FALCON E - PERICIA Y PERITOS

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RUBINZAL CULZONI
PERICIA Y PERITOS
Autor:
Falcón, Enrique Manuel
Cita: RC D 189/2015
Tomo: 2012 2 Prueba pericial y prueba científica.
Revista de Derecho Procesal
Subtítulo:
Algunas cuestiones particulares sobre el tema
Sumario:
1. La prueba pericial y los peritos. 2. Las materias de la prueba pericial, a) La tecnología y la técnica. b) El arte. c)
La ciencia. d) La industria. 3. Otros campos del esquema pericial, a) El comercio. b) La experiencia. 4. Los
distintos alcances de una pericia, a) El umbral de la pericia y el conocimiento técnico, científico, artístico o
industrial del juez. b) Los distintos campos de la pericia. 5. Función del perito, a) Idoneidad. b) La pericia sobre
otras pruebas. 6. Evolución y naturaleza jurídica de la pericia, a) No es una prueba o un medio de prueba. b) El
perito como auxiliar del juez. c) La pericia como medio probatorio. 7. Elementos esenciales constitutivos de la
prueba pericial, a) Requerimiento o determinación legal. b) Pericia voluntaria. c) Pericia necesaria. d) Control de
la parte. e) Ampliación. 8. Bibliografía.
PERICIA Y PERITOS
1. La prueba pericial y los peritos
La peritación es una actividad desarrollada en virtud de encargo judicial, por personas especialmente calificadas
distintas e independientes de las partes y del juez, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos,
artísticos, científicos o industriales (de acuerdo con el Código Procesal Civil nacional), mediante la cual se
suministra al juez conocimientos sobre fuentes de prueba. El material de la pericia es una fuente de prueba
existente, pero cuyo acceso escapa del conocimiento del magistrado. Resulta ser, según la feliz frase de
Caiferata Nores cuando habla de conocimientos, de “una cultura profesional especializada” ~]. Pero la prueba
pericial no fue tenida en cuenta en general en los ordenamientos de fondo del siglo XIX, y así lo vemos al leer el
artículo 1190 del Código Civil. No obstante ello la pericia aparece como medio de prueba en el Código de
Procedimientos Civiles de la Nación derogado, artículo 161 y en el artículo 322 del Código de Procedimientos en
Materia Penal de la Nación, también derogado, ambos de finales del siglo XIX.
La apreciación más obvia es que la prueba pericial es la que producen los peritos, debiendo entenderse por
perito “el tercero, técnicamente idóneo, llamado a dar opinión fundada en un proceso, acerca de la
comprobación de hechos cuyo esclarecimiento requiere conocimientos especiales sobre determinada actividad”
L2i.
2. Las materias de la prueba pericial
Hemos dicho que el ordenamiento del proceso civil nos habla de conocimientos técnicos, artísticos, científicos o
industriales. Veamos cuáles son ellos.
a) La tecnología y la técnica
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Existe una diferencia entre tecnología y técnica. Mientras que la tecnología es específicamente el conjunto de los
conocimientos propios de un oficio mecánico o arte industrial, o más específicamente la sistematización de los
conocimientos y prácticas aplicables a cualquier actividad, y preferentemente a los procesos industriales, o
procedimientos de realización aplicada, en el campo industrial, la técnica resulta más amplia en su concepto
pues representa el conjunto de procedimientos para el aprovechamiento industrial o científico de los recursos
naturales (energía, materias primas, etc.) y de sus derivados. De esta manera la transformación de los
conocimientos científicos a la aplicación práctica se produce por la técnica. De allí que la definición de los
códigos al hablar de técnica y no de tecnología resulte apropiada.
b) El arte
El arte, en el sentido de “bellas artes” (escultura, pintura, dibujo, expresión literaria, etc., con sus derivaciones
culturales), es, en primer lugar, uli medio de expresión, pero también se lo puede considerar como un medio de
conocimiento. Aplicado al proceso está en función del conocimiento sobre el carácter artístico, su aplicación y
eventuales conflictos sobre esa materia. De modo tal que el conocimiento artístico está en relación con factores
varios, pero identificado muchas veces con la ciencia, con la experiencia y en otros casos con una cualidad
particular e irrepetible que tienen ciertos individuos. Se puede tomar una obra artística para demostrar su valor,
su autenticidad, su contenido, su alcance, etcétera. La obra puede estar apoyada en cualquier sustento. Por
ejemplo una pintura, un dibujo, o cualquier otra expresión de este tipo puede usar papel, tela, piedra, incluso
muros u otros elementos donde pueda apoyarse la expresión pictórica. La escultura puede realizarse sobre
piedras a las que se le va dando la forma (por ej., mármol), o realizarse a través del agregado de elementos
como la arcilla, o bien se pueden hacer modelos para trabajar luego con metales, etcétera. En algunos casos las
obras de este tipo se desarrollan como grandes construcciones (pirámides, templos, edificios), aspecto que
corresponde en algún caso a la arquitectura y en otros a la ingeniería. La expresión literaria puede tener como
soporte el papel, o sistemas electrónicos, ópticos, etcétera. Es cierto que cualquiera de estas expresiones,
pintura, escultura, literatura y otras que están comprendidas dentro del concepto del arte, por sí solas no son
arte. Es necesario que las obras trasciendan al autor y sean reconocidas como artísticas. Pero de todos modos
es difícil decir quién determina lo que es artístico y cuál es el límite del arte.
c) La ciencia
La ciencia no es una mera prolongación ni un simple afinamiento del conocimiento ordinario, en el sentido en que
el microscopio, por ejemplo, amplía el ámbito de la visión. La ciencia es un conocimiento de naturaleza especial:
trata primariamente, aunque no exclusivamente, de acaecimientos inobservables e insospechados por el lego no
educado; tales son, por ejemplo, la evolución de las estrellas y la duplicación de los cromosomas: la ciencia
inventa y arriesga conjeturas que van más allá del conocimiento común, tales como las leyes de la mecánica
cuántica o las de los reflejos condicionados; y somete esos supuestos a constatación con la experiencia con
ayuda de técnicas especiales, como la espectroscopia o el control del jugo gástrico, técnicas que, a su vez,
requieren teorías especiales. Consiguientemente, el sentido común no puede ser juez autorizado de la ciencia.
.La discontinuidad radical entre la ciencia y el conocimiento común en numerosos aspectos, y particularmente
por lo que hace al método, no debe, de todos modos, hacernos ignorar su continuidad en otros respectos, por lo
menos si se limita el concepto desconocimiento común a las opiniones sostenidas por lo que se suele llamar
sano sentido común o, en otras lenguas, buen sentido. Efectivamente, tanto el sano sentido común cuanto la
ciencia aspiran a ser racionales y objetivos: son críticos y aspiran a la coherencia (racionalidad), e intentan
adaptarse a los hechos en vez de permitirse especulaciones sin control (objetividad)” ~j. La ciencia, vista desde
este ángulo, es la base sobre la que luego se apoya la prueba científica.
d) La industria
La industria es una aplicación tecnológica, derivada de la ciencia o de la experiencia, y su expresión se realiza
mediante una serie de procesos y actividades que transforman las materias primas en productos elaborados. La
industria no es un concepto monolítico pues hay muchas de diferentes tipos según sean los productos que
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fabrican (alimenticia, construcción, tecnología, vestimenta, etc.). Cada uno de estos tipos requiere un
conocimiento particular y especial. A su vez, estos tipos de conocimiento son dispares. Algunos dependen de la
ciencia y la técnica, otros de la experiencia. Algunos procedimientos son secretos (y. gr., perfumes, bebidas
cola), otros están al alcance de cualquier sujeto que cuente con los insumos necesarios, pero, ciertamente, en
todos los casos, para su desarrollo, la industria necesita materias primas y maquinarias y equipos para
transformarlas. Aunquela industria existió desde el momento en que el hombre comenzó a transformar los
elementos de la naturaleza para poder aprovecharse de ellos, es recién hacia finales del siglo XVIII cuando
comienza el desarrollo de esta actividad, lo que se conoce como Revolución Industrial. De manera que, en estos
casos, determinar el perito adecuado para resolver un problema industrial puede resultar muy complicado,
especialmente si la industrialización de un producto debe pasar por distintas etapas de elaboración o si se utiliza
el sistema de tercerización de partes y componentes para el resultado final (como sucede con los automóviles).
3. Otros campos del esquema pericial
Hay dos aspectos para el tratamiento de lo pericial que deben ser tenidos en cuenta, porque también requieren
conocimientos especiales aunque desde otro punto de vista. Son ellos el comercio y la experiencia.
a) El comercio
El comercio no es tomado generalmente en cuenta, pero el comercio como actividad y modo de conocimiento
puede requerir también una actividad pericial. La persona que realiza el comercio es un individuo especializado
dentro de la sociedad, el comerciante y su actividad se encuentra reglada muy particularmente en las leyes del
comercio. Básicamente se denomina comercio a la actividad social de carácter económico y financiero que
consiste en el intercambio en el mercado mediante las actividades de compra y venta de bienes y servicios, sea
para su uso, para su venta o su transformación, es decir, el cambio o transacción de algo por otra cosa. En el
cambio el comerciante obtiene una rentabilidad, que hace no sólo a su ganancia sino a la manutención del
negocio ya sea por el personal, la adquisición de nueva mercadería, el pago de los impuestos y gastos, etcétera.
Salvo raras excepciones en el comercio existen distintos tramos que van desde el productor al consumidor y
esos tramos representan aspectos complejos, donde influyen variables económicas y financieras, tecnológicas y
científicas, de relaciones internacionales, donde actúan también los Estados, etcétera. No siempre el juez está en
condiciones de apreciar varios de los elementos que componen la actividad comercial, la que se muestra al
desnudo en muchos casos en el concurso y la quiebra, en los supuestos de comercio electrónico, de comercio
internacional, etcétera.
b) La experiencia
Recordemos también que no todo el campo del conocimiento está cubierto por la ciencia, ni por la técnica
derivada de ella. Hay sectores delimitados o abandonados por la ciencia, ya sea por la poca entidad, o la falta de
medios para llegar al conocimiento científico. En la actualidad, dice Lazaron {4], hay una tendencia a utilizar el
concepto más amplio: las reglas de la experiencia son la totalidad del conocimiento humano referido a las leyes y
tendencias, incluida la técnica, pero esta idea contrasta con la de ciencia en el sentido técnico específico. La
experiencia (del latín experiri, “comprobar”) es una forma de conocimiento o habilidad adquiridos a través de la
observación o del ejercicio permanente de ciertas actividades que permiten formar una idea generalizada del
comportamiento de ciertos sucesos, de la calidad de los objetos, de las personas, o permiten la realización de
actividades que exceden las posibilidades del común de la gente. La experiencia puede ser individual o grupal.
La primera responde a una actividad solitaria, reducida generalmente a un solo individuo que experimenta
diversas vivencias o cumple determinadas actividades en un campo de la vida (por ejemplo, el fuego quema). La
grupal es la que corresponde normalmente a los individuos que conforman el grupo social (por ejemplo, se
considera que un automóvil a 100 kilómetros por hora resulta peligroso en la ciudad). Generalmente la
experiencia tanto la individual como la grupal está asociada con el acontecer corriente de las cosas y la
repetición de los mismos efectos ante las mismas causas o causas similares.
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4. Los distintos alcances de una pericia
La extracción del conocimiento de las fuentes y su explicación por el perito tienen distintos enfoques. Uno es el
relativo a si para determinadas cuestiones se necesita o no un perito, otro si el mismo juez puede ser perito, o si
los peritos, tradicionalmente profesionales de la materia a la que son llamados a peritar, pueden resultar sólo
conocedores superficiales, pero incapaces de resolver cuestiones de alta complejidad. Este esquema nos
muestra entonces varios tipos de fuentes probatorias eventualmente necesitadas, o no, del auxilio pericial que
pueden hacer necesarios otros elementos o prescindir de ellos.
a) El umbral de la pericia y el conocimiento técnico, científico, artístico o industrial del juez
¿Desde qué momento o desde qué tipos de conocimiento es necesaria la concurrencia de un perito? Hay
cuestiones que se derivan a peritos que pueden ser fácilmente examinadas y resueltas por los jueces, ya que
entran dentro de los conocimientos básicos del estudiante secundario que haya hecho hasta tercer año. Por lo
demás el juez tiene otros conocimientos, estudios y experiencia que se suman a su actividad. Por ejemplo, el
juez no necesita un perito para ver si operaciones matemáticas de una cuenta o un cálculo aritmético están bien
o mal hechas, o si el interés está bien o mal calculado, o las simples compulsas de comprobación o comparación,
ni los nombres corrientes de las cosas aunque estén escritos en otro idioma, ni necesita un psicólogo para ver si
un testigo es veraz. Tampoco necesita un perito para que le informe cuestiones que corresponden al
reconocimiento judicial y que puedan ser apreciadas por cualquier persona o comprobar la reconstrucción de un
hecho, etcétera.
Por otro lado el juez podría ser también un profesional de la materia del conflicto que le es sometido a decisión.
Este aspecto es interesante porque el juez, cualesquiera sean sus conocimientos sobre el tema, no puede ser
perito, aspecto que ha descartado la ciencia procesal y que excluye el “conocimiento privado del juez” como
posibilidad para actuar como perito. En este caso, por supuesto, el juez podrá actuar como magistrado de la
causa y sus conocimientos especiales le permitirán examinar mejor la pericia y las impugnaciones que se hagan
a la misma, pero él no podrá actuar en el campo pericial. “Cuando el legislador ha establecido los medios de
prueba admisibles en el proceso, implícitamente consagra la prohibición para el juez de basar sus decisiones en
el conocimiento personal y extraprocesal que pueda tener de los hechos. La misma prohibición existe en el
sistema de libertad de los medios de prueba, porque éste significa que el juez puede admitir los que considera
útiles, pero no que pueda prescindir de ellos para basarse en el conocimiento privado” ~j. Los medios
probatorios garantizan la imparcialidad del juez. Por otra parte la visión externa, sin involucrarse y sin participar
en los medios, es lo que coloca al juez en esa posición de imparcialidad.
Un supuesto especial lo presenta la pericia arbitral, donde el árbitro es casualmente un perito, pero destinado a
resolver cuestiones de hecho concretadas expresamente. Se trata en este caso de un proceso parajudicial que
tiene por objeto resolver una controversia científica, técnica, artística o industrial, para cuya solución sean
necesarios conocimientos especiales en la materia de que se trate. En consecuencia la pericia arbitral está
destinada a la decisión de cuestiones de hecho exclusivamente relacionadas con los temas indicados {~j, pero no
puede excederlos ni juzgar fuera de ellos ni establecer conclusiones jurídicas. La pericia arbitral está dada
solamente para hechos donde la ciencia, la experiencia, la técnica, el arte, la industria o el comercio sean
dirimentes.
b) Los distintos campos de la pericia
Pasado el umbral inicial nos encontramos ahora con la pericia. Sin embargo no todas las pericias son iguales y
ello no por la circunstancia de tratarse de distintas materias, sino por el conocimientoo los elementos que debe
disponerse para su actuación. El mismo Código Procesal Civil y Comercial nacional nos muestra esta distinción
que pasa de la pericia elemental, por la pericia normal a la prueba científica. Veamos estos casos. El primero es
el de la pericia simple, ejemplificado en el artículo 474 del CPCCN bajo el título de Dictamen inmediato: “Cuando
el objeto de la diligencia pericial fuese de tal naturaleza que permita al perito dictaminar inmediatamente, podrá
dar su informe por escrito o en audiencia; en el mismo acto los consultores técnicos podrán formular las
observaciones pertinentes”. El segundo supuesto, o de la pericia regular, requiere que el perito realice la pericia
siguiendo los pasos de la técnica y de la ciencia para presentar su dictamen por escrito (aunque podría ser verbal
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como lo es en muchos supuestos en el common law), examen que contendrá la explicación detallada de las
operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde (art. 472, CPCCN). Finalmente
tenemos la prueba científica. Aquí no bastan operaciones técnicas normales, sino que se tienen que utilizar
aparatos de alta complejidad, exámenes científicos de muy alto conocimiento, o recibir informes sobre cuestiones
científicas, técnicas o descubrimientos novedosos, o el estado de la ciencia en determinada materia. El CPCCN
no habla de esta materia como pericia científica, sino que la incluye dentro de la misma pericia. Así tenemos por
un lado: 1) ejecución de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas, o de otra especie,
de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos técnicos, y 2) exámenes científicos
necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos (art. 475, incs. l~ y 2°, CPCCN) y por otro
lado opinión pedida a universidades, academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de
carácter científico o técnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta
especialización (art. 476, CPCCN).
5. Función del perito
El perito, en general del campo de la pericia, viene así a completar el conocimiento del juez en materias que
escapan a su información [ZJ.
Sin embargo ello no le quita su naturaleza de medio de prueba, ya que en definitiva todos los medios tienden a
completar de una u otra manera el conocimiento del juez. En cuanto a su objeto existe una limitación en el
proceso civil, donde sólo cabe hacer una pericia cuando la apreciación de los hechos controvertidos ~J (o fijados
por el juez en la audiencia preliminar, art. 360, inc. 1°, CPCCN) necesita de los expertos para que ilustren al
magistrado sobre circunstancias que éste no está en condiciones de conocer o apreciar por sus propios medios,
ya porque no se hallan al alcance de los sentidos, o porque su examen requiere aptitudes técnicas que sólo
proporcionan determinadas disciplinas, ajenas a los estudios jurídicos t9J. Por ello, no corresponde que la pericia
se extienda a materias distintas a la misma, especialmente si el contenido incumbe especialmente al juzgador
por tratarse de una materia jurídica L1QJ. En materia penal la pericia se funda sobre la pertinencia de la causa de
los hechos o circunstancias sobre los cuales debe versar el dictamen pericial (art. 253, CPPN) y tales hechos o
circunstancias deben, asimismo, ser susceptibles de percepción directa por los peritos y adecuarse a la
especialidad de quienes son designados peritos en esa calidad tiij. Pero fundamentalmente hay que tener en
cuenta que la pericia penal, si bien se encuentra limitada al tema del debate, se dirige a la averiguación de los
hechos en sí mismos y no sólo de los hechos tal cual están mencionados en el proceso, pues justamente la
pericia es uno de los elementos para la investigación de dichos hechos.
a) Idoneidad
Si la profesión estuviese reglamentada, el perito deberá tener título habilitante en la ciencia, arte, industria o
actividad técnica especializada a que pertenezcan las cuestiones acerca de las cuales deba expedirse.
En caso contrario, o cuando no hubiere en el lugar del proceso perito con título habilitante, podrá ser nombrada
cualquier persona con conocimientos en la materia (art. 464, CPCCN). En el proceso penal los peritos deberán
tener título de tales en la materia a que pertenezca el punto sobre el que han de expedirse y estar inscriptos en
las listas formadas por el órgano judicial competente. Si no estuviere reglamentada la profesión, o no hubiere
peritos diplomados o inscriptos, deberá designarse a persona de conocimiento o práctica reconocidos (art. 254,
CPPN), pero en este caso se considera además que el juez designará de oficio a un perito salvo que considere
indispensable que sean más. Lo hará entre los que tengan el carácter de peritos oficiales; si no los hubiere, entre
los funcionarios públicos que, en razón de su título profesional o de su competencia, se encuentren habilitados
para emitir dictamen acerca del hecho o circunstancia que se quiere establecer (art. 258, primera parte, CPPN).
b) La pericia sobre otras pruebas
Una de las cuestiones que ha tenido en cuenta especialmente la teoría que niega la calidad de prueba a la
pericia es el hecho de que la misma se realice sobre elementos de prueba ya producidos. Esta concepción lleva
una contradicción en sí misma, pues si el medio estuviera producido podría decirse que no se necesitaría prueba
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alguna. Sin embargo, ambas posiciones pueden tener miras estrechas. Puede suceder que un conjunto de
medios de prueba producidos en el proceso no permitan determinar con claridad cuál es la consecuencia final,
que sólo un experto puede vislumbrar y explicar. En muchos casos estas demostraciones son los indicios
formadores de la presunción. Pero en otros casos son los elementos fuente de una pericia. Así tenemos dos tipos
de pericia que no se contradicen, ni varían su naturaleza jurídica. Así como hay documentos de primero y
segundo grado (y. gr., el registro y los informes, el protocolo y el testimonio, etc.), también hay pericias de
distintos grados. Y estos distintos grados tienen en mira el objeto que se persigue con la pericia. Así la misma
puede ser un medio de investigación para conocer, para establecer la posibilidad y existencia de un dato (como
podría ser el examen de determinados elementos para hallar huellas o vestigios que nos llevaran a otros
caminos), puede ser usada como medio para la comprobación del alcance, registro o conocimientos que tiene
determinado objeto o persona (la pericia tradicional: contable, médica, psicológica, física, etc.), y puede ser útil
para comparar distintos elementos ya aportados al proceso (como sucede en el cotejo), sin excluir la posibilidad
de integrarla con informes o exámenes científicos o técnicos. Así, la pericia, como muchos otros medios de
prueba, muestra una amplitud y apertura, que le permite ser útil en muy diversas circunstancias para alcanzar la
verdad posible. Y esto fundamentalmente se da porque en muchos casos la determinación de los hechos
fundantes de la pretensión o la defensa no puede conocerse debidamente por vía de un solo medio probatorio.
6. Evolución y naturaleza jurídica de la pericia
Ya sea que la referencia se haga al perito, ya que se haga a la prueba pericial, la naturaleza de la misma ha sido
discutida como medio. Posiblemente la confusión provenga de su propia evolución en la Edad Media donde,
como señala Kielmanovich, caído el Imperio Romano y desaparecida la pericia como prueba propiamente dicha:
“Posteriormente a resultas de la influencia del Derecho Canónico, esta prueba volvió a ser empleada gracias al
renacimiento de los estudios del sistema romano en la época del imperio -y a su aplicación a la experiencia
judicial-, aunque no sin sufrir profundas transformaciones. Reapareció pues la prueba pericial ya muy avanzada
la Edad Media, inserta en el proceso común que se fue formando o gestando a partir de la fusión de diversosinstitutos provenientes de los Derechos Romano, Canónico y Germano, confundida en sus comienzos con el
testimonio de terceros, lo cual lo revelan por ejemplo, las figuras del testis peritus y el peritus assessor o
consigliarius del Derecho Canónico, aunque poco a poco se habrían de ir perfilando las notas que separan o
distinguen al testigo del perito” U2j. Es necesario remontarse hasta la ordenanza francesa de Blois de 1579
-señala Alsina- para encontrar la primera regulación legal de la diligencia pericial como medida probatoria. Pero
en esa época, en virtud del principio de enajenabilidad de los cargos, la designación del perito sólo podía recaer
en quienes tuviesen derecho a desempeñarlo, y recién con la ordenanza de 1667 se reconoció al juez y a las
partes la facultad de elegirlos entre toda clase de personas, sin esa restricción t1~. El avance constante de los
conocimientos y la especialización que requerían los mismos han hecho avanzar a la pericia, hasta transformarse
en un elemento imprescindible del proceso. Veamos pues las tesis principales sobre esta materia.
a) No es una prueba o un medio de prueba
Un importante sector de la doctrina califica a la pericia solamente como una función auxiliar del juez en la
búsqueda del conocimiento que es ajeno a su patrimonio y que es necesario para la solución de la causa L14j.
Algunos de los argumentos que sostiene esta tesis se producen al confundir las fuentes y los medios de prueba.
Especialmente sucede ello con autores como Serra Domínguez, quien entiende que trata sobre la elaboración de
elementos de prueba ya producidos, corrigiendo la deficiencia técnica del juzgador tiSi. Otros criterios aparecen
en Alsina, quien dice que no se trata de una prueba, sino de un medio para la obtención de una prueba, desde
que sólo aporta elementos de juicio para su valoración ti.~j; criterios confusos que se han reflejado en la doctrina,
en supuestos como el de Ellero, quien señala que el dictamen pericial se enumera entre las pruebas; pero,
realmente, no es una prueba, sino el reconocimiento de una prueba ya existente. Es un medio subsidiario de la
inteligencia del juez, auxiliándola al modo como los anteojos auxilian el sentido de la vista {17j.
b) El perito como auxiliar del juez
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Fue Carnelutti L1~j quien instaló la correlación entre la categoría de auxiliar del juez o fuente de prueba del perito.
Este criterio es también a mi juicio errado, por no definir las categorías que se plantean con claridad. Es cierto
que el perito es un auxiliar de la jurisdicción, pero no lo es en la forma como puede serlo un interventor judicial,
un síndico concursal o un oficial notificador o un oficial de justicia. No realiza exclusivamente para el juez la tarea,
la realiza para el proceso y el perito es un extraño al juez, que está también bajo el control de las partes £19]. Su
conocimiento no sólo es para el juez, sino para que las partes puedan comprender el alcance de su conflicto a la
luz de los hechos que vuelca la pericia, controlarla, impugnándola directamente o respecto del valor que estiman
sobre ella mediante los alegatos, etcétera. El perito es un auxiliar del conocimiento del juez para la solución del
pleito como lo puede ser el testigo, el documento o el informe. La concepción de auxiliar del juez como extensión
de su “personalidad” es un resabio del sistema inquisitivo.
c) La pericia como medio probatorio
Sentís Melendo claramente, al diferenciar las fuentes y los medios probatorios, destaca la calidad de prueba de la
pericia haciendo ver que “en la prueba pericial, la materia u objeto que se somete a la pericia o peritación,
constituye la fuente que preexiste al proceso; el trabajo, la actividad de los peritos, estudiándola y dictaminando,
es el medio” j2~j. La admisión como medio probatorio es también extensa en la doctrina £21]. Seguramente los
conceptos que se vierten en el párrafo siguiente servirán para apuntalar con mayor precisión esta última tesis,
que considero la más acertada, en función de la diferenciación entre medios y fuentes que hemos tratado ya con
anterioridad.
7. Elementos esenciales constitutivos de la prueba pericial
Los elementos esenciales de la prueba pericial se sintetizan en subjetivos, objetivos y procesales. La definición
de estos elementos hace diferenciar a la prueba pericial en particular de los medios técnico-científicos que
pueden resultar finalmente material probatorio o no y también la diferencia de los medios experienciales y de la
pericia arbitral. El perito es el sujeto tercero imparcial que brinda su conocimiento a la jurisdicción £221. De allí la
doble regla que se da en tanto el juez no puede ser perito (y esto lo diferencia de la pericia arbitral), pero el
tercero no condiciona ni determina la solución jurídica del pleito [2.3.]. La materia u objeto de la pericia, tal como lo
señalan los códigos en mayor o menor medida, son los conocimientos especiales en alguna ciencia, arte,
industria o actividad técnica especializada, que permite ir hacia el objeto y descubrir el hecho registrado que se
encuentra escondido para el común de la gente. Al mismo tiempo para que se trate de una pericia es esencial
también el requerimiento (o la determinación legal de su realización) de la misma y la designación del perito. Aquí
están los elementos procesales los que finalmente, y con el control de la parte respecto de la actividad realizada,
completan el marco de conocimiento pericial. Con estos elementos se podrán establecer aspectos claros para
diferenciar a la pericia de otras actividades o elementos probatorios nominados o innominados que pueden
participar parcialmente de algunas de estas características. Sin perjuicio de lo expresado, sin duda es más
sencillo diferenciar la pericia de medios probatorios perfectamente delimitados, de otros medios probatorios que
constituyen pruebas compuestas, complejas o actividades parcialmente similares a la pericia.
a) Requerimiento o determinación legal
Existe -en el ámbito del Derecho- dos tipos de pericia en cuanto a la posibilidad de que la misma se realice. Una
es voluntaria, y llamamos así a aquella que se produce por designación a pedido de partes o de oficio por el
tribunal, y la necesaria, aquella sin la cual la sentencia no puede ser dictada. En cualquier caso, o bien los peritos
corresponden a los cuerpos técnicos periciales o deben surgir de una inscripción y de la lista del fuero ¿24).
b) Pericia voluntaria
Tanto en el CPCCN como en el CPPN existen normas para la determinación de la pericia como tal. En el campo
del proceso civil sabemos que el artículo 457 establece los casos en que dicha pericia es admisible y la
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designación del perito por el juez, conforme con el artículo 460, luego del trámite que ella conlleva. Del mismo
modo, y en el mismo sistema, el tribunal puede ordenar de oficio la concurrencia de peritos al reconocimiento
judicial y la confección técnica o exámenes científicos para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos
(arts. 479 y 475, CPCCN). En el campo del proceso penal la autoridad de instrucción (art. 253, CPPN),
haciéndolo primero entre los que tengan cargos oficiales de peritos a menos que no haya idóneos en la materia
(art. 258, CPPN), luego de notificadas, y por el plazo de 3 días las partes podrán proponer otro perito a su costa
(art. 259, CPPN). En el ofrecimiento de prueba para el debate el Ministerio Fiscal y las otras partes, al ofrecer
prueba, presentarán la lista de testigos, peritos e intérpretes, con indicación de los datos personales de cada uno,
limitándola, en lo posible, a los más útiles y que mejor conocen el hecho que se investiga. Sólo podrá requerirse
la designación de nuevos peritos para que dictaminen sobre puntos que anteriormente no fueron objeto de
examen pericial (art. 355, CPPN). También existe la posibilidad de nuevos medios de prueba cuando fueren
manifiestamente útiles o indispensables para la solución de la causa (art. 388, CPPN).
c) Pericianecesaria
En algunos supuestos, la propia ley impone la práctica del peritaje técnico, desplazando otro tipo de pruebas
para la demostración de determinada clase de hechos. Así, en los artículos 87, 142, 150, 155, 3466 del Código
Civil; artículo 5 de la ley 17.418 (Seguros); en el proceso de demencia (art. 140, Cód. Civ.); en la mensura (arts.
660 y 661, CPCCN) j2.~j. En el proceso penal se requiere especialmente para ordenar la cesación de la reclusión
del imputado en un manicomio (art. 34, inc. 1°, 2° párr., Cód. Pen.), o el tratamiento de desintoxicación y
rehabilitación aplicado al condenado o procesado que dependiere física o psíquicamente de estupefacientes
(arts. 16 a 18, 20 y 22, ley 23.737); cuando se atribuya al imputado determinados delitos (arts. 78 y 264, CPPN)
t2~]. La necesariedad de ciertas pericias ha llevado a que en la legislación se estableciera que puedan ser
decretadas de oficio (y. gr., CPPN en la etapa de instrucción; Código Civil en el caso de pruebas biológicas [art.
253]).
d) Control de la parte
El control de la parte sobre la pericia y los peritos se realiza en varias oportunidades: En el proceso civil en
cuanto a su designación a través de la recusación (arts. 465, 466 y 494 2a parte, CPCCN), en cuanto a su
trámite, fijando y controlando los puntos de pericia (art. 459, CPCCN), en cuanto a la intervención en la pericia
(art. 471, 2~ parte, CPCCN) (27), en cuanto a la impugnación del dictamen (art. 473, CPCCN) y a través de los
alegatos (arts. 482 y 495, CPPN), pudiendo incluso ser objeto de tratamiento en segunda instancia por vía de
apelación de la resolución en que se base en el mismo, como consecuencia de ese dictamen, o como medidas
para mejor proveer L2~. Ese control es especialmente importante en las oportunidades en que no interviene la
parte, como sucede en el caso de la pericia civil realizada en otro juicio o como la prueba anticipada cautelar (29.],
muy raramente admitida, o las pruebas producidas en otros procesos, aspectos que habrá que considerar
especialmente. En el proceso penal el control probatorio está especialmente asignado por vía de la recusación
(art. 256, CPPN), por el nombramiento de “peritos propios” (art. 259, CPPN) (~Q], por la asistencia de una
persona de confianza del imputado a la inspección corporal y mental (art. 218, CPPN), controles que se
postergan cuando la pericia fuese urgente o sumamente simple (art. 200, 2° párr., CPPN) (31.]. Los controles
posteriores están en las preguntas que se le hacen al perito durante la audiencia de debate (art. 383, CPPN), el
alegato final (art. 393, CPPN) y eventualmente la apelación extraordinaria por casación (art. 456, inc. 2 , CPPN).
e) Ampliación
No hay normas específicas sobre la ampliación de la pericia, tanto sea la de los actos realizados por el perito
como la de los requerimientos efectuados por las partes. La ampliación en el proceso civil puede producirse por
vía de explicaciones que debe dar el perito, por perfección o ampliación de la anterior, o por una nueva pericia, si
el juez lo considerase apropiado (art. 473, CPCCN), incluso la pericia puede ser ampliada en segunda instancia
si hubiere hechos o documentos nuevos sobre los que debiera versar (art. 260, incs. 3° y 5°, CPCCN). Pero la
pericia cumplida en varias etapas puede llevar también a una ampliación de la misma cuando sean necesarios
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nuevos elementos o dictámenes especiales para completarla. En el proceso penal el artículo 383 del CPPN prevé
además la posibilidad de la ampliación en la misma audiencia: ‘El presidente hará leer la parte sustancial del
dictamen presentado por los peritos y éstos, cuando hubieren sido citados, responderán bajo juramento a las
preguntas que les sean formuladas, compareciendo según el orden en que sean llamados y por el tiempo que
sea necesaria su presencia. El tribunal podrá disponer que los peritos presencien determinados actos del debate;
también los podrá citar nuevamente, siempre que sus dictámenes resultaren poco claros o insuficientes y, si
fuere posible, hará efectuar las operaciones periciales en la misma audiencia. Estas disposiciones regirán, en lo
pertinente, para los intérpretes”.
8. Bibliografía
ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ediar, Buenos Aires, 1961, t. III.
ANAYA, Jaime Luís, La olvidada pericia arbitral, en E. D. 141-347.
BUNGE, Mario, La investigación científica, Siglo XXI, México, 2000.
CAFFERATA NORES, José 1., La prueba en el proceso penal, Depalma, Buenos Aires, 1988.
CARNELUTTI, Francesco, La prueba civil, trad. de N. Alcalá-Zamora y Castillo, Arayú, Buenos Aires, 1955.
CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Derecho Procesal, Depalma, Buenos Aires, 1984.
- Tratado de Derecho Procesal Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009. COLOMBO, Carlos J., Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969.
COUTURE, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1998.
DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1976.
DÓHRING, Erich, La prueba, su práctica y apreciación, trad. de T. A. Banzhaf, Ejea, Buenos Aires, 1972.
EISNER, Isidoro, La prueba en el proceso civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964.
ELLERO, Pietro, De la certidumbre en los juicios criminales o tratado de la prueba en materia penal, trad. de A.
Posada, Reus, Barcelona, 1980.
GOLDSCHMIDT, Jaime, Derecho Procesal Civil, Labor, Barcelona, 1936.
GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, Civitas, Madrid, 1998.
JAUCHEN, Eduardo M., La prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996.
KIELMANOVICH, Jorge L., Teoría de la prueba y medios probatorios, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001.
LAZZARONI, Luis J., El conocimiento de los hechos en el proceso civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982.
LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, trad. de 5. Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1963.
LIEBMAN, Enrico T., Manual de Derecho Procesal Civil, trad. de S. Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1980.
MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal. Parte general, trad. de 5. Sentís Melendo, Ediar,
Buenos Aires, 1948.
MITTERMAIER, Karl, Tratado de la prueba en materia criminal, Hammurabi, Buenos Aires, 1979.
MORELLO, Augusto M.; SOSA, Gualberto L. y BERIZONCE, Roberto O., Códigos Procesales en lo Civil y
Comercial de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, Platense-Abeledo-Perrot, La Plata-Buenos
Aires, 1982/1 999, t. VII, Ay B (con A. Tessone), t. VIII (A. Morello, A. Tessone y M. E. Kaminker).
MUÑOZ SABATÉ, Luis, Técnica probatoria, Praxis, Barcelona, 1967.
PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967-1 998.
- La prueba en el proceso penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000.
PRIETO CASTRO, Leonardo, Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968.
RAMOS MÉNDEZ, Francisco, Derecho Procesal Civil, Bosch, Barcelona, 1992.
SATTA, Salvatore, Diritto Processuale Civile, Cedam, Padova, 1967.
SCIALOJA, Vittorio, Procedimiento civil romano, trad. de S. Sentís Melendo y M. Ayerra Redín, Ejea, Buenos
Aires, 1954.
SENTÍS MELENDO, Santiago, La prueba. Los grandes temas del Derecho Probatorio, Ejea, Buenos Aires, 1978.
SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, Estudios de Derecho Procesal, Ariel, Barcelona, 1969.
VARELA, Casimiro A., Valoración de la prueba, 2~ ed., Astrea, Buenos Aires, 1999.
VÁZQUEZ ROSSI, Jorge, Derecho Procesal Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.
[1]
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~/RUBlNZAL CULZONI
CAFFERATA NORES, La prueba, p. 48.
[2]
COLOMBO, Código, t. III, Ps. 628 y 629.
[3]
BUNGE, La investigación científica, PS. 3 y 4.
[4]
LAZZARONI, El conocimiento, p. 106.
[5]
DEVIS ECHANDÍA, Teoría general, 1, p. 559.
[6]
ANAYA, Jaime Luis, La olvidada pericia arbitral, en E. D. 141-347. La norma del art. 773 del CPCCN resulta
aplicable a los supuestos previstos en el art. 516 del mismo cuerpo legal, y a aquellos en que la ley de fondo
remita al procedimiento en ella reglado (CNCom., sala B, 23-11-89).
[7]
Elperito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos
puntos que requieren conocimientos técnicos especiales. Su situación como técnico capacitado y persona
honorable al servicio de la justicia hace razonable la aceptación del dictamen aun respecto de aquellos puntos en
que expresa la opinión personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito
ha tenido en cuenta, pese a que los haya expuesto con toda la amplitud (CNCiv., sala C, 22-9-76, L. L.
1977-A-459). El perito es un asesor o consultor que le brinda a los jueces el aporte de su cultura especializada,
distinta a la general y jurídica de éstos (CNCiv., sala C, 18-2-75, L. L. 1975-B-818). La designación de un perito
es para auxilio de la justicia, cuando se trata de cuestiones de orden científico o técnico; el dictamen servirá
como asesoramiento y su valor apreciado conforme a la profesionalidad y aptitudes de la persona a quien se
encomendó el cometido. La opinión del experto y las conclusiones que exprese deberán, por lo tanto, estar
fundadas de tal manera que sirvan como elemento valorativo para la convicción del magistrado (CNCiv., sala D,
26-6-80, J. A. 1981 -lI-442).
[8]
CNCiv., sala F, 2-4-70, E. D. 32-151.
[9]
CNCiv., sala D, 22-7-68, L. L. 134-1082, sum. 20.312.
[10]
CNCom., sala A, 29-4-64, L. L. 117-296; íd., 21-6-68, L. L. 135-1081, sum. 20.678.
[11]
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PALACIO, La prueba, p. 130.
[12]
KIELMANOVICH, Teoría de la prueba, p. 438.
[13]
ALSINA, Tratado, t. III, p. 474.
[141
DOHRING, La prueba, p. 245; EISNER, La prueba en el proceso civil, PS. 31 y 32; GOLDSCHMIDT, Derecho
Procesal Civil, p. 276; LEONE, Tratado, t. II, p. 195; LIEBMAN, Manual, p. 297; MANZINI, Tratado, t. III, p. 379;
PRIETO CASTRO, Derecho Procesal Civil, p. 445; RAMOS MÉNDEZ, Derecho Procesal Civil, t. 1, p. 623;
SATTA, Dir. Proc. Civile, p. 363.
[15]
SERRA DOMÍNGUEZ, Estudios, p. 364.
[161
ALSINA, Tratado, t. III, p. 473.
[171
ELLERO, De la certidumbre en los juicios criminales, p. 192.
[18]
CARNELUTTI, La prueba civil, p. 84. En el mismo sentido SERRA DOMÍNGUEZ, Estudios, p. 364. Sentís
Melendo (La prueba, p. 154, nota 32), quien señala que la discusión debe centrarse en si el perito es fuente de
prueba o auxiliar del juez. “La pericia o peritación es una prueba que realiza el perito como auxiliar del juez, por
faltarle, o poderle faltar, a éste las posibilidades técnicas de realizarla eficazmente”.
[19]
Sin perjuicio de dejar naturalmente entendido que es el juzgador quien en definitiva tiene la facultad de apreciar
los dictámenes periciales a los efectos de acordarles la fuerza probatoria que las circunstancias del caso
aconsejen (arts. 476 y concs., CPCCN), es también función inexcusable de las partes controlar dicho medio de
prueba, requiriendo las explicaciones que fuera menester, observando las conclusiones que se presenten y
fundando las discrepancias que tuvieren con las mismas (art. 476, Cód. cit.) y aun impugnando la idoneidad de
los designados (CNCiv., sala D, 19-4-77, L. L. 1977-C-334). Ese mismo fin tienen el consultor técnico y el
llamado perito controlador penal.
[20]
SENTÍS MELENDO, La prueba, p. 154.
[21]
COUTURE, Estudios, t. II, p. 189; CAFFERATA NORES, La prueba, p. 47; CLARIÁ OLMEDO, Tratado, t. y, p.
124; Derecho Procesal, t. II, p. 162; DEVIS ECHANDIA, Teoría general, t. II, p. 319; GUASP, Derecho Procesal
Civil, t. 1, p. 385; JAUCHEN, La prueba, p. 165; Teoría de la prueba, ps. 442 y 443; MITTER-MAIER, Tratado, PS.
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209 y 210; MUÑOZ SABATÉ, Técnica probatoria, p. 73; PALACIO, Derecho Procesal Civil, t. IV, p. 677; La
prueba, p. 128; ROSENBERG, Tratado, t. II, p. 265; VARELA, Valoración de la prueba, p. 295; VÁZQUEZ
ROSSI, Derecho Procesal Penal, t. II, p. 322.
[22]
El perito es un auxiliar de la justicia que debe actuar con absoluta imparcialidad, suministrando verazmente ¡os
informes técnicos que se le requieran, con abstracción del origen de su nombramiento y sin otro interés que el de
contribuir al esclarecimiento de los hechos para una solución de litigio más justa y legal (CCiv. ia Cap., 12-5-37,
L. L. 6-675; CNCiv., sala D, 23-9-57, L. L. 89-608). En los casos de responsabilidad de los médicos, la mejor
prueba a rendir es la ‘pericial”, que como es obvio debe ser llevada a cabo por médicos, profesionales que moral
e intelectualmente estén sobradamente capacitados para asesorar a los jueces cuando se les requiera opinión
acerca del comportamiento que tuvo un colega en la atención de un paciente. De ninguna manera puede estimar
que por ser médico el perito y médicos los responsables de un acto quirúrgico, aquél deje de cumplir con su labor
de imparcialidad, ínsita en toda actividad pericial, al punto que al aceptar el cargo que se le confiere solamente es
eximido de prestar juramento o promesa de desempeñar fielmente en el caso de no tener título habilitante (art.
469, Cód. Proc.) pues se supone que quien lo tiene ha prestado el juramento o la promesa de desempeñarse
fielmente en el momento de recibir el título que lo habilita a desempeñarse profesionalmente (CNCiv., sala A,
19-9-79, L. L. 1980-A-648, sum. 35.454).
[23]
La prueba pericial, que tiene su desarrollo en la época de las cognitio extraordinari~ del Derecho Romano
(SCIALOJA, Proc. civ. romano, p. 401), aparece con ésta una doble característica que resulta fundamental para
la misma: el encargo judicial y la extraneidad al juez y las partes.
[24]
La ley 24.675 pretendió organizar el sistema de peritos, pero aún no ha sido reglamentada. La inscripción se rige
por los sistemas de la Corte y las cámaras y se ha considerado que dicha inscripción es condición insoslayable
para la designación de peritos, en el caso, en las causas criminales (CNCCorr., sala y, 31-5-2000, L. L.
2000-F-966), lo mismo que en el supuesto de la competencia civil, comercial o laboral.
[25]
Ver MORELLO, SOSA y BERIZONCE, Códigos, t. VII-A, p. 481.
[26]
PALACIO, La prueba, p. 129.
[27]
La prueba técnica realizada extrajudicialmente por una de las partes no puede ser introducida al proceso por
simple testimonio, suplantando así la falta de pericia, ya que la parte contraria no tendrá ninguna posibilidad de
defenderse (CCCom. ia Nom. de Córdoba, 5-4-99, L. L. C. 2000-829).
[28]
Cuando existan dudas acerca del valor probatorio de la pericia realizada en primera instancia, corresponde
realizarla en segunda, máxime si contradice la que tuvo lugar en sede penal, en cuyo caso se explica que la
Cámara ordene para mejor proveer una nueva pericia y frente a sus conclusiones deseche la de primera
instancia y, por lo tanto, revoque la sentencia que se ajusta a ésta (CNCom., sala A, 21-6-68, L. L. 133-919, sum.
19.031).
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[29]
Así se ha dicho por ejemplo que la pericia de un ingeniero civil y su ampliación que informa sobre detalles de los
daños que se advierten en el departamento, silos daños fueron producidos por la obra lindera y costos de la
reparación, son nulas porque debieron practicarse con intervención de la parte contraria, o anticipadas previstas
en el inc. 2° del art. 398 del Cód. cit. y no de una medida cautelar genérica (CNCiv., sala D, 6-3-75, L. L.
1978-B-663, sum. 34.591).
[30]
La notificación de la conclusión de las pericias al defensor del imputado es innecesaria si previamente fue
notificado del proveído que la ordenara, concediéndosele el plazo para la proposición del perito contralor
-conforme lo dispuesto por los arts. 236 y 237 del CPPN de Córdoba- (CCCorr. de BeIl Ville, 18-12-98, L. L. C.
2000-479, 279-S).
[311
Resulta válida la realización de una pericia médica en el cuerpo de una imputada que parecía haber sido objeto
de maniobras abortivas, sin la debida notificación a las partes, si prorrogar el examen hasta que las partes
propongan perito, hubiera ocasionado la probable disminución de la aptitud probatoria del mismo, por el simple
transcurso del tiempo, si se tiene encuenta que la acción natural del cuerpo humano tiende a borrar los rastros
de eventuales lesiones (CNCa5.Pen., sala III, 31-8-2000, L. L. 2000 F-939).
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