Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 1 Marco normativo y tributario de las criptomonedas en Colombia Diego Alejandro Cascavita Poveda Jefferson Giovanny Espitia Posada Asesor: Dra. Mahecha Gonzales Jimena Universidad de la Costa C.U.C. Facultad de derecho Villavicencio. Meta MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 2 Resumen Las criptomonedas, son uno de los activos digitales mas importantes y novedosos de los últimos años, estos trajeron consigo mismo una revolución a los conceptos económicos que se venían desarrollando, permitiendo la posibilidad de abrir rumbo hacia nuevos mercados, permitiendo una mayor conectividad a nivel global. Si bien esta forma de mercado trajo facilidades a la hora de realizar transacciones de activos digitales, también origino en nacimiento de nuevos problemas, los cuales van encaminados hacia el área jurídica. En la actualidad algunos países han optado por regular las criptomonedas en sus sistemas legales, permitiendo así establecer parámetros en los cuales pueden ser utilizados y en qué forma se pueden establecer sanciones, pero en el caso de Colombia, actualmente no contamos con ninguna clase de regulación la cual establezca cuales son los limites del uso de estas monedas digitales, e igualmente no se ha establecido los mecanismos de solución de conflictos originados por estos activos. Palabras claves: Criptomonedas, Blockchain, Bitcoin, Ethereum, P2P, Minado MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 3 Abstract Por medio del presente se quiere exponer el vacío legal en Colombia con respecto a las criptomonedas, se estudiarán casos de derecho comparado junto con un posible plan piloto ya que en la actualidad Colombia es la segunda nación con mayor adopción de esta tecnología en Suramérica y se encuentra en el top 10 según la revista FORBES pero paradójicamente no se ha regulado dicha materia en un marco legal sólido por lo que será materia de estudio a continuación. Through the present we want to expose the legal vacuum in tax matters linked to the use and evasion of taxes that exist in Colombia with respect to cryptocurrencies and a possible pilot plan will be studied since Colombia is currently the second nation with the highest adoption of this technology in South America and is in the top 10 according to FORBES magazine but paradoxically this matter has ot been regulated in a solid legal framework so it will be the subject of study below. Palabras clave: Criptomonedas, Blockchain, P2P, minado, Bitcoin, Ethereum MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 4 Glosario Criptomonedas: Son productos digitales que simbolizan dinero utilizando técnicas de criptografía para garantizar la seguridad de las transacciones y así mismo se controla la creación de nuevas unidades para evitar la devaluación. Son descentralizadas, lo que significa que no están controladas por entidades como bancos ni gobiernos. Hash: El concepto de "hash" engloba una función matemática, cuyo cometido es transformar datos en una secuencia alfanumérica de longitud inmutable. Este proceso, asigna a cada transacción en el vasto tejido de la red una firma digital única y, crucialmente, irrevocable. Blockchain: La "blockchain" o cadena de bloques, es una arquitectura de registro distribuido, cuyos cimientos descansan en la descentralización y la colaboración. En este intrincado ecosistema, los usuarios generan un historial de transacciones que se plasman en bloques interconectados, cada uno portando un conjunto de operaciones únicas y, un hash característico que como una huella dactilar, identifica su singularidad Minería: La "minería" constituye el proceso mediante el cual se asegura la integridad de la blockchain y se añaden nuevos bloques. Este proceso involucra la resolución de problemas matemáticos complejos y demanda un poder computacional significativo. Los mineros (dueños de máquinas de cómputo), al concluir con éxito, reciben criptomonedas como recompensa. MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 5 Consenso: se refiere a la decisión colectiva sobre la aprobación o desaprobación de las transacciones y la validez de estas. Esto evita el doble gasto y mantiene la integridad de la cadena. Para lograr este consenso, los nodos aplican algoritmos específicos, como el de Prueba de Trabajo (Proof of Work) utilizado por Bitcoin. SHA-256 Smart Contracts: Los smart contracts, o contratos inteligentes, son programas informáticos autoejecutables que facilitan y verifican la ejecución de contratos en la blockchain. Estos contratos están escritos en código y contienen reglas y condiciones predefinidas. Una vez que se cumplen las condiciones establecidas, el contrato se ejecuta automáticamente sin necesidad de intermediarios. DeFi (Finanzas Descentralizadas): DeFi se refiere a un conjunto de aplicaciones y protocolos financieros construidos sobre block chains que permiten transacciones financieras peer-to-peer sin intermediarios tradicionales como bancos. Estas aplicaciones abarcan desde préstamos, intercambios y generación de intereses hasta productos más complejos como el trading automatizado y la provisión de liquidez. P2P (Peer-to-Peer): Peer-to-Peer, o persona a persona, se refiere a un tipo de red descentralizada en la cual los participantes pueden interactuar directamente entre sí sin la necesidad de intermediarios. En el contexto de las criptomonedas, las transacciones P2P implican el intercambio directo de fondos entre dos usuarios sin la intervención de terceros como bancos. Wallet (Billetera): Una billetera o monedero es un software o dispositivo utilizado para almacenar y gestionar las claves privadas necesarias para acceder y realizar transacciones con criptomonedas. Las billeteras pueden ser de diferentes tipos, como billeteras de software (aplicaciones en dispositivos móviles o computadoras) o billeteras de hardware (dispositivos físicos especializados). MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 6 Altcoin: El término "altcoin" se utiliza para referirse a cualquier criptomoneda que no es Bitcoin. Es decir, hace referencia a todas las demás criptomonedas que surgieron después de Bitcoin, como Ethereum, Litecoin, Ripple, entre otras. ICO (Initial Coin Offering): Una Oferta Inicial de Monedas es un proceso en el cual una empresa o proyecto emite nuevas criptomonedas para recaudar fondos. Los inversores pueden adquirir estas monedas a cambio de criptomonedas más establecidas, como Bitcoin o Ethereum, o incluso con dinero fiduciario. Las ICOs se utilizan comúnmente como una forma de financiamiento para proyectos basados en blockchain. Wallet fría (Cold Wallet): Es una forma de almacenamiento de criptomonedas que no está conectada a internet. Los wallets frías ofrecen una mayor seguridad ya que los fondos están fuera del alcance de los hackers. Estos wallets suelen ser dispositivos físicos, como hardware wallets o paper wallets. Exchange: Un exchange de criptomonedas es una plataforma en línea donde los usuarios pueden comprar, vender e intercambiar criptomonedas. Estas plataformas facilitan la negociación entre diferentes monedas digitales y a menudo ofrecen servicios de custodia paraalmacenar los fondos de los usuarios. Stablecoin: Es una criptomoneda diseñada para mantener su valor en relación con un activo estable, como una moneda fiduciaria (por ejemplo, USD, EUR). Las stablecoins se utilizan para reducir la volatilidad y proporcionar una forma de pago más estable en comparación con otras criptomonedas. MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 7 Contenido Lista de figuras………………………………………………………………………………..9 Resumen…………………………………………………………………………………………2 Abstract…………………………………………………………………………………………3 Glosario…………………………………………………………………………………………4 Capitulo 1 Introducción…………………………………………………………………………………….10 Planteamiento del problema ……………………………………………………………………12 Formulación del problema………………………………………………………………………13 Objetivos generales y específicos ……………………………………………………................14 Justificación …………………………………………………………………………................15 Delimitación…………………………………………………………………………………….18 Capitulo 2 Marco conceptual………………………………………………………………………………20 Marco teórico…………………………………………………………………………………...24 Estado del arte………………………………………………………………………………….26 Teoría de la anomia………………………………………………………………….................28 El poder constitucional frente a la economía…………………………………………..............29 Capitulo 3 Proyecto de ley 139/2021………………………………………………………………………...32 Legislación actual en Colombia………………………………………………………………….36 Derecho comparado (USA, Japón, España y el Salvador)……………………………………….38 Detrimento fiscal ……………………………………………………………………………….47 MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 8 Peligros de las criptomonedas ……………………….……………………………….................49 Recomendaciones ……………………………………………………………………................53 Referencias………………………………………………………………………………55 MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 9 Lista de figuras Figuras Figura 1 volumen trasado COP en criptomonedas en Colombia……………………….13 Figura 2 mapa global de legalidad bitcoing…………………………………………….37 Figura3 Comportamiento de la evasión en Colombia………………………………….46 Figura 4 los mayores robos de criptomonedas ………………………………………...48 MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 10 Introducción La presente investigación busca abordar la problemática actual en Colombia que surge a partir de la era actual de avances tecnológicos y transformaciones digitales, específicamente las criptomonedas, que han surgido como un fenómeno revolucionario en el ámbito financiero. Estas monedas digitales descentralizadas han ganado popularidad y se han convertido en un medio de intercambio y almacenamiento de valor cada vez más utilizado en todo el mundo. Sin embargo, a pesar de su creciente adopción y su impacto en la economía global, existe un vacío legal significativo en muchos países, incluyendo Colombia, en lo que respecta a la regulación de las criptomonedas. El propósito de esta investigación es abordar y exponer el vacío legal existente en Colombia con respecto a las criptomonedas. Se explorarán casos de derecho comparado y se analizará la necesidad de establecer un marco legal sólido para regular estas tecnologías disruptivas. Colombia es actualmente la segunda nación con mayor adopción de criptomonedas en Suramérica y se encuentra en el top 10 según la revista FORBES en términos de adopción y uso de esta tecnología. Sin embargo, a pesar de su creciente relevancia, la legislación colombiana no ha abordado de manera adecuada la regulación de las criptomonedas. El objetivo principal de esta investigación es analizar el marco normativo y tributario de las criptomonedas en Colombia, comparándolo con el derecho internacional. Se examinará el tratamiento normativo de las criptomonedas por parte de instituciones colombianas como la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la Superintendencia Financiera y la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF). Además, se explorarán las implicaciones legales y fiscales del uso MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 11 de criptomonedas, incluyendo la evasión de impuestos, el lavado de activos, la fuga de capitales y otras prácticas financieras ilícitas. La falta de regulación adecuada de las criptomonedas en Colombia ha generado una serie de problemas y desafíos. Se han reportado casos de captación ilegal de capital, estafas, lavado de activos y financiación de actividades ilícitas que se aprovechan de la falta de supervisión y control. Estos problemas tienen un impacto directo en la economía nacional y en el bienestar de los ciudadanos, ya que se traducen en una disminución de la inversión en obras públicas y en la pérdida de confianza en el sistema financiero. La investigación se basará en un enfoque metodológico completo que incluirá un análisis exhaustivo de las regulaciones actuales, el estudio de casos de derecho comparado y el análisis de datos estadísticos relevantes. Se examinarán los aspectos técnicos y sociológicos de las criptomonedas, así como sus implicaciones legales y fiscales. Se espera que los resultados de esta investigación brinden una visión clara y detallada de la situación actual de las criptomonedas en Colombia y proporciona recomendaciones para establecer un marco legal sólido y efectivo. En síntesis, esta investigación tiene como objetivo principal abordar el vacío legal en Colombia en lo que respecta a las criptomonedas y proponer soluciones partiendo del derecho comparado para regular adecuadamente su uso y mitigar los riesgos asociados directamente a dicho ecosistema financiero. MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 12 Planteamiento del problema La creciente adopción y uso de las criptomonedas en Colombia ha generado una serie de problemas y desafíos en diferentes aspectos, tales como la captación de capital, estafas, lavado de activos, evasión de impuestos y financiación de actividades ilícitas. Estos problemas son el resultado de la falta de regulación y supervisión adecuada de las criptomonedas en el país. Hasta el año 2022, las criptomonedas no estaban contempladas como un instrumento financiero vigilado por la Superintendencia Financiera de Colombia. Esto permitió que se llevarán a cabo transacciones cotidianas en criptomonedas sin un marco legal y regulatorio claro, lo que facilitó la comisión de delitos financieros y actividades ilícitas. Uno de los problemas más significativos asociados con las criptomonedas es el lavado de dinero. Estas monedas digitales pueden utilizarse para ocultar la procedencia de fondos ilícitos. Los delincuentes aprovechan la falta de regulación y supervisión para transferir dinero a través de transacciones de criptomonedas, dificultando su seguimiento y rastreo por parte de las autoridades. El uso de billeteras frías (billeteras descentralizadas) y transacciones anónimas entre ellas permite eludir la identificación de los responsables y dificulta la detección del lavado de activos. Otro problema asociado es el aumento de estafas relacionadas con criptomonedas. Los estafadores aprovechan la falta de regulación para prometer rendimientos exorbitantes o vender criptomonedas falsas a inversores desprevenidos. Estas estafas adoptan diferentes formas, como esquemas piramidales, ofertas iniciales de monedas (ICO) fraudulentas o plataformas de intercambio no confiables. La falta de regulación permite que estos delincuentes operenimpunemente y engañen a los inversionistas. Además, los intercambios de criptomonedas, donde se compran y venden estas monedas, han sido objeto de hackeos en los que se han robado MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 13 grandes cantidades de criptomonedas. Estos ataques no solo afectan a los propietarios de las criptomonedas almacenadas en los intercambios, sino que también generan desconfianza en el ecosistema de las criptomonedas (UIAF,2021). En el ámbito fiscal, la falta de regulación de las criptomonedas ha facilitado la evasión de impuestos. Según las estadísticas proporcionadas por la DIAN, se observa un aumento en la evasión de impuestos, especialmente en sectores como el comercio informal de tecnología, que es donde se realizan transacciones con criptomonedas. Los evasores utilizan técnicas como transacciones y retiros no monitorizados, lavado de dinero en sistemas P2P y la inyección de dinero sucio al mercado a través de criptomonedas de origen dudoso. En resumen, la falta de regulación y supervisión adecuada de las criptomonedas en Colombia ha dado lugar a una serie de problemas, como el lavado de activos, las estafas, la evasión de impuestos y los hackeos. Estos problemas amenazan la integridad del sistema financiero y la confianza de los usuarios en las criptomonedas. Por lo tanto, es necesario abordar estos desafíos mediante la implementación de medidas regulatorias y de seguridad jurídicas que permitan integrar adecuadamente las criptomonedas en el marco jurídico colombiano, por lo que este fenómeno será de especial observación en esta investigación para evaluar si es posible mitigar y disminuir el uso indebido de esta herramienta financiera en Colombia. MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 14 Formulación del problema ¿Cómo incide la nula regulación de las criptomonedas en el marco legal colombiano y qué han hecho distintas naciones para regular su uso? Objetivo general Analizar el marco normativo y tributario de las criptomonedas en Colombia, comparándolo con el derecho en la materia internacionalmente. Objetivos Específicos 1. Analizar el tratamiento normativo de las criptomonedas por parte de la DIAN, Superfinanciera, UIAF, y demás instituciones colombianas. 2. Examinar si el ecosistema de criptomonedas favorece la evasión de impuestos, lavado de activos, fuga de capitales y malversación de fondos. MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 15 3. Verificar la propuesta del Proyecto de ley 139 - 2021 4. Comparar las regulaciones en la materia internacionalmente. Justificación El fin del derecho es regular las relaciones entre la sociedad que se vuelven más complejas con el devenir de los años, cabe recalcar que las regulaciones son post-facto ya que los inventos tecnológicos o avances en la humanidad son primeros en la línea del tiempo y de allí nace la necesidad de una legislación jurídica que atienda dicha situación, por lo tanto en situaciones como la adopción de un nuevo instrumento financiero en este caso en particular llamado “criptomonedas” es deber del órgano legislativo ordenar y reglamentar sobre la materia, por lo que en este estudio se propondrá una alternativa para el manejo tributario de las transacciones criptográficos para la evasión de impuestos y medidas de seguridad jurídicas para acoplar esta nueva tecnología en el marco jurídico colombiano. La adopción creciente de las criptomonedas en Colombia ha generado una serie de desafíos y problemas en diversos aspectos, desde la seguridad financiera hasta la evasión de impuestos y el lavado de activos. Ante esta situación, es crucial justificar la necesidad de una regulación y supervisión adecuada de las criptomonedas en el marco jurídico colombiano. A continuación, se presentará una justificación sólida que respalda la importancia de abordar estos problemas y establecer medidas regulatorias efectivas. En primer lugar, el derecho tiene como objetivo principal regular las relaciones entre los miembros de una sociedad, especialmente cuando estas relaciones se vuelven más complejas debido al avance tecnológico y los nuevos instrumentos financieros. En el caso de las criptomonedas, se trata de un invento tecnológico que ha surgido antes de que exista una MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 16 legislación adecuada para regularlo. Esta falta de regulación ha permitido que se produzcan actividades delictivas, como el lavado de activos y las estafas, sin consecuencias legales. Por lo tanto, es imperativo que el órgano legislativo intervenga y establezca un marco jurídico claro que aborde estos problemas y promueva la seguridad financiera en el país. En segundo lugar, la evolución de la tecnología y las transacciones financieras ha llevado al surgimiento de las criptomonedas como un nuevo instrumento financiero. Estas monedas digitales ofrecen beneficios como la descentralización, la transparencia y la eficiencia en las transacciones. Sin embargo, también presentan riesgos significativos, como la evasión de impuestos y el financiamiento de actividades ilícitas. La falta de regulación ha permitido que los evasores utilicen las criptomonedas para ocultar sus ingresos y evitar el pago de impuestos, lo cual afecta negativamente la economía y la recaudación fiscal del país. Además, el uso de criptomonedas en actividades ilícitas, como el narcotráfico y el terrorismo, pone en peligro la seguridad nacional. Por lo tanto, es esencial establecer medidas regulatorias que aborden estos problemas y promuevan la transparencia y la legalidad en el uso de las criptomonedas. En tercer lugar, la falta de regulación de las criptomonedas en Colombia ha generado un ambiente propicio para la comisión de estafas y fraudes. Los estafadores se aprovechan de la falta de supervisión y seguridad en las transacciones de criptomonedas para engañar a los inversionistas y robar sus fondos. Estas estafas adoptan diferentes formas, como esquemas piramidales y ofertas iniciales de monedas fraudulentas. La ausencia de un marco jurídico claro y de organismos de supervisión adecuados ha permitido que estos delincuentes operen impunemente y perjudiquen a los inversores desprevenidos. Para proteger los derechos de los ciudadanos y fomentar la confianza en el sistema financiero, es fundamental establecer regulaciones que prevengan y sancionen las estafas relacionadas con las criptomonedas. En MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 17 cuarto lugar, los hackeos a los intercambios de criptomonedas han generado una gran preocupación en la comunidad financiera. Estos ataques han llevado al robo de grandes cantidades de criptomonedas, lo cual afecta tanto a los propietarios de las monedas como a la confianza en el ecosistema de las criptomonedas. La falta de regulación y seguridad en los intercambios ha permitido que los delincuentes exploten las vulnerabilidades de estos sistemas y se apoderen de los fondos de los usuarios. Para proteger los activos de los usuarios y promover la seguridad en el mercado de criptomonedas, es esencial establecer medidas regulatorias que garanticen la protección de los fondos y la integridad de los intercambios. En quinto lugar, la evolución de las criptomonedas ha llevado a su amplia adopción en diferentes sectores de la sociedad colombiana. Desde el envío de remesas internacionales hasta la inversión en la bolsa de valores y el ahorro a largo plazo, las criptomonedas se han convertido en una parte integral de la vida financiera de muchas personas.Sin embargo, esta adopción generalizada también ha traído consigo una serie de riesgos, como la evasión de impuestos y el lavado de activos. La falta de regulación ha permitido que los evasores utilicen las criptomonedas para eludir el control y la supervisión de las autoridades fiscales. Además, la falta de medidas de seguridad jurídicas ha generado incertidumbre en cuanto a los derechos y responsabilidades de los usuarios de criptomonedas. Por lo tanto, es crucial establecer un marco jurídico claro que aborde estos problemas y proporcione seguridad y protección a los usuarios de criptomonedas. En conclusión, la falta de regulación y supervisión de las criptomonedas en Colombia ha generado una serie de problemas y riesgos, como el lavado de activos, la evasión de impuestos, las estafas y los hackeos. Estos problemas afectan negativamente la seguridad financiera, la economía y la confianza en el sistema financiero. Por lo tanto, es imperativo que el órgano MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 18 legislativo establezca un marco jurídico claro y efectivo que aborde estos problemas y promueva la seguridad, la transparencia y la legalidad en el uso de las criptomonedas. Solo a través de una regulación adecuada se podrá aprovechar plenamente los beneficios de las criptomonedas y proteger los intereses de los ciudadanos y el país en su conjunto. Delimitación Temporal: La delimitación temporal de esta propuesta de tesis se centra en el contexto actual, abarcando los años recientes y la situación vigente en relación con las criptomonedas y su impacto en el marco tributario en Colombia. Se considerarán datos, eventos y estadísticas relevantes disponibles hasta la fecha de corte de mi conocimiento (septiembre de 2021). Se tomará en cuenta la evolución de las criptomonedas y los avances en su regulación en el país, así como los casos y situaciones relevantes en este período temporal. Espacial: El enfoque espacial de esta investigación se limitará a Colombia. Se analizará la situación de las criptomonedas y su relación con el marco tributario específicamente en el contexto colombiano. Se considerarán las leyes, regulaciones y jurisprudencia aplicables en Colombia, así como los casos y estadísticas relevantes dentro del país. La propuesta se centrará en las necesidades y desafíos particulares que enfrenta Colombia en relación con las criptomonedas y su impacto tributario. Científica: Desde el punto de vista científico, esta propuesta de tesis se enmarca en el campo del derecho, específicamente en el ámbito jurídico-dogmático. Se llevará a cabo un análisis jurídico MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 19 de las fuentes formales del derecho en relación con las criptomonedas y el marco tributario en Colombia. Se examinarán las leyes, reglamentos, jurisprudencia y doctrina aplicables a esta temática. Además, se realizará un análisis estadístico para respaldar los argumentos y conclusiones planteadas. Descriptiva: La investigación se realizará desde una perspectiva descriptiva, con el objetivo de analizar y describir la situación actual de las criptomonedas y su impacto en el marco tributario colombiano. Se analizarán los aspectos legales, económicos y sociales relacionados con las criptomonedas y se describirán los diferentes casos y situaciones que se han presentado en Colombia en relación con la evasión de impuestos y los delitos financieros asociados a las criptomonedas. Documental: La investigación se basará en una amplia revisión documental de fuentes primarias y secundarias. Se examinarán leyes, decretos, resoluciones, jurisprudencia, doctrina jurídica y otros documentos legales relevantes. También se considerarán informes, estudios, estadísticas y documentos especializados relacionados con las criptomonedas y su impacto tributario en Colombia. Se utilizarán fuentes confiables y actualizadas para respaldar las afirmaciones y conclusiones planteadas en la propuesta de tesis. Línea: Neurociencia cognitiva y salud mental Sublínea: 1. relaciones individuo- estado, democracia y ciudadanía MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 20 Las transacciones comerciales han sido indispensables para el desarrollo de la humanidad desde las antiguas civilizaciones en donde bajo la figura del trueque se empezaron a observar las primeras transacciones comerciales, posteriormente en la época de los metales se comercializó con oro, plata y bronce en las culturas babilónicas hasta las romanas, actualmente el papel moneda es el estándar internacional pero cada día vemos una nueva tendencia a el dinero electrónico tanto gubernamental (dinero fiat) como descentralizado (criptomonedas) por lo que es un tema de vital importancia para la ciudadanía en la relación individuo - estado. Marco Conceptual Las criptomonedas son monedas digitales descentralizadas que utilizan criptografía para asegurar las transacciones y controlar la creación de nuevas unidades. A diferencia de las monedas tradicionales emitidas por los bancos centrales, las criptomonedas funcionan en redes peer-to-peer, lo que significa que las transacciones se realizan directamente entre los participantes de la red sin necesidad de intermediarios. El funcionamiento de las criptomonedas se basa en una tecnología llamada blockchain o cadena de bloques. Esta tecnología es un registro público y distribuido que contiene todas las transacciones realizadas con la criptomoneda. Cada transacción se agrupa en un bloque, y estos bloques se enlazan de manera secuencial, creando así una cadena. Para entender cómo funciona una criptomoneda, tomemos como ejemplo a Bitcoin, la primera y más conocida criptomoneda. Bitcoin utiliza un algoritmo de consenso llamado Prueba de Trabajo (Proof of Work) para validar y agregar nuevos bloques a la cadena. Los participantes MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 21 de la red, conocidos como "mineros", compiten entre sí para resolver problemas matemáticos complejos y, al hacerlo, aseguran la red y verifican las transacciones. Una vez que un minero resuelve el problema, añade el bloque a la cadena y recibe una recompensa en bitcoins por su trabajo. Cada participante de la red tiene una billetera digital que contiene un par de claves criptográficas: una clave privada y una clave pública. La clave privada se utiliza para firmar digitalmente las transacciones y demostrar la propiedad de los fondos, mientras que la clave pública se comparte con otros usuarios para recibir pagos. Cuando se realiza una transacción, se firma digitalmente con la clave privada del remitente y se difunde a través de la red. Los mineros verifican la firma y la validez de la transacción antes de agregarla a un bloque. Una vez que una transacción se agrega a la cadena de bloques, es prácticamente inmutable y no puede ser modificada sin el consenso de la mayoría de los participantes de la red. Esto garantiza la seguridad y la integridad de las transacciones realizadas con criptomonedas. Además de su función como medio de intercambio, las criptomonedas también pueden tener otras utilidades. Algunas criptomonedas, como Ethereum, permiten la creación de contratos inteligentes, que son acuerdos automatizados que se ejecutan de forma autónoma cuando se cumplen ciertas condiciones preestablecidas. Esto abre un amplio abanico de posibilidades en términos de aplicaciones descentralizadas, finanzas DeFi (finanzas descentralizadas) y tokens no fungibles (NFT). Es importante mencionar que las criptomonedas también presentan desafíos y riesgos. La volatilidadde sus precios es una característica común, lo que significa que su valor puede experimentar cambios significativos en períodos cortos de tiempo. Además, la seguridad de las billeteras digitales y la protección contra el robo de criptomonedas son aspectos cruciales a tener en cuenta. MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 22 Las criptomonedas surgieron como un intento de descentralizar la economía y que el dinero no estuviera controlado por bancos o gobiernos, el pionero de este movimiento fue Satoshi Nakamoto en el 2008 con su libro: “Bitcoin: Un sistema de efectivo electrónico Usuario – Usuario” en donde menciona: “Una versión puramente electrónica de efectivo permitiría que los pagos en línea fuesen enviados directamente de un ente a otro sin tener que pasar por medio de una institución financiera. Firmas digitales proveen parte de la solución, pero los beneficios principales se pierden si existe un tercero confiable para prevenir el doble-gasto. Proponemos una solución al problema del doble gasto utilizando una red usuario-a-usuario. La red coloca estampas de tiempo a las transacciones al crear un hash de las mismas en una cadena continua de pruebas de trabajo basadas en hashes, formando un registro que no puede ser cambiado” (Nakamoto., 2008) Este sistema se basa en transacciones encriptadas donde se les asigna una firma digital o número de transacción llamado “hash” que se realizan entre dos personas mediante sus billeteras “wallets” sin necesidad de un banco, sino que son registradas por un conjunto de máquinas de cómputo llamadas “Rigs” o “Asics” con diferente dueño permitiendo la descentralización, y ese conjunto con gran capacidad de cómputo valida cada una de las transacciones y cuando llegan a un consenso se consolida ese bloque en la cadena de bloques de acceso público “Blockchain” Dicho sistema ha tenido una gran aceptación debido al anonimato y descentralización que ofrece, siendo hace unos años la mayoría de sus usuarios delincuentes del mercado negro en la “Deep Web” pero actualmente la seguridad ha aumentado con procesos de verificación de identidad “KYC” donde en algunos casos se permite poder hacer una trazabilidad de el origen de los fondos y prevenir el lavado de activos, actualmente es usada ampliamente en Colombia principalmente con el fin de I.) enviar remesas internacionales a sus familiares debido a sus bajas MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 23 comisiones con respecto a los métodos tradicionales como lo podemos ver claramente en la guerra de Ucrania donde la mayoría de movimiento de capital se está haciendo mediante criptomonedas II.) como instrumento financiero de inversión para hacer operaciones en la bolsa de valores y sacar una utilidad y finalmente III.) como ahorro en dólares o criptos a largo plazo para protegerse de la inflación, aunque esto no quiere decir que son todas los usos posibles a este instrumento financiero donde se destacan : ● La utilidad por proveer liquidez (Liquidity farming) ● Préstamos ● Casas de cambio de divisas persona a persona (P2P) ● Trading Problemas como captación de capital, estafas, lavado de activos, evasión de impuestos, financiación de actividades ilícitas son el resultado de la falta de regulación de las criptomonedas en Colombia en donde son cotidianas las transacciones en criptomonedas pero ni siquiera estaban contempladas como un instrumento financiero vigilado por la superintendencia financiera, solo hasta el año 2022 empezaron a reglamentarse por parte de la UIAF (Unidad de Información y Análisis Financiero ) siguiendo los lineamientos internacionales en contra del lavado de activos y el terrorismo, iniciado en Holanda con su sitio más popular en esa época Local Bitcoin en donde se vio la necesidad de cruzar la información con la DIAN ya que en Colombia no había ente capaz de trazar las operaciones internacionales de cripto activos por lo que por el presente se estudiara el marco tributario y penal de las criptomonedas MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 24 Marco Teórico Legal: Como referente legal tendremos diferentes fuentes de derecho como lo son la constitución como norma de normas, reglamentos y comunicados expedidos por la autoridad competente. Economía (Keynes vs. Hayek): los debates teóricos entre defensores del libre mercado, como Friedrich Hayek, y aquellos que abogan por la regulación estatal de la economía, como John Maynard Keynes. Se exploran los argumentos a favor y en contra de la intervención estatal en el contexto de las criptomonedas y su impacto en la economía. Sociología: Se utiliza el concepto de anomia, introducido por Emilio Durkheim, para analizar la falta de reglas y normas en la regulación de las criptomonedas en Colombia. Se explora cómo la ausencia de regulación puede generar un ambiente propicio para conductas criminales, como el lavado de activos. Informática: Se exploran los aspectos técnicos y de seguridad relacionados con las criptomonedas, como la criptografía, los algoritmos hash, la tecnología blockchain y los protocolos de consenso. Se analiza cómo estos elementos contribuyen a la seguridad y confianza en las transacciones con criptomonedas. Metodología. En esta investigación jurídica se enfocara en un repaso histórico y documental, así mismo cualitativa como cuantitativa como lo es en el apartado cuantitativo las estadísticas de la DIAN (Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales) determinar los fenómenos económicos tratados en este trabajo, así como conceptos de la Superintendencia Financiera de Colombia como ente MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 25 regulador de las actividades financieras en el territorio colombiano, se evaluarán conceptos y comunicados de la BVC (Bolsa de Valores de Colombia) para determinar si actualmente se encuentra disponible como activo transado en las sociedades comisionistas de bolsa colombianas. Acto seguido, se analizarán casos de derecho comparado con el fin de analizar la legislación actual de diferentes países con respecto a las criptodivisas para determinar resultados causa-efecto que tengan posiciones blandas (libre mercado) o duras (prohibición o control del mercado), también se estimaron revistas económicas para entender mejor el impacto económico en el mercado, así como artículos de investigación que orienten las prácticas actuales, los datos obtenidos serán procesados desde una perspectiva neutral para construir un panorama preciso de la situación de las criptodivisas en el marco jurídico colombiano. La DIAN, por ser una entidad gubernamental encargada del recaudo de impuestos y control aduanero en Colombia, y por lo tanto, cuenta con datos relevantes sobre las operaciones comerciales en el país. Por otro lado, se ha escogido información de la Superintendencia Financiera de Colombia y de la Bolsa de Valores de Colombia, con el fin de tener un entendimiento más amplio de la regulación financiera y la disponibilidad de criptodivisas como activos comerciales en el país. Adicionalmente, se ha decidido analizar casos de derecho comparado, lo que implica el estudio de la legislación y regulación de otros países, con el fin de comparar y contrastar posiciones blandas y duras en relación con el mercado de criptomonedas. Esta elección metodológica permite una perspectiva más amplia y comparada del tema. MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 26 Por último, la revisión de revistas económicas y artículos de investigación se ha elegido con elfin de tener una comprensión más profunda del impacto económico de las criptodivisas en el mercado y las prácticas actuales. En general, la elección de estas fuentes y técnicas de investigación permite un análisis riguroso y equilibrado de la situación de las criptomonedas en el marco jurídico colombiano, y permite obtener resultados fiables y objetivos. Estado del arte En el estado del arte actual, se han llevado a cabo investigaciones sobre las criptomonedas y su implementación en Colombia. Una de estas investigaciones, realizada por Ferney Saddy Ardila y Wbeimar Zapata Marín, aborda la evolución y la implementación de las criptomonedas en el país hasta el año 2021. El estudio analiza la regulación existente en la materia y destaca el creciente uso de las criptomonedas como alternativa a las monedas digitales tradicionales. Se menciona que el bitcoin es la criptomoneda más conocida en Colombia, y se exponen tanto sus ventajas como desventajas. Además, se aborda el concepto de criptomonedas relacionado con el dinero electrónico, las monedas digitales y los cripto activos. La investigación también menciona que Colombia aún no ha regulado legalmente las criptomonedas, aunque ha habido pronunciamientos de algunas entidades estatales al respecto. Otra investigación llevada a cabo por Juan Pablo Herrera Toro y María Camila Osorio Rave se centra en las criptomonedas y su aplicación en Colombia. El estudio destaca que las criptomonedas son un sistema con componentes externos e internos, y se posicionan como una alternativa en medio de las incertidumbres financieras en los mercados de valores. Se resaltan MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 27 características de las criptomonedas, como su descentralización, anonimato, flexibilidad, transparencia, velocidad, volatilidad y bajas tarifas de transacción. Aunque Colombia no ha regularizado legalmente las criptomonedas, se menciona que la Superfinanciera ha iniciado recientemente una prueba piloto para su implementación. El objetivo de la investigación es revisar cómo funcionan las criptomonedas en Colombia, incluyendo una breve historia y mencionando la nueva tecnología utilizada, con un enfoque en el emprendimiento colombiano de la criptomoneda llamada SparK life. En conclusión, las investigaciones citadas señalan que Colombia aún no ha establecido una regulación legal completa para las criptomonedas, pero se observa un creciente interés y discusión en torno a ellas. A pesar de las incertidumbres y desafíos, las criptomonedas continúan ganando terreno como una alternativa digital en el país. Antecedentes legislativos de intentos de regulación de las criptomonedas en colombia: En Colombia han existido dos antecedentes de intentos de regulación de las criptomonedas de Colombia, por medio de dos intentos de proyectos de ley se ha intentado crear un marco normativo de las criptomonedas en Colombia. Hasta la fecha no se ha expedido por parte del congreso regulación alguna sobre el tema. Por medio de la página del senado se obtuvo los bocetos de estas dos propuestas legislativas, las cuales son las siguientes: MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 28 Teoría de la Anomia: Aunque la regulación de las criptomonedas en Colombia es nula, podría enmarcarse en los parámetros de la anomia, esta se define como un concepto de la tradición teórica de la Sociología que significa la ausencia de reglas, este concepto fue introducido por uno de los padres fundadores de la Sociología, el francés Emilio Durkheim (1858-1917). Este concepto se asocia muy normalmente a la criminalidad, es decir a las conductas delictivas de los individuos en cuestión, lo cual es adaptable a nuestro estudio en vista de las altas posibilidades de lavado de activos a través de la ausencia de regulación a las criptodivisas en Colombia. De alguna manera la comprensión de la conducta delictiva y del comportamiento criminal ha estado ligada en la literatura sociológica al concepto de anomia. La anomia significa ausencia de normas. Este término de origen griego (nomos) fue utilizado por los teólogos medievales para referirse a quienes actuaban sin "Dios ni ley". La inclusión del término anomia dentro de las ciencias sociales, como es conocido, se le atribuye a Durkheim, elaborado por él en 1893 y particularmente en su estudio sobre el suicidio (1897) "Víctor Reyes Morris 2008". Teniendo en cuenta las anteriores definiciones, se debe entender que estamos frente a un caso de anomia, ya que ni la jurisprudencia ni la ley se han referido al tema, y este solo ha sido referido por comunicados de la superintendencia financiera, no teniendo el mismo impacto que tendría al ser expedido por el congreso de la república. Para que las criptodivisas en Colombia salgan de la anomia debe existir una regulación para la misma, entendiendo que está regulada y debe cumplir con ciertos parámetros. La unidad de investigación de delitos financieros se pronunció sobre el tema en el 2022 revisando transacciones superiores a 500 usd mensuales mientras que el banco de la república mantiene una posición neutral en marcándolo como un activo intangible, el derecho comparado MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 29 se revisará con la legislación de Estados Unidos y el salvador ya que son referentes en el tema, mientras que en la legislación colombiana hay pocos o ningún concepto. La evasión de impuestos en Colombia es un detrimento constante al erario que repercute en la falta de inversión en obras públicas, actualmente las criptomonedas están siendo utilizadas para evadir impuestos junto con otros delitos financieros como el fraude, la extorsión, el lavado de activos etc, por lo que este fenómeno será de especial observación en esta investigación para evaluar si es posible mitigar y reducir el mal uso de esta herramienta financiera en Colombia. El poder constitucional frente a la economía Para poder determinar los efectos que generaría la regulación de las criptomonedas, debemos determinar cuáles son los parámetros constitucionales que tiene el estado frente a la economía. La corte constitucional mediante la sentencia Sentencia C-228/10 nos refiere sobre la intervención del estado respecto de la economía “La intervención del Estado en la economía corre por cuenta de distintos poderes públicos y se ejerce por medio de diferentes instrumentos. Un rol protagónico corresponde sin duda, al Congreso de la República, por medio de la expedición de leyes, bien sea que se trate específicamente de leyes de intervención económica (Arts. 150.21 y 334), como de otras leyes contempladas en el artículo 150 constitucional ( por ejemplo, las leyes marco del numeral 19, o las leyes que versen sobre servicios públicos domiciliarios previstas en el numeral 23 de la misma disposición) o en general mediante el ejercicio de su potestad de configuración en materia económica. Pero la Constitución de 1991 también le confirió a la rama ejecutiva del poder público importantes competencias en la materia, no sólo mediante el ejercicio de la potestad MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 30 reglamentaria, sino asignándole específicas atribuciones de inspección, vigilancia y control respecto de ciertas actividades o respecto de determinados agentes económicos. En conclusión, la Carta de 1991 tanto en su parte dogmática, como en su parte orgánica configuró un Estado con amplias facultades de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la actuación concatenada de los poderes públicos” De lo anterior podemos inferir que es deber del estadogarantizar la protección a la economía y que por medio del legislador realice los lineamientos que crean pertinentes para la protección de esta, designando funciones de control, protección y vigilancia. Si bien la teoría del libre mercado logra deducir que entre menor sea la intervención del estado, mejor fluirá la economía, pero esto no desconoce los parámetros constitucionales para su protección. Es decir, si se generan movimientos económicos que generan afectaciones a la nación el estado no debe hacer caso omiso y debe generar alguna actuación. En cuanto a la libertad económica la jurisprudencia anteriormente citada indica que “La Constitución establece cláusulas expresas que limitan el ejercicio de la libertad económica, al interés general y la responsabilidad social, de forma que lo haga compatible con la protección de los bienes y valores constitucionales cuyo desarrollo confiere la Carta a las operaciones de mercado. Esta limitación se comprende, entonces, desde una doble perspectiva. En primer término, la necesidad de hacer compatible la iniciativa privada con los intereses de la sociedad implica que los agentes de mercado auto restrinjan sus actividades en el mercado, con el fin de evitar que un uso abusivo de las libertades constitucionales impida el goce efectivo de los derechos vinculados con dichos bienes valores. De otro lado, los límites a la libertad económica justifican la intervención estatal en el mercado, de modo que el Estado esté habilitado para ejercer “labores de regulación, vigilancia y MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 31 control, a través de una serie de instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares.”. Nótese que la intervención del Estado en la economía apunta a la corrección de desigualdades, inequidades y demás comportamientos lesivos en términos de satisfacción de garantías constitucionales. Por ende, dicha actividad estatal se enmarca no solo en la corrección de conductas, sino también en la participación pública en el mercado, destinada a la satisfacción de los derechos constitucionales de sus participantes, en especial de los consumidores. No obstante, tampoco resulta acertado concluir que el Estado puede intervenir en la economía de cualquier modo, bajo el argumento de cumplir con las finalidades antes planteadas. En contrario, la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto que esa intervención será compatible con los preceptos que dispongan la intervención del Estado en el mercado sólo resultan acordes con la Carta Política cuando esta “i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía; iv) debe obedecer al principio de solidaridad; y v) debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad”. MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 32 Proyecto de ley 139 - 2021 mediante el proyecto de ley 139 del 2021 radicado por los representantes a la cámara MAURICIO TORO ORJUELA y RODRIGO ARTURO ROJAS se empezó a dar los primeros pasos para consolidar la norma Por la cual se regulan los Servicios de Intercambio de Cripto Activos ofrecidos a través de las Plataformas de Intercambio de Cripto Activos, en donde se tiene por objeto: ’’definir los aspectos generales de la operación y funcionamiento de los Prestadores de Servicios de Intercambio de Cripto Activos en el territorio colombiano a través de las Plataformas de Intercambio de Cripto Activos (PIC).’’(art 1 prl 139/2021) Así mismo se propone crear el Registro Único de Plataformas de Intercambio de Criptoactivos (RUPIC) por medio del cual se podría verificar si los prestadores de prestación de servicios de intercambio de criptomonedas se encuentran debidamente registrados en las cámaras de comercio. En el artículo 4 se propone como requisitos a los exchanges o casas de cambio: 1. Estar constituido como sociedad comercial domiciliada en el territorio nacional o como sucursal de una sociedad extranjera, y estar debidamente inscrito en el registro mercantil. 2. Contemplar como objeto social exclusivo la realización de las actividades calificadas como Servicios de Intercambio de Criptoactivos. 3. Establecer y mantener un programa de seguridad informática que asegure la disponibilidad y funcionalidad de sus sistemas informáticos, protegiendo dichos sistemas y toda información almacenada en los mismos, del acceso, uso y manipulación no autorizado, lo anterior de conformidad a las instrucciones que para el efecto imparta el Ministerio de Tecnologías de las Información y las Comunicaciones. MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 33 4. Adoptar medidas de control orientadas a detectar y prevenir el lavado de activos y la financiación del terrorismo, de conformidad con el artículo 8 de la presente Ley. 5. Registrarse en el RUPIC ante la Cámara de Comercio de su domicilio principal indicando la(s) PIC de la que es titular, el dominio web y la información que determine el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 6. Reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero la información que de manera general o particular le sea requerida, en los términos de la Ley 526 de 1999, y aquellas que le modifiquen, y deberán reportar las operaciones inusuales o sospechosas. 7. Dar cumplimiento a las normas de protección de datos personales contenidos en la Ley 1581 de 2012 y disposiciones complementarias. 8. Implementar medidas de Conocimiento del Cliente y de Debida Diligencia de Cliente. 9. Contar con un Manual de Operaciones para el funcionamiento de las PIC que administre, aprobado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones. Así mismo en el artículo 5 nos brinda un concepto importante al mencionar en su numeral a. donde afirma que las criptomonedas no son moneda de curso legal, y así mismo nos menciona el ente encargado de vigilar este tipo de transacciones: ‘’Artículo 8º. Sistema de detección y prevención. Los Prestadores de Servicios de Intercambio de Criptoactivos deben adoptar medidas para detectar y prevenir actividades delictivas. Para este objeto, los Prestadores de Servicios de Intercambio de Criptoactivos deben adoptar unos Sistemas de Administración de Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SARLAFT), en consonancia con los criterios y parámetros mínimos exigidos en el literal e) del numeral 2 del artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y con las principales recomendaciones internacionales.’’. MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 34 Y por último menciona unas limitaciones, propone unas restricciones para evitar estafas piramidales, captación de recursos: a. Ofrecer o pagar a los consumidores intereses o cualquier otro rendimiento o beneficio monetario por el saldo que estos acumulen en el tiempo o mantengan o por cualquier operación directa o indirectamente relacionada con el o intercambio que realicen con los criptoactivos. b. Transferir a cualquier título, prestar o gravar los Criptoactivos o cualquier otro recurso de propiedad de los consumidores, almacenado por el Prestador de Servicios de Intercambio de Criptoactivos, sin que medie autorización expresa del consumidor. c. Desarrollar toda clase de actividad comercialde mercadeo en red o multinivel con criptoactivos, así como la intermediación financiera de los mismos. Igualmente, los administradores o prestadores de servicios de plataformas de intercambio de criptoactivos no podrán permitir que en sus plataformas se lleve a cabo la distribución mercantil de criptoactivos mediante actividades de mercadeo en red o multinivel o similares. d. Abstenerse de realizar cualquier conducta que lleve a la captación masiva y habitual del público que implique adicionalmente la ausencia de contraprestación en bienes o servicios presentes o futuros que la justifiquen o, aun existiendo tal contraprestación, no cuente con explicación financiera razonable. Considero que es fundamental que la Superintendencia Financiera asuma el rol de ente regulador económico en este ámbito. Dado su experticia y experiencia en supervisar y regular el sector financiero, la Superintendencia Financiera está mejor equipada para abordar los desafíos y riesgos asociados con las criptomonedas. En cuanto al Registro Único de Plataformas de MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 35 Intercambio de Cripto Activos (RUPIC), tengo reservas sobre su viabilidad y eficacia. Aunque es importante contar con un mecanismo de registro para verificar la idoneidad de los prestadores de servicios de intercambio de criptomonedas, creo que la Superintendencia Financiera sería el organismo más adecuado para llevar a cabo esta tarea, en lugar de las cámaras de comercio. Apoyó plenamente la idea de reportar información a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) para analizar posibles movimientos ilegales. Dado que las criptomonedas pueden ser utilizadas en actividades ilícitas, es fundamental contar con un mecanismo eficiente para detectar y prevenir el lavado de activos y la financiación del terrorismo. Los reportes a la UIAF contribuirían a fortalecer la integridad del sistema financiero y salvaguardar la economía del país. Las restricciones propuestas en el proyecto de ley, como evitar el pago de intereses o beneficios monetarios por los saldos acumulados en las criptomonedas y limitar la intermediación financiera de estos activos, son medidas importantes para proteger a los consumidores y prevenir posibles estafas piramidales y captación de recursos de manera ilegal. En resumen, considero que la Superintendencia Financiera debería ser el ente regulador económico encargado de regular los servicios de intercambio de cripto activos en Colombia, en lugar de las cámaras de comercio. Apoyo la implementación de medidas para reportar actividades sospechosas a la UIAF y considero que las restricciones propuestas en el proyecto de ley son necesarias para proteger a los consumidores y garantizar la transparencia en el uso de las criptomonedas. MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 36 Legislación actual en colombia: En el ordenamiento jurídico colombiano, actualmente no existe una regulación sobre las criptodivisas, generando muchos vacíos legales e incluso dudas entre las personas que puedan estar interesadas en este tema. Una de las principales dificultades es que no cuenta con ningún soporte legal y tampoco es reconocida por ningún Banco en Colombia, generando así mismo que no pueda ser adquirida por medios públicos o privados a nivel nacional. En cuanto a las tendencias digitales, el Banco De La República ha manifestado que ninguna moneda virtual -MV- incluyendo el Bitcoin ha sido reconocida como moneda por el legislador o por la autoridad monetaria. En la medida en que no constituye un activo equivalente a la moneda de curso legal, carece de poder liberatorio ilimitado para la extinción de las obligaciones "BANCO DE LA REPÚBLICA". monedas digitales entren en circulación en el territorio nacional Así mismo, en la actualidad no existe ninguna ley que permita su uso en Colombia, por el contrario, lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 31 de 1992 que establece que "la unidad monetaria de cuenta de Colombia es el peso emitido por el Banco de la República. La superintendencia financiera de Colombia tiene por objeto "vigilar el sistema financiero colombiano con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como promover, organizar y desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados." (LIBRO 2 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA). La superintendencia financiera de Colombia se pronunció respecto a las criptomonedas estableciendo lo siguiente "Aclarar que las mencionadas "Monedas Electrónicas-Criptomonedas o Divisas Virtuales" no constituyen un valor en los términos de la Ley 964 de 2005, por lo tanto, MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 37 no hacen parte de la infraestructura del mercado de valores colombiano, no constituyen una inversión válida para las entidades vigiladas, ni sus operadores están autorizados para asesorar y/o gestionar operaciones sobre las mismas. En razón de lo anterior, se insta a las entidades vigiladas para que continúen aplicando las medidas adecuadas y suficientes con el fin de evitar que sean utilizadas como instrumento para el lavado de activos y/o canalización de recursos hacia la realización de actividades terroristas o para el ocultamiento. de activos de las mismas, debido a la materialización de potenciales riesgos en el uso de "Monedas Electrónicas- Criptodivisas o Monedas Virtuales" que directa o indirectamente puedan desarrollar. " (CARTA CIRCULAR 52 DE 2017 de 22 de junio) Actualmente el marco tributario de las criptomonedas en Colombia se maneja bajo el código CIIU 0090: “rentista de capital” o actividades relacionadas a la bolsa o la actividad 6612 “actividades relacionadas a la bolsa de valores” por lo que se observa que no tiene una sólida regulación tributaria, obligándolo a reportar con otra actividad económica, Lo anterior evidencia que no existe regulación y que por ahora no se espera que entre en vigencia alguna debido a la incertidumbre e inseguridad que genera en las comunidades financieras, dejando así un panorama complejo para el futuro de este modelo de economía digital en la comunidad colombiana. MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 38 Fuente: Pluralidad Z. (2021). ¿Cómo va Colombia con la regulación de las criptomonedas? DERECHO COMPARADO: El Salvador Como se ha aclarado en este trabajo, las monedas digitales no cuentan con legislación en Colombia, lo cual no quiere decir que otros países no las implementan dentro de su curso legal. Actualmente algunos países la implementan, un ejemplo de esto es el país de El Salvador quien creó una ley aprobada el 9 de junio de 2021 por la Asamblea Legislativa de El Salvador. El decreto N57 o también conocida como la "ley bitcoin" es su primer artículo establece que "El objeto de la presente ley es la regulación del bitcoin como moneda de curso legal, irrestricto con poder liberatorio, ilimitado en cualquier transacción y a cualquier título que las personas naturales o jurídicas públicas o privadas requieran realizar". Lo señalado en el párrafo anterior es sin perjuicio de la aplicación de la Ley de Integración Monetaria que establece claramente la MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 39 admisión de la circulación de esta moneda dentro de las actividades económicas de la nación, otorgándole además reconocimiento, validez y valor adquisitivo. El Estado reconoce la necesidad de capacitar a la población en este tema y es por ello que en su artículo octavo expresa "- Sin perjuicio de lasacciones del sector privado, el Estado brindará alternativas que permitan al usuario realizar transacciones en bitcoin, además de contar con la convertibilidad automática e instantánea del bitcoin al dólar si así lo desea Brindar la capacitación y mecanismos necesarios para que la población pueda acceder a transacciones en bitcoin." Y el artículo 12 "Quedan excluidos de la obligación expresada en el artículo 7 de la presente ley, quienes por un hecho notorio y evidente no tengan acceso a las tecnologías que permitan la realización de acciones trans-bitcoin. El Estado promoverá la capacitación y los mecanismos necesarios para que la población pueda acceder a las transacciones bitcoin". Con el fin de facilitar su acceso a la ciudadanía. El Salvador es el único país que a la fecha ha incorporado BITCOIN en su legislación y le otorga el término de "uso legal y libre circulación" a diferencia de otros países que no le han dado esta calidad, pero han permitido que su uso se dé. en el sector privado, es decir, permitiendo que empresas privadas lo utilicen sin interferir en el sector público. Un claro ejemplo de ello es la empresa norteamericana TESLA MOTORS, que durante un tiempo permitió la adquisición de vehículos de empresa que se podían pagar a través de BITCOIN, que en su momento fue una novedad, pero hasta 2021 la empresa aceptó esta forma de pagar. pagar. Estos movimientos económicos que ha generado la aparición de estas nuevas monedas nos llevan a cuestionarnos sobre su seguridad y estabilidad y tratar de establecer si adoptarlas en el sistema colombiano sería un acierto o un error. MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 40 Estados Unidos Con respecto a los Estados Unidos de América si bien la constitución de 1787 menciona la regulación del internet ni mucho menos de las criptomonedas, ni sus enmiendas posteriormente añadidas, cabe recalcar que existe un ente encargado actualmente de este tema como lo es el Securities and Exchange Commission (SEC). Revisando la normativa americana nos encontramos con las siguientes leyes que regulan la materia en lo relativo: ● Securities Exchange Act of 1934 ● Commodity Exchange Act (CEA) of 1936 ● Trust Indenture Act of 1939 ● Investment Company Act of 1940 ● Investment Advisers Act of 1940 ● Sarbanes-Oxley Act of 2002 ● Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010 ● Jumpstart Our Business Startups (JOBS) Act of 2012. Cabe mencionar que dichas leyes son de carácter federal ya que como es bien sabido cada estado en dicho país tiene leyes propias a cada estado bajo el principio de la libertad federal. Entre el mandato del presidente Donald Trump se expidió la ley Dodd Frank Act que reguló las grandes corporaciones financieras para proteger a los clientes del famoso refrán americano “too big to fail” que hace referencia a la crisis inmobiliaria de 2008 donde el banco MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 41 Lehman Brothers uno de los bancos más grandes de la época se declaró en quiebra el 15 de septiembre de 2008. Pero el aporte más importante de dicha ley es la creación del Consumer Financial Protection Bureau (CFPB) la cual es una agencia federal creada para velar al consumidor financiero de todos los agentes financieros. Bajando en la pirámide de Kelsen también se encuentra la Consumer Credit Protection Act particularmente los Subcapítulos I (Truth in Lending Act TILA), II (Restrictions on Garnishments), IV (Equal Credit Opportunity Act),56 V (Fair Debt Collection Practices Act FDCPA), and VI (Electronic Funds Transfer Act EFTA) El cual menciona que no se limita a los productos crediticios bancarios, sino que se extiende a compañías en el área de finanzas descentralizadas DeFi, carteras digitales y contratos digitales que son los principios con los cuales funcionan las criptomonedas. La Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) dependiente del departamento del tesoro se encarga de combatir el financiación del terrorismo, lavado de activos, y otra larga lista de crímenes financieros que en gran medida estan vinculados a las criptomonedas. Para mitigar dichos casos de riesgo financiero se adoptaron medidas como el Know Your Customer (KYC) que básicamente consiste en antes de permitir a algún usuario nuevo hacer su primera transacción, se le piden documentos como: ● Documento de identidad (Pasaporte, Cédula de Ciudadanía o Licencia de Conducir) ● Foto que coincida con el documento de identidad MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 42 ● Factura de Servicios públicos o desprendible bancario para verificar la ubicación o dirección del usuario Otra medida que se tomó fue el (AML) procedimientos contra el lavado de activos como lo son poner topes de transacciones máximas en 1 día, 7 días y 1 mes, limitar el monto máximo de envíos a cuentas nuevas para evitar el spam de cuentas sin antecedentes para ilícitos Japón y las Criptomonedas: Es de resaltar que cuando de temas tecnológicos y vanguardistas nos referimos, Japón es uno de los primeros países que se nos viene a la mente y en cuestión de criptomonedas no es la excepción. Dentro de la evolución que ha tenido Japón en esta área debemos destacar que han ocurrido grandes sucesos que han generado que, en muchos casos a la fuerza, el gobierno japonés regule las criptomonedas. Como antecedentes tenemos el saqueo en 2014 de 800.000 bitcoins en MtGox quien en su momento era la bolsa de Bitcoins más grande del mundo y cuatro años después Coincheck, otra bolsa de monedas digitales sufrió un robo de 500 millones de dólares. Lo anterior llevó al principal ente regulador en materia financiera la Agencia de Servicios Financieros (FSA) emitiera regulaciones en esta materia las cuales fueron: “Los activos de los clientes y los de la empresa deben mantenerse separados, y las tenencias deben verificarse en auditorías anuales. Los inversores no pueden pedir prestado más del doble de sus inversiones para operaciones apalancadas en las bolsas. (Muchas bolsas de criptomonedas, incluida Binance, permiten operar con un apalancamiento de 100 veces). MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 43 ● Las bolsas deben mantener al menos el 95% de los fondos de los clientes en carteras frías, que no están conectadas a Internet.” (forbes- mayo 8 2023) Lo anterior evidencia un manejo muy distinto al que ha realizado El Salvador, Japón ha optado por establecer reglas claras y precisas para el manejo de criptomonedas entre privados con el fin de proteger a sus usuarios, en otras palabras, Japón evidenció una problemática generada por la falta de regulación y de autoridades competentes las cuales dieran solución a las pérdidas económicas que estaban teniendo los usuarios y decidió establecer lineamientos para la protección de los usuarios. Tabla 1. Cuadro Comparativo 1. PAÍS REGULACIÓN POSTURA ESPAÑA ALTA NEUTRA USA ALTA NEUTRA DESFAVORABLE JAPÓN MEDIA A FAVOR SALVADOR ALTA A FAVOR COLOMBIA NULA NEUTRA A FAVOR ESPAÑA. MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 44 España es otro país que ha despertado un interés en regular las criptomonedas, si bien evidenció el gran movimiento que ha generado a nivel mundial las criptomonedas, este país velo por entablar normas para ello. Por medio del Real Decreto 249/2023 fijó nuevos lineamientos para el uso de las criptomonedas, los cuales establecen que se deben realizar informes al estado de cuantos activos tienen en criptomonedas las personas, informar si tienen monedas digitales fuera del país e informarsobre las operaciones que se realicen. Lo anterior se evidencia en el artículo 38 BIS “ 1. Las personas y entidades residentes en España y los establecimientos permanentes en territorio español de personas o entidades residentes en el extranjero, que proporcionen servicios para salvaguardar claves criptográficas privadas en nombre de terceros, para mantener, almacenar y transferir monedas virtuales, ya se preste dicho servicio con carácter principal o en conexión con otra actividad, vendrán obligadas a presentar una declaración informativa anual referente a la totalidad de las monedas virtuales que mantengan custodiadas, en los términos que establezca la orden ministerial por la que se apruebe el modelo correspondiente. 2. La información a suministrar a la Administración tributaria comprenderá el nombre y apellidos o razón social o denominación completa, domicilio y número de identificación fiscal de las personas o entidades a quienes correspondan en algún momento del año las monedas virtuales, ya sea como titulares, autorizados o beneficiarios, y los saldos a 31 de diciembre. La información relativa a los saldos incluirá, para cada moneda virtual, el tipo de moneda virtual, el número de unidades de moneda virtual a 31 de diciembre y su valoración en euros. Para efectuar la valoración en euros, los sujetos obligados tomarán la cotización a 31 de diciembre que ofrecen las principales plataformas de negociación o sitios web de seguimiento de precios o, en su defecto, proporcionarán una estimación razonable del valor de mercado en euros MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 45 de la moneda virtual a 31 de diciembre. A este respecto, se indicará la cotización o valor utilizado para efectuar tal valoración. Asimismo, se deberá informar de los saldos a 31 de diciembre de moneda fiduciaria que, en su caso, mantengan por cuenta de terceros, respecto de los que proporcionarán los mismos datos identificativos de su titular, autorizado o beneficiario a que se refiere el primer párrafo de este apartado, así como su valoración en euros cuando la moneda sea distinta del euro. 3. En el caso de que con anterioridad a 31 de diciembre las personas o entidades a las que se refiere el apartado 1 de este artículo hubieran dejado de mantener custodiadas las monedas virtuales que correspondan a las personas o entidades a las que se refiere el apartado 2 de este artículo, la información a suministrar se referirá a la fecha en la que se hubiera producido tal circunstancia. 4. A los efectos de este artículo, los conceptos de moneda virtual y de moneda fiduciaria se entenderán según lo dispuesto en el artículo 1, apartados 5 y 6, respectivamente, de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.” Artículo 39 “Obligación de informar sobre operaciones con monedas virtuales. 1. Las personas y entidades residentes en España y los establecimientos permanentes en territorio español de personas o entidades residentes en el extranjero, que proporcionen servicios de cambio entre monedas virtuales y moneda fiduciaria o entre diferentes monedas virtuales, intermedien de cualquier forma en la realización de dichas operaciones o proporcionen servicios para salvaguardar claves criptográficas privadas en nombre de terceros, para mantener, almacenar y transferir monedas virtuales, vendrán obligadas a presentar una declaración informativa anual referente a las operaciones de adquisición, transmisión, permuta y MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 46 transferencia de monedas virtuales, sea cual sea la contraprestación pactada, en su caso, así como los cobros y pagos realizados en dichas monedas, en las que intervengan o medien, en los términos que establezca la orden ministerial por la que se apruebe el modelo correspondiente. No se entenderán incluidas en el párrafo anterior las personas o entidades cuya actividad se limite al asesoramiento sobre monedas virtuales, a la mera puesta en contacto de las partes interesadas en efectuar operaciones con monedas virtuales o a la simple atención de órdenes de cobro y pago en moneda fiduciaria de las personas o entidades que proporcionen servicios de cambio entre monedas virtuales y moneda fiduciaria o entre diferentes monedas virtuales o servicios para salvaguardar claves criptográficas privadas en nombre de terceros, o de sus clientes.” La finalidad de las anteriores normas es muy importante, pues España por medio de sus normas ha generado un impuesto a estos activos el cual establece que Las compras y ventas de criptomonedas trading por inversores tributan en la renta por el beneficio entre el 19 y 26% (28% en 2023) como ganancia patrimonial base ahorro como las acciones o los inmuebles. Detrimento fiscal Estadísticas de la dian MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 47 Fuente: Sondeo LR/Dian/Gráfico: LR-ER Como podemos ver en las estadísticas proporcionadas por la DIAN, notamos un incremento en la evasión de impuestos bajo el concepto “Comercio informal de tecnologías” que es el nicho en donde se desarrollan la mayoría de transacciones de criptomonedas, en el año 2019 se perdieron 47 billones de pesos colombianos por evasión de impuestos, en el gráfico se puede observar dentro de los sectores con mayor amenaza de actividades de evasión el comercio informal de tecnología que es el nicho en donde se encuentran las transacciones con criptomonedas con diferentes modus operandi entre los evasores, tales como : ● transacciones y retiros no monitorizados: esta técnica consiste en hacer transacciones fuera del radar del sistema financiero colombiano, específicamente con transacciones anónimas entre billeteras frías (billeteras descentralizadas) ilocalizables y transacciones sin registrar datos personales como nombre, número de identificación ni información personal que sirva para su rastro MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 48 ● lavado de dinero en sistemas P2P: Esta técnica consiste en lavar el dinero en sistemas de transacciones persona a persona: Básicamente bajo una triangulación, intercambian monedas a nombre de un cajero a cuenta de otra persona con el incentivo de una comisión o ganancia en porcentaje %, pero las criptomonedas en realidad van para una 3era persona sin datos personales en la operación. ● Inyección de dinero sucio al mercado: Esta técnica se vale de entrar dinero al sistema de criptomonedas de origen dudoso o plenamente ilegal ya sea venta de drogas, armas etc… mayormente realizadas físicamente en países con estructuras delictivas como carteles en Colombia o guerras en el medio oriente, luego hacen depósitos a Exchange con información falsa o nula para posteriormente mezclarlo con el dinero limpio en el sistema de criptomonedas. MARCO NORMATIVO Y TRIBUTARIO 49 Peligros de las criptomonedas: Lavado de dinero: Las criptomonedas pueden utilizarse para ocultar la procedencia de fondos ilícitos. Los delincuentes pueden transferir dinero a través de diversas transacciones de criptomonedas para dificultar el seguimiento y el rastreo de los fondos. El ransomware es un tipo de software malicioso que cifra los archivos de un sistema y exige un rescate en criptomonedas para desbloquearlos. Los delincuentes suelen pedir pagos en criptomonedas para mantener su anonimato y dificultar su identificación. Fuente: La República (2022) Estafas de inversión: Se han producido
Compartir