. 33 CAPÍTULO I. DE LA CUSTODIA DE LOS RECURSOS NATURALES A LA PROTECCIÓN DE LA BIODIVERSIDAD 1. Introducción: ¿qué es la biodiversidad? 1.1. Idea general En la reciente historia de la humanidad, se han ido articulando una serie de técnicas para ayudar a que el homo economicus se comporte, en su necesaria expansión y desarrollo, de modo respetuoso con el medio en el que vive y del quees parte. Buscando un equilibrio –nunca logrado del todo– que lo sitúe en una posición ambientalmente sostenible. Pero este libro, más que hablar de comportamientos humanos –y sin despreciar que la legalidad contribuye, y no poco, a cambiarlos y modificarlos– va a tratar, especialmente, a la otra parte: el sujeto pasivo de esa protección: flora, fauna, medio biótico y abiótico –agua, tie- rra, atmósfera y la concreta climatología que, dependiendo de la zona terráquea y espacial en que se sitúan se produce en un lugar determinado– sobre el que esas especies se sustentan. Esta base es el prius lógico a toda la vida terráquea, entre ella la humana1. El estadio de protección de la naturaleza en que nos encontramos nos sitúa en un plano impensable hasta los años noventa del siglo XX. Prácticamente cada actividad humana debe pasar un filtro (legal) de ecología a través de mecanismos que son en parte técnicas científicas (biológicas, ingenieriles), en parte puramente jurídico-administrativas, en cuanto reguladas y contempladas en normas y acti- vadas mediante acto administrativos, evaluaciones, autorizaciones2. También de 1 R. MARTÍN MATEO, Tratado de Derecho ambiental, Volumen III (los recursos naturales), Trivium, 1997, p. 21. 2 Este es el caso claro tanto de la Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, E.I.A.), como de la Autorización Ambiental Integrada (en adelante, A.A.I.) u otras formas, cada vez más ambiciosas y complejas, como la denominada “Evaluación Ambiental Estratégica” (EAE) de planes y programas, que va más allá de la pura técnica jurídica o científi ca para adentrarse casi en la verdadera prospectiva. Esa es la visión última que subyace en gran parte de los análisis para la EAE regulada en 2006: D. GÓMEZ OREA (dir) el aliq., Evaluación ambiental estratégica, Mundi Prensa, Mundi-Prensa, 2007, in toto. Juan-Cruz Alli Turrillas 34 otra gran cantidad de mecanismos certificatorios de calidad y de validación de procesos industriales y comerciales conforme a criterios ambientales3. MARTÍN MATEO, jurista pionero en el estudio de la protección ambiental en nuestro país, habla de protección de los recursos naturales –aunque no todos los componentes de la naturaleza son, técnicamente, “recursos”–, los cuales “tienen valor para la humanidad en cuanto que de ellos puede sacar determinados rendimientos o satisfacciones”. Pero, insiste, en que este interés se debe a que su desaparición o deterioro puede causar perjuicios en los complejos sistemas biológicos en que se insertan por lo que, aun sin tener sobre ellos un efecto inmediato, contribuyen a la degradación de la tierra4. Evidentemente la primera reflexión que se suscita parte de la base de que, en la mayor parte de las ocasiones, no sabemos exactamente qué utilidad reportan muchos componentes de la naturaleza pues solo excepcionalmente esa “utili- dad” es inmediata y evaluable. En cambio, sí percibimos que su desaparición altera la cadena sistémica en un grado desconocido –pero nunca inexistente– y, normalmente, suficientemente importante como para afectar, finalmente, a los recursos utilizables por el hombre5. Por ello se ha consolidado el principio de acción precautoria como elemento crucial en el seno de las políticas ambientales de la UE: en la duda, debe protegerse el recurso o evitarse la acción posiblemente dañina hasta que los informes científicos corroboren su inocuidad o, en cambio, por mostrar el daño posible, otorguen firmeza a la prohibición. En fin, debo insistir en que la protección del medio ambiente, la regulación que, a tal efecto, se ha producido y se produce, no tiene otro fin total que con- servar la “biodiversidad” planetaria, para evitar las consecuencias que su pérdida tendría para la propia existencia humana. También en este plano se enmarca la protección de los espacios y las especies, máxima –y última, casi postrera– ma- nifestación de ese fin total indicado. Ese es el sentido en el que debe entenderse la primera declaración sobre la protección de la biodiversidad que se ha normativizado. En el artículo 2 del Convenio de Río dice: “por recursos biológicos se entienden los recursos genéticos, los organismos o parte de ellos, las poblaciones o cualquier otro tipo del componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad potencial para la huma- nidad”. Y así es. 1.2. Qué es la biodiversidad y por qué es el objeto de este libro Dicho lo cual parece necesario hacer una mínima referencia justificatoria al título. O más bien a una palabra del título: “Biodiversidad”. ¿Por qué utilizar 3 B. LOZANO CUTANDA, Derecho ambiental administrativo, 12ª ed., La Ley, Madrid, 2015, in toto. 4 R. MARTÍN MATEO, Ibidem nota primera, pp. 20-22. 5 E. O. WILSON (editor) et aliq., Biodiversity, National Academic Press, 1988, en su totalidad. La protección de la biodiversidad 35 este término de la protección de la biodiversidad y no, por ejemplo, protección del medio natural o, como también se encabeza este epígrafe, de los “recursos naturales”? ¿O incluso de la flora, la fauna y los espacios que la preservan (sus ecosistemas)? Y, por lo tanto y en definitiva: ¿Qué posición doctrinal se adopta en este estudio? El concepto biodiversidad es un concepto relativamente moderno que pro- pone, Edward O. WILSON en su libro pionero Biodiversity, 1988. Con él se estaba refiriendo, estrictamente hablando, a las especies naturales que, con todos sus componentes o sustratos biológicos y en su variedad, forman una cadena cuya degradación produciría daños en sucesión. Dicho de manera positiva, sería el conjunto de elementos vivos que forman la variedad natural de la tierra y que, por lo tanto, son parte de su riqueza biológica6. Su éxito hizo que formara fuera impregnando el análisis ecológico, científico y, poco a poco el jurídico. De tal manera que en muy poco tiempo pasó a los Tratados7. En el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) firmado en la Conven- ción de Río de 1992, la biodiversidad –objeto principal de la Convención– se definió, estrictamente como «la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otros, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos, y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas» (UN 1992, Artículo 2). La biodiversidad sería estrictamente la riqueza biológica que se compone no sólo de esta en su sentido más estricto, pues también recogería el medio abiótico (minerales, atmósfera, agua), que le sirve de sustento; en cuanto que, así, está determinada por su gran diversidad por hallarse en tales o cuales coordenadas geofísicas, es decir, geográficas, climatológicas, etc. Es decir, la riqueza natural en relación a su originalidad, peculiaridad o, incluso, a su fragilidad. En cierto sentido sería el término técnico para designar de manera abstracta el conjunto todo de los ecosistemas planetarios. Es evidente que es un concepto científico, aunque sea generalista. Puede decirse que está claramente delimitado, por cuanto se centra en la vida y los ecosistemas que lo forman: espacios, especies y biogenética. Por eso, como veremos, tiene cierto efecto centrípeto sobre el resto del “medioambiente”. Pero también resulta claro que, a la par, estamos ante un concepto lato, po- pular si se quiere, que sería sinónimo del de conservación de la naturaleza, de los recursos naturales, de la diversidad biológica, etc. En tal sentido, la UE lo denomina “capital natural” y lo sitúa como elemento central y agregativo de otros factores de protección ambiental y, así, el objetivo primero de su política ambiental (VII Programa). 6 E. B. BARBIER, BURGESS, C., & FOLKE, C., Paradise Lost? The Ecological Economics of Biodi- versity, Earthscan Publications, London, 1994, pp. 4 y ss. 7 Sobre su origen histórico puede consultarse J. A. PASCUAL TRILLO, La vida amenazada. Cuestiones sobre la biodiversidad, Nivola,2001, pp. 12 a 15. Juan-Cruz Alli Turrillas 36 De tal manera que, en cierto modo, realizo en este estudio un análisis de la biodiversidad en sentido total, integrador. Por lo tanto, si así se prefiere, tomando un concepto lato de biodiversidad. Se va a hablar, por supuesto, de la biodiversidad en sentido más estricto, pero sobre todo en su sentido más general: la riqueza natural, el capital natural formado por los recursos naturales o ecológicos (especies, espacios y sus interacciones). De ahí que el recorrido sea bien general que enfocado hacia los elementos más estrictos de la biodiversidad (especies, taxones, elementos biológicos y bioquímicos, ADN de las especies). Ese es el sentido de la Estrategia española de la biodiversidad, que dice textualmente: “En este sentido, en el presente Plan Estratégico se utiliza el término en su concepción más amplia e integradora. Así, cuando se cita “biodiversidad” en el texto, debe leerse que se hace referencia también al patrimonio natural –bienes y recursos de la naturaleza con valor relevante medioambiental, paisajístico, científico o cultural, según la definición de la Ley 42/2007” 8. Así lo recoge, también, la Estrategia Europea hasta 20209. Y así puede apreciarse, finalmente, al tratar de esos dos grandes espacios inhabitados que son los Polos, a los que dedico el último capítulo. 1.3. … y qué efectos generales tiene sobre el ordenamiento jurídico Esta visión tiene efectos jurídicos inmediatos y directos; no solo por lo que pueda derivar de estar así denominada en la ley que supone su marco: la Ley del Patrimonio natural y de la biodiversidad (LPNyB, en adelante), sino en un sentido más profundo y basal que, luego, se manifiesta en los diversos campos de protección. Tal y como señala DE ROJAS, recogiendo, de algún modo la postura jurídica aceptada tanto por MARTÍN MATEO como por LÓPEZ RAMÓN en cuanto a la inter- pretación del art. 45 de la Constitución en su protección del medio ambiente –y por lo tanto en su concreción–, “lo protegible, lo constitutivo de la política y función ambientales son, básicamente (…) los recursos vivos, pero en relación con su inscripción en el equilibrio y funcionamiento de la Naturaleza, que es un gran sistema integrado a proteger y del que dependemos nosotros y las actuales condiciones de vida del planeta”. De tal manera, sigue diciendo este autor, que la ecología “nos enseña que las unidades complejas que vertebran y constituyen esa naturaleza, desde lo local hasta lo 8 MAGRAMA, Plan Estratégico del Patrimonio Natural y la Biodiversidad 2011-2017, aprobado por Real Decreto 1274/2011, de 16 de septiembre, para el periodo 2011-2017, en su preámbulo. 9 COMISIÓN EUROPEA, Estrategia de la UE sobre la biodiversidad hasta 2020: nuestro seguro de vida y capital natural, Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo, y al Comité de las Regiones, Mayo 2011. Para un análisis más básico de todos sus componentes es imprescindible conocer el documento del Ministerio de Medioambiente titulado ¿Qué es la biodiversidad? (2010). La protección de la biodiversidad 37 global (hasta la ecoesfera o la célula planetaria de Lovelock) son los ecosistemas, que para ser preservados en su equilibrio deben ser protegidos en sus componentes” 10. Esta visión parece abrir paso a la concepción interpretadora de los bienes jurídicos “macro sociales” –la salud y el bienestar social, el medio ambiente– que serían una suerte de parámetros jurídicos interpretadores de todo el sistema. Lo cual supondría un cambio profundo de lo micro, que ahora veremos, a lo macro11. Subyace, aquí, el debate del que daremos cumplida cuenta en torno al valor subjetivo o antroprocéntrico –y como tal con un efecto jurídico más fuerte– frente al objetivo o ecocéntrico –y, así, como un derecho prestatorio no protegible en vía de amparo– del literal de la Constitución española y, con ello, su ponderación frente a otros derechos ahí reconocidos12. En todo caso, si la protección de la naturaleza tiene ese gran efecto interpre- tador del y desde el art. 45 de la Constitución, también lo tiene, en toda lógica, en el ámbito jurídico más estricto –necesaria, motivada y justificadamente estricto– del Derecho penal. En este campo, la determinación clara del “bien jurídico protegido” es im- prescindible para conocer por qué y en qué medida debe castigarse o penarse una conducta, el por qué tal conducta es antijurídica. HAVA GARCÍA justifica así los delitos ambientales no sobre la base genérica de un supuesto derecho glo- bal, sino porque el medioambiente y la ecología se concretan en sus recursos (naturales): especies, espacios, biotopos, ecosistemas. No es posible valorar la protección del medio ambiente de un modo genérico, abstracto y general, sino mediante la determinación de las conductas que pongan en peligro o lesionen sus recursos específicos y determinados, así como y a través de las interacciones que estos realizan (para lo cual los informes periciales serán imprescindibles). Esa es, además, la concepción que ha adoptado nuestro Código penal13. Dicho sea de otro modo, tanto en el Derecho de la responsabilidad (tort law)14 como en el Derecho penal –que aunque “solo” sean el cierre toda esta protección jurídica es y se debe a lo que la ciencia y el resto de áreas jurídicas determinen–, protegen específicamente, en primer grado, unos bienes determinados (agua, aire, bosque, monte, especies, espacios, caza, etc.); en segundo grado, y derivado 10 F. de ROJAS MARTÍNEZ-PARETS, Los Espacios naturales protegidos, Thomson-Aranzadi, 2005, p. 26. 11 J. ESTEVE PARDO, Derecho del medio ambiente, 3ª ed., Marcial Pons, 2014, pp. 109-110. Para la discusión doctrinal, E. HAVA, Protección jurídica de la fauna y la fl ora en España, Trotta, 2000, pp. 44 a 48. 12 Crfs. Capítulo II, epígrafe 2.1 in fi ne. El debate entre LOPERENA ROTA y DELGADO PIQUERAS frente al planteamiento de VELASCO CABALLERO. 13 Para todo ello, E. HAVA GARCÍA, Protección jurídica de la fauna y la fl ora en España, cit., pp. 53 a 59. 14 A ello le dedicaré una sección del capítulo de las especies, a modo de exposición de cierre del sistema jurídico de protección de la biodiversidad en su totalidad (Capítulo IV, epígrafe 3.2). Juan-Cruz Alli Turrillas 38 de lo anterior, tutela así la biodiversidad o ecología (principalmente biótica); y, así, a la postre y en tercer grado, protege el medioambiente. Este queda, así, con- vertido en un bien jurídico (lo cual, obvio es reiterarlo, ya quedaba establecido en la Constitución)15. * * * En cualquier caso, ya podemos decir que la prensa generalista, los medios de comunicación y la sociedad en general, conocen, y tratan, qué es la biodiversidad y la tratan, pues ya no es un arcano científico. Esto es ya un avance. Y no pequeño16. En definitiva la biodiversidad es, pues, un parámetro objetivable, medible y controlable que actúa, en cierto sentido, como uno de los testigos más funda- mentales de la ecología y la protección ambiental. Es, por eso, fuente, modelo, parámetro y testigo de cómo esté el medioambiente y cómo se esté protegiendo éste. Es por eso que, recientemente, ANKERSEN y REGAN propongan, fundada- mente, la biodiversidad como criterio final y determinante para medir las nuevas políticas científicas y jurídicas ambientales17. 2. Tres necesarios paradigmas previos 2.1. La naturaleza como sistema y su transversalidad No es posible, aunque fuera muy interesante, exponer la sugerente y acertada “teoría general de sistemas” con complitud, pero sí podemos acercarnos a su definición, según la cual un sistema es un “conjunto dinámico de elementos interre- lacionados”. No es casualidad que el iniciador y autor de esa simple definición fuera, precisamente, un biólogo –Ludwig Von BERTALANFFY– quien, en 1940, inició esta fructífera veta de saber. Y es que esta teoría parte, razonablemente, de la observación sistemática de la o las realidades naturales18. El enfoquesistémico rompe con la tradicional forma de pensar de tipo carte- siano o sistemático. No se trata, así, tanto de guiarse por los criterios de causalidad, evidencia, reducción y exhaustividad, típicos del método cartesiano. El método sistémico se guía por los de pertinencia: todo lo que se relacione, debe ser tenido en consideración; globalidad: pues todo ello debe quedar relacionado; teleología, por cuanto lo determinante es el fin al que esos elementos se dirigen; y agrega- tividad –aunque, aparentemente, no se conozca su relación, estos elementos ha de ser adjuntados al estudio– de efectos y causas. Se ha dicho, con razón, que 15 E. HAVA GARCÍA, Protección jurídica de la fauna y la fl ora en España, cit., pp. 53-59. 16 L. R. BROWN, “And today we’re going to talk about biodiversity… that’s right, biodiversity”, en E. O. WILSON (editor), Biodiversity, cit., pp. 446-449. 17 T. T. ANKERSEN & K. E. REGAN, en A. C. FLOURNOY & D. M. DRIESEN, Beyond Environmental Law. Policy Proposals for a Better Environmental Future, Cambridge University Press, 2010. 18 L. VON BERTALANFFY, Teoría general de sistemas, Fondo de Cultura Económica, 6ª ed., México, 1987; y L. GUTIÉRREZ y W. FEY, Ecosystem Succession, The MIT Press, 1980. La protección de la biodiversidad 39 estamos en la era de los sistemas y por eso estamos ante un término que, hoy día, se aplica a un sin fin de aspectos del desarrollo humano (sistemas informáticos, sistemas de salud, etc.)19. La teoría general de sistemas nos permite, pues, aproximarnos mejor, o con mayor intensidad puesto que nuestra mente es limitada, a la constitución sistémica de la naturaleza20. Gordon R. TAYLOR nos pone un ejemplo –de entre los muchos que podrían señalarse– de cómo la falta de un análisis sistémico ha producido unos efectos naturales indeseables e, incluso, perversos para el propio hombre, por no hablar de determinadas especies animales; lo cual no habría ocurrido si se hubieran integrado mejor las circunstancias concurrentes21. En los años se- tenta Egipto se embarcó en el fabuloso proyecto de construir la presa de Assuan para crear un enorme pantano –el eufemísticamente llamado “lago” Nasser– que sirviese para tener una reserva estratégica de agua, para irrigar una compleja red de canales de riego para los cultivos intensivos y perpetuos con las aguas que el Nilo lleva al mar cada año y, a la vez, hacer un salto de agua para producción eléctrica. Pero justamente por no contar con un claro y profundo análisis sisté- mico, los efectos que produjo fueron totalmente contrarios a las expectativas y a la postre fueron fatales para el fin pretendido22. 19 De su desarrollo se ha derivado múltiples teorizaciones aplicadas a la práctica (ingeniería, matemáticas, etc.); el estudio ambiental no puede soslayarla: R. TORRÓN DURÁN, La dinámica de sistemas, Isdefe, 1992, p. 14; y J. ARACIL, La dinámica de sistemas, Isdefe, 1995, pp. 14 y ss. En buena medida el fenómeno de la globalización es la aceptación del mundo como un ente todo él sistémico. Es decir, una realidad ante la que no cabe una visión parcial, limitada o, incluso, causal, sino que es necesaria una visión global; exigencia no siempre fácil de realizar, porque este mundo se nos presenta de modo un tanto invisible o líquido, en fórmulas teóricas que tratan de explicar estos fenómenos sociológicos (D. INNERARITY, La sociedad invisible, Espasa, 2004; y Z. BAUGMAN, Vida líquida, Paidós, 2006). 20 La muerte de un hongo difi culta, por ejemplo, el nacimiento de una planta, que es, a su vez, sustento preciso para un animal herbívoro, el cual es alimento para otro animal carnívo- ro, base de la alimentación de un habitante humano de esa región. Y ese hongo puede verse desaparecer por la desecación de una zona pantanosa debido a un plan urbanístico poco acorde con la naturaleza. 21 G. R. TAYLOR, El juicio fi nal. La pesadilla tecnológica, Blume, 1978. 22 En resumen sus efectos fueron los siguientes: 1) La retención, junto con el agua, de los ricos limos que arrastraba el Nilo hundieron la importante fl ota sardinera del delta salino del Nilo; 2) Tampoco llegaron esos limos a las zonas bajas del valle inferior del Nilo. Al perder esta riqueza fue necesario tratar esas zonas de cultivo con abonos químicos. Para ello fue necesario construir fábricas de fertilizantes que utilizan parte de la energía eléctrica del salto de agua que produce la presa; 3) Las altas temperaturas habituales en esa zona del globo terráqueo y la extensión (320 km2) de lago Nasser han favorecido una alta evaporación, por lo que, en proporción, se pierde mucha más agua que antes; 4) La lentitud y humedad ambiental que produjo el lento transcurrir del agua por los canales de riego provocó que se desarrollase más la bacteria bilharciasis, portada por caracoles y larvas que, ahora, campan a sus anchas por las zonas irrigadas. Antes esa enfermedad solamente se daba en determinados periodos, pero ahora se extiende durante todo el año y por un territorio más amplio; 5) Esta enfermedad provoca en el ser humano un estado de agotamiento y lasitud extremos, además de acortar la vida, por lo que el rendimiento agrícola de los afectados ha disminuido considerablemente; 6) Finalmente, el lago ha ido ganando en extensión y perdiendo en profundidad por la importante avenida de limos naturales, por lo que es preciso emplear mucho dinero en dragarlo para que no aumente Juan-Cruz Alli Turrillas 40 Pues bien, la naturaleza es un sistema y, por tanto, cualquier intervención exige sumo cuidado para no alterarlo, al menos, más de lo debido, o romperlo definitiva- mente. El efecto más destacado de un sistema es el holismo, según el cual la integración de las partes que lo con-forman, generan la conversión del sistema en un todo que es superior a la mera suma de las partes que lo componen. Esta concepción permite una visión integradora, conjunta; más adecuada para el estudio y protección del medio natural. El Derecho no ha quedado fuera, pues, de esta concepción. Así en las acertadas palabras del Tribunal Constitucional (en adelante, TC): “[La protección ambiental] No puede reducirse a la mera suma o yuxta- posición de los recursos naturales y su base física, sino que es el entramado complejo de las relaciones de todos esos elementos que, por sí mismos, tienen existencia propia y anterior, pero cuya interconexión les dota de un signifi cado trascendente, más allá del individual de cada uno. Se trata de un concepto estructural cuya idea rectora es el equilibrio de sus factores, tanto estático como dinámico, en el espacio y en el tiempo”23. Para el gran maestro del estudio jurídico-ambiental, MARTÍN MATEO, es nece- sario llevar a cabo una auténtica “revolución ambiental” cuyo parámetro funda- mental sería el de globalidad y la solidaridad, basada en la “interrelación de los sistemas naturales”, poniendo los ejemplos del sistema solar y del ciclo del agua superficial y subterránea24. Por tanto, la integración del fin con los medios y los mecanismos o instrumen- tos jurídicos es absolutamente prioritaria para regular una cuestión pre-jurídica y sistémica per se como es el medio ambiente. De aquí deriva una nota esencial el índice de evaporación y, por ello, disminuya la capacidad total del lago. Esto además de otros efectos menores (aumento de malaria y paludismo, pérdida de los ricos limos que se desechan y secan a la dura intemperie egipcia, pérdida de la riqueza del caudal del Nilo, etc.). Dejo que el lector extraiga sus propias consecuencias. De hecho, en los EE.UU. están dispuestos a corregir esta situación y en el Gran Cañón del Colorado han realizado una importante obra para minimizar los daños ecológicos que ha producido la presa de Glen Canyon, construida en los años 60, mediante un sistema de tuberías de fondo que faciliten la llegada a los ríos de los sedimentos de altura y de un mayor caudal acuático (EL MUNDO, 25 de noviembre de 2004). 23 Sentencia del Tribunal Constitucional
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