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FACTORES QUE AFECTAN LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO VERBAL EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL ADELANTADOS POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA 2016-2019 FARITH MARTÍNEZ TORRES RESUMEN El presente artículo busca dar cuenta de los factores que afectan la aplicación del proceso verbal en los procesos de Responsabilidad Fiscal adelantados por la Contraloría General de la Republica a través de los autos de apertura publicados por edicto del 2016 a 2019; pues aunque el Estatuto Anticorrupción de la ley 1474 de 2011, estableció el proceso verbal de responsabilidad fiscal buscando darle celeridad a la lucha contra la corrupción al agilizar los trámites y buscando disminuir la cantidad de procesos que son archivados y con fallos sin Responsabilidad Fiscal, existen algunos factores que impiden que se presente el pleno cumplimiento de este procedimiento verbal como son el riesgo de la caducidad de la acción fiscal, el distanciamiento temporal entre la auditoria y la apertura del proceso de responsabilidad fiscal y la ausencia probatoria para iniciar el trámite verbal. Palabras claves: caducidad de la acción fiscal, ausencia probatoria, gestión fiscal, daño patrimonial, hallazgo fiscal, control fiscal, responsabilidad fiscal, corrupción. This paper seeks to account for the factors that affect the application of the verbal process in the Fiscal Responsibility processes carried out by the Office of the Comptroller General of the Republic through the opening orders published by edict from 2016 to 2019, because although the Anti-Corruption Statute of Law 1474 of 2011, established the verbal process of fiscal responsibility seeking to speed up the fight against corruption by streamlining procedures and seeking to reduce the number of processes that are filed and with rulings without Fiscal Responsibility, there are some factors that prevent Full compliance with this verbal procedure is presented, such as the risk of the expiration of the fiscal action, the temporary distance between the audit and the opening of the fiscal responsibility process and the absence of evidence to initiate the verbal procedure. Keywords: expiration of the tax action, evidentiary absence, tax management, property damage, tax finding, tax control, tax liability, corruption. Introducción. En los procesos de Responsabilidad Fiscal iniciados por la Contraloría General de la Republica, la implementación del procedimiento por el trámite verbal presenta dificultades, toda vez que para iniciar los procesos por este trámite se debe determinar en el auto de apertura con claridad el detrimento patrimonial afectado, el funcionario administrador de los recursos públicos e igualmente las pruebas que demuestren la Culpa del gestor fiscal; se ha logrado identificar que los hallazgos fiscales, producto de las auditorías realizadas no se cumplen estos requisitos para el trámite verbal, dado que de 770 procesos documentados y recopilados de las notificaciones por edicto en la página web de la Contraloría General de la Republica, 25 procesos son por el trámite verbal, es decir el 3% y 745 procesos son por el trámite ordinario, es decir, el 97% , lo cual debería ser una excepción, pues en el trámite ordinario desde que se procede con el auto de apertura se tienen cinco años para proferir decisión final bien sea fallo con o sin Responsabilidad Fiscal, so pena de configurarse el fenómeno de la prescripción lo anterior permite concluir que en la práctica al llevarse a cabo la mayor cantidad de procesos por el trámite ordinario, existen menos posibilidades de lograrse la recuperación de los recursos económicos que han sido mal ejecutados pues el trámite escritural y las etapas de este mismo proceso, hacen que sea un proceso lento; precisamente para corregir esta situación fue que el legislador creo el trámite verbal para los procesos de responsabilidad fiscal por medio de la ley 1474 de 2011 en los artículos 97 al 104 buscando darle celeridad al proceso de responsabilidad fiscal al agilizar los trámites y disminuyendo la cantidad de procesos que son archivados y con fallos sin Responsabilidad Fiscal. También hemos identificado al revisar los autos de apertura que existe una relación directa con el riesgo de que se configure la caducidad de la acción fiscal con la decisión de la Contraloría General de la Republica de iniciar los procesos de Responsabilidad Fiscal por el trámite ordinario debido a la escases probatoria, lo anterior como consecuencia de que los procesos se inician muchos meses después de haber realizado las auditorias y cuando faltan pocas semanas o días de que se configure la caducidad de la acción fiscal establecida en el artículo 9 de la ley 610 del 2000. Lo que se pretende demostrar en este artículo es responder a la pregunta ¿cuáles son los factores que afectan la aplicación del proceso verbal en los procesos de Responsabilidad fiscal adelantados por la Contraloría General de la Republica a través de los autos de apertura publicados por edicto de 2016 a 2019? Lo anterior se lograra por medio de un análisis de los autos de apertura publicados por edicto, en donde se identificaran los criterios y valoración probatoria utilizados por la Contraloría General de la Republica para determinar la aplicación del trámite a seguir, verbal u ordinario, se contrastaran las problemáticas que se derivan de los criterios utilizados al realizar la valoración de las pruebas obtenidas contenidas en los autos de apertura por el trámite ordinario y verbal al Contrastarlos con los requisitos legales para iniciar los procesos de Responsabilidad Fiscal por el trámite verbal y lo anterior permitirá determinar las causas y factores para que los procesos fiscales iniciados por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA a partir del recaudo probatorio contenido en los autos de apertura sean realizados mayoritariamente por el trámite ordinario en comparación con el trámite verbal de los autos de apertura publicados por edicto. En esta investigación hemos logrado identificar que existen algunos factores que impiden que se presente el pleno cumplimiento de este procedimiento verbal como son: el riesgo de la caducidad de la acción fiscal, el distanciamiento temporal entre la auditoria y la apertura del proceso de responsabilidad fiscal y la ausencia probatoria para iniciar el trámite verbal. 1. Historia del Control Fiscal en Colombia El control fiscal en Colombia se puede remontar al pasado más remoto de nuestro territorio, como es la época colonial siglo XVI, como una manera de que la corona española obtuviera una rendición de cuentas de los recursos obtenidos en el nuevo continente, dicha función era realizada por el funcionario llamado contador mayor de castilla por medio de los juicios de residencias en las reales audiencias, el Supremo Consejo de Indias, Los Tribunales de Cuentas, estos últimos tenían bajo su responsabilidad, “el examen, enjuiciamiento y sanción de los empleados públicos que tuvieran bajo su responsabilidad manejo de fondos, bienes o servicios del Estado español y dentro de la respectiva jurisdicción colonial a su cargo” (Younes, 2015, pp. 75- 77). La ley 42 de 1923 por medio de la cual se crea la Contraloría General de la Republica, faculto a esta institución para la supervisión administrativa de los recursos públicos, sin embargo la misión Kemerer que llego al país en 1923 con el propósito de asesorar y reestructurar el sistema bancario y modernizar institucionalmente al sistema contable recomendó quitarle funciones de supervisión administrativa a la Contraloría, para que se enfocara completamente como una oficina de auditoría contable, pero en su momento fue una propuesta que el gobierno no presento al Congreso; La misión Kemerer recomendó quitarle funciones de supervisión administrativa a la Contraloría, para que se enfocara completamentecomo una oficina de auditoría contable, pero en su momento fue una propuesta que el gobierno no presento al Congreso; posteriormente en 1945, en el Gobierno de Alfonzo Pumarejo, con la reforma constitucional, se incorporó la Contraloría a rango constitucional determinado en el artículo 93 del acto legislativo 1. (Guerra y Ojeda,2007,p136) En 1975 y 1976, durante la presidencia de López Michelsen L20/75 se reformo la Contraloría General de la Republica configurando el sistema de control fiscal en etapas: control previo, control perceptivo y control posterior. La organización actual de la Contraloría, la encontramos en el D. L. 267/2000, las principales funciones con respecto al Control. Fiscal en cumplimiento de lo establecido en el artículo 267 de la constitución Política consiste en ejercer la vigilancia de la gestión fiscal del Estado a través, entre otros, de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, ejercer el control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial en los casos previstos por la ley, por medio de auditorías financieras. Además, podrá realizarse un control preventivo y concomitante con el propósito de garantizar la protección del patrimonio público y finalmente ejercer de forma prevalente y en coordinación con las contralorías territoriales, la vigilancia sobre la gestión fiscal y los resultados de la administración y manejo de los recursos nacionales que se transfieran a cualquier título a las entidades territoriales de conformidad con las disposiciones legales. Este control fiscal puede ejercerse sobre las áreas financieras, de legalidad, de gestión y de resultados, pudiéndose combinar entre si e incorporando de ser necesario otros métodos de auditoría financiera legalmente aceptados (Maldonado, 2014, 134). La responsabilidad fiscal está integrada por a)una conducta dolosa o culposa con culpa grave, atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, b)un daño patrimonial al Estado y c)un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Es importante tener en cuenta que el objetivo del proceso de responsabilidad fiscal (art 4 de la ley 610 del 2000) es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público, como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Se debe tener en cuenta que el proceso de responsabilidad fiscal, es un proceso administrativo de carácter resarcitorio que busca establecer la responsabilidad fiscal de los funcionarios públicos o particulares que ejercen funciones públicas. (Castellar 2015, p 16) 2. La Ley 610 del 2000 y el procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal La ley 610 del 2000, estableció las etapas del procedimiento ordinario, el cual es escritural iniciando con el auto de apertura; dicho auto de inicio de la instrucción del juicio fiscal debe contener los siguientes elementos (artículo 41): competencia del funcionario de conocimiento, fundamentos de hecho, fundamentos de derecho, identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales, determinación del daño patrimonial del Estado y la estimación de su cuantía, decreto de las pruebas que consideren conducentes y pertinentes, decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán hacerse efectivas antes de la notificación del auto de apertura a los presuntos responsables, solicitud a la entidad donde el investigado este o haya estado vinculado, para que informe salario, datos personales y ultima dirección registrada y finalmente la orden de notificar a los presuntos responsables. Dentro de las pruebas decretadas por la contraloría General de la Republica en el auto de apertura, podemos encontrar la citación a versión libre, citando a los presuntos responsables para que puedan ejercer su derecho a la defensa y aportar documentos o pruebas; ahora bien si el investigado no puede ser localizado o si habiendo sido citado no comparece se le designara apoderado de oficio, de igual manera si la Entidad afectada o el investigado tengan el amparo de una póliza de seguros, se vinculara a la aseguradora en calidad de Tercero Civilmente Responsable; realizadas las anteriores notificaciones, la contraloría tendrá un plazo máximo de cinco meses para bien sea archivar el proceso o dictar auto de imputación de responsabilidad fiscal, contra el auto de imputación las partes podrán presentar sus argumentos de defensa y pruebas en un plazo de 5 días si el proceso es de única instancia o de 10 días si es un proceso de doble instancia. Vencido el plazo anterior se decretarán o negaran las pruebas, practicando las que sean procedentes, posteriormente la Contraloría procederá a proferir fallo con responsabilidad fiscal o fallo sin responsabilidad fiscal. De acuerdo con lo indicado en la ley 610 del 2000 en los artículos 41 a 53 las diferentes etapas del proceso de responsabilidad fiscal tendrían una duración máxima de siete meses, sin embargo en la aplicación de los procedimientos, los procesos de responsabilidad terminan durando entre cuatro y casi cinco años, con tiempos cercanos a la configuración de la prescripción de la acción fiscal que son cinco años para adelantar todo el proceso de Responsabilidad Fiscal, por lo anterior no se estaba cumpliendo con el propósito de este proceso, que es el resarcimiento del detrimento patrimonial. 3. Características del proceso verbal de responsabilidad fiscal. La ley 610 del 2000 tiene como propósito la lucha contra la corrupción, sin embargo, ha tenido poca efectividad, pues: “existen en Colombia las medidas, pero al parecer no han sido muy efectivas por que no se muestran cambios significativos, a pesar de las campañas que se hacen a este respecto, lo que justifica que se endurezcan las sanciones como medida para intimidar a quienes recurren a estas prácticas que empobrecen al país y dañan su imagen a nivel nacional e internacional, lo que perjudica la inversión extranjera ante la falta de transparencia”(Paz Caicedo 2017, p22) Teniendo en cuenta esta situación, el legislador incorporó en la ley 1474 de 2011 artículos 97 y siguientes, modificaciones al procedimiento ordinario de Responsabilidad Fiscal, incorporando la oralidad a través del proceso verbal, que busca como fin lograr el resarcimiento del detrimento patrimonial al Estado en un tiempo corto; el artículo 98 establece las siguientes etapas del proceso verbal: a) auto de apertura e imputación con responsabilidad fiscal, b) audiencia de descargos y c) audiencia de decisión. El proceso verbal de responsabilidad fiscal se aplicará, cuando la Contraloría General de la Republica, encuentre que se tienen las pruebas necesarias para imputar responsabilidad fiscal a saber: a) una conducta dolosa o culposa con culpa grave, atribuible a una persona que realiza gestión fiscal b) un daño patrimonial al Estado y un c) un nexo causal entre los dos elementos anteriores, se debe tramitar por el proceso verbal. Esta ley 1474 de 2011 incorpora estas modificaciones al proceso ordinario buscando eliminar los comportamientos corruptos, en dichos comportamientos según Gamarra (2005, 14) se pueden identificar “cuatro elementos: a) la violación de un deber posicional, b) la existencia de un marco normativo de referencia, c) la existencia de un beneficio extra posicional, el cual no necesariamente debe ser pecuniario y por último, d) la clandestinidad de las transacciones”. Con respecto al análisis de las pruebas encontramos el trabajo de grado de Maestría en Derecho Administrativo “Vicisitudes probatorias en hallazgos fiscales” realizado por Sara Pineda Puentes en el año 2015, en donde se realiza un recorrido históricopor el proceso de Responsabilidad Fiscal, de igual forma encontramos una explicación detallada sobre las auditorias y las etapas del proceso fiscal, finalmente con respecto a los hallazgos fiscales y las pruebas de las auditorias deberían ser valorados como prueba documental y como prueba pericial, por último se realiza una propuesta de las reglas que deben regir la actividad probatoria en el proceso verbal (Pineda, 2015). El trámite verbal es abordado por el autor Luis Manuel Méndez Gutiérrez, destacando la importancia de que los trámites procesales sean rápidos, analizando el principio de celeridad en la responsabilidad fiscal, la implementación de la oralidad y el desarrollo jurisprudencial de la celeridad relacionado con la ley 1474 de 2011, el nuevo Estatuto Anticorrupción. (Méndez, 2017). Acerca de la práctica y decreto de pruebas derivados de los autos de apertura, la Auditoria General de la Republica, se pronunció mediante concepto No. 110.009.2016, señalando que no es viable el decreto de nuevas pruebas, salvo las decretadas en el auto de apertura, hasta tanto se logre la notificación del investigado presunto responsable fiscal bien sea notificación personal, o siendo notificado por aviso en cuyo caso será obligatorio la designación del apoderado de oficio. El autor Manuel Orjuela en su trabajo de grado de especialista en auditoria y revisoría fiscal, El control fiscal, base para el manejo transparente de los recursos en Colombia (2018), analiza las herramientas e instrumentos legales y constitucionales que tienen la Contraloría, que le permitan conseguir un alto grado de efectividad en el control fiscal, para de esta manera lograr llevar a cabo el propósito de su fin constitucional y lograr así ser verdaderamente un garante del control fiscal y lograr que los recursos públicos sean manejados con transparencia (Orjuela, 2018). Es muy importante de igual forma tener presente los siguientes conceptos construidos por la ley y la doctrina con respecto a los procesos de responsabilidad fiscal: La auditoría de acuerdo con la guía de auditoria de la Contraloría General de la Republica: Es un proceso sistemático que mide y evalúa, acorde con las normas de auditoria generalmente aceptadas vigentes, los resultados de la gestión fiscal en términos de prestación de servicios o provisión de bienes públicos para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, de manera que le permita a la Contraloría General de la Republica fundamentar sus opiniones y conceptos (Bulla, 2013, p. 24). El control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la Republica entidad encargada de acuerdo con el artículo 267 de la Constitución política de vigilar, la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos (Constitución Política de Colombia art. 267). El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La Contraloría al realizar las auditorias de las visitas fiscales programadas entrega unos resultados con características relevantes, precisas, verificables y útiles para el control fiscal, llamados hallazgos fiscales en donde se puede llegar a la conclusión que la entidad estatal en el manejo de los recursos públicos incurrió en una serie de irregularidades de tipo fiscal, en donde se describa en qué consistía la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables, el daño patrimonial y su cuantificación, la entidad afectada y el material probatorio que sustenta el hallazgo. El daño patrimonial está establecido en el artículo 6 de la ley 610 del 2000 de la siguiente manera: Se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público (Ley 610 del 2000, art. 6). 4. Criterios y valoración probatoria de los hallazgos fiscales De acuerdo con el autor Diego Younes Moreno, para la declaración de responsabilidad fiscal: Es necesaria la prueba de la certeza de la conducta fiscal reprochable, la ocurrencia del daño patrimonial al Estado y la imputación de responsabilidad fiscal… finalmente… al ser una responsabilidad de carácter subjetivo debe haberse probado el dolo o la culpa grave, así mismo, las pruebas deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional (Younes, 2015, pp. 315-316) La Responsabilidad Fiscal, debe tener como fundamento las pruebas allegadas al proceso de forma oportuna, con el propósito de garantizar de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa de los investigados, según esta establecido como un derecho fundamental en la constitución Política de Colombia en su artículo 29. Los principios de la prueba deben permitir al operador fiscal administrativo en este caso, el criterio necesario para admitir, decretar, practicar y valorar los diversos tipos de pruebas que soportan sus decisiones en el Proceso de Responsabilidad fiscal. Estos principios probatorios son: necesidad, unidad, comunidad, inmediación, publicidad, contradicción, evaluación, oportunidad, pertinencia, conducencia, igualdad, eficacia, equidad y el principio inquisitivo, entre otros. El proceso de Responsabilidad Fiscal tiene por imperativo legal y procedimental, estar fundado en pruebas que conduzcan a establecer la posible existencia de un detrimento al erario público y los presuntos autores de este, es decir, con pruebas necesarias, conducentes, pertinentes y útiles, al menos sumariamente, en aras de que se emita un juicio razonable, en el marco de la sana crítica y bajo la necesidad del análisis integral de las mismas. Para declarar responsable a un implicado en un proceso de Responsabilidad Fiscal, las pruebas existentes en el expediente deben, primero, haber sido allegadas al plenario de manera legal, es decir, conforme al ordenamiento jurídico, segundo, deben conducir sin lugar a equívocos a la certeza del daño al erario y el grado de responsabilidad de los implicados, tercero, que dichos soportes probatorios deben ser analizados y apreciados por el investigador en conjunto, en otros términos de manera integral y, para ello debe el órgano fiscalizador aplicar las reglas de la sana crítica y la persuasión racional. La valoración probatoria en responsabilidad fiscal se puede definir como las conclusiones derivadas del análisis probatorio que permiten concluir al funcionario administrativo la verificación del cumplimiento de los presupuestos legales, de si se cumplen los supuestos de una determinada situación fáctica de acuerdo con la premisa inicialmente planteada o si los elementosson insuficientes para llegar a esa conclusión, es decir, si ante unos hechos que produjeron un detrimento patrimonial, se determina si hubo una actuación con dolo o culpa grave por parte del gestor fiscal y de si existió un nexo causal entre estos dos elementos anteriores para así concluir si el proceso de responsabilidad fiscal deriva un fallo con responsabilidad fiscal con carácter resarcitorio del detrimento patrimonial sufrido por una entidad del Estado. Al momento de llevar a cabo un análisis jurídico-fiscal en los hechos materia de los procesos de responsabilidad fiscal, el mismo se debe realizar de manera integral, apreciando cada una de las pruebas que reposan en el plenario, tanto las documentales, testimoniales, periciales o cualquier otro medio probatorio que se haya practicado dentro de los parámetros establecidos por nuestro ordenamiento jurídico. La Corte constitucional mediante sentencia C-394 de 2002 expresa que la caducidad es una figura jurídica que permite limitar el tiempo la oportunidad que tiene una persona para acceder a la jurisdicción con el propósito de obtener justicia, fundamentándose en la seguridad jurídica. En un sentido similar la caducidad de la acción fiscal de acuerdo al Estatuto de Responsabilidad fiscal es la limitación en el tiempo que tiene el Estado en cabeza de la Contraloría, para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal contra los presuntos responsables desde que se realice el hecho que genera el detrimento patrimonial y de acuerdo a la ley 610 del 2000 en su artículo 9 consiste en 5 años, es decir, que si han pasado 5 años desde que se cometieron los hechos y no se proferido auto de apertura, ya no se podrá adelantar el proceso de responsabilidad fiscal por haber operado el fenómeno de la caducidad de la acción fiscal.1 La Contraloría de Antioquia, mediante concepto 2014300009837(2014, p11), explica que la caducidad en responsabilidad fiscal como institución jurídico procesal no protege intereses subjetivos, sino que busca proteger el interés público, y que de encontrarse por parte de la contraloría debe decretarla de oficio, pues le impediría ejercer el proceso de responsabilidad fiscal. El trámite ordinario de responsabilidad fiscal es escritural, todas las actuaciones procesales se realizan por escrito, haciendo uso de las notificaciones establecidas en el CPACA, el proceso será por el trámite ordinario cuando si bien exista conocimiento de los presuntos responsables, las pruebas recaudadas hasta el momento no permitan valorar suficientemente la responsabilidad con la que actuó cada gestor fiscal, es decir, si actuó con dolo y con culpa 1 Como en esta investigación se analizan procesos del 2016 al 2019, se continua aplicando el criterio de 5 años antes de ser modificado por el Decreto 403 de 2020 que aumento el tiempo en 10 años grave, toda vez que aunque existan procesos donde sea evidente el detrimento patrimonial, las causas de ese detrimento pueden ser ajenas a la actuación que el gestor fiscal desempeñó dentro de la administración de los recursos públicos. En síntesis, el proceso ordinario escritural de responsabilidad fiscal inicia con la expedición del auto de apertura, en donde se decretan pruebas documentales, periciales y se citan a los presuntos responsables a que rindan versión libre, si estos no comparecen se les nombra apoderado de oficio. Cuando se practiquen las pruebas y todos los presuntos responsables estén notificados personalmente o por medio de apoderado de oficio la contraloría toma la decisión de imputar responsabilidad fiscal otorgando el termino de 5 o 10 días para que ejerzan su defensa dependiendo de si el proceso es de única o doble instancia o si no hay mérito para imputar responsabilidad fiscal se procede a archivar el proceso. Esta etapa de apertura y práctica de pruebas dura alrededor de tres años. La ley 1474 de 2011 en su artículo 97 define el procedimiento verbal de la siguiente manera: El proceso de responsabilidad fiscal se tramitará por el procedimiento verbal que crea esta ley cuando del análisis del dictamen del proceso auditor, de una denuncia o de la aplicación de cualquiera de los sistemas de control, se determine que están dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación. En todos los demás casos se continuará aplicando el trámite previsto en la Ley 610 de 2000. El procedimiento verbal se someterá a las normas generales de responsabilidad fiscal previstas en la Ley 610 de 2000 y en especial por las disposiciones de la presente ley. (Ley 1474 de 2011 articulo 97). Lo anterior significa que cuando las pruebas recaudadas permitan imputar responsabilidad fiscal se hará a través del sistema de audiencias en oralidad, por lo tanto, el trámite del procedimiento verbal en responsabilidad fiscal a diferencia del trámite ordinario es mucho más ágil pues inicia directamente profiriendo auto de apertura e imputación en un solo escrito y citando a la audiencia de descargos en un plazo no mayor a 3 meses, en esa audiencia se practican los descargos y se ejerce la defensa por parte de los investigados de forma oral, posteriormente se cita a otra audiencia llamada audiencia de decisión, donde se llevan a cabo los alegatos de conclusión y el Contralor en audiencia profiere fallo con responsabilidad fiscal o fallo absolutorio sin responsabilidad fiscal, dicho trámite no debería superar en todas sus etapas los 18 meses. Para el desarrollo de esta investigación hemos acudido a los autos de apertura que la Contraloría General de la Republica publica por edicto realizando la notificación por aviso en la página web en el siguiente link https://www.contraloria.gov.co/resultados/notificaciones- citaciones/notificaciones-proceso-de-responsabilidad-fiscal/notificaciones-por-aviso, ahí la https://www.contraloria.gov.co/resultados/notificaciones-citaciones/notificaciones-proceso-de-responsabilidad-fiscal/notificaciones-por-aviso https://www.contraloria.gov.co/resultados/notificaciones-citaciones/notificaciones-proceso-de-responsabilidad-fiscal/notificaciones-por-aviso contraloría publica el link de los autos de apertura que está notificando por el termino de 5 días y luego se eliminan, así que inicialmente realizamos la recopilación entre julio de 2018 y diciembre de 2019 de los autos de apertura descargándolos y clasificándolo por regiones, llegando a reunir 745 autos de apertura por el trámite ordinario de distintas contralorías de la siguiente manera: Podemos apreciar aquí que las cinco principales regiones donde fueron recopilados autos corresponden a los departamentos de Bolívar (114), Bogotá (93), sucre(67), Caquetá (47) y Córdoba (40) los cuales suman 361 autos de apertura equivalente al 48.5 % del total de la información analizada en esta investigación, en contraste, podemos observar que los departamentos de Guaviare (4), Sincelejo(4), San Andrés(2), Santander(1) y Valledupar (1) son los lugares donde menos autos de apertura hemos podido recopilar. De la anterior debemos comprender que la notificación por aviso en la página web se utiliza cuando no es posible realizar la notificación personal a uno de los investigados, por lo tanto se procede a realizar dicha publicación del auto de apertura para garantizar el debido proceso y si la persona no acude a presentar su versión libre de los hechos se nombra un apoderado de oficio; ahora bien, al observar que hay Gerencias departamentales que tienen un número significativo de autos superior a 30 autos y otras gerencias departamentales que no superan los 10 autos notificados en el lapso de año y medio cuando se recopilo la información, puede significar que las gerencias departamentales con menos de 10 autos notificados logran de manera efectiva la notificación personal a sus investigados y por lo tanto no debenacudir a la notificación por aviso en contraposición a las gerencias departamentales que notificaron más de 30 autos que no lograrían la notificación personal de manera efectiva. En las auditorías realizadas por la Contraloría General de la Republica en los procesos objeto de análisis hemos identificado una serie de pruebas recaudadas bien sea en el momento de realizar la auditoria al obtener copia de los documentos o posteriormente durante la fase de indagación preliminar cuando la entidad responde las observaciones del equipo auditor; con DEPARTAMENTOS CANTIDAD DE AUTOS DEPARTAMENTOS CANTIDAD DE AUTOS DEPARTAMENTOS CANTIDAD DE AUTOS AMAZONAS 20 CESAR 29 PUTUMAYO 10 ANTIOQUIA 36 CHOCO 18 RISARALDA 9 ARAUCA 7 CORDOBA 40 SAN ANDRES 2 ATLANTICO 13 GUAINIA 1 SANTANDER 1 BOGOTA 93 GUAJIRA 29 SINCELEJO 4 BOLIVAR 114 GUAVIARE 4 SUCRE 67 BOYACA 17 HUILA 18 TOLIMA 8 CALDAS 7 MAGDALENA 8 VALLE 31 CAQUETA 47 META 21 VALLEDUPAR 1 CASANARE 19 NARIÑO 34 VAUPES 11 CAUCA 7 NORTE SANTANDER 13 VICHADA 6 el análisis de la pruebas la contraloría toma la decisión si cierra la auditoria sin novedades, si apertura el proceso de responsabilidad fiscal por uno de los dos tramites ordinario o verbal. A continuación observaremos la agrupación de las pruebas recaudadas por las auditorias en los procesos objeto de análisis, determinando cuales son las pruebas que aparecen reiteradamente en los procesos, es decir, las pruebas que más se repiten, lo cual nos permitirá identificar posteriormente cuál es su utilidad para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal por el procedimiento ordinario o por el procedimiento verbal, posteriormente teniendo en cuenta que existen varias pruebas que demuestran un solo hecho agruparemos los hechos que se pretenden demostrar con determinadas pruebas y posteriormente la relación que existe entre los hechos, las pruebas y la decisión de iniciar el proceso de responsabilidad fiscal. De los 745 procesos, en orden descendente las pruebas que más se utilizan son las siguientes: El informe del hallazgo fiscal aparece en 706 procesos con un 94.7%, también conocido como el traslado del hallazgo fiscal, que contiene la conclusión del equipo auditor este informe del hallazgo fiscal es el resultado de la auditoría realizada donde siguiendo los criterios de las auditorias tecnicas de la contraloría, dicho informe del hallazgo fiscal es llevado a la reunión del comité de la contraloría como cuerpo colegiado se determina si existe detrimento patrimonial y se toma la decisión si se inicia una indagación preliminar si se apertura el proceso de responsabilidad fiscal por el trámite ordinario verbal. La póliza de seguros aparece en 597 procesos con un 80.1%, es un documento que es útil para poder determinar cuál es la compañía de seguros que debe ser vinculada al proceso en los términos del artículo 44 de la ley 610 del 2000. Las pruebas que tienen un porcentaje de aparición entre el 70 y el 80 % son las siguientes: El acta de visita fiscal aparece en 572 procesos con un porcentaje del 76.77%, es un documento que deja un registro de la auditoría practicada a la entidad, dicho documento permite con posterioridad verificar por la entidad auditada que las actuaciones realizadas por el equipo auditor corresponden a las normas de auditoria legalmente aceptadas en Colombia. El contrato aparece en 553 procesos con un porcentaje del 74.22%, es el documento principal que permite establecer si la obra o acción a ejecutar en el contrato cumple con los fines de la gestión fiscal donde deben los dineros públicos cumplir con una función de utilidad a la comunidad y además es el punto de referencia para determinar si el resultado de la ejecución del contrato se corresponde con lo inicialmente pactado o si ocurrieron circunstancias que hicieron que el contrato solo se cumpliera parcialmente, entre los principales hechos que se pueden demostrar con el contrato son la delimitación de la obra a ejecutar, el precio, identificar las partes involucradas de quienes suscriben el objeto y la duración del mismo. La hoja de vida y soportes de investigados aparece en 530 procesos con un 71.14%, son los documentos recibidos por la contraloría durante la auditoria e indagación preliminar que permiten identificar la información de los presuntos responsables, como son actas de posesión, la hoja de vida, los actos administrativos que los vinculan con la entidad, copias de la cedula, datos de contacto e identificación general de los contratistas, declaración juramentada de bienes, entre otros documentos generales de cada persona investigada; esta información permite a la contraloría posteriormente investigar si los presuntos responsables han adquiridos bienes inmuebles nuevos, si su patrimonio ha aumentado de una manera exagerada sin guardar relación con sus ingresos, y así mismo en los casos en los que procedan medidas cautelares realizar oficios de embargo. Las pruebas que tienen un porcentaje de aparición entre el 60 y el 70 % son las siguientes: La respuesta de la entidad aparece en 512 procesos con 68.72% y la comunicación de observaciones aparece en 470 procesos con 63.08%, son documentos que se relacionan entre sí, pues por un lado la comunicación de observaciones es el requerimiento que la Contraloría remite a la entidad, al contratista y a los demás involucrados al posible hallazgo fiscal para que aclararen lo pertinente al hallazgo en lo que hemos denominado la respuesta de la entidad a las inconsistencias de la auditoria, pudiendo ocurrir que la respuesta entregada de total claridad y satisfaga las inconsistencias encontradas durante la auditoria o que los documentos que la entidad entregue permitan al grupo auditor un conocimiento mas profundo del detrimento patrimonial y de los presuntos responsables fiscales para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal. El comprobante de egreso aparece en 395 procesos con un 53.02%, son documentos que demuestran los pagos realizados por la entidad, dichos documentos permiten establecer la fecha de su expedición para determinar quién fue el funcionario que expidió los pagos (gestor fiscal), así mismo si los comprobantes de egreso se corresponden con las etapas de ejecución contractual, pues es común que ocurra que se giren anticipos por un valor superior de las primeras etapas del contrato y cuando se hace la auditoria el contrato está suspendido con un avance del 15 % pero ya se han realizado pagos por más del 50 % del valor total del contrato. El estudio previo aparece en 306 procesos con un 41.07%, son los estudios o análisis realizados por el contratista como soporte para elaborar los pliegos de condiciones y el contrato, permiten establecer la hoja de ruta que debe seguir el contratista para realizar una adecuada ejecución del contrato, en los autos de apertura analizados en ocasiones la Contraloría hace la observación de que los estudios previos fueron incompletos y se generan sobre costos al faltar material o no haber incluido algún ítems en los análisis de precios, o la obra queda incompleta o mal construida al no cumplir correctamente con las especificaciones técnicas. Las pruebas que tienen un porcentaje de aparición entre el 30 y el 40 % son las siguientes: El acta de inicio aparece en 264 procesos con un 35.43%, permite establecer con respecto a un posible hallazgo fiscal la fecha de inicio el plazo inicialmente establecido, el origen de los recursos de la entidad para realizar la contratación. El informe técnico aparece en 262 procesos con un 35.16%, es un documento muy importante para el equipo auditor, pues realizado por un experto en el área auditada, pudiendo ser un ingeniero, un arquitecto, un contador, donde realiza un dictamen con las pruebas que se tienen recaudadas para determinar el grado del daño ocurrido en la entidad, y en los contratos de obra determinarla calidad y estabilidad de la obra y los posibles sobrecostos; llama poderosamente la atención que de 745procesos solamente en 262 procesos tengan un informe técnico. La orden de pago aparece en 234 procesos con un 31.40%, son documentos que demuestran las autorizaciones de los pagos realizados por la entidad, dichos documentos permiten establecer la fecha de su expedición para determinar quién fue el funcionario que expidió los pagos (gestor fiscal). Las pruebas que tienen un porcentaje de aparición entre el 20 y el 30 % son las siguientes: El acta de liquidación aparece en 202 procesos con un 27.11%, es el documento que otorga un cierre final a los contratos de obra, especificando el objeto del contrato realizado, el valor total de los dineros ejecutados y el estado actual de la ejecución de la obra, en resumen hace un balance entre lo contratado, lo ejecutado y lo pagado, siendo este el ultimo documento del expediente contractual; la contraloría utiliza este documento como punto de referencia para determinar la última actuación contractual y contar los plazos de la caducidad. El Certificado de Disponibilidad y Registro Presupuestal aparece en 200 procesos con un 26.84%, son documentos que se relacionan entre si siendo el Certificado de disponibilidad, la destinación realizada por la entidad dentro del presupuesto para ejecutar en ciertas áreas por ejemplo obras civiles, alimentación escolar y el registro es el perfeccionamiento de la disponibilidad presupuestal, garantizando que los recursos destinados a un contrato no se desvíen a otro fin, permiten a la contraloría identificar los funcionarios que autorizaron la destinación de los recursos para determinado contrato y a su vez el valor previamente establecido para atender una obra y si la obra posteriormente genero mayores pagos y sobrecostos. El acta de recibo final aparece en 169 procesos con un 22.68%, igual que el acta de liquidación es un documento que da cuenta de la entrega de la obra y/o de la ejecución del contrato, es utilizado por la contraloría como documento de cierre de un contrato cuando no existe en el expediente acta de liquidación. El informe de ejecución de actividades aparece en 157 procesos con un 21.07 %, permite demostrar la ejecución del contrato en sus diferentes etapas, cuando el contrato ha sido suspendido permite demostrar el porcentaje de avance y cumplimiento de acuerdo con lo pactado en el contrato. El informe de interventoría aparece en 156 procesos con un 20.93% es un documento que da cuenta del control realizada por la entidad por medio de un tercero interventor quien debe vigilar el cumplimiento del contrato en sus distintas etapas y presentar constantemente informes y reportar a la entidad las irregularidades que detecte durante la ejecución del contrato. Las pruebas que tienen un porcentaje de aparición entre el 10 y el 20 % son las siguientes: El acta de suspensión aparece en 116 procesos con un 15.57%, determina que el contrato ha sido suspendido por razones externas o de común acuerdo, de igual forma permite demostrar en ocasiones el abandono de las obras con contratos que fueron suspendidos y nunca fueron reanudados terminando las obras en un total abandono. El informe de supervisión aparece en 102 procesos con un 13.69% es un documento que da cuenta del control realizada por la entidad por medio de un funcionario de la entidad del área competente del contrato, quien debe vigilar el cumplimiento del contrato en sus distintas etapas y presentar constantemente informes y reportar a la entidad las irregularidades que detecte durante la ejecución del contrato. El acta de reinicio aparece en 102 procesos con un 13.69%, determina la reanudación del contrato cuando este ha sido suspendido, ayuda a determinar si los lapsos de tiempo entre la suspensión y el reinicio de las obras están justificados y si esos lapsos de tiempo pueden ocasionar un posible sobre costo, lo anterior por cuanto es común que un mismo contrato se suspenda y se reinicie varias veces. El acta de recibo parcial aparece en 97 procesos con un 13.02%, da cuenta de la entrega parcial de la obra y/o de la ejecución del contrato, es utilizado por la contraloría para demostrar el avance de la obra por etapas y como documento de cierre de un contrato cuando no existe en el expediente acta de liquidación, ni acta de recibo final. Las pruebas que tienen un porcentaje de aparición entre el 5 y el 10% son las siguientes: El convenio aparece en 71 procesos con un 9.53%, al ser documentos donde dos entidades del Estado unen esfuerzos para lograr un mismo fin no son tan comunes en los procesos de responsabilidad fiscal en contraposición con el porcentaje de aparición de los contratos con un 74.22%, sin embargo en cuanto a la utilización en el análisis de la determinación del detrimento patrimonial por parte de la contraloría es muy similar al contrato, pues permite establecer si la obra o acción a ejecutar en el convenio cumple con los fines de la gestión fiscal donde deben los dineros públicos cumplir con una función de utilidad a la comunidad y además es el punto de referencia para determinar si el resultado de la ejecución del convenio se corresponde con lo inicialmente pactado o si ocurrieron circunstancias que hicieron que el convenio solo se cumpliera parcialmente, entre los principales hechos que se pueden demostrar con el convenio son la delimitación de la obra a ejecutar, el precio, identificar las partes involucradas de quienes suscriben el objeto y la duración del mismo. La certificación de la cuantía aparece en 71 procesos con un 9.53%, se relaciona con el Certificado de Disponibilidad presupuestal y permite a la contraloría establecer si el proceso de responsabilidad debe ser de única instancia o de doble instancia. El acta de modificación aparece en 64 procesos con un 8.59%, esta prueba refleja las circunstancias que implican modificar las condiciones establecidas en el contrato y para el equipo auditor si esos cambios están justificados para que el contrato se cumpla satisfactoriamente o si es un factor que derivara en sobre costos para la entidad. La factura aparece en 51 procesos con un 6.84%, están relacionadas con las ordenes de pago y los comprobantes de egreso, son los documentos de cobro presentados por el contratista para la contraloría le permiten si los cobros se corresponden con lo realmente ejecutado bien sea de forma parcial o al final cuando el contrato ha sido liquidado. La fotografía aparece en 45 procesos con un 6.04 %, son documentos que en los contratos de obra demuestran el deterioro de las obras, aunque contradictoriamente también son utilizados por los contratistas para mostrar la ejecución de las obras y le corresponde al equipo auditor cual de los dos usos le da a las fotografías. El acta de terminación aparece en 40 procesos con un 5.36%, es un documento equivalente al uso otorgado al acta de liquidación, que da cuenta de la entrega de la obra y/o de la ejecución del contrato, es utilizado por la contraloría como documento de cierre de un contrato cuando no existe en el expediente acta de liquidación. El otro sí aparece en 40 procesos con un 5.36%, es un documento que modifica el contrato inicialmente establecido, para adicionar, aclarar algún aspecto dentro del contrato, esta prueba permite al equipo auditor determinar el alcance de la ejecución de lo pactado. El análisis de precios unitarios/factor multiplicador aparece en 39 procesos con un 5.23%, es una prueba que permite establecer posibles sobrecostos y las proyecciones utilizadas para ejecutar el presupuesto de las obras, así mismo establecer comparaciones entre los precios de los ítems entregados por el contratista y los que por regla general se manejan en el mercado. Las pruebas que tienen un porcentaje de aparición entre el 1 y el 5 % son las siguientes:La denuncia ciudadana aparece en 34 procesos, con un 4.56%, esta prueba es un insumo inicial para reunir los elementos que justifique que la contraloría inicie la auditoria a un contrato especifico. Los Informes contables, conciliaciones y recibos de caja aparecen en 33 procesos, con un 4.42%, estos documentos en las auditorias podrían ser útiles cuando en la contabilidad de la administración se reflejan pagos a beneficiarios que no existen, o también cuando se registran de manera doble los pagos realizados. El acta de adicción al contrato aparece en 30 procesos, con un 4.02 %, es un documento que modifica el contrato inicialmente establecido, para adicionar, aclarar algún aspecto dentro del contrato, esta prueba permite al equipo auditor determinar el alcance de la ejecución de lo pactado. Los manuales y reglamentos aparecen en 29 procesos, con un 3.89%, estos documentos llamados documentos de apoyo en las entidades estatales, permiten determinar las atribuciones y capacidad de gestión fiscal de cada funcionario investigado. El acta de ejecución de las obra aparece en 29 procesos, con un 3.89%, demuestran el seguimiento de la entidad con respecto al cumplimiento de las obras de los contratos. Acta de prorroga aparece en 28 procesos, con un 3.75%, esta prueba permite señalar las circunstancias que afectaron al contrato y que justifican modificar las condiciones establecidas en cuanto al tiempo de duración y/o precio, el análisis de este documento puede brindar al grupo auditor las herramientas para determinar si el incumplimiento en el tiempo obedece a una mala planificación del contratista en su etapa de estudios previos o si han existido causas externar que impidieron el cumplimiento en el tiempo inicialmente pactado, toda vez que la mayoría de las veces las prórrogas de los contratos implican un sobrecosto para la entidad estatal. Los planos aparecen en 21 procesos, con un 2.81%, demuestran la planificación y proyección de ejecución de los contratos así mismo la delimitación de las obras con respecto a lo planteado en el contrato y las obras que se entregan a la comunidad. El acta de comité / mesa de trabajo aparece en 23 procesos, con un 3.08%, estos documentos demuestran el seguimiento y supervisión por parte de la entidad, realizando un seguimiento a los compromiso que las partes han ido adquiriendo en las distintas etapas del avance de las obras. El compromiso presupuestal aparece en 17 procesos, con un 2.28%, este documento demuestra la asignación de los recursos y posterior entrega de los recursos al contratista, de igual manera la capacidad de gestión fiscal de quienes firman los documentos. Las versiones libres de los investigados aparecen en 16 procesos, con un 2.14%, esta es una de las pruebas más importantes para determinar en esta etapa de auditoria y/o indagación preliminar si el investigado obro con culpa grave, pues aunque principalmente se trata de escuchar la versión del investigado y brinde las explicaciones de rigor también aquí se da la oportunidad de que la contraloría interrogue al investigado, sin embargo observamos que esta prueba se practica muy poco, una de las causas puede ser de que en esta etapa muchos investigados ignoran las citaciones a versiones libres y como es una facultad propia de la persona investigada decidir si quiere rendir la versión libre muchos prefieren en esta etapa guardar silencio. Los extractos bancarios aparece en 15 procesos, con un 2.01%, estos documentos permiten reflejar, los pagos realizados por la entidad al contratista La certificación de cumplimiento aparece en 13 procesos, con un 1.74%, esta certificación expedida por la entidad da constancia de que en su momento la obra u contrato fue entregado a satisfacción, pero luego cuando la auditoria es realizada se encuentra el hallazgo de que la obra tiene un deterioro prematuro o que no fue terminada y no presta ninguna utilidad a la comunidad Las resoluciones generales aparecen en 13 procesos, con un 1.74%, permiten determinar las atribuciones y capacidad de gestión fiscal de cada funcionario investigado. Las entradas y salidas del almacén aparece en 12 procesos, con un 1.61%, en los contratos de compra estos documentos demuestran el ingreso a la entidad de los objetos comprados y si fueron utilizados por la entidad, por ejemplo pueden existir situaciones en los que las materias primas, medicamentos y alimentos ha caducado su fecha de vencimiento guardados en el almacén sin ser utilizados, de otra parte puede ocurrir que se indiquen salidas del almacén con destino a entregar materiales de construcciones para la comunidad, sin embargo los supuestos beneficiarios nunca recibieron las ayudas. El listado de beneficiarios aparece en 10 procesos, con un 1.34% y relación de beneficiarios con un 1.07% cuando en el desarrollo de los contratos se entregan subsidios, alimentos o materiales de construcción, la relación de beneficiarios permite inferir si existen beneficiarios inexistente, si se han realizado pagos dobles o si las cuantías entregadas y firmadas si corresponden con lo estipulado en los contratos. Las copias de expedientes judiciales aparece en 9 procesos, con un 1.20%, esta prueba demuestra los procesos judiciales iniciados contra la entidad estatal y la tardanza para el pago de las obligaciones que generaron el pago de intereses de mora. El actas de cantidades de obra aparece en 8 procesos, con un 1.07%, corresponde a los registros de las actas de los avances de lo realmente ejecutado dentro de los contratos de obra. Los documentos fiduciarios aparecen en 8 procesos, con un 1.07%, este tipo documental aparece en contratos de gran cuantía, en donde los recursos de los contratos son administrados por fiducias, los documentos fiduciarios permiten al equipo auditor comprender si en la entrega de los dineros a los contratistas se cumplieron todos los requisitos legales, en cuanto al cumplimiento y entrega de los avances de las obras o la amortización de los anticipos. La resolución de incumplimiento aparece en 8 procesos, con un 1.07%, esta prueba da cuenta de que se declaró administrativamente un incumplimiento contractual y de que la administración ha realizado acciones tendientes a recuperar los recursos públicos. Hemos analizado las 50 pruebas que reiteradamente hemos encontrado en los 745 autos de apertura de los procesos de responsabilidad fiscal, sin embargo, en los autos de apertura se han identificado 227 pruebas, es decir, 177 tipos de pruebas no se repiten ni el 1 % de los procesos de responsabilidad fiscal analizados, sin embargo dentro de estas pruebas que no superan ese umbral existen algunas que consideramos importantes como insumos del hallazgo fiscal para configurar el detrimento patrimonial, identificar los responsables y hallar un nexo causal entre ambos como serian: La certificación de inversión de recursos, dicha prueba daría cuenta de la ejecución fiscal de los recursos y en qué proyectos han sido invertidos, es sabido que dicha acción seria realizada por el gestor fiscal. La certificación de saldos no ejecutados, es otra prueba de suma importancia que permitiría comprender de cada contrato, los anticipos entregados a los contratistas no fueron ejecutados en los contratos y por lo tanto serian exigibles su devolución y a su vez permitirían determinar la conducta del funcionario público en tanto si ha realizado las acciones adecuadas para obtener la devolución de los recursos. La comunicación abstenerse de pagos, con este documento se podría determinar las acciones de la entidad estatal buscando evitar la pérdida de los recursos al comprobar por medio de la supervisión del contrato e informes de interventoría que se deben abstener de realizar los pagos al contratista por haber encontrado alguna irregularidad en la ejecución del contrato. En los autosde apertura objeto de análisis en este artículo de investigación es importante mencionar cuales son los tipos de personas investigadas y vinculadas a la instrucción de responsabilidad fiscal, lo anterior por cuanto nos permitirá determinar si la contraloría está vinculando a estos procesos a personas que de acuerdo a la ley puedan disponer de los recursos y ser gestores fiscales, como a continuación apreciaremos: De la anterior tabla, podemos inferir que en los 745 autos de apertura, los principales investigados vinculados a los procesos son los contratistas con 69.12 %, en segundo lugar tenemos los alcaldes con una participación de 44.69%, en tercer lugar podemos encontrar al grupo de funcionarios que hacen las veces de supervisores en los contratos, esto son los jefes de despacho de las secretarias de las alcaldías y subdirectores sumando en conjunto 290, a saber 38.9%, los supervisores con 26.97%, los interventores con 24.56% y el grupo de directores y subdirectores con 22.01%. 5. El riesgo de la caducidad de la acción fiscal Cuando la contraloría ha realizado las auditorias uno de los criterios más importantes es determinar si ha operado la caducidad de la acción fiscal, como estos procesos iniciaron del 2016 al 2019, observamos que se sigue aplicando el artículo 9 de la ley 610 del 2000 antes de ser modificada por el artículo 127 del Decreto 403 de 2020 que amplio el término a 10 años. Por lo tanto, el criterio de la contraloría con respecto a la caducidad en los procesos del 2016 a 2019 sigue siendo cinco años, es decir, no se podrá ejercer la acción fiscal si desde que se configura el hecho generador del detrimento patrimonial transcurren cinco años y no se ha iniciado el proceso de responsabilidad fiscal, por medio del auto de apertura. De los autos de apertura que hemos revisado de las distintas contralorías regionales encontramos que cuando se profiere la decisión del auto de apertura en 95 procesos es decir, el 12.75 % de los procesos faltan menos de 6 meses para que se configure la caducidad de la acción fiscal, y en consecuencia en estos procesos más allá de las pruebas que tengan en aras de evitar la caducidad se inicia el proceso profiriendo el auto de apertura, todo lo anterior esta relacionado con la distancia de tiempo entre la realización de la auditoria y/o traslado del hallazgo y el momento de iniciar el proceso de responsabilidad fiscal como observaremos a continuación. contratista 515 secretario de 34 director 134 alcalde 333 tesorero 29 gerente 77 supervisor 201 subdirector 15 gobernador 58 interventor 183 secretario de obras 22 rector 22 secretario de educación 40 secretario de planeación 108 secretario de despacho 11 secretario de hacienda 24 secretario de gobierno 16 subdirector de planeación 15 6. Distanciamiento temporal entre la práctica de la auditoria del control fiscal y el momento de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. En los procesos objeto de análisis hemos observado de que forma la fecha de realización de la auditoria, el traslado del hallazgo y el tiempo que transcurre hasta llegar al momento del auto de apertura puede llegar a superar el tiempo establecido tiempo establecido en la ley, como se trata de procesos iniciados del 2016 al 2019, sigue aplicando el artículo 39 de la ley 610 del 2000 antes de ser modificada por el artículo 135 del Decreto 403 de 2020, que señala “Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal”. (artículo 39 de la ley 610 del 2000), este corto espacio de tiempo de 6 meses de duración de la indagación preliminar, afirmamos que se cumple en promedio en la mitad de los procesos, pues si bien en la mayoría de autos de apertura revisados no señalan el inicio de la indagación preliminar si podemos tomar de referencia, de acuerdo con el artículo de la ley previamente mencionada, que cuando el resultado de la auditoria no permita tener la certeza de la fecha de los hechos que ocasionaron el detrimento patrimonial y la identificación plena y certera de los presuntos responsables, se procederá con la indagación preliminar, y hemos identificado que en el 44.29 % de los procesos analizados ha transcurrido un tiempo superior entre 1 año a 4 años para proferir el auto de apertura, y un tiempo superior a 4 años acercándose en un 2.81% a la caducidad; en síntesis el distanciamiento temporal entre la auditoria y traslado del hallazgo con el momento de apertura del proceso es el siguiente: Tiempo Procesos Tiempo Procesos Menos de 6 meses 225 De 2 años a 3 años 94 De 6 meses a 1 año 166 De 3 años a 4 años 13 De 1 año a 2 años 172 Más de 4 años 21 No menciona fecha 24 7. Ausencia probatoria para iniciar el trámite verbal al proferir el auto de apertura El proceso de responsabilidad fiscal iniciara por el tramite verbal, establecido en el artículo 97 de la ley 1474 de 2011 artículos 97 y siguientes, este proceso verbal se aplicara cuando existan los elementos probatorios para poder imputar responsabilidad fiscal como son: a) una conducta dolosa o culposa con culpa grave, atribuible a una persona que realiza gestión fiscal b) un daño patrimonial al Estado y un c)un nexo causal entre los dos elementos anteriores, se debe tramitar por el proceso verbal. El hallazgo fiscal realizado por la contraloría están fundamentados de acuerdo con la autora Sara Pineda (2015, p 89), en seis criterios a saber: a) determinar y evaluar la condición, b) verificar y analizar la causa y el efecto, c) ser claro y preciso, d) verificable, e) útil, f) suficiencia, pertinencia y utilidad de la evidencia o material probatorio que soporta el hallazgo, g) identificar y valorar presuntos responsables o líneas de autoridad y responsabilidad. Las pruebas que se utilizan para iniciar el proceso por el trámite verbal tendrían el carácter de dictamen y por lo tanto se debería permitir su contradicción en esta etapa por medio de las versiones libres, de las respuestas que la entidad y el investigado realicen a la contraloría y finalmente por medio de las audiencias de descargos establecidas en la ley 1474 de 2011, pues como la ley de responsabilidad fiscal no establece con claridad la forma de desarrollar la actividad probatoria se debe acudir al Código General del Proceso en donde los dictámenes se pueden controvertir en audiencia oral, siguiendo el principio de integración normativa establecido en el artículo 66 de la ley 610 del 2000 (Sara Pineda 112), para una mayor claridad de lo anterior, en palabras de Sara Pineda: “En el evento de darse al hallazgo fiscal la calidad de prueba documental, el aludido derecho de defensa quedaría supeditado a un traslado por demás reducido y al mismo tiempo supeditado a la discrecionalidad del investigador, para que aquel se pronuncie, situación que varía de manera significativa, si a dichos hallazgos fiscales se les diera el carácter de dictamen, por cuanto las reglas que rigen su producción imponen la obligación dentro del esquema del proceso verbal, que quienes lo hayan generado puedan concurrir a la audiencia de pruebas para ser objeto de interrogatorio como la más clara expresión del derecho de defensa, pues es en ese momento, donde se podrá conocer el método técnico utilizado, el insumo sobre el cual se dictaminó y otra serie de circunstancias que resultan ser importantes para el cuestionamiento de dicho hallazgo”. (Pineda 2015, p 104) De lo anterior se infiere, siguiendo la interpretación realizada por Sara Pineda (104-106) que esta controversia de la pruebairía más allá de debatir una prueba documental, llegando a convertirse en una prueba pericial, pues lo que se controvierte son las conclusiones y si se utilizaran en un proceso verbal, entonces el equipo auditor debería estar en disposición de acudir a la audiencia de descargos a defender su dictamen, y como hemos observado en los procesos analizados en este trabajo adolecen de una suficiencia probatoria para imputar responsabilidad fiscal y aun si se reunieran los elementos básicos quizás dificultaría que quedara incólume sus conclusiones en una controversia por medio de las audiencias orales establecidas para el proceso de responsabilidad fiscal verbal. Como hemos podido observar en las pruebas analizadas, cada una de ellas permite de manera suficiente establecer el daño patrimonial y su cuantía, sin embargo, no permiten comprobar una conducta dolosa o gravemente culposa de los investigados o presuntos responsables fiscales, es preciso revisar entonces a que se refiere la ley de responsabilidad fiscal con la conducta dolosa o con culpa grave y de qué forma es aplicada por la contraloría. En primer lugar, la gravedad de la conducta es valorada por la contraloría con respecto al incumplimiento de leyes que sean de obligatorio cumplimiento para el desarrollo de sus funciones, en el caso de los gestores fiscales, las leyes de contratación, ejemplo la ley 80 de 1993, de igual forma los principios de planeación, transparencia y responsabilidad, tal y como han sido expresados por el Consejo de Estado mediante sentencia de radicado 07001- 23-31-000-1999-00546-01821489) del 28 de mayo de 2012 M.P. Jorge Cepeda Varón El principio de planeación es la forma en que se concreta los principios de economía, eficacia, eficiencia, como guías fundamentales de la función pública, lo anterior se fundamenta por cuanto en materia contractual las entidades oficiales están obligadas a respetar y cumplir el mencionado principio de planeación en virtud del cual se deben elaborar estudios previos, y análisis completos que permitan la racionalización del gasto público para así evitar la improvisación, de modo que se puedan establecer procedimientos claros y seguros para que los contratos desde su inicio se supervise de la mejor manera su ejecución. De igual manera para la determinación de la culpa grave se habla del actuar de manera negligente en el cumplimiento de los deberes legales y normativos no solamente en cuanto a leyes, sino también con respecto a manuales y reglamentos de funciones de los cargos, de igual forma en la falta de atención que debe prestar el agente en sus actuaciones. Por otra parte la contraloría acude reiteradamente a la definición establecida en el artículo 63 del código civil que define la culpa grave como: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”. Esta aplicación de la culpa grave no existía originalmente en la ley inicial de responsabilidad fiscal, la ley 610 del 200 sino que fue incorporada de acuerdo con la autora Tatiana Ordoñez en los siguientes términos: “Con la sentencia C-619 de 8 de agosto de 2002, la Corte Constitucional impuso al funcionario instructor del proceso de responsabilidad fiscal la necesidad de probar culpa grave para responsabilidad fiscalmente, en lugar de culpa leve que se equipara a la negligencia tal como estaba previsto originariamente por el legislador al expedir la Ley 610 de 2000. Esta decisión de la Corte trajo como resultado un obstáculo que impide la recuperación del patrimonio público dañado con culpa leve y en lugar de atacar la corrupción, es un anuncio de tolerancia frente a la impunidad” (Ordoñez, 2016, p 2) De igual forma la ley 1474 de 2011 en el artículo 118, establece de manera clara unas situaciones y comportamientos donde se presume haber obrado con culpa grave, y son los siguientes: Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese título. Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave en los siguientes eventos: a) Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran la integridad patrimonial de la entidad contratante; b) Cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado; c) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas; d) Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos; e) Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, prestaciones y demás emolumentos y haberes laborales con violación de las normas que rigen el ejercicio de la función pública o las relaciones laborales. Con respecto al nexo causal, este es indispensable para que la contraloría pueda proferir una responsabilidad fiscal sobre los investigados, entendiéndose en esta, que el daño fiscal debe ser una consecuencia directa de la conducta desplegada con culpa grave por parte del gestor fiscal, es decir la relación entre la conducta del investigado y el detrimento patrimonial causado a la entidad estatal, en otras palabras si no hubiera existido esa conducta gravemente culposa por parte del gestor fiscal no se hubieran ocasionado la perdida de los dineros públicos. De lo anterior toma gran relevancia lo referido a la intencionalidad del comportamiento del gestor fiscal, es decir, debe tener el propósito de causar ese daño bien sea por que busca apropiarse de los dineros o porque es consciente según el conocimiento que el funcionario tiene de las leyes, reglamentos y manuales de la entidad a la cual pertenece de que con sus acciones la entidad del estado sufrirá un menoscabo en sus finanzas, por ejemplo ser negligente en la supervisión y control de la ejecución de un contrato. Finalmente estos aspectos de la intencionalidad y de la culpa grave están ausentes de las pruebas que recauda la contraloría en los procesos analizados, pues aunque existen documentos que demuestran la capacidad de gestión fiscal de los investigados, presuntos responsables, no se llevan a cabo pruebas, que permitan conocer cuales ha sido la actitud, la intencionalidad y comportamiento del gestor fiscal al momento de tomar las decisiones. 8. Conclusión. De las pruebas analizadas que son utilizadas en los autos de apertura logramos identificar que el riesgo de la caducidad de la acción fiscal, el distanciamiento temporal entre la auditoria y el inicio formal del proceso y la ausencia notoria de pruebas que permitan calificar la conducta de los investigados presuntos responsables fiscales afectan la aplicación del trámite verbal, por lo anterior llegamos a la conclusión que es necesario por parte de la contraloría en su búsqueda por recuperar los recursos públicos por medio de los procesos de responsabilidad fiscal que se recauden pruebas en la etapa de indagaciónque permitan conocer a profundidad, la intencionalidad y comportamiento del investigado durante la gestión fiscal y consideramos que una de esas pruebas que deben ser enfocadas para conseguir lo anterior es la práctica y diligencia de testimonios y versiones libres no solamente del gestor fiscal sino también de las personas que han estado participando de los hechos, lo anterior permitirá conocer a profundidad la conducta desplegada por los funcionarios en ejercicio de la gestión fiscal y determinar si su comportamiento obedeció a una conducta dolosa o culposa con culpa grave. 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(sin fecha), Guía para la elaboración del proyecto de investigación, Universidad San Buenaventura, 1-34 recuperado en: https://www.usbcali.edu.co/sites/default/files/guia_para_la_elaboracion_del_proyecto_de_inv estigacion.pdf 2-Guía de Auditoria de la Contraloría general de la Republica, 2015, recuperado en:https://www.contraloria.gov.co/documents/20181/595338/0.+GUIA+AUDITOR%C3%8D A+CGR+05-05-15.pdf/340ca4d1-6617-46a0-a296-955c7d0b7bd4?version=1.0 LEYES 1-Ley 42 de 1993. Bogotá DC, Congreso de la Republica de Colombia. 2-Decreto ley 267 de 2000. Bogotá DC, Congreso de la Republica de Colombia. 3-Ley 610 de 2000. Bogotá DC, Congreso de la Republica de Colombia. 4-Ley 1474 de 2011. Bogotá DC, Congreso de la Republica de Colombia. RESOLUCIONES 1-Resolución ordinaria 6541 de 2012 modificada por la resolución 6928 de 2013. Contraloría General de la Republica de Colombia. 2- Resolución reglamentaria 277 de 2014. Contraloría General de la Republica de Colombia SENTENCIAS Sentencia del Consejo de Estado con radicado 07001-23-31-000-1999-00546-01821489) del 28 de mayo de 2012 M.P. Jorge Cepeda Varon LIBROS 1-Bulla, J. E. (2013). Responsabilidad y procesos fiscales, 2 edición. Bogotá Colombia, Ediciones Nueva Jurídica 2-Younes D. (2015). Derecho del control fiscal y del control interno, 7 edición. Bogotá Colombia, Ibáñez TESIS Y TRABAJOS DE GRADO 1. Castellar, L. (2015), La efectividad del proceso de responsabilidad fiscal en la preservación y fortalecimiento del patrimonio público en Colombia, especialización en derecho administrativo, Universidad Militar Nueva Granada, Bogotá, Colombia 2. Chocontá, G. (2015). El control fiscal colombiano y la reducción de la corrupción en las entidades públicas, Pregrado en Contabilidad, Universidad militar Nueva Granada, Bogotá, Colombia. 2. Gómez, D. (2013). El procedimiento de responsabilidad fiscal en Colombia: Una comprensión hermenéutica, pregrado en Derecho, Universidad San Buenaventura, Cali, Colombia. 3. Gómez García, D. y Narváez L. (2016). La necesidad de un organismo imparcial para establecer la Responsabilidad Fiscal en Colombia, pregrado en Derecho, Manizales, Colombia. 4. Méndez L. (2017). El principio de Celeridad en el proceso de responsabilidad fiscal en Colombia, Universidad Católica de Colombia, Bogotá, Colombia. 5. Paz J. (2017). El flagelo de la corrupción en Colombia: historia, causas y consecuencias, especialización en derecho administrativo, Universidad Santiago de Cali, Cali, Colombia. 6. Pineda S. (2015). Vicisitudes probatorias en hallazgos fiscales: insumo del proceso de responsabilidad fiscal, Maestría en Derecho Administrativo, Universidad militar nueva Granada, Bogotá, Colombia. 7. Orjuela M., (2018). 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