TEMA 6 1 CANVAS-1

Vista previa del material en texto

CANVAS 6. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA
1. CRITERIOS QUE DIFERENCIAN LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA ENTRE SÍ
Y RESPECTO DE LOS DEMAS DERECHOS REALES
El desplazamiento posesorio en favor del acreedor es común a la Prenda y a la
Anticresis; sin embargo, el acreedor anticrético, salvo pacto en contrario, puede obligar al
deudor a que entre de nuevo en el goce de la finca y el dueño de la prenda puede exigir que
se constituya en depósito la prenda si hay abuso o uso no autorizado por el acreedor.
La naturaleza del bien: la Hipoteca y la Anticresis recaen sobre bienes inmuebles, pero el
concepto del inmueble en la Hipoteca es mayor que en la Anticresis.
Facultades que otorgan:
1) El ius fruendi, propio de los derechos reales de goce, está presente en la Anticresis,
pero no hay transmisión de facultad de goce del dueño del bien gravado al titular de
la Prenda o de la Hipoteca, por lo que una minoría de autores no los consideran
derechos reales. Sin embargo, la mayoría de la doctrina argumenta que el ius
distrahendi o facultad de realización del valor de los bienes del deudor, limita mas al
propietario que el que dicho dominus transmita la facultad de uso y disfrute.
2) Aunque el ius distrahendi está en la Anticresis, el ius praelationis o derecho de cobro
preferente, que es otro rasgo de la Prenda y la Hipoteca, no se encuentra en la
Anticresis. La doctrina clásica dominante ha considerado, sin embargo, que pese al
silencio de los arts. 1884, 1927 y 1923, el anticresista tiene derecho de prelación,
porque de lo contrario su obligación solo quedaría garantizada en la medida en que
el valor de los frutos excediese del importe de los intereses debidos. Además, se
alega que instar la venta del inmueble frente a un impago, asiste a cualquier
acreedor y, por tanto, se perdería el alcance práctico del precepto que le permite la
venta del inmueble. Además, para la doctrina actual, en el ius distrahendi no está la
verdadera diferencia entre los derechos reales de garantía y los demás derechos
reales, porque también estos últimos otorgan la facultad de realización del valor de
los bienes del deudor. El plus que dan las garantías reales es asegurar la realización
de los bienes, cualquiera que sea la persona que ostente su titularidad y el número
de acreedores que existan, esto es, la reipersecutoriedad.
Caracteres generales a la prenda y la hipoteca:
1) Accesoriedad (art. 1857 CC), porque aseguran el cumplimiento de una obligación
preexistente principal, se extinguen con ella y no cabe transmisión de la garantía en
favor de otro crédito distinto.
2) Titularidad dominical (art. 1857 CC) del constituyente de la garantía: en principio,
debe hipotecar o pignorar quien es propietario de la cosa, aunque cabe que un
poseedor de buena fe, sea de cosa perdida o sustraída, pueda ignorar o que un
tercero hipotecario pueda hipotecarla. Así lo expresa el final del art. 1857 CC que
dice, “Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta
pignorando o hipotecando sus propios bienes”.
Esto no significa:
- Que sea también deudor; puede ser extraño a la obligación principal quien
empeñe o hipoteque sus bienes a favor de otro (pignorante o hipotecante no
deudor).
- Que sea un acto personalísimo, por lo que cabe que se constituya por
apoderado y con mandato expreso.
3) Libre disposición de los bienes (art. 1857 CC), titularidad con libre disposición de
bienes o que se hallen legalmente autorizados.
4) La indivisibilidad (art. 1860 CC), porque no se extinguen hasta que la deuda haya
sido por completo satisfecha, esto es, principal, intereses y expensas o gastos para
la conservación de la cosa. Acreedor prendario, pero este carácter no es esencial,
ya que se establece en beneficio del acreedor y, por tanto, cabe ser derogado. El
propio precepto da ejemplo de pactar que varias cosas dadas en prenda o hipoteca
garanticen solo una porción o parte de la deuda y, por tanto, que se extinga la
prenda o la hipoteca respecto de dichas porciones y el art. 119 LH lo contempla
específicamente respecto de la hipoteca. Pero, para la doctrina no es realmente
indivisible, porque para el legislador cada cosa dada en prenda, garantiza una
porción de crédito, por lo que actúan autónomamente, es decir, como créditos
independientes.
5) La especialidad (art. 1860 CC), porque no pueden recaer sobre la generalidad de
los bienes del deudor, sino sobre uno o mas determinados que quedaran gravados.
Por ello, el art. 12 LH exige que, “en la inscripción de la deuda y, en su caso, el de
los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria,
identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de
éstas y su duración [...] En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresara
el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados o, el
importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones
garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración”.
6) Asegura toda clase de obligaciones: puras, condicionales (suspensivas o
resolutorias) y también las futuras en el caso de la hipoteca.
7) Ius distrahendi, también llamada facultad de realización del valor, porque el
acreedor puede instar la venta del bien gravado para hacerse pago con ella. Esto
significa dos cosas:
a) Que las cosas pueden ser enajenables en el momento de la ejecución; las
prohibiciones de disponer tienen que estar extinguidas en ese momento,
pudiendo existir con la vigencia de la garantía.
b) Que se prohíbe el “pacto comisorio” o acuerdo de apropiarse de la cosa o
disponer de ella en caso de impago. La razón es proteger al deudor de la
inmoralidad del acreedor de apropiarse de un bien de mayor valor que la
deuda y dejar sin cobro a los restantes acreedores que podrían cobrarse el
sobrante. Sin embargo:
- Debe admitirse el pacto de que en caso de impago el acreedor
adquiera la cosa por precio fijado de forma objetiva por estimación
pericial o por índices objetivos; en este caso el acreedor no se ve
obligado a iniciar procedimientos legales.
- La “venta con pacto de retro” puede servir para burlar esta
prohibición; es el retracto convencional.
- La dación en pago o la hipoteca se admite como excepción al art. 105
LH y ha sido establecida como medida extraordinaria paliativa del
“deudor hipotecario vulnerable” o deudor situado en el umbral de
exclusión social.
8) Ius praelationis, es el derecho de preferencia al cobro frente a otros acreedores,
aunque sus créditos sean anteriores.
9) Reipersecutoriedad es el derecho a perseguir la cosa frente a cualquier otra
persona, tercer adquirente o poseedor.
- No respecto a la prenda, porque el acreedor pignoraticio no ostenta
reipersecutoriedad si ha perdido la posesión; solo tiene acción interdictal.
Pero se habla de reipersecutoriedad en sentido pasivo, pues el acreedor
pignoraticio solo tiene que restituir la cosa cuando se le haya pagado.
- Si respecto de la hipoteca, con la condición que esté inscrita antes que dicha
transmisión dominical se produzca; no es reivindicatoria.
2. Prenda o Pignus
Constitución y objeto
1. Requisitos de constitución: además de los establecidos en el art. 1857 CC, solo se
constituye:
a) Con desplazamiento posesorio o entrega de la cosa al acreedor o una
tercero de común acuerdo, en tanto que contrato real.
b) En cosa mueble, susceptible de posesión.
La prenda ordinaria exige el desplazamiento posesorio, de forma que la cosa se
pone en posesión del acreedor o de un tercero de común acuerdo; en cambio, en la
hipoteca el inmueble queda en poder de su dueño, sea o no lo sea el mismo deudor.
2. Formas de constitución:
a) Contractual: rige la libertad de forma, aunque siguiendo el art. 1280 CC las
partes podrian compeler a contratar por escrito la prenda que garantizase
una deuda que excediere de 9,02 €. Por tanto, hasta la forma verbal cabe,
pero solo tiene efecto inter partes. La certeza de la fecha que se hará constar
en instrumento público, le dará elefecto frente a terceros o erga omnes, En
dicho instrumento deberán constar, además, los elementos que identifiquen
la cosa.
b) Mortis causa, a non domino, por usucapión: ya que como derecho real, el
art. 1930 CC permite que se pueda usucapir; el presupuesto es poseer el
derecho de prenda por el acreedor.
c) Como garantía de distintas deudas: cabe que una misma cosa garantice
distintas deudas contraídas con distintos acreedores, pues no hay prohibición
legal. La doctrina considera que habrá que acordar, en cualquier caso, quien
de ellos poseerá la cosa.
Derechos del deudor pignoraticio
- Derecho a los frutos, pues sigue siendo titular de la cosa pignorada, pero “si la
prenda produce intereses, compensará al acreedor los que perciba con los que se le
deben; y, si no se le deben, o en cuanto excedan de los legítimamente debidos, los
imputará al capital” (art. 1868 CC).
- Derecho a inmediata devolución o pedir restitución, salvo que haya pagado la deuda
y sus intereses, con las expensas en su caso (art. 1871 CC).
- Exigir que se constituya en depósito la prenda si hay abuso no autorizado por parte
del acreedor.
- Citación en la ejecución del deudor y del pignorante no deudor.
Derechos del acreedor pignoraticio
a) Compensación anticrética: los frutos civiles sirven para pagar primero intereses y si
no hay, capital.
b) Retención hasta completo pago de la deuda, incluido intereses y expensas o gastos
de conservación; si integran la masa activa de una declaración del concurso de
acreedores, se suspende la retención hasta la conclusión del concurso; y pignus
gordianum o prórroga de la retención, si se contrajese otra deuda exigible antes de
pagarse la primera, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la
seguridad de .la segunda deuda. Pero, cuidado, porque por dicha deuda el acreedor
no tiene:
- derecho de realización de su valor;
- derecho preferente de cobro.
c) Ius distrahendi: notarial (hasta 2 subastas para la venta y previa cita del deudor y del
dueño, en su caso; si no se vende, el acreedor puede hacerse dueño de la prenda
(art. 1872 CC).
- Si son valores cotizables, se ha de estar al Código de Comercio.
- Para Montes de Piedad y otros establecimientos públicos que prestan sobre
las prendas, se ha de estar a sus normas especiales.
Cabe el juicio ejecutivo con subasta única judicial.
d) Ius praelationis o derecho preferente de cobro.
e) Derecho al abono de los gastos de conservación.
f) Derecho a ejercitar acciones de dueño para reclamarla o defenderla frente a terceros
Obligaciones
1. Obligaciones del deudor pignoraticio:
- Pago completo de la deuda, intereses y expensas.
- Abono de los gastos de conservación.
- Poner en posesión de la cosa al acreedor o tercera persona; aqui sera el
poseedor inmediato.
2. Obligaciones del acreedor pignoraticio:
- No usar la cosa, salvo autorización del dueño.
- Conservación de la cosa: cuidar la prenda con la diligencia de un buen padre
de familia.
- Responder por pérdida o deterioro.
- Restituir o devolver la cosa si completó el pago o cumplimiento de la
obligación al constituyente de la prenda y no al propietario.
3 HIPOTECA INMOBILIARIA
“La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera
que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida”
(art. 1876 CC).
La Hipoteca:
- Es un derecho de realización del valor de la cosa en que consiste la garantía con
derecho a perseguir frente a cualquier otro. Se prohíbe pacto comisorio, aunque se
admite pacto de dación en pago.
- Es una garantía pecuniaria.
Constitución:inscripción y principio de especialidad
La falta de posesión por el acreedor se suple con su principal carácter. Para nacer o
quedar válidamente constituida, La Hipoteca necesita la inscripción en el Registro de la
Propiedad.
La constitución por inscripción en el Registro, mediante escritura pública, pudiendo ser en
formato electrónico conforme a la legislación notarial, o resolución; por tanto, no hay
Hipoteca sin inscripción, pues no será válida ni frente a terceros ni inter partes.
Se inscribe, en cuanto al principio de especialidad, el importe de la deuda, de sus intereses
si pactados o el máximo de responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones
garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.
Los sujetos son el deudor y acreedor de obligación garantizada y terceras personas
extrañas a la obligación. En la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito
inmobiliario, cuyo objeto es establecer determinadas normas de protección de las personas
físicas que sean deudores, fiadores o garantes de préstamos, que estén garantizados
mediante Hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso
residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos
o inmuebles construidos o por construir. Deudor es el prestatario persona física y
prestamista inmobiliario es tanto la persona fisica como juridica que de manera profesional
realice dicha actividad de concesión de préstamos; se entienden inmuebles para uso
residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes y cualesquiera otros que sin
constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.
Caracteres de la Hipoteca
1. Sin desplazamiento posesorio o entrega de la cosa.
2. En bienes inmuebles y derechos reales enajenables, impuestos sobre bienes de
aquella clase.
3. En garantía de toda clase de obligaciones (puras y condicionales; resolutorias o
suspensivas). No requiere que sea pecuniaria, pero si necesita hacerse equivalencia
en dinero.
4. Garantía accesoria: se extingue inter partes con la obligación principal, pero:
a) Frente a terceros solo si consta registralmente su cancelación.
b) Con la excepción de que puede extinguirse también subsistiendo la
obligación asegurada: caso de ejecución de Hipoteca preferente que
consume gran parte del valor del inmueble y cuyo remanente no cubre los
posteriores derechos inscritos o anotados.
5. Se activa o despliega sus efectos cuando la obligación que garantiza nace.
6. Indivisibilidad.
CÓMO SE CONSTITUYEN LAS HIPOTECAS
1ª Clasificación: por el origen, por voluntad de los particulares o por concesión de la
Ley
Hipotecas voluntarias: tienen su fundamento en la autonomía de voluntad.
Constitucion:
a) Por convenio entre las partes.
b) Por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada que requiere la aceptación de la
persona a cuyo favor se establece o inscribió la hipoteca (ej: hipoteca constituida en
garantía de rentas o prestaciones periódicas), que podrá hacerse constar en una
nota marginal.
c) Por testamento, mas aceptación por el pensionista o beneficiario de la prestación,
hecha en escritura particional o en otra escritura.
Hipotecas legales: tienen su fundamento en disposición legal expresa, por lo que se
excluye que sea tácita.
Constitucion:
a) Exigencia de su constitución por la persona a cuyo favor la Ley le concede la
Hipoteca Legal.
b) Inscripción del título en Registro Público, normalmente en escritura pública.
c) Mandamiento judicial, mas inscripción, si el obligado no se aviene a constituirla.
Especialidades:
1. Facultad de ampliar la Hipoteca.
2. Restricción de ceder el crédito hipotecario al momento en que dicho crédito es
exigible.
3. Se extinguen cuando se extingan los derechos para los que se hubieren constituido.
Clases:
- De ámbito familiar: mujer casada, hijos sometidos a patria potestad y menores o
incapacitados.
- Otros ámbitos: créditos del Estado, créditos tributarios, créditos de aseguradores y
bienes de reservatarios.
2ª clasificación: por la clase de obligación garantizada
Obligaciones futuras y obligaciones sometidas a condición suspensiva o
resolutoria: la Hipoteca constituida para la seguridad de una obligación futura o sujeta a
condiciones suspensivas inscritas, surtirá efecto contra terceros desde su inscripción, si la
obligación llega a contraerse o la condición a cumplirse (art. 142 LH).
Sila obligación asegurada estuviere sujeta a condición resolutoria inscrita, surtirá efecto la
hipoteca, en cuanto a terceros, hasta que se haga constar en el Registro el cumplimiento de
la condición.
Cuando se contradiga la obligación futura o se cumpla la condición suspensiva, de que
trata el párrafo primero del art. 142 LH, podrán los interesados hacerlo constar así, por
medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria (art. 143 LH).
Títulos transmisibles por endoso o al portador: Cuando la Hipoteca se hubiere
constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, el
derecho hipotecario se entenderá transferido con la obligación o con el título, sin necesidad
de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro
(art. 150 LH).
Cuentas corrientes de crédito: podrá constituirse Hipoteca en garantía de cuentas
corrientes de crédito, determinantes en la escritura la cantidad máxima de que responda la
finca y el plazo de duración, haciendo constar si éste es o no prorrogable y en caso de
serlo, la prórroga posible y los plazos de liquidación de la cuenta (art. 153 LH).
Si al vencimiento del término fijado por los otorgantes o de la prórroga, en su caso, el
acreedor no se hubiere reintegrado del saldo de la cuenta, podrá utilizar la acción
hipotecaria para su cobro en la parte que no excede de la cantidad asegurada con la
Hipoteca por el procedimiento del art. 129 y ss. A la escritura y demás documentos
designados en el art. 131, deberá acompañar el que acredite el importe líquido de cantidad
adeudada. Para ello será necesaria la presentación del ejemplar que obre en poder del
actor de la libreta que a continuación se dice.
Para que pueda determinarse al tiempo de la reclamación la cantidad líquida a que
asciende, los interesados deberán llevar una libreta de ejemplares duplicados: uno en poder
del que adquiere la hipoteca y otro en el del que la otorga, en los cuales, al tiempo de todo
cobro o entrega se hará constar, con aprobación y firma de ambos interesados, cada uno de
los asientos de la cuenta corriente.
No obstante, en las cuentas corrientes abiertas por los Bancos, Cajas de Ahorro y
Sociedades de Crédito debidamente autorizadas, podrá convenirse que, a los efectos de
proceder ejecutivamente, el saldo puede acreditarse mediante una certificación de la
Entidad acreedora. En este caso, para proceder a la ejecución se notificará, judicial o
notarialmente, al deudor un extracto de la cuenta, pudiendo éste alegar en la misma forma,
dentro de los 8 días siguientes, error o falsedad.
Rentas o prestaciones periódicas: podrá constituirse hipoteca en garantía de rentas o
prestaciones periódicas (art. 157 LH). En la inscripción se hará constar el acto o contrato
por el cual se hubieran constituido las rentas o prestaciones y el plazo, modo y forma con
las que deban ser satisfechas.
El acreedor de dichas rentas o prestaciones periódicas podrá ejecutar estas hipotecas
utilizando el procedimiento sumario establecido en los arts. 129 y ss. El que remate los
bienes gravados con tal Hipoteca, los adquirirá con subsistencia de la misma y de la
obligación de pago de la pensión o prestación hasta su vencimiento. Iguales efectos
producirá la Hipoteca en cuanto a tercero, pero respecto a las pensiones vencidas y no
satisfechas, no perjudicarán a éste, sino en los términos señalados en los art. 114 y párrafo
1º y 2º del art. 115.
Salvo pacto en contrario, transcurridos 6 meses desde la fecha en que a tenor de lo
consignado en el Registro, debiera haberse satisfecho la última pensión o prestación, el
titular del inmueble podrá solicitar la cancelación de la Hipoteca, siempre que no conste
asiento alguno que indique haberse modificado el contrato o formulado reclamación contra
el deudor sobre el pago de dichas pensiones o prestaciones.
Que refleja la inscripción de la Hipoteca: en cuanto al “principio de especialidad”, la
determinación o indeterminación de la obligación asegurada.
El art. 12 LH establece. “En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el
importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o el importe
máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas,
cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.
Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones
garantizadas por la hipoteca, cualquiera que sea la entidad acreedora, en caso de
calificación registral favorable de las mismas y de las demás cláusulas de trascendencia
real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de
formalización”.
3ª clasificación: por la determinación de la obligación garantizada
Hipoteca de tráfico: garantiza una obligación cierta, cuya cuantía está determinada en la
inscripción registral. Se identifica con el crédito por Registro de la Propiedad.
Hipoteca de seguridad: garantiza una obligación de cuantía indeterminada en la
inscripción registral u obligación de existencia incierta en el futuro. No se identifica el crédito
exactamente por Registro de la Propiedad, sino que su cuantía se determina
extraregistralmente.
Podría incluirse aquí la “Hipoteca multidivisa” o “en divisa extranjera”, la cual define la STS
del 2015 como “un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la
moneda en la que se referencia el capital y las cuotas periódicas de armonización es una
divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia
sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada
periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor”. Así, “El tipo de cambio
de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas,
para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la
fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado”.
El art. 20 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI), relativo a “los préstamos
inmobiliarios en moneda extranjera” recoge el derecho del prestatario a convertir el
préstamo a una moneda alternativa a opción del prestatario, bien a la del Estado miembro
de residencia del prestatario a la fecha de la celebración de contrato, bien a la monedas en
que el prestatario perciba la mayor parte de los ingresos, tenga la mayoría de sus activos
con los que reembolsarlo. Dicha opción es parte de la obligación de información que pesa
sobre el prestamista y que debe poner en conocimiento a través de la FEIN, pues también
debe informar periódicamente al prestatario del importe adeudado y el desglose del
incremento que puede haberse producido y de los mecanismos contractualmente aplicables
para limitar el riesgo de tipo de cambio a que esté expuesto el prestatario. El incumplimiento
de estas exigencias determinará la nulidad de las cláusulas multidivisa y permitirán al
prestatario solicitar la modificación del contrato de forma que se entienda que el préstamo
fue concedido desde su inicio en la moneda en la que el prestamista percibirá la parte
principal de sus ingresos.
Hipoteca de máximo o flotante: es un subtipo de Hipoteca de seguridad y, por tanto,
garantiza una obligación incierta de cuantía indeterminada, pero registralmente consta el
importe máximo del crédito garantizado.
Los prototipos son:
1. La Hipoteca que se constituya en garantía de cuentas corrientes de crédito. Es
suficiente para inscribirlas:
- la cantidad máxima de que responda la finca; y
- el plazo de duración.
2. Las Hipotecas previstas en el art. 153.bis LH: las que se constituyan a favor de las
Entidades financieras del art. 2 de la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario, en
garantía de una o diversas obligaciones presentes y/o futuras o las de
Administraciones Públicas titulares de créditos tributarios o de Seguridad Social sin
necesidad de pacto novatorio. Es suficiente para inscribirlas:- descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o
puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas;
- la cantidad máxima de que responde la finca; y
- la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado.
Qué asegura la hipoteca: el pago del capital y/o intereses, costas, gastos o
responsabilidad hipotecaria. El “principio de especialidad” significa que como la Hipoteca es
un derecho de realización del valor de la cosa dada en garantía que faculta para percibir
una cantidad de dinero, en su descripción se ha de expresar lo siguiente:
1. El importe del principal de la deuda y, en su caso, de los intereses pactados o el
importe máximo de responsabilidad hipotecaria, incluso en estos casos de
distribución de la responsabilidad hipotecaria:
a) Caso de Hipoteca de varias fincas a la vez por un solo crédito: no se permite
la “Hipoteca objetivamente solidaria”, puesto que hay que determinar la
cantidad o parte de gravamen de que cada una de las fincas deba responder.
Ello significa que fijada e inscrita la parte del crédito del que cada finca
responda, el tercero no se verá perjudicado, aunque en caso de que no cubra
la Hipoteca la totalidad del crédito, puede el acreedor repetir por la diferencia
contra las demás fincas hipotecadas que conserve el deudor en su poder,
pero en este caso, sin prelación sobre los que después hayan adquirido un
derecho real sobre las mismas fincas.
b) Caso de cotitularidad del crédito hipotecario: puede ser solidario o
mancomunado, pero hay que determinar previamente a la constitución de la
Hipoteca, la cuota parte de responsabilidad de cada acreedor.
2. Excepciones a la distribución de responsabilidad hipotecaria:
a) Caso de Hipoteca de cuotas indivisas: se puede optar por constituir una
Hipoteca sobre el conjunto de derechos que puedan recaer sobre una misma
finca (ej: usufructo y nuda propiedad), siempre que haya consentimiento de
todos, ya que si se ejecutase podrían perder su respectiva cuota.
b) Caso de división o segregación de la finca hipotecada: por mucho que se
divida una finca, el acreedor puede repetir por el conjunto de las fincas
resultantes, salvo que voluntariamente lo acordasen el acreedor y deudor; la
jurisprudencia admite la “Hipoteca solidaria”.
c) Caso de agrupación o agregación de terrenos a la finca hipotecada: Se
entienden fuera de la responsabilidad hipotecaria, pues el art. 110 LH excluye
de la extensión objetiva de la Hipoteca la agregación de terrenos, excepto
por accesión natural o la nueva construcción de edificios, donde antes no los
hubiere.
d) Caso de Hipoteca conjunta sobre edificios en régimen de Propiedad
Horizontal.
3. Equivalencia en dinero: la obligación que asegura no tiene que ser pecuniaria. Ello
exige:
a) Que se fije el importe de la suma asegurada en moneda nacional o la
equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal
en España.
b) Que la suma asegurada sea constante. Excepcionalmente, pueden
introducirse cláusulas de estabilización de valor.
Deuda de intereses: el sistema de pago de intereses que adopta la Ley Hipotecaria se
teje en los arts. 146, 115, 118 y en la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito
inmobiliario; Ley de trasposición parcial de la Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de
crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.
Presupuestos: los intereses han de pactarse y para reclamarlos deben estar vencidos y no
prescritos. Recuerden que la prescripción que la jurisprudencia mantenía era distinta (5
años si son remuneratorios y 15 años si son moratorios). Pero, a partir de la reforma del art.
1964 por la Disposición final 1ª de la Ley 42/2015 de reforma de la LEC, los iguala a 5 años.
Ante un deudor hipotecario-propietario del bien hipotecado o de un tercer poseedor
subrogado en la obligación garantizada, no hay límites respecto a:
1. La cuantía, salvo los calificados de “usuarios”, según la Ley Azcárate.
2. La época en que debe verificarse el reintegro del capital, pues el acreedor puede
repetir contra los bienes hipotecados por todos los intereses vencidos.
Ante un tercero perjudicado o “tercero interesado a quien pueda perjudicar la repetición”,
esto es, un tercero con derecho anotado o inscrito en el Registro de la Propiedad o un tercer
poseedor no subrogado en la obligación garantizada, el acreedor tiene que limitarse a la
cifra de responsabilidad hipotecaria por los intereses, pero hay dos límites o plazos
comunes a intereses remuneratorios y de demora en beneficio de todo tipo de terceros
perjudicados.
1. Por abajo: el acreedor solo puede repetir por los intereses de los 2 últimos años
transcurridos y la parte vencida de anualidad corriente, salvo pacto en contrario.
2. Por arriba: aún con pacto, no puede pactarse que la Hipoteca asegure intereses por
plazo superior a 5 años. Igualmente, si se fija una cantidad global para responder al
pago de intereses, no pueden exceder del importe de 5 anualidades.
Dos advertencias:
- El plazo es legal, pero como puede modalizarse por pacto debe expresarse
claramente en la escritura de constitución de la Hipoteca. Si no se pacta, el acreedor
no puede repetir ni por los intereses de los 2 últimos años ni la parte vencida de la
anualidad corriente.
- El tercer poseedor no subrogado puede descontar el importe de la obligación del
precio de venta o retenerlo; por consiguiente, deberá de reintegrar el total importe
retenido o descontado si paga el deudor hipotecario.vendedor de la finca hipotecada,
pues quedará subrogado en la posición de acreedor.
Para los intereses vencidos y no satisfechos y no garantizados por el art. 144 LH: el
acreedor puede exigir la ampliación de Hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados o
sobre otros bienes del deudor, cuando la finca hipotecada no le pertenezca. Lo podrá pedir
transcurridos 3 años desde la constitución de la Hipoteca o del último vencimiento de
intereses que haya sido pagado. Como es en realidad una nueva Hipoteca, no puede
perjudicar los derechos reales inscritos con anterioridad a la ampliación. No es frecuente
ejercer este derecho de ampliación, porque los acreedores suelen reclamar judicialmente el
pago de los intereses cuando se produce el impago.
CLASES DE INTERESES: remuneratorios u ordinarios; moratorios o de demora
Intereses remuneratorios u ordinarios: “El acreedor hipotecario podrá repetir contra los
bienes hipotecados por el pago de los intereses vencidos, cualquiera que sea la época en la
que deba verificarse el reintegro del capital; mas si hubiere un tercero interesado en dichos
bienes, a quien pueda perjudicar la repetición; no podrá exceder la cantidad que por ella se
reclame de la garantizada con arreglo al art. 114” (art. 146 LH).
Los intereses remuneratorios son cantidades de dinero que, como frutos civiles, se pagan
por el uso y disfrute de un capital consistente también en dinero. La prescripción es a los 5
años.
- Subclase: intereses variables. Su requisito es reflejar en la demanda ejecutiva las
operaciones de cálculo por las que se fija la cantidad determinada por la que se pide
el despacho de ejecución.
Solo son admisibles cuando:
1. El tipo de interés variable queda referido al preferencial del Banco, porque
vulnera el art. 1256 CC.
2. La cláusula que recoge el tipo de interés, elemento que modula el objeto
esencial del contrato de préstamo (su precio o amortización), no pase el
“control de trasparencia material” que exige con fundamento en el art. 4 de la
Directiva 93/13/CE, ya que este precepto veda el juicio sobre la abusividad
de la definición del objeto principal del contrato o del equilibrio entre las
contraprestaciones que se deban las partes, siempre que dichas cláusulas se
redacten de manera clara y comprensible; por lo contrario sensu está
diciendo que se puede realizar el control de trasparencia material, incluso de
un elemento esencial del contrato, cuando mas allá de que la cláusula resulte
inteligible para el consumidor, la misma adolece de faltade transparencia
derivada de la insuficiente información facilitada al prestatario en el momento
de su celebración, respecto a las consecuencias concretas de la aplicación
de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato, en la práctica esto
es de las consecuencias jurídicas y económicas que suponen para los
prestatarios.
Por tanto, se habla de que la cláusula referida a un elemento esencial del
contrato debe pasar por un doble control de transparencia:
- control formal o de incorporación;
- control de transparencia material o de transparencia.
La idea de la transparencia material no era desconocida para nuestro
Tribunal Supremo; era doctrina consolidada desde el año 2009.
Cómo apreciar si se informaron por el prestamista y se comprendieron por el
prestatario las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de cláusulas
referidas a un elemento esencial del contrato; y, cómo apreciar si dichas cláusulas no
han pasado el control de transparencia material
Se aprecia de distinta forma o con distintos criterios, según la cláusula:
1) En las “cláusulas suelo” o cláusulas que limitaban a la baja del tipo de interés
variable, la STS 241/2013, que fue la Resolución que plantea por primera vez el
control de trasparencia material o de comprensibilidad real, se realiza apreciando si
se dan circunstancias de los siguientes criterios, esto es, circunstancias “no
exhaustivas”:
- la falta de información suficientemente clara de que se trata de un elemento
definitorio del objeto principal del contrato;
- si se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente
contraprestación de las mismas;
- si no existen simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el
comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento
de contratar;
- si no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo
con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir, o
advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; y
- si se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan
enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
2) En las cláusulas cuyo tipo de interés esté referenciado al IRPH o Índice de
Referencia de Préstamos Hipotecarios, el cual, al igual que el Euribor es un índice
de referencia oficial y, por tanto, legal; los criterios son estos:
- la falta de información suficientemente clara de que el IRPH es un elemento
definitorio del objeto principal del contrato; y
- la falta de información sobre la existencia de diferencial.
Sobre IRPH-Entidades, la STS del 2017 entiende que la cláusula contractual por la
que se establece el interés remuneratorio con un tipo de referencia IRPH-Entidades,
mas un margen del 0,50%, no puede considerarse nula por falta de transparencia,
porque “Con esos datos es fácilmente comprensible el precio del préstamo, puesto
que el consumidor puede conocer de manera sencilla que tendrá que pagar el
resultado de sumar el índice y el diferencial. Y aquí radica fundamentalmente la
diferencia con los préstamos con cláusula suelo, en que dicha compresibilidad
quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba
siempre con estos dos elementos, al establecerse un tope mínimo por debajo del
cual el diferencial no fluctuaba”.
Dada la importancia de un índice como este, que es oficial y se publica en el BOE,
por lo que no cabe apreciar ni que el consumidor no se apercibiera de su
importancia económica y jurídica ni que no supiera cómo funcionaba, esto es, que se
calculaba haciendo una media de los índices hipotecarios de todas las entidades
que actuaban en España.
No obstante, el tema no se zanja en 2017 y dio lugar a otra cuestión prejudicial, planteada
por el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona en 2018, la cual ha sido
resuelta por la Sentencia del TJUE en 2020. En este sentido, para saber si es nula la
cláusula del IRPH, el Juez nacional debe valorar los siguientes elementos: “por un lado, la
circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo mencionado tipo de
interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar
un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo del cálculo de dicho tipo de interés y,
por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que
se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés”.
Así, se ha examinado respecto del IRPH utilizado en un préstamo para la adquisición de
una Vivienda de Protección Oficial por el Pleno del Tribunal Supremo en su Sentencia
585/2020, con subrogación de crédito hipotecario y se ha concluido que ese consumidor
medio tenía información suficiente en la normativa para entender el alcance de la carga
económica a la que se comprometía.
Consecuencia de haber pagado cantidades indebidamente por efecto de la cláusula suelo
que luego deviene nula, pues no pasa el segundo control de transparencia, fue objeto
también de discusión en la misma Sentencia 241/2013, porque el Tribunal Supremo declara
la retroactividad limitada o ex nunc por razones de riesgo de trastornos graves con
trascendencia en el orden público económico; la fórmula de retroactividad parcial apoyada
en el mismo argumento, lo mantendrá la STS 139/2015.
Ante ello, el TJUE en la Gran Sala y en su Sentencia de 2016, declara que dicha
resolución otorga una protección “incompleta e insuficiente y no constituye un medio
adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que se establece
en el artículo 7 de la Directiva 93/13/CE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados
con consumidores”. Así, los “órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el
ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal
Supremo acordó en la Sentencia de 9 de mayo de 2013”. De ahí, que el fallo sea de este
tenor: “El artículo 6 de la Directiva 93/12/CE del Consejo de 1993, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de
que se opone a una Jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios
vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3 de dicha
Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un
profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades
pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento
de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en
cuestión”.
El Tribunal Supremo adapta su jurisprudencias a los pronunciamientos del TJUE en
materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo con la
Sentencia de 2017, donde desestima el recurso de casación, “ya que aunque en su
momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo
es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea”. Por ello, considera improcedente “hacer expresa imposición de las costas
causadas por el mismo, según permite el art. 394 por remisión del art. 398 LEC, ya que la
resolución adoptada supone un cambio de jurisprudencia respecto de la que se invocaba,
correctamente en la fecha de su interposición, en el recurso de casación”
El Gobierno adopta por el Real Decreto-Ley 1/2017, de medidas urgentes de protección de
consumidores en materia de cláusulas suelo, un procedimiento de reclamación previa de las
cantidades indebidamente pagadas por la existencia de una cláusula suelo abusiva, que:
1. Es voluntario para el usuario y obligatorio para las Entidades de crédito.
2. Es gratuito, salvo los derechos arancelarios notariales y registrales correspondientes
a la escritura pública y la inscripción que se deriven del acuerdo con la entidad y las
obligaciones tributarias que puedan generar las devoluciones.
3.Un plazo de 3 meses para que las partes lleguen a un acuerdo, plazo durante el cual
no pueden ejercitar acción judicial o extrajudicial.
Se entiende que los contratos que se celebren tras la entrada en vigor de la LCCI ya no
contendrán cláusulas suelo, pues su art. 21 dice que, “En las operaciones con tipo de
interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés”, por lo que podrán
declararse nulas. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos
en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.
¿Qué pasa si la cláusula suelo se negoció por las partes antes de la prohibición de la
LCCI? pues que entonces ya se cumplía el control de transparencia, por lo que aunque
sean cláusulas suelo, fueron declaradas válidas.
Intereses moratorios o de demora: son los intereses que resarce el incumplimiento o
retraso en el cumplimiento de la obligación garantizada. No se debe confundir con los
intereses de la mora procesal o procesales. Surgen tras la Sentencia de Primera Instancia
que condene al pago de una cantidad de dinero y se traducen en el interés legal del dinero
incrementado en 2 puntos, salvo que las partes pactaron otro o que por Ley se prevea otro.
La prescripción es a los 5 años
Requisitos:
1. Que se determinen con su propio tipo, esto es, con uno distinto al tipo de los
intereses remuneratorios.
2. Que sumados a los remuneratorios, respeten el límite del art. 114 LH, esto es, que la
Hipoteca no puede asegurar intereses por plazo superior a 5 años, cuando
hablemos de un tercero.
Si el crédito es para adquisicion de vivienda habitual, hay dos límites mas:
- No pueden superar el límite de 3 veces el interés legal del dinero.
- Solo pueden devengarse sobre el capital pendiente de pago; no cabe capitalizarlos.
Premisas:
a) Solo se someten a control de abusividad las Condiciones Generales de Contratación
(CGC), insertas en contratos celebrados con consumidores. La CGC es aquella
cláusula que no es negociada individualmente. La prueba de que lo fue, incumbre al
empresario-prestamista.
b) En España no existe limitación legal de carácter general sobre los intereses de
demora, pues el art. 1108 CC prevé que será el interés pactado y si no, el interés
legal. De hecho, en España si existen límites específicos en determinados sectores
de contratación; así, en contratos de préstamo hay dos:
1. Si es un préstamo personal, el art. 20 de la Ley de Contrato de Crédito al
Consumo prevé para descubiertos tácitos el límite de 2 veces y media el
interés legal.
2. Si es un préstamo hipotecario, el art. 114 LH establece desde la Ley 1/2013
el límite de no poder ser superior a 3 veces el interés legal del dinero.
Según ha declarado el TJUE, este criterio no garantizaba el control de abusividad y que no
es el único que el Juez puede tener en cuenta. De hecho, en España los Tribunales
utilizaban, además de los criterios apuntados, el de demora procesal de la LEC y el de la
Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
El Tribunal Supremo consideró mas apropiado el de que no excediera de 2 puntos
porcentuales sobre el interés remuneratorio concertado en cada caso. Para ello, argumentó
que el interés de demora convenido podía ser inferior al límite legal y que el tipo resultante
de este criterio disuade al deudor de incurrir en mora e indemniza de manera proporcionada
al acreedor.
La consecuencia que el Tribunal Supremo anuda a la apreciación de abusividad no es que
el prestatario incumplidor se libre de pagar toda indemnización, sino que debe abonar el
interés remuneratorio. A pesar de todo, como los Tribunales inferiores, al no estar
vinculados por la doctrina del TS, habían utilizado distintos criterios.
Por Sentencia de 7 de agosto de 2018, el TJUE sancionó la adecuación a Derecho
Comunitario del criterio adoptado por el Tribunal Supremo. Así, la primera STS subsiguiente
a la del TJUE, se dictó en 2018 y no integra la cláusula del contrato que consideró nula por
abusiva, ya que establece que las cuotas del préstamo que no se pagaran a su vencimiento
devengarán un interés de demora del 25% anual; la consecuencia ha sido suprimir los
intereses de demora y mantener los remuneratorios.
La LCCI, en su art. 25, relativo a los intereses de demora, que es norma imperativa e
irrenunciable, establece que en caso de prestamo o credito concluido por una persona física
que esté garantizado mediante Hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial:
a) será en interés remuneratorio mas 3 puntos porcentuales a lo largo del periodo en
que resulte exigible; y
b) solo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrán
ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto del art. 579.2 LEC.