2064_1_teoria_del_delito_chachapoyas

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EXTRACTO DEL LIBRO: 
 
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS 
PROFESOR DE DERECO PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL 
EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR 
DE SAN MARCOS 
 
RICARDO CÉSAR ROJAS LEÓN 
PROFESOR INVESTIGADOR DEL INSTITUTO 
DERECHO Y JUSTICIA 
 
 
 
 
 
 
 
 
DERECHO PENAL 
PARTE ESPECIAL 
(INTRODUCCIÓN A LA PARTE GENERAL) 
TOMO I 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
JURISTA EDITORES, LIMA 2011. 
 
 
 
 
I. CRITERIOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL 
1. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO EN EL ESTADO 
CONSTITUCIONAL DE DERECHO 
Superados los órdenes jurídicos regidos por la voluntad soberana del gobernante, y 
consolidado el Estado de Derecho como sistema social, económico y jurídico imperante en la 
vida de los pueblos y de la comunidad internacional, es el Derecho, constituido por sus 
normas y principios, el que se ha consagrado como ente rector de la vida social. Pero el 
Estado de Derecho, como orden social, no se ha orientado siempre por los mismos principios 
o fundamentos ni ha tenido siempre el mismo contenido. 
Así, inicialmente se constituyó el llamado Estado Liberal, como una real conquista 
histórica frente al absolutismo; en éste se reconocieron, justificaron y se asumió su protección 
preeminente de los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad de pensamiento y de 
expresión, a una información veraz, a la libertad de religión y de creencia, a la libertad de 
reunión y asociación, libertad de circulación y residencia (derechos políticos básicos para la 
institucionalización de la democracia), a la igualdad ante la ley, a la seguridad y garantía en la 
administración de justicia (concebida independiente de toda instancia política), y derechos 
económicos y sociales, etc.
1
 El reconocimiento de estos derechos fue más o menos absoluto e 
inviolable. En éste sólo se debía asegurar que los derechos se ejerzan libremente por sus 
titulares (Hobbes Vs. Rouseau y Locke). 
En líneas generales, se reconoce al pueblo la potestad de autoregularse a través de las 
normas elaboradas por sus representantes constituidos en uno de los principales “Poderes del 
Estado” (el Poder Legislativo o cuerpo de representantes), el mismo que, se asume, representa 
a la comunidad o al pueblo en su conjunto, el que a la vez, es el titular de la soberanía, que 
por delegación la concede a sus representantes Legislativos. 
A estas alturas de la evolución social, obviamente la manifestación de la soberanía, de 
modo exclusivo, era la decisión del Poder Legislativo expresada en la ley; y si bien la norma 
de mayor jerarquía era la Constitución (como expresión del Constituyente), ésta sólo 
constituía una norma programática, de optimización de derechos e instituciones, pero no 
configuraba una norma de aplicación directa; pues para ello requería de una norma o ley de 
desarrollo. Los principios y valores eran vistos sólo como componentes externos, 
metajurídicos, o de derecho natural; pues, no estaban positivisados (contenidos en normas 
expresas) dentro del sistema jurídico. En estas condiciones el desarrollo e interpretación del 
Ordenamiento Jurídico (y dentro de éste del Derecho penal), se realizaba únicamente teniendo 
como base la ley. Los operadores jurídicos se limitan a realizar una labor de subsunción de 
los casos concretos (de la vida real y que exigían solución) en el supuesto fáctico previsto en 
la ley. Los Derechos Fundamentales sólo constituían una aspiración o exigencia ética. 
Pese a la constitución del Estado de Derecho Liberal, el ejercicio absoluto de los 
derechos generaron disfunciones y excesos en beneficio de unos pocos y en desmedro de las 
clases desposeídas, lo que exigió un cambio en la propia configuración del Estado de 
Derecho, generándose el llamado Estado Social; éste propugnaba la superación de las 
concepciones individualistas del Estado Liberal, para dar paso a la defensa y preeminencia del 
 
1 DÍAZ, Elías: “Estado de Derecho y sociedad democrática”. Taurus, Madrid, 1998, p. 41. 
interés colectivo y la atención de los grandes sectores sociales deprimidos así como a la 
implementación de programas desde perspectivas socializantes; con lo que se pasó a 
reconocerse de modo más o menos efectivo los llamados “derecho sociales”. 
Esta forma de organización social llevó al fracaso económico, por lo que se hizo 
necesario armonizar y conjugar ambas perspectivas (la del Estado liberal así como la del 
social), surgiendo y consolidándose el llamado Estado Social y Democrático de Derecho. En 
esta nueva concepción del Estado de Derecho, en primer lugar, se reconocen los derechos 
sociales y la atención a los sectores sociales desposeídos, a la vez que se acogen, sin mayores 
límites o condicionamientos, los derechos reconocidos por el Estado Liberal. Asimismo, se 
consolida el sistema democrático como forma de gobierno y organización social, con la 
consecuente consagración de los derechos, valores y principios que ello implica. El Estado 
social y democrático de Derecho está calificado como una expresión más moderna de la 
democracia y se fundamenta en los principios de división y equilibrio de poderes, la defensa 
de los derechos fundamentales de la persona, el reconocimiento de los derechos políticos y 
sociales (el sufragio universal), entre otras garantías para la defensa de la persona humana y 
su dignidad. 
Con el desarrollo constitucional y la Dogmática de los Derechos Fundamentales, así 
como con el reconocimiento y positivización de los principios y valores supremos que hasta 
entonces configuraban sólo mandatos de derecho natural (éstos fueron positivizados en las 
normas fundamentales –Constituciones- y desarrollados en los Instrumentos o Convenios 
Internacionales vinculantes para la Comunidad Internacional en su conjunto y para los países 
en particular-, el Estado Social y Democrático de Derecho evolucionó a lo que actualmente ha 
devenido en llamarse el Estado Constitucional de Derecho. En éste, se configuran los 
Derechos Fundamentales como valores preeminentes en torno a los cuales debe articularse 
todo el Ordenamiento Jurídico así como todas sus instituciones, categorías y conceptos 
integrantes de la ciencia del derecho; a la vez que se consagra la supremacía de la 
Constitución, tanto en la organización del Estado, así como en su configuración dentro del 
ordenamiento jurídico; a la vez que se plasma el llamado principio de la Interdicción de la 
arbitrariedad, aplicable en la formulación de las leyes (penales) así como en la interpretación 
y aplicación de las mismas. 
Con la positivización de los derechos fundamentales, los valores y los principios 
supremos en las Constituciones y los Instrumentos Internacionales, estas norma supremas e 
internacionales pasaron a ser directamente aplicables, con lo que cambió el contenido y 
perspectiva del Ordenamiento Jurídico, y sobre todo, se generó lo que ha devenido en 
llamarse la “crisis de la ley ordinaria”
2
 o devaluación de la función legislativa; puesto que 
 
2 Se sostiene que la crisis de la ley ordinaria ha tenido como causas: 
a) Por el hecho de que muchas normas (leyes) dejan de cumplirse y el Estado no hace nada para revertir tal cosa, lo que 
emite un mensaje de inexistencia, invalidez o inutilidad de la ley. 
b) Transformación del sentido de valor de la Constitución, la que ahora toma como preeminentes a los Derechos 
Fundamentales y los Valores y Principios como la democracia, paz, seguridad, solidaridad, desarrollo, por encima de los 
derechos individuales considerados absolutos en su momento. 
c) El Legislativo pierde preeminencia, y ahora sus decisiones se revisan o puede interpretarse de modo distinto al 
querido por el legislador. 
d) No se reconoce soberanía propiamente al Legislativo sino al Poder que crea la Constitución –Constituyente-. 
e) La ley ha perdido sus tradicionalesrasgos de generalidad y abstracción, y se dictan leyes para solucionar problemas 
específicos y a veces auspiciando intereses particulares, no necesariamente los más legítimos. 
ahora la ley será aplicable sólo en tanto y en cuanto no contradiga a las normas 
constitucionales y a las contenidas en los convenios internacionales relativas a los Derechos 
Fundamentales. Asimismo, la propia actividad de los operadores jurídicos ya no debía 
limitarse a la simple actividad de subsunción de los hechos en la ley, sino que, además, debía 
realizar una labor orientada a hacer posible la vigencia de los contenidos de los referidos 
Derechos Fundamentales así como de los valores y principios constitucionalmente valiosos. 
Con ello, como puede apreciarse fácilmente, asistimos a la Constitucionalización del 
Derecho y a la configuración de un orden jurídico de fuerte influencia internacional o externa, 
puesto que ahora, las decisiones más importantes sobre los Derechos y Valores supremos, 
serán dictadas por Cortes u Organismos Internacionales; o en todo caso, en el ámbito interno, 
se tendrá que resolver de conformidad con la regulación internacional contenida en los 
convenios internacionales y con los decisiones de las Cortes u Organismos internacionales. 
En tal sentido, cobra realidad la frase de FERRAJOLI, en cuanto refiere: “En la era de la 
globalización, en efecto, el destino de cualquier país, con la única excepción de los Estados 
Unidos, depende cada vez menos de las decisiones internas adoptados por sus gobernantes, 
sobre todo si se trata de países pobres, y cada vez más de decisiones externas, adoptadas en 
sedes o por poderes políticos o económicos de carácter supra o extra estatal”
3
. 
Así las cosas, tal como señala Robert ALEXI: “La constitución no es ya sólo base de 
autorización y marco del derecho ordinario. Con conceptos tales como la dignidad, la 
libertad e igualdad y de Estado de derecho, democracia y estado social, la constitución 
proporciona un contenido substancial al sistema jurídico. En la aplicación del derecho esto se 
muestra en la omnipresencia de la máxima de proporcionalidad y su tendencia ínsita a 
reemplazar la subsunción clásica bajo reglas jurídicas por una ponderación según valores y 
principios constitucionales”
4
. 
Pero obviamente no todas las normas contenidas en la Constitución y los convenios 
internacionales, son susceptible de aplicación directa, puesto que no tienen la misma 
estructura y naturaleza, ya que se distingue entre los llamados principio y las reglas, aún 
cuando ambos constituyen normas positivas y vigentes. Los Principios, son mandatos de 
optimización; ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las 
posibilidades jurídicas y fácticas y tomando en cuenta los principios opuestos; estos son 
susceptibles de ponderación. Las Reglas, tienen el carácter de mandatos definitivos. Si una 
regla es válida y aplicable, está ordenado hacer exactamente lo que ella exige, nada más y 
nada menos. Contienen determinaciones en al ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. 
La subsunción es para ellas la forma característica de aplicación del derecho. 
En muchos casos nos encontramos ante colisiones de estas normas (principios y reglas): 
Así, pueden colisionar las reglas entre sí; en este caso, ambas son válidas: una permite y la 
otra prohíbe; se resuelve esta colisión declarando nula, inaplicable o excluyéndola del 
Ordenamiento Jurídico a una de ellas. Asimismo, pueden colisionar los principios entre sí, 
 
Ello tiene como efectos: i) Sustitución del principio de legalidad por el de constitucionalidad; ii) reformulación de la 
Seguridad Jurídica, basada en el imperio de la Ley (subsunción); iii) necesidad de argumentación y motivación de 
decisiones; iv) necesidad de ponderación de las pretensiones y posiciones; v) Cambio en el sistema de fuentes del 
Ordenamiento Jurídico; vi) influencia de normatividad internacional y externa; vii) pérdida de jerarquía de la ley. 
Al respecto ver: ANSUÁTEGGUI: La conexión conceptual entre el Estado de Derecho y los Derechos Fundamentales. 
Modelos y evolución. Grijley, Lima, 2007. 
3 FERRAJOLI, Luigi: Razones jurídicas del pacifismo. Trotta, Madrid, 2004, p. 72. 
4 ALEXY, Robert: Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p.159. 
estos casos se solucionan aplicando el principio de proporcionalidad; ninguno es excluido del 
sistema; no se trata de una dimensión de validez, sino sólo de la dimensión de ponderación; el 
principio preeminente restringe las posibilidades jurídicas de la satisfacción del principio 
desplazado. La solución depende de los pesos relativos de los principios opuestos. En el caso 
de colisión entre una regla y un principio, tampoco se buscará la exclusión de la regla o la 
inaplicación del principio, por el contrario, dependiendo de la ponderación, podrá aplicarse la 
regla pero tamizada o morigerada por el contenido del principio. 
Pero claro, todo sistema está constituido por reglas y principios. Por ello, debe 
viabilizarse criterios de razón práctica, a través de un procedimiento que asegure la 
racionalidad del ordenamiento, de modo que se armonicen las normas desde su formulación 
así como en su aplicación. Pues, el llamado constitucionalismo moderado, incluye reglas, y 
por razones de racionalidad práctica, es irrenunciable la presencia de los principios y con ellos 
de los valores. Los principios no excluyen a las reglas, sólo sirven de faro para formularlas, 
interpretarlas y aplicarlas. 
En este nuevo contexto, regido por la vigencia de los Derechos Fundamentales y de los 
valores y principios constitucionalmente valiosos, así como por la influencia del Derecho 
Internacional de los Derechos Humanos
5
, y constituido por normas generales y específicas 
(reglas y principio), la única forma de preservar la vigencia del Ordenamiento Jurídico, con 
sus características de unidad, coherencia y plenitud, es a través de la aplicación de los criterios 
de proporcionalidad, ponderación y razonabilidad
6
, a la vez que implementando criterios de 
 
5 Al respecto la Corte Interamericana de Derechos humanos ha señalado que ni siquiera la normatividad de la 
Constitución del Estado debe ser motivo para no cumplir con las obligaciones de los Tratados de Derechos Humanos. 
Asimismo, que según el Derecho Internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no 
puede invocar para su incumplimiento el derecho interno, aun tratándose de disposiciones de carácter constitucional. 
Igualmente, que los tratados concernientes a la protección de los derechos humanos están orientados a garantizar el goce 
de derechos y libertades del ser humano y sirven al fin de proteger los derechos fundamentales de los seres humanos 
frente a su propio Estado y ante los otros estados contratantes. Se inspiran en valores comunes superiores, centrados en 
la protección del ser humano 
 Igualmente, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema (caso Fujimori) afirma: “... la primacía del Derecho 
Internacional de los Derechos Humanos. Las normas que lo integran son vinculantes, de aplicación directa e inmediata, 
en la medida que contengan normas más favorables a los derechos fundamentales de la persona que la contenida en la 
Constitución. (...) Las pautas interpretativas de la Convención Americana de Derechos Humanos y los principios 
jurisprudenciales que dimanan de la CIDH son, pues, además de una guía insoslayable pata interpretar los derechos 
reconocidos en la Convención, vinculantes a este Tribunal (...)”. 
6 Para tener mayores ideas respecto a proporcionalidad, ponderación y razonabilidad, resulta necesario haceralgunas 
precisiones; puesto que sólo será posible hablar de éstas partiendo de que no existe derechos absolutos, y por ello 
importa cómo y con qué requisitos se pueden limitar los derechos. 
La proporcionalidad constituye una técnica de interpretación para tutelar de mejor manera los derechos; busca la 
compatibilidad de los derechos en la mayor medida posible y garantizan la afectación o reconocimiento del derecho en 
la medida estrictamente necesaria. Para concretar la proporcionalidad en el caso específico se aplica el llamado Test de 
proporcionalidad, consistente en la verificación de 4 aspectos vinculados a ésta; estos son: 
1. Razonabilidad: Determinación si se trata de un fin constitucionalmente valioso (no arbitrario) 
2. Idoneidad: Si la medida a aplicarse o implementarse resulta idónea o adecuada para logra el fin perseguido 
(eficaz). 
3. Necesidad: Para aplicar la medida, deben haberse descartado medidas menos gravosas. 
4. Proporcionalidad: referida a la intensidad de la afectación (duración o gravedad). 
La razonabilidad, guarda estrecha relación con el carácter práctico del Derecho. Alude a la necesidad de un espíritu de 
adaptación de alguien respecto a algo o a algún otro, con el fin de evitar conflictos, mediante la adopción de soluciones 
que satisfagan a todos en el mayor grado que las circunstancias permitan. Razonable, en el lenguaje común (sé 
razonable) es quien se da cuenta de lo necesario que es para la coexistencia llegar a “composiciones” en las que haya 
espacio, no sólo para una, sino para muchas razones. Resolución conforme al pluralismo reinante en las actuales 
democracias. En la aplicación judicial, el carácter razonable del Derecho se evidencia en la categorización de los casos 
a la luz de los principios y en la búsqueda de la regla aplicable al caso. Es razonable la categorización de los hechos que 
toma en cuenta todos los principios implicados. Es razonable al regla, individualizada en el marco de las condiciones 
razón práctica idóneos para hacer funcionales las instituciones jurídicas y lograr el 
rendimiento práctico del sistema jurídico. 
Pero claro, la concreción de los criterios de proporcionalidad, ponderación y 
razonabilidad, en la concreción del ordenamiento jurídico, únicamente podrá realizarla el 
operador jurídico (Jueces, magistrados de los Tribunales Constitucionales y demás Cortes u 
Organismos Internacionales) al conocer o resolver un caso concreto, y será la decisión del 
operador la que en definitiva redefina el contenido de la propia norma (regla o principio); con 
ello, la ley ha perdido preeminencia y asistimos prácticamente a una especie de 
Jurisdiccionalización del Derecho. Pues, el operador jurisdiccional puede ahora: a) Dejar de 
aplicar la ley, cuando es incompatible con un Derecho Fundamental, un valor o un principio 
supremo plasmado normativamente en la Constitución o en un Convenio Internacional; b) 
Determinar su sentido, el mismo que puede ser diverso del sentido que orientó la propia 
promulgación de la ley, siendo suficiente que la interpretación dada por el operador sea 
compatible con una norma continente de un Derecho Fundamental, valor o principio; c) 
Racionalizar la ley en base a la proporcionalidad y ponderación. 
Esta situación la vemos comúnmente en la aplicación del derecho en nuestro medio, 
donde se declara inaplicable una norma vigente o se racionaliza su aplicación más allá del 
contenido que el legislador buscó darle a la norma; habiéndose llegado al extremo de que una 
resolución judicial pretendía paralizar disposiciones del Ejecutivo referidas a la política 
económica del Estado. Tan es así, que actualmente estamos a la expectativa de los 
pronunciamientos del Tribunal Constitucional o de los Fallos y Acuerdos Vinculantes de la 
Corte Suprema, que son los que en definitiva son aplicados incuestionablemente por los 
demás operadores jurídicos (Jueces, Fiscales, etc.). Inclusive, en muchos casos, los 
operadores sustentan sus fallos con el simple contenido de los Acuerdos Vinculantes o con la 
doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional
7
, dejando de lado el propio contenido de 
la norma, o dándole el sentido que aquéllos establecen. 
Obviamente, este estado de cosas, en que el operador tiene la más amplia 
discrecionalidad respecto a la interpretación y aplicación de la ley, ha generado gran 
incertidumbre respecto a la aplicación y vigencia del Ordenamiento Jurídico, lo que ha 
generado la necesidad de la implementación de mecanismos de control de la actividad de los 
órganos jurisdiccionales como la viabilización de las acciones o procesos de garantía contra 
las resoluciones jurisdiccionales, la obligatoriedad de la motivación o fundamentación 
suficiente de las decisiones o resoluciones e inclusive algunos controles externos no 
vinculantes jurídicamente pero sí social y políticamente, como el proveniente de la 
Defensoría del Puebla, de la Prensa, del Poder Legislativo, etc. 
Todo esto, pero especialmente la normativización de los Derechos Fundamentales, de 
los Valores y los Principios constitucionalmente valiosos, aunado a ciertas cuestiones de 
 
limitadoras del derecho como ordenamiento, que responde a las exigencias del caso. Con la razonabilidad se concreta las 
exigencias de justicia y equidad. 
Ponderación, significa, poner en la balanza de la valoración o medición, todos los intereses en juego a fin de encontrar 
el punto de equilibrio de todos éstos y resolver conforme al resultado. Para ello se sigue más o menos el siguiente 
procedimiento: Se fija una topografía del conflicto; se determina las pretensiones que se encuentran garantizados por los 
derechos en conflicto; se optimiza ambos derechos hasta donde sea posible; se establece una escala de valor (ley del 
peso) en función de las circunstancias del caso; y finalmente, se resuelve el caso en función del peso de cada uno de los 
derechos 
7 Aun cuando puede discutirse si estos Acuerdos o Doctrina Jurisprudencial, constituyen realmente fuentes del derecho y 
si configuran o no mecanismos que han generado enorme inseguridad jurídica, lo cierto es que asistimos a este estado de 
cosas en la aplicación del Derecho. 
orden económico, social y político, ha devenido a determinar la evolución del simple Estado 
de Derecho al llamado Estado Constitucional de Derecho, caracterizado en síntesis y a 
grandes rasgos, tal como ya hemos venido refiriendo, del siguiente modo: a) Desarrollo 
constitucional con la Dogmática de los Derechos Fundamentales; b) Internacionalización y 
Constitucionalización del Derecho; c) Los principios y valores del Derecho Natural han sido 
positivizados; d) Disposiciones constitucionales y Convenios Internacionales directamente 
aplicables; e) Plasmación de Derechos Fundamentales y Valores preeminentes en torno a los 
cuales se articula el Ordenamiento Jurídico y todos las instituciones; f) Concreción de la 
fuerza normativa y preeminente de la Constitución; g) Principio de interdicción de la 
arbitrariedad; h) La labor del operador jurídico así como la aplicación del Derecho y el propio 
desarrollo dogmático de la ciencia jurídica, trasciende la mera subsunción, la misma que es 
complementada y en muchos casos suplantada por los criterios de proporcionalidad y la 
ponderación; i) La ley pierde primacía frente a la Jurisdiccionalización del Derecho. 
 
 
 
2. EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO EN EL ESTADO 
CONSTITUCIONAL DE DERECHO 
 
 En general, el ordenamiento jurídico es el conjunto de normas y principios que rigen 
en determinada comunidad con rango de obligatoriedad. Se integra por normas configurativas 
de reglas y normas-principios; las primeras aplicables a través de la subsunción y los 
segundos aplicando los criterios de proporcionalidady ponderación; a la vez que estos últimos 
proporcionan las luces para interpretar debidamente la regla, racionalizándola y propendiendo 
a su funcionalidad. Como, ya se indicó, los Principios, son mandatos de optimización; 
ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades 
jurídicas y fácticas y tomando en cuenta los principios opuestos; estos son susceptibles de 
ponderación; por el contrario, las Reglas, tienen el carácter de mandatos definitivos. Si una 
regla vale y es aplicable, está ordenado hacer exactamente lo que ella exige, nada más y nada 
menos. 
 De otro lado, como es sabido, el Ordenamiento Jurídico configura un sistema 
caracterizado por su unidad, coherencia y plenitud. 
 
 La unidad determina que todo el conjunto de normas y principios se deriven de una 
norma fundamental que es la que se ubica en la cúspide de la pirámide del sistema y da 
validez y justificación a las demás normas y principios derivados. Esta norma fundamental en 
nuestro Ordenamiento Jurídico Formal -Derecho Objetivo- está constituida por la 
Constitución Política del Estado. Esta norma fundamental a su vez se sustenta en el Pacto o 
Convención Político-Social celebrado entre las diferentes fuerzas políticas, sociales y 
económicas que en determinado momento histórico, en representación del pueblo, establecen 
el fundamento de legitimación de la propia norma formal fundamental y promulgan la 
Constitución Política, la misma que a partir de este momento adquiere autonomía en relación 
al Pacto Político Social y se convierte en la Suprema Norma del Ordenamiento Jurídico. Esta 
Norma Fundamental es el presupuesto que da unidad y cohesión al Sistema Jurídico, el que 
aparentemente puede mostrar normas disímiles, pero finalmente convergen en un fundamento 
y objetivo comunes. 
 
 La Coherencia, determina que el sistema jurídico no presente antinomias o 
contradicciones normativas insalvables, y cualquier aparente contradicción sea resuelta con 
las normas y principios consagrados en el propio Ordenamiento Jurídico
8
. Así, una 
contradicción entre normas de distinta jerarquía será resuelta a favor de la de mayor jerarquía, 
una contradicción entre una norma general y una especial será resuelta a favor de la especial, 
una contradicción entre una norma anterior y otra posterior será resuelta a favor de esta 
última; y finalmente, en toda contradicción que no se pudieran aplicar los criterios anotados, 
se resolverá aplicando el principio de favorabilidad a efectos de propender a la vigencia real 
 
8 Klaus TIEDEMANN, evocando a KELSEN y MERKEL, armonizando la Unidad con la Plenitud, refiere: “De acuerdo 
con la idea de la unidad del ordenamiento jurídico las diversas ramas del derecho no deben contradecirse. (...): el 
Derecho se forma progresivamente por grados, de manera escalonada, de modo que la Constitución es la norma 
suprema; la misma que constituye la razón de existir de la norma ordinaria, influenciando por esto su contenido”. 
“Constitución y Derecho Penal”. Palestra, Lima, 2003, p. 71. 
de los Derechos Fundamentales; en este sentido, se habla de criterios pro homine o pro 
libertatis. 
 
 La plenitud implica que el Ordenamiento Jurídico prevé todos los supuestos fácticos 
que pueden presentarse en el curso de las relaciones intersubjetivas llevadas a cabo en el 
ámbito en el cual rige, y que cuando no existe una norma específica para determinado 
supuesto, éste se resolverá recurriendo a un mecanismo de integración
9
 o a un principio 
general del sistema; por lo que no se dejará de resolver los conflictos por ausencia o 
deficiencia de las normas jurídicas específicas
10
. 
 
Siendo así, el Ordenamiento Jurídico vincula a sus normas y principios de tal manera 
que facilita la resolución de todos los conflictos sociales y la protección de los bienes 
jurídicos de la manera más eficiente, uniforme y coherente; y aun cuando se han creado 
normas específicas para las distintas parcelas del ordenamiento (que resultarían de aplicación 
preeminente para supuestos fácticos correspondientes a ese sector jurídico), estas normas de 
todas maneras se enmarcan dentro de los principios fundamentales ordenadores del sistema, y 
por tanto, tendrán que interpretarse y aplicarse en este contexto. A la vez que las normas 
generales resultarán de aplicación indirecta o supletoria a los supuestos previstos por una 
norma jurídica específica. 
 
Pero estas reglas y principios ya no están contenidos únicamente en las leyes o normas 
formuladas por el Órgano Legislativo, como sucedía en tiempos pretéritos; a la vez que, ya no 
provienen de un mismo órgano regulador (creador de normas), como sucedía antiguamente, 
en que únicamente provenían del Órgano Legislativo o el propio Poder Constituyente, sino 
que provienen de diversos órganos, especialmente de los órganos jurisdiccionales 
(jurisdicción ordinaria y jurisdicción constitucional), así como también de la jurisdicción 
internacional. Y aun cuando puede discutirse respecto a si las decisiones jurisprudenciales 
constituyen o no verdadera fuentes de derecho vinculantes para los propios operadores 
jurídicos, en la realidad práctica vienen utilizándose como fundamento de las decisiones 
jurisdiccionales así como de otras autoridades como los Fiscales, etc. 
En tal sentido, dejando para otra oportunidad la discusión respecto a la verdadera 
naturaleza de fuente del derecho de las decisiones jurisdiccionales, y sólo a efectos de la 
configuración del Derecho que viene siendo aplicado por los operadores jurídicos (los que a la 
vez determinan la configuración de la dogmática del Derecho), presentamos como actuales 
fuentes del Derecho, a las siguientes: 
a) La Constitución Política del Estado, que constituye la norma que da unidad y 
coherencia al sistema jurídico, cuyo contenido además resulta de aplicación directa a los casos 
concretos y es la norma de la más alta jerarquía. 
 
9 El principal mecanismo de integración del Ordenamiento Jurídico, es la aplicación de la analogía (argumento por 
analogía o analógico), a través de la cual, con la finalidad de llenar una vacío o un defecto del ordenamiento, se aplica 
la consecuencia jurídica prevista para un hecho, a otro hecho para el cual no se ha previsto nada, por la sencilla razón 
de que este último hecho es análogo al primero (ambos hechos poseen las mismas características esenciales, aunque 
difieren en elementos accesorios), y por tanto, existe la misma razón para aplicar la misma consecuencia. En esta 
solución, el intérprete u operador jurídico, prácticamente crea una norma en la que comprende al caso no previsto, y 
con esta norma resuelve el caso (en esta norma el supuesto fáctico es el hecho análogo no reglado y la consecuencia 
jurídica aplicable a éste es la prevista para el caso reglado). El fundamento de la aplicación de esta norma “creada” por 
el operador jurídico está en que, si el legislador hubiese previsto este hecho no reglado, es seguro que lo hubiera 
regulado de la misma manera que lo ha hecho con el caso análogo (reglado), dada su naturaleza símil o “análoga”. 
10 BOBBIO, Norberto: “Teoría General del Derecho”. Temis, Bogotá, 1992, pp. 141 a 238. 
b) Los Convenios Internacionales, específicamente los referidos a los Derechos 
Fundamentales, orientan la propia configuración de los ordenamientos nacionales en cuanto 
se refieren a los Derechos Fundamentales. Son aplicados por las Cortes y Organismos 
Internacionales así como directamente por los Estados parte, una vez que han sido ratificados 
por sus respectivos órganos legislativos, puesto que a partir de este momento forman parte del 
Derecho nacional, tal como lo estipula el artículo 55º de la Constitución Política del Estado. 
En determinados casos, inclusive pueden imponerse a las normasconstitucionales, siempre 
que se trate de cuestiones de Derechos Fundamentales, tal como lo estipula el Cuarta 
Disposición Final de la Constitución Política del Estado. 
c) Leyes Ordinarias, dictadas por los Órganos Legislativos; constituyen las normas que 
regulan la vida de la comunidad en general. Tienen la jerarquía de ley ordinaria, la Ley 
propiamente dicha, los Decretos Legislativos, el Reglamento del Congreso de la República, 
las Resoluciones Legislativas, los Decretos Leyes, y en general los Tratados (siempre que no 
se refieren a Derechos Fundamentales), Decretos de Urgencia, Normas Regionales de carácter 
general y las Ordenanzas Municipales . Con la misma jerarquía de éstos, aunque con mayores 
exigencias para su aprobación, se tiene también a las leyes orgánicas. 
d) Decisiones de las Cortes y Organismos Internacionales, en cuanto se refieren a 
Derechos Fundamentales y establecen criterios para la vigencia y optimización de éstos. Si 
bien constituyen sólo la jurisprudencia de esto órganos, estando a que el operador jurídico 
queda vinculado a estas decisiones, consideramos que constituyen verdaderas fuentes del 
Derecho. Estas decisiones tienen tanta fuerza vinculante que pueden imponerse a toda norma 
jurídica interna, inclusive a la propia norma constitucional. Inclusive las propias Cortes o 
Tribunales Constitucionales quedan vinculados a estas decisiones, aun cuando internamente 
estas cortes tienen el mayor peso respecto a los demás organismos, cortes o tribunales 
ordinarios. 
e) Decisiones del Tribunal o Corte Constitucional, constituido por los 
pronunciamientos de los Tribunales o Cortes Constitucionales interpretando o analizando la 
validez de las leyes o las decisiones de los demás órganos jurisdiccionales (en los casos de 
jurisdicción constitucional); tienen efecto y fuerza vinculante para todos los órganos e 
instituciones del Estado, atendiendo a que estas cortes o tribunales son el Supremo Intérprete 
de la Constitución. En este caso, un pronunciamiento del Tribunal interpretando una ley o 
dejándola sin efecto, tiene mayor fuerza que la propia ley. En tal caso, la inobservancia de 
estas decisiones por parte de los órganos jurisdiccionales o fiscales hasta podría configurar el 
delito de prevaricato (aún cuando pueda discutirse esta situación); tal como en nuestro medio 
el propio Tribunal Constitucional lo ha establecido
11
. Claro que en casos excepcionales el 
operador puede desvincularse de esto precedentes vinculantes
12
. 
 
11
 El Tribunal Constitución ha señalado al respecto: “…conforme a los principios de soberanía del pueblo (artículo 45.° de 
la Constitución) y la forma republicana de gobierno, al carácter social y democrático de nuestro Estado (artículo 43° de 
la Constitución), y al principio de jerarquía normativa (artículo 51° de la Constitución), el respeto al sistema de fuentes 
de nuestro ordenamiento jurídico, donde se incluyen las decisiones de este Tribunal Constitucional, constituye uno de 
los valores preeminentes de todo sistema democrático por donde los poderes públicos y los ciudadanos deben guiar su 
conducta por el derecho”. EXP. N.° 0168-2005-PC/TC. 29/09/2005. Caso: M. Villanueva Valverde, FJ. Nº 7. Criterio 
reiterado en el Exp. N° 0012-2006-PI/TC, 15/12/2006. Caso: CAL contra Cod. Just. Militar, FJ. Nº 2. 
12 No obstante, debe precisarse que, si bien la referida Doctrina Jurisprudencial del TC vincula al Órgano Jurisdiccional, al 
trazar un derrotero para la interpretación y aplicación de las leyes y de los propios Acuerdos Plenarios de la Corte 
Suprema, esta vinculación no puede ser absoluta. En efecto, en un Estado Constitucional de Derecho, garante del 
sistema democrático (con división de poderes y distribución de facultades y competencias entre los diversos órganos) y 
de los Derechos Fundamentales, no se puede admitir un Órgano (TC) avasallador respecto de los demás organismos, así 
f) Decisiones vinculantes del Órgano Jurisdiccional (Corte Suprema de Justicia), 
esto es, la Jurisprudencia o Precedentes Vinculante y los Acuerdos Plenarios vinculantes de la 
Corte Suprema, los mismos que sin tener la fuerza vinculante de los fallos del Tribunal 
Constitucional, vinculan a los operadores jurisdiccionales, habiéndose convertido en 
fundamentos suficientes para sustentar las decisiones judiciales. 
 Como adelantábamos, en la doctrina no se acepta pacíficamente a las decisiones de las 
Corte y Organismos Internacionales, de los Tribunales o Cortes Constitucionales y del Poder 
judicial (Corte Suprema), como fuentes del Derecho, negándoseles su contenido preceptivo o 
normativo, sin embargo, en la práctica jurisdiccional se las acepta sin mayores 
cuestionamientos y sirven de sustento para las decisiones, sobre todo, para determinar el 
contenido de algunas normas; esto es, de modo complementario, pero como fuente normativa 
al fin y al cabo. 
 En tal sentido, a la fecha, la configuración del Derecho y su aplicación, tendrá que 
entenderse dentro de este nuevo sistema de fuentes; pues, ahora es impensable construir una 
doctrina de espaldas a estas decisiones; más aún, la jurisprudencia se está convirtiendo en 
fuente principal de la propia elaboración de la dogmática. Obviamente, las decisiones 
jurisprudenciales tienen como principal fundamento los Derechos Fundamentales, los Valores 
y Principios constitucionalmente valiosos, y están regidos por los criterios de 
proporcionalidad, ponderación y razonabilidad. 
 
como tampoco instituciones jurídicas (decisiones del TC) con nivel de vinculatoriedad absoluto capaces de imponerse 
acríticamente sobre las demás instituciones jurídicas; pues ello implicaría aceptar la negación de la propia democracia. 
Más aún, en los casos en que pudieran existir criterios distintos a la decisión del TC, que pudiesen proteger o reconocer 
en mayor nivel la vigencia de los Derechos Fundamentales o que pudiesen optimizar la propia administración de 
justicia. En tal sentido, consideramos que también es posible desvincularse de la Doctrina Jurisprudencial del TC, al 
igual que los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema; obviamente, a través de una motivación reforzada. Al respecto 
ver amplio desarrollo, tanto de la doctrina jurisprudencial del TC así como de los precedentes vinculantes de dicho 
organismo, en: GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino: Nuevo orden jurídico y jurisprudencia. Jurista Editores, Lima, 
2011. 
 
 
3. EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO 
CONSTITUCIONAL DE DERECHO 
 
 
En la actual configuración del Ordenamiento Jurídico en el Estado Constitucional de 
Derecho, sustentado en la vigencia de los Derechos Fundamentales y de los valores y 
principios constitucionalmente valiosos, matizados por los criterios de Proporcionalidad, 
Ponderación y razonabilidad (además de la subsunción legal), el Derecho penal debe 
estructurarse, desarrollarse y aplicarse respetando este nuevo marco jurídico; y claro, tomando 
en consideración el nuevo sistema de fuentes del ordenamiento, pero respetando el principio 
de legalidad, en virtud al cual no pueden aceptarse como fuentes normativas para configurar 
un tipo penal o para establecer una pena, las decisiones de las Cortes y Organismos 
Internacionales, de los Tribunales Constitucionales y del Órgano Jurisdiccional; sin embargo, 
serán de observancia obligatoria para negar los tipos penales o para denegar la aplicación de 
la pena (para quitar relevancia penal a los hechos) o para configurar el contexto dentro del 
cual se debe aplicar la norma jurídico penal; esto es, sólo podrán ser consideradas como 
fuentes normativas in bonam partem (cuando favorezcan al imputado o reo). Sólo de este 
modo, estaremos hablando de un derecho legítimo y eficaz13
. 
Pues, no debemos olvidar que, en buena cuenta, la función básica del Derecho penal, es 
obtener la paz social, asegurando un orden jurídico fundado en la justicia, la dignidad humana 
y los Derechos Fundamentales
14
, y la legitimación de su presencia en la sociedad está dada 
por el hecho de que, aun cuando es un mal, es un mal menor que el que busca evitar, tratando 
de reducir al mínimo posible el grado de violencia en la sociedad. Por ello el Derecho Penal, y 
todo el control penal, integrado además, por otras disciplinas como la procesal penal, 
penitenciaria, penológica, etc., tienen que armonizar la necesidad de defensa de la sociedad 
(de sus bienes jurídicos o intereses relevantes) con la vigencia de los Derechos 
Fundamentales. Por ello, las propias Constituciones establecen su marco político criminal 
 
13 “La actividad científica se ocupa principalmente de la cuestión de la legitimación del Derecho penal: la ciencia del 
Derecho penal debe dar respuesta a la pregunta acerca de cuál Derecho penal es legítimo en una época determinada y 
cuál no lo es. Con otras palabras, debe señalar qué discurso acerca de lo justo y lo injusto, en una época determinada es 
un discurso verdadero, la verdadera expresión de la Constitución normativa de la sociedad. Corresponde a la ciencia 
elaborar la autocomprensión normativa de su tiempo, reconducir el conjunto de las instituciones jurídicas al 
fundamento que les da legitimidad. (…) la actividad ordenadora, para tener carácter científico, debe realizarse a partir 
de un principio esclarecedor de legitimación. Quien como “auxiliar del Derecho”, sólo se mantiene al interior del 
sistema jurídico, puede efectivamente contribuir al sistema, pero no por ello realiza una tarea científica. En cambio, la 
obra que depura el concepto del Derecho hasta llegar al fundamento de su legitimación, es resistente al dictum de von 
Kirchmann (1847) y no se convierte en papel de desecho en virtud de “tres palabras rectificadoras del legislador”, ya 
que el fundamento no se encuentra a disposición del legislador; es éste el que si no acierta al verdadero fundamento, no 
produce más que “leyes de desecho”. 
 El orden material existente según conceptos o fines es el presupuesto necesario de cualquier aplicación consecuente del 
Derecho y no una tarea específica de la ciencia. Tal orden puede realizarse también retrospectivamente, por ejemplo 
elaborando hoy un sistema del Derecho romano, o incluso utópicamente, si se elabora un sistema de los derecho y 
deberes en estadios avanzados del comunismo. La ciencia, en cambio, pone en relación del Derecho con el espíritu de 
su tiempo y ordena paro al mismo tiempo le reconoce o le desconoce legitimidad a tal derecho a partir de ese espíritu”. 
Según la época de que se trate entran en consideración fundamentos de ordenación y legitimación muy diversos: la 
autoridad de los antiguos; la razón y el entendimiento, este último como fundamento de configuraciones efectivas o 
como conceptualización deductiva; la lógica objetiva; actualmente el espíritu cristalizado en la configuración o imagen 
de la sociedad, y otros más”. JAKOBS, Günther: “El Derecho penal como disciplina científica”. Trad. Alex van 
Weezel, Civitas, Pamplona, 2008, pp. 22 y 23. 
14 Esta especial referencia a la dignidad humana es desarrollada por Percy GARCÍA CAVERO en: Lecciones de 
Derecho penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, p.272 y ss. 
armonizando estos intereses, los mismos que siempre van a presentarse como contrapuestos. 
Por ello mismo, no creemos que sea posible estructurar un sistema penal altamente técnico 
desde un plano doctrinario y normativo, pero dejando de lado los Derechos Fundamentales, 
los mismos que constituyen entes con una existencia propia (más allá de su propia 
configuración normativa) y con existencia previa a las normas, a la vez que han sido 
reconocidos en los Pactos y Convenios Internacionales como realidades tangibles y 
connaturales a la persona humana
15
. 
 
Nuestra Constitución Política en su Artículo 44º delínea el Plan Político Criminal del 
Estado, precisando que son deberes primordiales de éste, garantizar la plena vigencia de los 
derechos humanos (fundamentales) y proteger a la población de las amenazas contra su 
seguridad, lo que configura la obligación de elaborar respuestas preventivas frente a los 
hechos antisociales; concretando el compromiso de investigar y sancionar estos hechos a fin 
de hacer realidad la finalidad preventiva del Derecho penal. Ello a la vez implica que 
procederá a la criminalización de conductas antisociales a través de normas sustantivas que 
den contenido al Derecho penal; asimismo, que deberá elaborar instrumentos procesales que 
permitan aplicar las normas sustantivas de modo eficaz. Todo ello naturalmente, en el marco 
de vigencia de los Derechos Fundamentales y demás valores y principios constitucionales. En 
tal sentido, este plan político criminal de nuestra Constitución encuadra claramente en el 
marco del actual Estado Constitucional de Derecho, en el que se debe tener en cuenta 
fundamentalmente a la persona humana, concebida ésta, no sólo como individuo, sino 
también como un ente social
16
. 
 
Pero claro, la formulación y promulgación de las normas penales configurativas del 
Derecho penal deben obedecer a una finalidad o exigencia político criminal; a la vez que la 
interpretación y aplicación de las mismas no deben perder de vista dichas finalidades y 
exigencias, de tal suerte que la norma sea finalmente (por lo menos desde un punto de vista 
sustantivo) eficaz; es decir que logre la finalidad para la cual fue formulada, cumpliendo así 
las exigencias sociales que evidenciaron su necesidad de promulgación. Solo de este modo 
tendremos un Derecho penal funcional y capaz de lograr sus fines. Pero además este Derecho 
penal tiene que ser legítimo y para ello, en el Estado Constitucional de Derecho, debe 
encuadrarse en el marco de vigencia de los Derechos Fundamentales
17
. 
 
 Este criterio ha sido claramente establecido por nuestro Tribunal Constitucional, el 
 
15 Y claro, son los derechos fundamentales, valores y principios constitucionalmente valiosos, así como las condiciones 
que propician su real vigencia o su reconocimiento en el mayor grado posible, los que dan contenido a los bienes 
jurídicos u objetos de protección del Derecho penal (bienes jurídicos penalmente tutelados). 
16 En este mismo sentido se pronuncia ROXIN, cuando señala que en el desarrollo de los conceptos político-criminales y 
de proyectos de reforma por la ciencia a jurídico penal no debe limitarse a la ya tratada actuación asesora en proyectos 
preparados por el legislador, sino que debe centrarse en la elaboración de concepciones de reforma independientes que 
sean presentadas al mundo de la especialidad para la discusión, y al legislador para motivarlo a iniciativas legislativas. 
Asimismo, estas recomendaciones no deben basarse en pareceres subjetivos y arbitrarios, irrelevantes legislativamente, 
sino que deben desarrollar y concretar los mandatos de la Constitución; es decir, especialmente el principio de Estado 
de Derecho y Estado Social (léase, Estado Constitucional de Derecho), la validez absoluta de la dignidad humana, la 
importancia de los derechos fundamentales y los resultados de la discusión internacional de reforma. Precisando que 
ésta es una tarea científica y que solamente puede ser llevada a cabo por científicos. ROXIN: La teoría del delito en la 
discusión actual. Traducción de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007, pp.27 y 28. 
17 Este criterio ha sido plasmado por nuestro Tribunal Constitucional, el que señala que: El artículo I del título preliminar 
de nuestro Código Penal establece que la finalidad de la legislación penal es la prevención de delitos y faltascomo 
medio protector de la persona humana y la sociedad. Esta disposición orienta al conjunto de las normas sustantivas y 
procesales, y deben ser interpretadas a la luz de las consideraciones hasta aquí anotadas. Sería un contrasentido si una 
sociedad democrática tolera la impunidad en nombre de disposiciones adjetivas que tienen otra finalidad. (sentencia 
vinculante del TC. Exp. Nº 2798-2004-HC/TC (Caso Vera Navarrete – Pub. P. Web 10 de febrero del 2005). FJ. 20. 
mismo que ha sostenido que “… teniendo en cuenta las dimensiones «subjetiva» y «objetiva» 
de los derechos fundamentales, los procesos constitucionales no sólo protegen los derechos 
entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, asegurando su contenido y 
removiendo aquellos obstáculos que interfieran en su plena efectividad, sino también 
atendiendo a su dimensión de valores materiales del ordenamiento jurídico. Es por ello que 
los procesos constitucionales (incluyendo aquellos orientados a la tutela de derechos 
fundamentales) gozan de una dimensión objetiva orientada a preservar el orden 
constitucional como una suma de valores institucionales. En consecuencia, en todos los 
procesos constitucionales subyace siempre una defensa del orden público constitucional. 
En este sentido, debe tenerse presente que no solo gozan de cobertura constitucional 
las garantías penales que asisten al imputado como principios limitadores de la Potestad 
Punitiva del Estado, sino también las funciones preventivo generales, que se derivan del 
deber estatal de “(...) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y 
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...).. En atención a ello, 
podemos afirmar que una medida dictada en el marco de la persecución penal estatal será 
inconstitucional no sólo si establece medidas que resulten contrarias a los derechos 
fundamentales de las personas, procesadas o condenadas, sino también lo será si no preserva 
los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrático de derecho. (…) 
ninguna medida legislativa podría, en un afán por favorecer “a toda costa” la libertad 
personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales 
circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden 
constitucional, se estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como 
proyección de la Constitución material. (...). 
En consecuencia, toda ley dictada como parte de la política criminal del Estado será 
inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales 
de las personas, procesadas o condenadas. Pero también lo será si no preserva los fines que 
cumple la pena dentro de un Estado social y democrático de derecho”
18
. 
 
La percepción del control penal y del Derecho penal anotada, está contenida claramente 
en la teoría elaborada por ROXIN desde una perspectiva teleológica y una finalidad político 
criminal o de necesidades sociales de punición
19
, por lo que consideramos que todo desarrollo 
y estructuración de los conceptos y categorías del Derecho Penal así como el análisis, 
interpretación y aplicación de las normas que lo componen, no deben perder de vista dicha 
finalidad y sobre todo, las finalidades preventivas. Sin embargo, no se trata de facultar al 
intérprete del Derecho o de la norma (Juez, Jurista, u otro operador jurídico) para determinar 
el contenido de los categorías jurídico penales, o para considerar la presencia de la necesidad 
de pena o la exención de la misma, conforme a sus propias representaciones político 
 
18 EXP. Nº 03660-2010-PHC/TC. 25/05/2011. Caso Crousillat López Torres. FJ. 12 y 13. 
19 Al respecto, con toda claridad ROXIN señala: “Los objetivos finales que guíen al sistema en su totalidad y a la 
elaboración de cada una de las instituciones jurídicas deben ser, entonces, de tipo político criminal. En esto entiendo 
yo bajo política criminal, a diferencia de p. ej, Liszt, no solamente la elección de las sanciones preventivo-especiales (o 
también en otras concepciones básicas, preventivo-generales) que sean más efectivas para prevenir el delito, sino la 
totalidad de los aspectos valorativos, según nuestra Constitución y legislación penal, que sean determinantes en la 
fijación y determinación tanto de los presupuestos de la punibilidad como también de las sanciones. Luego también los 
elementos limitadores de la pena de nuestro ordenamiento penal, como la frase del „nullum crimen‟ o del principio de 
culpabilidad , son, para mí, componentes de la política criminal de un Estado de Derecho”. La teoría del delito en la 
discusión actual. Traducción de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007. p. 42. 
criminales o criterios preventivos, sino que se deben averiguarse las hipótesis preventivas que 
sirven de base a la propia ley
20
. 
 
Todo ello sin dejar de lado, desde luego, las demás teorías que sin contradecir, en 
esencia, los postulados básicos de la teoría de ROXIN, vengan a complementarla o reforzarla. 
En tal sentido, podrán aplicarse algunos de los criterios normativistas y funcionalistas de 
JAKOBS, así como los desarrollos del finalismo y del causalismo, o inclusive de las que 
proponen un retorno al Derecho penal liberal (Liberalismo Racionalista y Escuela de 
Frankfurt, en la medida que no contradigan ni desnaturalicen la propuesta Roxiniana
21
. 
Especialmente, nos parece que pueden aplicarse sin problema alguno los criterios elaborados 
por JAKOBS respecto a la imputación penal (Imputación objetiva), a los que concibe, no sólo 
con una concepción tradicional vinculada a la determinación de la relación de causalidad entre 
la acción y resultado en los delitos de resultado o en los delitos imprudentes, sino desde la 
perspectiva general en la propia determinación e imputación de la acción así como del 
resultado; pasando naturalmente, por considerar los demás elementos o aspectos objetivos 
desarrollados por las otras teorías del delito para establecer la imputación penal. 
 
Obviamente, el desarrollo del Derecho penal para ser legítimo, deberá respetar, 
precisamente, los principios legitimadores dentro del Estado Constitucional de Derecho, los 
que más allá de los principios tradicionalmente conocidos, deben complementarse con los 
grandes principios que orientan la formulación y desarrollo de todo el ordenamiento jurídico, 
como son el bien común y la dignidad humana, el principio de supremacía de la Constitución, 
el principio de interdicción de la arbitrariedad, así como una constitucionalización del 
principio de legalidad penal; de este modo se descartará uno de los grandes peligros del 
Estado Democrático, que es su fracaso como custodio de la paz social y el bienestar colectivo. 
Pero claro, en el ámbito penal, el bien común y la dignidad humana sólo podrán operar para 
modular la intervención penal siempre a favor del imputado, así como también al momento de 
la formulación de las propias normas jurídico penales. 
 
Asimismo, deberá implementarse y aplicarse un sistema legítimo de imputación penal, 
que tome en cuenta los aspectos esenciales de la persona afectada, tanto en su perspectiva 
individual así como social, a la vez que capaz de adecuarse a criterios especiales que pudieran 
existir respecto a la persona del autor. Debiendo tenerse en cuenta principios generales que 
subyacen en el Estado Constitucional de Derecho, tales como: 
 
El bien común, entendido como el conjunto de condiciones de la vida social que hacen 
posible, tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros, el logro más pleno y más 
fácil de su propia realización y perfeccionamiento. Éste, es un principio ordenador de todo el 
 
20 ROXIN: Derecho Penal. Parte General. Traducción de la segunda edición alemanapor Diego Manuel Luzón Peña, 
Miguel Díaz García Conlledo y Javier de Vicente Remensal; Civitas, Madrid, 1999, p. 793. 
21 Al evaluar y aplicar las teorías jurídicas y obviamente las del Derecho penal, debemos tener en cuenta que no existen 
modelos jurídicos o teorías cerradas o completas, éstos solamente existen en las ciencias exactas como la matemática, 
la física o las formales como la lógica y medianamente en las económicas que en buena cuenta tienen un sustento 
esencialmente matemático. En éstas los modelos y las teorías científicas, están configurados por un conjunto de 
axiomas (proposición tan clara y evidente que se admite sin necesidad de demostración) y teoremas (proposición 
demostrable lógicamente partiendo de axiomas o de otros teoremas ya demostrados, mediante reglas de inferencia 
aceptadas), que si se alteran, varían o si se introduce algún elemento ajeno al axioma o teorema, se falsea el modelo o 
teoría científica y pierde su valor o utilidad. En cambio los modelos y teorías jurídicas orientados a fines, valores o 
aspiraciones de justicia o legitimidad, no son exactos, constituyen únicamente un conjunto de argumentos lógico-
jurídicos que resultan válidos sólo si son aceptados consensual o mayoritariamente; por tanto, al tratarse de argumentos, 
estos pueden complementarse, mejorarse o explicarse mejor con elementos provenientes de otros modelos o teorías, en 
función de las finalidades que se persiga. 
orden constitucional. Éste vincula al orden, tranquilidad, seguridad, justicia y paz social, e 
inclusive al desarrollo integral y equilibrado de la Nación. El orden, la paz y la justicia 
implican armonizar el respeto al Ordenamiento Jurídico (legalidad, derechos y garantías) y la 
eficacia del sistema. Pues, hay que entender que el Derecho Penal no produce un orden 
originario sino secundario y subsidiario ya que no crea por sí mismo valores o bienes 
jurídicos sino que protege a los individualizados por otras esferas jurídicas, buscando sin 
embargo, asegurar un mínimo de concordancia para el mantenimiento de las relaciones 
sociales que permitan la unidad e identidad político-jurídica de la comunidad, reduciendo la 
violencia informal y limitando la que proviene desde el poder público. Este principio está 
contenido expresamente (aunque no se define su contenido) en el artículo 44º de la 
Constitución Política del Estado. 
 
 La dignidad humana, es la cualidad esencial de la persona referida a su naturaleza 
racional, consciente, espiritual y libre que le da señorío, autonomía y singularidad en la vida y 
en la sociedad; dentro de la vida social y política se expresa fundamentalmente a través del 
ejercicio de la libertad dentro de los valores y fines comunes, preservando un espacio de 
interioridad y singularidad propia de cada hombre con una vida y un fin por realizar 
existencialmente. La sociedad y su organización deben crear las condiciones o ámbito para su 
realidad. El respeto y su auspicio constituyen el fin supremo de la sociedad y el Estado. 
 
La dignidad humana es una cualidad que corresponde a toda persona por el hecho de ser 
tal, no es una simple atribución social o jurídica que necesita de un reconocimiento social o 
jurídico para su existencia, por el contrario se justifica en sí misma, tal como lo establece el 
artículo 1º de nuestra Constitución Política. Se trata de un principio-derecho que supone el 
respecto del hombre como fin supremo en sí mismo. Es Derecho por cuanto conlleva el 
derecho irrefragable a un determinado modo de existir. Es principio por cuanto constituye el 
valor superior del ordenamiento constitucional y presupuesto ontológico de todos los 
derechos fundamentales. Por ello el Ordenamiento Jurídico debe auspiciarla y el Derecho 
penal no puede desconocerla, por lo que se convierte en un límite infranqueable para la 
formulación y aplicación del Derecho penal. 
 
En tal sentido, la teoría del delito y cada una de las instituciones jurídico penales, así 
como los criterios jurisprudenciales, deben tener como límite la dignidad humana; a la vez 
que la imputación penal no podrá negar esta calidad a la persona a quien enfila la respuesta 
penal. Este principio está contenido en el artículo 1º de la Constitución, concordante con el 
numeral 22 del artículo 2º de la Norma Suprema, a la vez que toda la Constitución está 
imbuida de este principio-derecho, lo que a la vez se refleja en todo el ordenamiento jurídico. 
 
El principio de supremacía de la Constitución, entendido en general dentro del 
conjunto de normas (reglas o principios) que conforman el Derecho u Ordenamiento Jurídico, 
respecto a las cuales la Constitución tiene la máxima jerarquía, y por ello una norma de rango 
inferior no puede oponerse en ningún caso a la Constitución. Ello implica, obviamente, 
reconocer la fuerza normativa de la Constitución
22
; a la vez que la ley y la norma 
reglamentaria deben ajustarse formal y materialmente a la Constitución. En tal sentido, 
cualquier vulneración a la Constitución provoca la invalidez de la norma inferior. Asimismo, 
se habla de una supremacía objetiva, que significa que la Constitución preside el 
ordenamiento jurídico de la Nación (Art. 51); y de una supremacía subjetiva, en el sentido de 
 
22
 Principio que ha sido desarrollado extensamente por el Tribunal Constitucional en el EXP. N.° 01417-2008-
PHC/TC. 28/11/08. FJ. 3.; entre otros. 
que ningún acto de los poderes públicos o de los particulares puede vulnerar la Constitución 
(artículos 38º y 45º). Finalmente, este principio determina que las disposiciones contenidas 
en la Constitución sean exigibles a través de los procesos constitucionales (acciones de 
garantía). 
 
El principio de interdicción de la arbitrariedad, tiene como presupuesto que quien 
ejerce el poder público lo haga con sujeción a la Constitución y a las leyes y con las 
limitaciones y responsabilidades contenidas en ellas. Se refiere a la necesidad de controlar 
jurisdiccionalmente la discrecionalidad administrativa y de todo poder público
23
. En general, 
en virtud a este principio el Estado y todas sus instituciones u organismos, están obligados a 
actuar dentro del marco de la Constitución y la ley y de no hacerlo puede ser limitado a través 
de un proceso judicial contencioso administrativo o constitucional, en inclusive a través de la 
imputación penal, como será el caso de la imputación de responsabilidad por el delito de 
Abuso de Autoridad, o también quedar sujetos a la correspondiente obligación de 
resarcimiento del daño ocasionado con su accionar. 
 
El principio de legalidad, como se sabe, se enuncia con el conocido nullum crimen, 
nullum poena sine lege. Exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas 
prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la 
prohibición de la aplicación retroactiva de le ley penal (lex praevia). La prohibición de la 
aplicación de otra ley que no sea la escrita (lex scripta). La prohibición de la analogía (lex 
stricta). La prohibición de aplicación de cláusulas generales indeterminadas (lex certa). 
 
Pero claro, (y acá la perspectiva diferente del Derecho penal y del principio de 
legalidad en el Estado Constitucional de Derecho) este principio de legalidad tiene que 
evaluarse y determinarse sin dejar de lado su “constitucionalización” actual; lo que implica 
tener en cuenta los Derechos Fundamentales como entidades con existencia propia e 
independientes del orden jurídico penal; lo que a la vez, determina que en muchos casos, 
pueda dejarse de lado la aplicación de la propia norma penal (con lo que el hecho queda fuera 
del alcance del sistema penal), por no condecirse con la necesidad de vigencia de los referidos 
Derechos Fundamentales o por afectarlos desproporcionada e innecesariamente. Este 
principio está contenido en el literald) del numeral 24 del artículo 2º de la Constitución. 
 
Este enfoque del Derecho penal y particularmente del principio de legalidad, a la vez 
nos permite tomar posición respecto al fundamento y función del Derecho penal, los que no 
serían precisamente, el mantenimiento de la identidad normativa de la sociedad, vigencia de la 
norma o el restablecimiento de la norma defraudada, como sostiene la Teoría Funcional 
 
23 Al respecto el TC ha sostenido: «… el principio de interdicción de la arbitrariedad es un argumento fuerte a favor de la 
justificación de las decisiones judiciales, ya que el respeto de este principio implica la fundamentación en base a 
razones objetivas de la decisión judicial, es decir, han de ser las razones ofrecidas por el Juez las que justifiquen la 
decisión, más no se tolerará aquellas decisiones que se basen en la voluntad o en el capricho del juzgador, puesto que 
la misma devendrá en una decisión arbitraria». (…) 
 El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como 
decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión 
despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios 
de razonabilidad y proporcionalidad jurídica. 
 De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual 
tiene un doble significado: a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y 
el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; 
como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello 
desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo”. STC Nº 0090-2004-AA. Caso Callegari Herazo. 
Radical, sino más bien la protección de estos entes supremos (Derechos Fundamentales) y sus 
condiciones de vigencia, erigidos en bases de todo el sistema social y jurídico. 
 
En una perspectiva de este tipo, el sistema o subsistema penal no configuraría un 
sistema autopoiético
24
 capaz de autogenerarse y autolegitimarse, o la garantía de la identidad 
normativa de la sociedad
25
, sino por el contrario, configuraría un sistema instrumental para 
lograr los fines constitucionales referidos a los Derechos Fundamentales, a los que debe 
agregarse la necesidad de protección y preservación de los valores y principios 
constitucionalmente valiosos que sustenten al propio Estado Constitucional de Derecho. 
 
Obviamente estos Derechos Fundamentales constituyen realidades objetivas de 
existencia previa al sistema penal que no pueden ser desconocidos por éste, configurando los 
grandes bienes jurídicos dignos de la mayor protección, siendo necesario que se genere, 
proteja y preserve sus condiciones de vigencia y auspicie su mayor reconocimiento efectivo, 
trascendiendo los propios contenidos normativos o identidad normativa (legal). En tal 
sentido, más allá de la concepción netamente social de ciertas teorías del delito, debe tomarse 
en cuenta a la persona humana en su integridad, tanto en su connotación social así como 
individual
26
. En efecto, así se reconoce al ser humano en los Convenios y Convenciones 
universales sobre Derechos Humanos, así como en las decisiones de las Cortes y Organismos 
Internacionales, que como lo hemos visto en el capítulo anterior, resultan vinculantes.
27
 
 
 
 
24 “En concreto, el concepto de “autopoiesis” proveiene de las aportaciones en el campo de la Biología debidas al biólogo 
chileno Humberto MATURANA, en colaboración con su discípulo Francisco VALERA. Para estos autores, los 
sistemas vivos se caracterizan por la capacidad de producir y reproducir por sí mismos los elementos que los integran, 
definiendo su propia unidad. Esta función de autorreproducción es llevada a cabo por células, que son elementos 
integrantes del sistema, y se realiza en el interior del mismo sistema”. POLAINO NAVARRETE, Miguel: “Derecho 
Penal. Modernas bases dogmáticas”. Grijley, Lima, 2004, p. 29, cita Nº 50. 
25 Criterio que fundamenta la Teoría Funcional de JAKOBS. Ver “Sociedad norma y persona en una teoría de de un 
Derecho penal funcional”. Traducción de CANCIO MELIÁ y FEIJÓO SÁNCHEZ, Civitas, Madrid, 1996, p. 15. 
26 Al respecto, ver ROXIN: La teoría del Delito en la discusión actual. Trad. de Manuel Abanto. Grijley, 2007, pp. 46 y 
53. 
 En el mismo sentido GARCÍA CAVERO, señala: “Ser persona, significa, sin duda, poseer un estatus que hace 
referencia a la situación social del individuo, pero esta titularidad no depende de una decisión de reconocimiento del 
sistema social o de sus órganos competentes (Constitución Política, congreso o incluso tribunales judiciales). El 
reconocimiento de una persona no se debe al reconocimiento social o a las especiales reglas de constitución de la 
sociedad, sino al hecho natural de ser un ser humano. La calidad de persona le corresponde a alguien por el hecho de 
formar parte del género humano, por lo que puede decirse que la naturaleza posee, en este sentido, fuerza normativa”. 
Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 510. 
27 Las ideas fundamentales de esta parte han sido tomadas de ALEXY, Robert: Teoría de los Derechos Fundamentales. 
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997. FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razón. Trotta, Madrid, 1998. Y 
Razones jurídicas del pacifismo. Trotta, Madrid, 2004. Asimismo, de ANSUÁTEGGUI: La conexión conceptual entre 
el Estado de Derecho y los Derechos Fundamentales. Modelos y evolución. Grijley, Lima, 2007. 
 
 
 
 
 
II. CRITERIOS SOBRE TEORÍA DEL DELITO E 
IMPUTACIÓN PENAL 
 
1. BIEN JURÍDICO, DOGMÁTICA PENAL, TEORÍA 
DEL DELITO 
 
1.1. DERECHO PENAL Y BIEN JURÍDICO 
Toda sociedad, para proteger los intereses o valores considerados más importantes para la 
propia pervivencia de la comunidad y el desarrollo pacífico y armónico de las relaciones 
intersubjetivas entre los componentes del grupo social, ha generado a lo largo de su desarrollo 
socio-jurídico una serie de instrumentos para la protección de dichos intereses; pasando por 
mecanismos no formales provenientes de la moral, la educación, la iglesia, los usos, 
costumbres convencionalismos, etc., hasta llegar a mecanismos de control formalizados 
integrantes del Ordenamiento Jurídico. Por el hecho de ser protegidos jurídicamente, esto es 
mediante la coerción estatal, estos intereses, valores y facultades o prerrogativas, o 
condiciones consideradas positivas, asumen la calidad de bienes jurídicos. 
Estos bienes jurídicos inicialmente se han forjado teniendo una perspectiva netamente 
individualista y a partir de los llamados derechos subjetivos individuales -hoy integrantes de 
los llamados “derechos fundamentales de la persona humana”-, para luego también tomarse 
en cuenta intereses y valores supraindividuales o intereses públicos de toda la sociedad o del 
Estado. Sin embargo, estos bienes no gozan de una protección de la misma intensidad de 
parte del ordenamiento jurídico. Así, existen bienes jurídicos que no trascienden la esfera 
particular o individual, cuya lesión implica también un ataque a un interés particular, y por 
tanto son protegidos por una norma proveniente del derecho privado, tal es el caso de los 
bienes o intereses sujetos a la responsabilidad civil. Igualmente, hay otros bienes que si bien 
son de una connotación pública o general, su protección se ha encargado al derecho 
administrativo sancionador o sancionatorio, por considerarse que la afectación de los mismos 
no es de tanta trascendencia, por lo que no entraña la imposición de una pena al agentede 
dicha afectación; estos son los bienes sujetos a las sanciones administrativas o disciplinarias. 
Sin embargo, existen otros bienes jurídicos
28
 más trascendentes que tienen que ver con los 
intereses públicos superiores que la comunidad en su conjunto y el Estado en su 
representación, y por ello el ordenamiento jurídico tiene especial interés en protegerlos; éstos 
son los bienes jurídicos penalmente tutelados, es decir aquéllos cuya protección se realiza con 
el mecanismo más grave o más intenso de todo el ordenamiento jurídico, como es la pena, y 
cuya afectación entraña la responsabilidad penal del agente. 
 
28 Refiriéndose a los bienes jurídicos penalmente tutelados Urquizo Olaechea refiere “… son bienes vitales, fundamentales 
para la existencia en común, que abarcan aspectos individuales, colectivos e institucionales que concurren en los 
procesos de relación del individuo dentro de su comunidad y del sistema social y del funcionamiento del mismo”. 
URQUIZO OLAECHEA, José: “El Bien Jurídico”. En: Revista Peruana de Ciencia Penales. Año III, No. 6, GC 
Ediciones; Lima 1998, p-811. 
 
 
 
Esto es, se considera bien jurídico a todo interés, derecho o potestad (públicos o 
privados) o a ciertas condiciones favorables a éstos, susceptibles de ser protegidos por las 
normas penales; los mismos que, a la vez, constituyen “... una síntesis jurídica concreta de una 
relación social determinada y dialéctica, basada en un condicionamiento participativo y 
pluralista de la sociedad”
29
. Pues, tal como refiere HORMAZÁBAL MALARÉE: “… los 
bienes jurídicos son relaciones sociales concretas, de carácter sintético, protegidas por la 
norma penal que nacen de la propia relación social democrática como una superación del 
proceso dialéctico que tiene lugar en su seno”
30
. O también, como refiere ROXIN: “Los 
bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su 
libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa 
concepción de los fines y para el funcionamiento del propio sistema”
31
. El contenido de los 
bienes jurídicos en el Estado Constitucional de Derecho viene determinado por el propio 
orden constitucional y cuando no lo estuviera, debe determinarse y sustentarse conforme a los 
derechos fundamentales y a los valores y principios constitucionalmente valiosos, dentro de 
los cuales tienen un papel preponderante la dignidad de la persona, los principios de soberanía 
del pueblo y del Estado democrático así como de la propia forma republicana de gobierno 
(Artículo 3° de la Constitución Política del Estado)
32
. 
 
Debe precisarse sin embargo que la teoría funcionalista sustentada por JAKOBS, 
distingue entre un concepto de bien jurídico en sentido estricto, entendido como una relación 
funcional entre el sujeto y una situación valiosa (p. ej. El bien jurídico en los delitos contra el 
patrimonio no es la cosa lesionada, sino las posibilidades de disfrute que se tiene sobre ella), y 
un concepto de bien jurídico propio del Derecho penal, consistente en la prohibición 
contenida en la norma penal, como la prohibición de matar, dañar o agredir sexualmente, etc. 
En tal sentido, para esta teoría, bien jurídico, es un concepto normativo: la vigencia de la 
norma
33
. 
 
29 BUSTOS RAMÍREZ, Juan: “Manuel de Derecho Penal. Parte Especial”. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1991, p. 5. 
30 HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán: Bien jurídico y Estado social y Democrático de Derecho. Idemsa, Lima, 2005, 
p. 169. 
31 ROXIN, Claus: “Derecho Penal. Parte General”. Traducción de Luzón Peña y otros, Civitas, Madrid, 1997, p. 56. 
32 En sentido similar también se pronuncia ROJAS VARGAS, con cita de Bricola. Ob.Cit. p. 459. 
33 En efecto, para el funcionalismo sistémico, la función del subsistema penal es mantener la confianza de los 
ciudadanos en el sistema. El Derecho penal se concibe como un instrumento para estabilización del sistema. 
La protección social se produce "reafirmando al que confía en la norma". El Derecho penal tiene por función: 
a) ejercitar en la confianza en la norma y b) ejercitar en la fidelidad al derecho; los que se resumen en el 
reconocimiento de la norma. De esta manera el Derecho penal contribuye al mantenimiento de la 
configuración social y estatal mediante la función de garante de normas. Esta garantía implica que las 
expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y exigida legalmente, 
no se den por perdidas en caso de que resulten defraudadas, con la comisión de un delito. Por tal motivo, el 
bien jurídico penal que debe proteger al derecho es la "firmeza de las expectativas normativas esenciales 
frente a la defraudación". Por ello, lo que constituye una lesión de bien jurídico-penal no es la causación de 
una muerte, sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable". Por ello el derecho no se 
concibe como protector de bienes jurídicos, ni en instrumento de valorizaciones, sino que es un instrumento 
de estabilización social. 
 La defraudación de la expectativa o la defraudación normativa, exigen la estabilización del sistema mediante 
reafirmación de la vigencia de la norma. Con ello se consigue la confianza en la norma y en la funcionalidad 
del sistema. El delito constituye una disfuncionalidad y la pena el medio con el cual se produce la 
estabilización del sistema. La pena reafirma la vigencia de la norma. Esto es, expresa que la norma rige y que 
la disfuncionalidad no. 
 La infracción o desobediencia a la norma, pone de manifiesto expresivamente que para el autor tal norma no 
rige; paralelamente, la imposición de la pena tiene el significado de expresar que tal idea del infractor no es 
correcta, que la norma rige, que está vigente. De manera que con la pena lo que expresa es la vigencia de la 
 
Más allá de su contenido valorativo, el bien jurídico se constituye en el elemento 
sistematizador del Derecho penal, pues todas las normas de la parte especial se estructuran en 
base a una ordenación de los bienes jurídicos. “El bien jurídico constituye la base de la 
estructura e interpretación de los tipos (…); es el núcleo material de toda norma de conducta y 
de todo tipo construido sobre ella. La interpretación de la ley penal –y con ella su 
conocimiento-, sin la directriz que le da la noción del bien jurídico es simplemente 
imposible”
34
. 
 
Los bienes jurídicos, en consecuencia, cumplen diversas funciones, como la de delimitar 
el Ius puniendi estatal; una función teleológica, en cuanto proporciona los criterios para 
interpretar y determinar el sentido y alcance de los tipos penales; una función determinante 
del núcleo material de los injustos; indica qué debe proteger del Derecho penal y para qué; 
pero sobre todo, cumple una “función de legitimación material de la norma penal que como 
expresión formalizada de control necesita ser justificada racionalmente en el Estado 
democrático
35
. 
 
La protección de estos bienes incluso se adelanta o intensifica de tal modo que se 
sanciona no sólo la afectación a través de una lesión efectiva, sino que se protege de la simple 
puesta en peligro; además, se protege no sólo de las acciones o conductas consumadas, sino 
también de las afectaciones intentadas (delitos en grado de tentativa). Asimismo, en muchos 
casos, ni siquiera se espera que se realicen actos ejecutivos orientados directamente a su 
afectación, sino que se adelanta la punición a momentos previos configurativos de los 
llamados actos preparatorios. 
A los bienes jurídicos penalmente tutelados integrados por los derechos fundamentales 
de la persona y que forman la base de existencia del sistema -sin ellos no es posible la 
existencia de ningún sistema social- integrados por la vida, la integridad física, la libertad, el