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© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 13 (2015)
UNA APROXIMACIÓN AL ESTUDIO 
DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA 
INFANTIL EN MATERIA PENAL: EL DEBATE 
SOBRE LA LIBERTAD SEXUAL Y LA 
INFLUENCIA DE LA DIRECTIVA 2011/92/UE 
EN LA REFORMA DE 2015 1*
LINA MARIOLA DÍAZ CORTÉS
Profesora Asociada Área de Derecho Penal. Profesora contratada doctora 
acreditada. Universidad de Salamanca
ldiaz@usal.es
Sumario: I. La libertad sexual de los menores en el ámbito penal español. I.1 La liber-
tad sexual: la edad los trece años —16 años con la reforma de 2015— como presunción 
iuris tantum o iuris et de iure. I.2 La libertad sexual de un menor a partir de los trece 
años —16 años con la reforma de 2015—, respecto a un determinado tipo de actos de 
connotación sexual. II. La influencia de la directiva 2011/92/ue en la reforma del 
código penal español en materia de pornografía infantil. II.1 La definición de porno-
grafía infantil. II.2 Otros aspectos vinculados con pornografía infantil III. Consi-
deraciones finales IV. Bibliografía.
Resumen: En materia de delitos sexuales, cuando se trata de meno-
res, existe acuerdo en la penalización de ciertas conductas que afectan 
1* Trabajo realizado bajo la Dirección del Profesor Fernando Pérez Álvarez, en 
el marco de los Proyectos I+D+i (MINECO) «Criminalidad organizada transnacional: 
una amenaza a los Estados democráticos» (DER2013-44228-R) y «Privacidad y Re-
des Sociales» (DER2013-42294-R). El presente trabajo constituye un desarrollo más 
extenso de un artículo de mi autoría: «La libertad sexual de los menores en el ám-
bito penal español: líneas básicas para una primera aproximación» en En torno a la 
privacidad y la protección de datos en la Sociedad de la Información, AA.VV. (coord. 
Aparicio Vaquero y Batuecas Caletrío), Comares, Granada, 2015.
REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, 3.ª Época, n.º 13 (enero de 2015), págs. 13-50
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su libertad o indemnidad sexuales. De esta forma, se consideran deli-
tos los abusos sexuales contra menores en los que no existe violencia 
o intimidación y las agresiones sexuales en las que si se hace uso de 
la misma. El que se penalicen actos, en los que en principio se da un 
«consentimiento natural», por parte del menor, tiene como trasfondo, la 
idea de protección respecto a éste. Por eso se plantea la llamada libertad 
sexual, la cual sólo se les reconoce a los menores a partir de determina-
da edad. Analizar las diferentes posiciones que han surgido, respecto al 
concepto de libertad sexual, el debate sobre este tipo de presunciones y 
las coherencia de las disposiciones del Código Penal en materia de deli-
tos sexuales contra menores, en nuestro concepto es un primer aspecto 
que se debe estudiar, ya que consideramos que es uno de los temas más 
controvertidos en la materia. De esta forma, en este artículo se analiza-
ra en primer lugar, la discusión actual en materia de libertad sexual de 
los menores y en segundo lugar, la influencia en materia de pornografía 
infantil —concretamente respecto a la definición de su concepto y de 
manera general a otros aspectos vinculados con el tema— de la Directi-
va 2011/92/UE en la reforma del Código Penal.
Palabras claves: libertad sexual, edad consentimiento sexual, presun-
ciones iuris tantum o iuris et de iure, definición de pornografía infan-
til, Directiva 2011/92/UE, reforma del Código Penal 2015.
En materia de delitos sexuales, cuando se trata de menores, existe 
acuerdo en la penalización de ciertas 1 conductas que afectan su liber-
tad o indemnidad sexuales 2. A título de ejemplo, se consideran delitos, 
los abusos sexuales contra menores en los que no existe violencia o 
intimidación y las agresiones sexuales en las que si se hace uso de la 
misma. Respecto a los segundos, el que se penalicen actos, en los que 
en principio se da un «consentimiento natural», por parte del menor, 
tiene como trasfondo, la idea de protección respecto a éste.
1 En efecto, referimos «ciertas», dado que parte de la doctrina ha criticado figu-
ras de reciente incorporación que anticipan la tutela penal.
2 Tómese en cuenta la discusión sobre el bien jurídico tutelado. En España, la 
doctrina se ha cuestionado, sobre si en los delitos sexuales contra menores de edad, 
se puede hablar del bien jurídico de la libertad sexual o si es preferible plantear-
lo como delitos contra la indemnidad sexual. Sobre este punto: monge Fernández, 
Antonia: De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años. Análisis de los 
artículos 183 y 183 bis CP, conforme a la LO 5/2010, Bosch, Barcelona, 2011, p. 43 
y ss. De la misma autora: «De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece 
años tras la reforma penal de 2010» en Revista de Derecho y Ciencias Penales n.º 15, 
2010, Universidad de San Sebastián, Chile, p. 88; díaz CortéS, Lina Mariola: «Apro-
ximación a la política criminal manejada en Colombia en los delitos sexuales contra 
menores: una tendencia hacia la inocuización del delincuente», en Revista General de 
Derecho Penal, 11, IUSTEL, España, Mayo de 2009, pp. 6-7.
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No en vano cuando Stuart mill defendió en 1856 la libertad del 
individuo, recalcando que ésta nunca se podría limitar so pretexto de 
su propio bienestar, desmarcó de este grupo a los menores. Lo ante-
rior, ya que consideró que la plena vigencia de la libertad, no abarca 
a los seres humanos que no han alcanzado madurez, ya que aquéllos 
están en una edad de reclamar todavía los cuidados de otros, debien-
do ser protegidos, no sólo frente a los demás, sino frente a ellos mis-
mos 3. Sin duda, bajo la anterior premisa se ha legislado en el ámbito 
penal. Por eso se plantea la llamada libertad sexual, la cual sólo se le 
reconoce a los menores a partir de determinada edad.
Analizar lo señalado por la doctrina, respecto al concepto de 
libertad sexual, las presunciones que surgen sobre la misma y su 
vinculación con la aparente contradicción en la tipificación de los 
delitos de pornografía infantil, en nuestro concepto, es un primer 
aspecto que se debe estudiar, dado que sin duda, es uno de los temas 
más controvertidos en la materia.
De esta forma, en este trabajo analizaremos, en primer lugar, la 
discusión actual en materia de libertad sexual de los menores. Lo 
anterior concretamente vinculado con el debate sobre la presunción 
que se establecía respecto a menores de cierta edad (como iuris tan-
tum o iuris et de iure) y el análisis de las limitaciones que sufre la li-
bertad sexual de un menor que supere esta edad, frente a determina-
dos actos de connotación sexual. En segundo lugar, analizaremos la 
influencia en la definición del concepto de pornografía infantil de la 
Directiva 2011/92/UE en la reforma del Código Penal de 2015, para 
finalmente hacer una breve referencia esquemática de otros aspectos 
de la Directiva vinculados con el delito de pornografía infantil.
I. La libertad sexual de los menores en el ámbito 
penal español
I.1 La libertad sexual: la edad como presunción iuris 
tantum o iuris et de iure
En el contexto jurídico penal español, la discusión sobre la edad 
a partir de la cual un menor puede dar su consentimiento en materia 
penal, se puede diferenciar en tres momentos puntuales: antes de la 
3 Stuart mill, John: Sobre la libertad, Aguilar, Buenos Aires, 5. Edición, 1968, 
pp. 50-51.
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reforma de 2010, después de la misma 4 y la situación actual con la 
reforma de 2015.
Antes de la reforma de 2010
Antes de la reforma de 2010, existía un relativo consenso en torno 
a la existencia de una presunción iuris et de iure de incapacidad para 
consentir válidamente en materia sexual hasta determinada edad.De esta forma lo consideraba un importante sector de la doctrina 5 y 
de la jurisprudencia 6. Según esta posición, el antiguo artículo 181.1 
del Código Penal (en adelante CP), al establecer como delito la con-
ducta de «el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consen-
timiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad 
sexual…», y definir en su numeral 2, que «A los efectos del apartado 
anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se 
ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen 
privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare», establecía 
4 Así lo han señalado: ramón ribaS, Eduardo: Minoría de edad, sexo y Derecho 
Penal, Aranzadi, Pamplona, 2013, pp. 25 y ss., monge Fernández, Antonia: De los 
abusos y agresiones sexuales a menores de trece años. Análisis de los artículos 183 y 
183 bis CP, conforme a la LO 5/2010, Bosch, Barcelona, 2011, pp. 119 y 120.
5 Siguiendo lo anterior: tamarit Sumalla, Josep María: «De los abusos y agre-
siones sexuales a menores de trece años», en Comentarios al Código Penal Español, 
Tomo I, Quintero olivareS, Gonzalo (Dir.), moraleS PratS, Fermín (Coord.), Aran-
zadi, Navarra, 2011, p. 1182. Al referirse a la reforma de 2010, señala que «en lo que 
concierne a los límites de edad, se mantiene la barrera de los trece años, según criterio 
adoptado en 1999, como límite por debajo del cual se presume «iuris et de iure» la irre-
levancia del consentimiento del menor»; monge Fernández, Antonia: De los abusos 
y agresiones sexuales a menores (…), op. cit., p. 119; CaruSo Fontán, María Viviana: 
Nuevas perspectivas sobre delitos contra la libertad sexual, Tirant lo Blanch, Valencia, 
2006, p. 312: señala: «existe una presunción iure et de iure de falta de consentimiento 
válido en menores de trece años y una presunción iuris tantum de capacidad para con-
sentir en edades posteriores».
6 A título de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 411/2006, de 18 de 
abril, señala tal tendencia en la jurisprudencia: «al tratarse de los menores de 13 años, 
no obstante, opiniones doctrinales que consideran que debiera establecerse una presun-
ción que admitiera prueba en contrario a través del análisis a posteriori de la capacidad 
del menor para expresarse en el ámbito sexual, lo cierto es que el Código, art. 181.2 CP. 
establece una presunción «iuris et de iure» sobre la ausencia de consentimiento por 
resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre volun-
tad de acción exigibles (SSTS 22.10.2004, 25.10.2001, 15.2.2005 ), y lo que implica 
que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad 
sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión se-
xual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como 
bien jurídico protegido. Este limite de edad ha de referirse a la edad física resultando 
censurable la equiparación de tal edad de la edad mental, lo que quebraría el principio 
de seguridad jurídica».
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una presunción iuris et de iure, según la cual, los sujetos menores de 
trece años no tenían capacidad de consentimiento jurídico en mate-
ria sexual.
Si bien lo anterior era la idea general, lo cierto es que ramón 
ribaS, refiere cómo tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia, 
se habían presentado planteamientos que admitían la posibilidad de 
conceder relevancia al consentimiento a dichos menores. En esta lí-
nea cita a ortS berenguer y Suárez mira rodríguez, quienes consi-
deran que si bien se debe entender que el consentimiento en materia 
sexual dado por un sujeto menor de 13 años con relación a un adulto 
carece de validez, no se puede decir que se dé una «negación global 
de todo valor al consentimiento de los menores, ni la negación de su 
derecho a descubrir y ejercer la sexualidad» 7. En virtud de este proceso 
de descubrimiento y ejercicio de la sexualidad, se puede considerar 
válido el consentimiento cuando se trata de dos sujetos menores de 
13 años que tienen relaciones sexuales 8.
En cuanto a la jurisprudencia, ramón ribaS refiere la sentencia 
del Tribunal Supremo 476/2006 de 2 de mayo en la cual se acepta 
la posibilidad de admitir una presunción iuris tantum, en menores 
cuya edad está muy próxima al tope legal de 13 años. Es decir, que 
se podría admitir prueba en contrario, si en un análisis a posteriori 
se determinara la «capacidad del menor para expresarse en el ámbito 
7 ortS berenguer, Enrique/ Suaréz-mira rodríguez, Carlos: Los delitos contra 
la libertad e indemnidad sexuales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 131 y 132. La 
anterior discusión, ya fue referida, con relación a lo establecido por el Convenio de 
Lanzarote, al señalar: «El Convenio no define el concepto de «actividades sexuales» 
y no prescribe una edad mínima legal para mantener relaciones sexuales. Deja la de-
finición a cada una de las Partes, teniendo en cuenta la diversidad de las legislaciones 
nacionales. No pretende tipificar como delito las actividades sexuales consentidas entre 
adolescentes que están descubriendo su sexualidad, incluso si uno o ambos están por 
debajo de la edad legal para mantener actividades sexuales. Su objetivo no es regular las 
relaciones sexuales consentidas entre menores de edad en el contexto de su desarrollo 
sexual».
8 En la misma línea, ya en 1997 lo consideraba SánChez tomaS, J. M: «Los abusos 
sexuales en el Código Penal de 1995: en especial sobre el menor de doce años y abu-
sando de trastorno mental» en Cuadernos de Política Criminal, Madrid, 1997, n.º 61, 
pp. 124-125, señala que en el caso de las relaciones sexuales entre un menor con 
edad para dar su consentimiento en materia sexual y un menor que no tenga dicha 
edad, no se puede considerar lesionada la libertad sexual del segundo menor. Lo 
anterior, lo considera más como un mero ejercicio, tal vez precoz de dicha libertad, 
pero nunca lesivo de la misma.
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sexual y comprender y valorar adecuada y justamente el significado y 
alcance del acto que realiza» 9.
Con la reforma de 2010
El anterior debate se afianza después de la reforma de 2010, ya 
que en su modificación se eliminó la referencia que se hacía a la pre-
sunción del artículo 181.2 y el artículo 183.1 del CP —con anteriori-
dad a la reforma de 2015— simplemente señalaba: «el que realizare 
actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece 
años». Para ramón ribaS, la supresión de la presunción establecida 
en el texto del anterior del artículo 181.2 del CP, ha conducido a que 
en la doctrina aparecieran de forma más clara las dos posturas.
Por una parte, la que seguía la línea de la presunción iuris et de 
iure y consideraba que todo acto sexual que se realice con un suje-
to menor de 13 años, sería punible por atentar contra la intimidad 
sexual, dado que los menores de dicha edad no tienen capacidad 
para consentir válidamente en materia sexual 10. En este sentido, 
Suárez-mira rodríguez, al referirse al capítulo II bis «De los abu-
sos y agresiones sexuales a menores de trece años», indica que: «Se 
presume que estos carecen de la capacidad de madurez suficiente para 
conocer el significado de la sexualidad y conducirse en consecuencia; 
y se presume sin excepciones, pues aunque un menor de aquella edad 
la comprendiera perfectamente, y aceptare y aun buscase una relación 
9 Conforme a lo anterior, el alto Tribunal considera que no sería válido acreditar 
la aceptación voluntaria del menor, al simple hecho de su no oposición: «ahora bien 
esta posibilidad de admitir prueba de contrario con virtualidad legitimadora de la 
conducta, obviamente limitada a menores cuya edad está muy próxima al tope legal 
de 13 años, no debereferirse, como pretende el recurrente a acreditar esa aceptación vo-
luntaria de las prácticas sexuales por el menor asimilando el consentimiento al hecho 
de la no oposición —el menor fue convencido por el acusado– a las mismas, dado que, 
de una parte, tal aceptación del menor no sería determinante de la licitud de la conduc-
ta, y de otra, si hubiera faltado el consentimiento y la relación hubiera sido impuesta 
con violencia o intimidación, se aplicarían los tipos de los arts. 178 y 179 (agresiones 
sexuales) con la agravante especifica, además, del art. 180.3, referente al caso de es-
pecial vulneración de la víctima por razón de edad («en todo caso, cuando sea menor 
de 13 años».
10 gómez tomillo, Manuel: «De los abusos sexuales a menores de trece años», en 
Comentarios al Código Penal, gómez tomillo, Manuel (Dir.), Lex Nova, Valladolid, 
2010, p. 728, mantiene analizando la reforma de 2010, el establecimiento de una 
presunción iuris et de iure. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial 
de Santa Cruz de Tenerife núm. 253/2012 de 22 junio.
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con un adulto, se le seguirá teniendo por incapaz de consentir de forma 
válida y eficaz» 11.
En una segunda postura, se consideraba que no todo acto sexual 
que se realice con un sujeto menor de 13 años, es punible. En esta 
versión, se podría encontrar dos tipos de argumentos en la doctrina. 
El primero, consideraba que la nueva redacción parecía dar «rele-
vancia al consentimiento del menor de trece años en los casos de rela-
ciones sexuales sin violencia o engaños», dado que «la ratio legis sólo 
pretende preservar al menor de las relaciones practicadas con adultos, 
para evitar que sea objeto de manipulación por parte de estos» 12. En 
segundo lugar, el que establecía que era necesario analizar si el 
consentimiento dado por un sujeto menor de 13 años, ha implica-
do actos que «atenten contra la indemnidad sexual». Es decir que se 
analizaba si en el caso concreto se ha lesionado dicha indemnidad 13. 
Nos centraremos en la segunda, dado que consideramos que presen-
ta mejores fundamentos.
ramón ribaS vinculaba esta segunda postura a lo planteado en la 
Circular núm. 9/2011 de la Fiscalía General del Estado 14. A través de 
ésta, la Fiscalía dictó pautas a sus fiscales, respecto al tratamiento de 
los delitos contra la indemnidad sexual, cometidos por menores entre 
14 y 18 años 15. Concretamente, señalaba que en España no existen 
reglas específicas sobre el requisito de asimetría de edades en la ti-
pificación de los delitos contra la indemnidad sexual. Lo anterior ha 
supuesto, que formalmente se podría decir que si un menor entre 14 y 
18 años, tiene relaciones sexuales con un sujeto menor de 13 años, sin 
violencia e intimidación, cometería el tipo del artículo 183.1 del CP. 
No obstante, tal interpretación no sería coherente con la idea según 
la cual, no todo hecho subsumible en un tipo, puede ser considerado 
11 Suárez-mira rodríguez, Carlos: «Agresiones y abusos sexuales a menores», 
en Delitos Sexuales contra menores, abordaje psicológico, jurídico y policía, lameira 
Fernández, María y ortS berenguer, Enrique (Coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 
2014, p. 72. En el mismo sentido, remitiéndose a lo señalado por el TS lo hace, mar-
tín lorenzo, María: «Capítulo 4. Libertad e indemnidad sexuales» en Memento Ex-
perto, Reforma Penal 2010, Ediciones Francis Lefebvre, Madrid, 2010, p. 102.
12 monge Fernández, Antonia: De los abusos y agresiones sexuales a menores…, 
op. cit., p. 120.
13 ramón ribaS, Eduardo: Minoría de edad, sexo…, op.cit., p. 31.
14 Disponible en https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/des-
carga/circular_9-11_reforma_de_menores.pdf?idFile=fc646370-1576-4296-a98b-
3e8f30f0153a (Consulta 9/02/ 2015)
15 Recordemos que en España, según la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal 
del Menor, existe una responsabilidad penal específica, frente a menores entre 14 y 
18 años.
https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/circular_9-11_reforma_de_menores.pdf?idFile=fc646370-1576-4296-a98b-3e8f30f0153a
https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/circular_9-11_reforma_de_menores.pdf?idFile=fc646370-1576-4296-a98b-3e8f30f0153a
https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/circular_9-11_reforma_de_menores.pdf?idFile=fc646370-1576-4296-a98b-3e8f30f0153a
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como una conducta penalmente relevante, siendo necesario que la 
acción sea peligrosa para el bien jurídico protegido. Para resolver lo 
anterior, la Circular señala que «cabe defender que determinados con-
tactos sexuales entre menores de similar edad sin la concurrencia de 
violencia o intimidación, prevalimiento o engaño, pese a encajar for-
malmente en los tipos contra la indemnidad sexual, pueden demandar 
el archivo (art. 16 LORPM) cuando los hechos, por quedar al margen 
de la finalidad de protección de la norma penal, no alcancen el mínimo 
de antijuridicidad exigible».
En síntesis, con lo señalado, la Fiscalía General del Estado, pa-
recía desvirtuar, la presunción iuris et de iure 16, de los 13 años como 
edad en materia de consentimiento sexual, cuando se trata de meno-
res con una similar edad y sin el uso de violencia o intimidación. Lo 
anterior, básicamente por razones de ausencia de antijuridicidad 17.
En esta misma línea Cugat mauri, señaló que la supresión de la 
«cláusula presuntiva análoga a la del apartado segundo del art. 181 
CP» supuso un cambio sensible a través de la cual «podrán excluirse 
el tipo de relaciones entre menores, que de otro modo, por el hecho de 
tener uno más de catorce y otro menos de trece, deberían incriminarse 
absurdamente» 18.
Desarrollando lo anterior, ramón ribaS explicaba esta segunda 
postura, señalando que ciertos contactos sexuales consentidos entre 
menores edad (por ejemplo entre un menor con 11 años y uno de 
14 años) se podrían considerar penalmente irrelevantes, ya que no 
implicarían un daño o perjuicio de connotación sexual. Según sus 
propias palabras: «La hermética separación entre ausencia de libertad 
sexual y su adquisición, impuesta por el cumplimiento de los trece 
años, dejaría de mostrarse, por tanto, como un límite infranqueable 
para decidir en dichos casos si las relaciones sexuales entre los me-
nores pueden estimarse lesivas para aquel que aún no cumplió trece 
16 En opinión contraria ramón ribaS, Eduardo: Minoría de edad, sexo…, op.cit., 
p. 39, observa claramente que la Fiscalía pese a considerar que es perturbador el que 
en España no se establezcan pautas en el caso de la asimetría de edades, sigue consi-
derando que la presunción tiene naturaleza iuris et de iure.
17 En similar sentido, da argumentos frente la comisión por parte de menores de 
entre 14 y 18 años de delitos vinculados con la pornografía infantil, estableciendo 
también alguna serie de factores que se deben ponderar, como verificar si es sólo 
posesión o difusión intencionada, o la cantidad de material aprehendido.
18 Cugat mauri, Miriam: «Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales 
(arts. 181, 182, 183 y 183 bis, 187, 188, 189 bis y 192, Disposición Final Segunda», 
en Comentarios a la Reforma Penal de 2010, álvarez garCía, Francisco y gonzález 
CuSSaC, José Luis (Dirs.), Tirant lo blanc, Valencia, 2010, p. 229.
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años» 19. Lo anterior suponía, que no todo contacto sexual con un 
sujeto menor de 13 años podía ser penalmente relevante, sino sólo 
los que impliquen un daño o peligro de connotación sexual. Esta po-
sición iba unida, según el autor, al rechazo de que tales presunciones 
incapaciten al menor para experimentar o desarrollarse sexualmentecon otras personas 20.
Si bien el autor, señala como inconvenientes de esta segunda pos-
tura, los límites de lo que se puede entender como « daño o peligro de 
carácter sexual», lo cierto es que sin duda, era un interpretación más 
coherente con el reconocer al menor como sujeto de derechos y por 
ende su reconocimiento de un libre desarrollo de su personalidad.
Pese a lo anterior, las posiciones de la doctrina respecto a la re-
forma de 2010, parecía no deducir de forma unánime que la presun-
ción al respecto, haya dejado de ser iuris et de iure. Así lo explicaba 
roPero CarraSCo, al señalar que un sector de la doctrina conside-
raba que: «no parece razonable pensar que el legislador de 2010, que 
pretendió reforzar la protección de los menores de trece años, endure-
ciendo las penas e incorporando nuevos tipos, pretendiera sustituir 
dicha presunción por otra iuris tantum».
Lo anterior lo refuerza la autora, explicando que «el estableci-
miento de la barrera de edad para diferenciar una protección absoluta 
(a los menores de trece años), de otra más relativa (en cuanto exige la 
prueba de elementos adicionales, en los casos de menores hasta dieci-
séis o dieciocho años), aun presentando algunos inconvenientes (que 
no contemplen factores de interés como la diferente maduración física 
y psíquica del sujeto) resulta ser la más acorde con el principio de segu-
ridad jurídica. Por otra parte, el criterio de la «edad de consentimiento» 
y la presunción iuris et de iure que se deriva del mismo se encuentra 
absolutamente asentados en la mayoría de los Ordenamientos, ins-
tándose desde las organizaciones internacionales de Derecho a una 
unificación que facilite la necesaria armonización y la cooperación 
internacional en este ámbito» 21.
19 ramón ribaS, Eduardo: Minoría de edad, sexo…, op.cit., p. 33.
20 Ibíd, p. 40.
21 roPero CarraSCo, Julia: «Reformas penales y política criminal en la protec-
ción de la indemnidad sexual de los menores. El Proyecto de 2013», en Estudios 
Penales y Criminológicos, vol. XXXIV, 2014, pp. 260 y 261. En esta misma línea, gar-
Cía álvarez, Pastora: «La reforma de los Capítulos II bis, IV y V del Título VIII del 
Código penal, en el proyecto de reforma de Ley orgánica de 20 de septiembre de 
2013», en Análisis de las reformas penales, presente y futuro, muñoz Conde, Francis-
co (Dir.) del CarPio delgado, Juana y galán muñoz, Alfonso (Coords.), Tirant lo 
blanch, Valencia, 2015, p. 64, señalando entre los motivos «porque el hecho de que el 
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La reforma de 2015
La anterior discusión parece haberse zanjado, con lo establecido 
en la Ley Orgánica 1/2015. En efecto, si bien la edad penal en mate-
ria sexual se eleva a los 16 años, estableciéndose en el capítulo II Bis 
la denominación «De los abusos y agresiones sexuales a menores de 
trece años», se incorpora el artículo 183 quáter en el que se señala: 
«El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la res-
ponsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo —De los 
abusos y agresiones sexuales a los menores de dieciséis años-, cuando 
el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desa-
rrollo o madurez».
Es así como partiendo de esta nueva redacción tamarit Sumalla, 
considera que su naturaleza puede ser entendida como una causa de 
justificación, o como un «supuesto de declaración expresa de la atipi-
cidad de estos supuestos, ya que en el abuso sexual el consentimiento 
es un elemento esencial del tipo». Ahora bien, en su opinión con esta 
disposición se ha establecido una excepción a la presunción iuris et 
de iure de irrelevancia de consentimiento en esta materia. En esta 
medida se debe entrar a valorar las «condiciones en que se ha pres-
tado el mismo y la relación entre los sujetos para poder determinar si 
la conducta es constitutiva o no de abuso» según los artículos 181.3 
y 182.1 CP 22. En similar sentido garCía álvarez entiende que se ha 
pasado de una presunción iuris et de iure a iuris tantum 23.
Es decir, que se reconocería un consentimiento válido, en el 
contexto sexual, cuando se trata de relaciones sexuales, entre me-
nores con edades similares y con un grado de desarrollo o madurez 
similar. A título de ejemplo, podríamos pensar en la atipicidad de la 
prevalimiento de una relación de superioridad agrave los abusos (cfr. art. 183.4 d Cp), 
permite deducir que tal prevalimiento es innecesario en el tipo básico, luego, la relación 
será constitutiva de delito simplemente por haberse mantenido con un menor de trece 
años».
22 tamarit Sumalla, Josep María: «La elevación de la llamada edad del consenti-
miento sexual» en Comentario a la reforma penal de 2015, Quintero olivareS, Gonza-
lo (Dir.), Aranzadi, Pamplona, 2015, p. 432.
23 garCía álvarez, Pastora: «La reforma de los Capítulos II bis, IV y V del Título 
VIII del Código penal, en el proyecto de reforma de Ley orgánica…» op. cit., pp. 64, 
68 y 69. La autora considera que se establece un margen muy abierto en este senti-
do, ya que en su opinión se debió blindar el reconocer el consentimiento a menores 
de determinadas edades, y a partir de los 16 años considerar atípicas las relaciones 
sexuales en el que se de un consentimiento libre del menor para «mantener relaciones 
sexuales con otros menores o adultos, siempre y cuando no haya mediado violencia, 
intimidación o con consentimiento viciado por engaño u obtenido por prevalimiento».
UNA APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DE LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA… 23
© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 13 (2015)
conducta en la que un menor de 17 años tuviera una relación sexual 
«consentida» con un menor de 14 años. No obstante, será una tarea 
de la jurisprudencia y de la doctrina, establecer criterios para de-
terminar cuando un autor —que podría ser un adulto— 24, tiene un 
grado de desarrollo o madurez próxima a la edad del menor de una 
edad inferior a 16 años 25 26.
I.2 La libertad sexual de un menor, respecto a un 
determinado tipo de actos de connotación sexual
Si bien, en este acápite vamos a referir lo señalado por la doctri-
na, antes de la reforma de 2015, partiendo de la edad de los 13 años 
como edad en materia de consentimiento sexual, creemos que todos 
los argumentos son perfectamente aplicables a la legislación actual, 
con la única variación de que ahora se parte de los 16 años.
Entrando en materia, podemos señalar que pese la reforma de 
2015, se puede considerar que hoy en día, pareciera mantenerse la 
aparente contradicción respecto al reconocimiento de libertad sexual 
de los menores dentro de determinada franja de edad y la tipifica-
ción de los delitos relativos de pornografía infantil.
En este sentido ya lo refería ramón ribaS al indicar que partien-
do de la edad de los trece años —y que ahora sería trasladable a los 
menores de dieciséis años—: «la declaración general de la libertad 
sexual de los menores que alcanzan los 13 años de edad, a los que se 
reconoce la capacidad para relacionarse sexualmente con cualquier 
persona, se ve inmediatamente desvirtuada por la previsión de castigar 
a quienes captan o utilizan a menores de edad con fines o en espec-
táculos exhibicionistas o pornográficos, o para elaborar cualquier clase 
24 Podría ser tanto un menor como un adulto, dado que el artículo tampoco ex-
cluye que pueda ser un adulto. En efecto, por qué no plantearse la anterior discusión 
en el caso de relaciones sexuales entre un menor de 15 años y un adulto de 18 años.
25 Sobre este punto el Prof. Fernando Pérez Álvarez considera que si tales exi-
gencias se conforman como elementos del tipo, se tendría que resolver: ¿el cómo se 
verán abarcadas por el dolo?.
26 En este punto tamarit Sumalla, Josep María: «La elevación de la llamada edad 
del consentimiento sexual» (…) op. cit. p. 433, considera que para determinar cómo 
debe entenderse esta proximidad, deben tomarse en cuentalos criterios establecidos 
a través de investigación de la «fenomenología del abuso sexual infantil concretamente 
en lo que respecta al elemento de la asimetría de edad, entendida como desigualdad ma-
durativa que impide el ejercicio de una libre decisión por parte del menor y una activi-
dad sexual compartida, dadas la diferencia en las experiencias, madurez y expectativas 
sobre la relación sexual».
24 LINA MARIOLA DÍAZ CORTÉS
© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 13 (2015)
de material pornográfico, aún con el consentimiento de dichos meno-
res, en principio posible si tuvieren 13 o más años» 27.
Contradictoriamente lo anterior, lleva a que si bien se reconoce 
que un menor con la edad de 16 años puede ejercer su libertad se-
xual, teniendo relaciones sexuales con otro, no se le reconoce dicha 
libertad para «autorizar su participación en actos pornográficos, en 
la elaboración del material de ese tipo y en su ulterior distribución» 28.
Siguiendo los argumentos de ramón ribaS, esto implicaría una 
contradicción de su regulación, dado que considera a los menores 
entre 16 a 18 años incapaces de consentir determinados comporta-
mientos de contenido sexual «de menor implicación por su parte que 
otros en relación con los cuales si ven reconocida su libertad» 29.
En el mismo sentido, el autor cita a de la roSa Cortina, para 
quien: «A los efectos de los tipos relativos a pornografía infantil, deben 
entenderse abarcados todos los menores de dieciocho años, con inde-
pendencia de que concurran consentimiento sexual o no. Estos tipos 
se emancipan, por tanto, de la edad fijada para posibilitar el consenti-
miento en la relaciones sexuales» 30.
Sobre este punto, de la roSa Cortina cita la Sentencia del Tribu-
nal Supremo núm. 803/2010 de 30 septiembre, en la cual explícita-
mente se señala: «Por ello las conductas descritas en el art. 189 tienen 
en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y 
que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal 31 en 
el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio 
de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su 
utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicio-
nistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto 
a cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad 
sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor 
o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del 
consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en 
la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de 
27 ramón ribaS, Eduardo: Minoría de edad, sexo…, op.cit., p. 181.
28 Fernández teruelo, Javier Gustavo:«Derecho Penal e internet. Especial con-
sideración de los delitos que afectan a jóvenes y adolescentes», Lex Nova, Valladolid, 
2011, pp. 119 y 120.
29 ramón ribaS, Eduardo: Minoría de edad, sexo…, op.cit., p. 181.
30 de la roSa Cortina, José Miguel: Los delitos de pornografía infantil. Aspectos 
penales, procesales y criminológicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 47.
31 Por otra parte, habría que preguntarse si es una «presunción legal» es ¿iuris 
tantum? o ¿iuris et de iure?
UNA APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DE LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA… 25
© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 13 (2015)
superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, si 
seria valido para la práctica de relaciones sexuales cuando no media-
sen tales circunstancias».
Con base en la anterior sentencia del Supremo, se podría argu-
mentar, que la «libertad sexual» para un menor entre 16 a 18 años, 
permite que por ejemplo éste pueda tener relaciones sexuales que 
consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, pero no 
considera viable su consentimiento en la producción de una película 
de contenido pornográfico, en la que participe escenificando un acto 
sexual simulado con un peluche 32.
Es decir, no se aplicaría la idea del que «Qui potest plus, postes 
minus», dado que lo menos, se entiende afecta a otros bienes jurí-
dicos diferentes —propia imagen o el honor— a los que se le da 
prevalencia sobre conductas que se consideran que ya no afectan al 
bien jurídico de la indemnidad sexual —ej.: el acceso carnal por vía 
vaginal consentido con un menor con una edad de 16 años— 33.
En otras palabras, lo que se plantea es la limitación de los dere-
chos de menores, en razón a la protección de la dignidad del menor 
o su propia imagen en contexto sexual, lo que parecería no ser cohe-
rente con la «libertad sexual» que se plantea a los sujetos a partir de 
los 16 años. En efecto, siguiendo a ramón ribaS, esta «libertad» es 
plenamente ejercible en otros ámbitos de mayor connotación sexual, 
dado que se reconoce que el menor superada determinada edad, 
puede tener «relaciones sexuales consentidas en el contexto de su desa-
rrollo sexual»; pero esta «libertad» no cubre la posibilidad de que un 
menor con una edad de 16 años, participe en la producción de mate-
rial pornográfico de forma consentida, lo cual si bien no afectaría su 
indemnidad sexual, por estar en la edad para dar un consentimiento 
válido en esta materia, aparentemente si lo podría hacer en su inti-
midad o en su propia imagen o incluso en honor.
32 Lo anterior partiendo, de que dentro de la pornografía infantil, se puede in-
cluir «todo material que represente de manera visualmente a un menor, participando 
en una conducta sexualmente explícita, real o simulada». Así lo define la Directiva 
2011/92/UE. Una crítica sobre las definiciones de la Directiva: morillaS Fernández, 
Lorenzo: «Nuevas directrices de política criminal en materia de pornografía infantil: 
hacia una nueva reforma del artículo 189 del Código Penal», en Cuadernos de Política 
Criminal, número 108, III Época, diciembre 2012, pp. 78 y ss.
33 Lo anterior, evidentemente partiría de que le estamos dando un mayor reco-
nocimiento a los delitos contra la indemnidad sexual frente a los delitos contra la 
intimidad o el honor, lo cual parte de alguna forma, del criterio valorativo que ha 
realizado el legislador, al establecer unas penas mayores para los delitos contra la 
indemnidad sexual.
26 LINA MARIOLA DÍAZ CORTÉS
© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 13 (2015)
Según el Tribunal Supremo, de esta forma se le da un margen de 
libertad al menor para realizar actos sexuales, no así para realizar 
otros actos que puedan afectar «su bienestar psíquico, en cuanto 
constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proce-
so de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de 
la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas 
necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria 
para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos 
que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo 
cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz 
consientan en ser utilizados para este tipo de conductas» 34.
La anterior contradicción, parece ser resuelta por de la roSa 
Cortina, argumentando que la dignidad y la seguridad de la infancia 
in genere, tiene un carácter que excede del individual indemnidad se-
xual del menor por lo cual «el núcleo del injusto no desaparece por el 
hecho de que el material se obtenga con consentimiento del menor» 35. 
Aunado a lo anterior, el autor refiere la regulación de la Ley Orgá-
nica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, 
en la que se establecen importantes limitaciones respecto a la pro-
tección al menor de actos dispositivos de su derecho a la intimidad 
o a la propia imagen. Así se señala en el preámbulo de dicha ley, al 
establecer que: «con el fin de reforzar los mecanismos de garantía pre-
vistos en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil 
del Derecho al Honor, a la IntimidadPersonal y Familiar y a la Propia 
Imagen, se prohíbe la difusión de datos o imágenes referidos a menores 
de edad en los medios de comunicación cuando sea contrario a su in-
terés, incluso cuando conste el consentimiento del menor».
Concretamente el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1996, con base 
en el reconocimiento a los menores de su derecho al honor, a la inti-
midad personal y familiar y a la propia imagen, establece que «2. La 
difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los 
menores en los medios de comunicación que puedan implicar una 
intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea 
contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio 
Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección 
previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan 
por los perjuicios causados. 3. Se considera intromisión ilegítima en el 
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia ima-
34 Sentencia del Tribunal Supremo núm. 796/2007, de 1 de octubre.
35 de la roSa Cortina, José Miguel: Los delitos de pornografía infantil… op. cit., 
p. 169.
http://file://Filer1/msvol/Docs/fsc3/Escritorio/HOY_HOY/2016-2072/01-Derecho%20penal/javascript:maf.doc.saveTrail('RCL+1982+1197', '.', 'RCL+1982+1197', 'i0ad818160000014bca6bff324697e89b', 'RCL_1996_145_EM_2', 'spa');
UNA APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DE LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA… 27
© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 13 (2015)
gen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los 
medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra 
o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el 
consentimiento del menor o de sus representantes legales». (El subra-
yado es nuestro.)
Es decir, que si bien se considera que el menor maduro puede 
dar su consentimiento en la disposición del derecho al honor, a la in-
timidad personal y familiar y a la propia imagen del menor 36, la cual 
dicho sea de paso, no puede implicar una «absoluta abdicación de los 
mismos» 37, lo cierto es que dicho consentimiento se puede limitar 
en la medida en que dicha disposición, sea contraria a sus propios 
intereses o pueda menoscabar su honra o reputación 38.
Con el anterior precepto, de lama aymá, considera que si bien 
se parte de una aceptación de la relevancia al consentimiento del 
menor, reconociendo el proceso de desarrollo hacia la conciencia de 
su dignidad, lo cierto es que no se puede afirmar que tenga madu-
rez para comprender el significado de «intromisiones notoriamente 
contrarias a su honor o para prestar su consentimiento contractual», 
en supuestos vinculados con la producción de pornografía infantil 39. 
36 En este sentido el artículo 3 de la LO 1 / 1982 señala: «1. El consentimiento de 
los menores e incapaces deberá presentarse por ellos mismos si sus condiciones de ma-
durez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil. 2. En los restantes casos, el con-
sentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará 
obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento pro-
yectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez».
37 Dado el carácter irrenunciable de dichos derechos, tal como lo dispone el ar-
tículo 1.3 de la LO 1/1982 (Ley de protección civil de los derechos al honor, intimidad 
personal y propia imagen). En este punto, señala en su preámbulo, como el consen-
timiento dado por el propio interesado en la disponibilidad de estos derechos, «no se 
opone a la irrenunciabilidad abstracta de dichos derechos, pues ese consentimiento no 
implica la absoluta abdicación de los mismos, sino tan sólo el parcial desprendimiento 
de algunas de las facultades que los integran».
38 En este sentido, particularmente clara, es la sentencia del Audiencia Provin-
cial de Valencia, del 15 noviembre 2011, en la cual se señala «En suma, para que la 
captación, reproducción o publicación por fotografía de la imagen de un menor de edad 
en un medio de comunicación no tenga la consideración de intromisión ilegítima en 
su derecho a la propia imagen (art. 7.5 de la Ley Orgánica 1/1982 ), será necesario el 
consentimiento previo y expreso del menor (si tuviere la suficiente edad y madurez para 
prestarlo), o de sus padres o representantes legales (art. 3 de la Ley Orgánica 1/1982 ), 
si bien incluso ese consentimiento será ineficaz para excluir la lesión del derecho a la 
propia imagen del menor si la utilización de su imagen en los medios de comunicación 
puede implicar menoscabo de su honra o reputación, o ser contraria a sus intereses 
(art. 4.3 de la Ley Orgánica 1/1996 )».
39 de lama ayma, Alejandra: La protección de los derechos de las personalidad del 
menor de edad, Tesis doctoral, Universidad Autónoma de Barcelona, 2005, p. 272. 
http://file://Filer1/msvol/Docs/fsc3/Escritorio/HOY_HOY/2016-2072/01-Derecho%20penal/javascript:maf.doc.linkToDocument('RCL+1982+1197', 'RCL_1982_1197_A_7', 'RCL+1982+1197*A.7', 'i0ad818160000014bca6bff324697e89b', 'spa');
http://file://Filer1/msvol/Docs/fsc3/Escritorio/HOY_HOY/2016-2072/01-Derecho%20penal/javascript:maf.doc.linkToDocument('RCL+1982+1197', 'RCL_1982_1197_A_3', 'RCL+1982+1197*A.3', 'i0ad818160000014bca6bff324697e89b', 'spa');
http://file://Filer1/msvol/Docs/fsc3/Escritorio/HOY_HOY/2016-2072/01-Derecho%20penal/javascript:maf.doc.linkToDocument('RCL+1996+145', 'RCL_1996_145_A_4', 'RCL+1996+145*A.4', 'i0ad818160000014bca6bff324697e89b', 'spa');
28 LINA MARIOLA DÍAZ CORTÉS
© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 13 (2015)
Este argumento coincide con lo que afirma de la roSa Cortina, 
para quien «Si esta restricción a la capacidad del menor maduro para 
consentir se aplica genéricamente a cualquier actuación que pueda 
serle genéricamente perjudicial, con mucha más razón deberá ope-
rar cuando la lesividad sea tan intensa como lo es la de consentir en 
material pornográfico sacrificando de una forma radical sus derechos 
fundamentales» 40.
En nuestro concepto, a nivel de protección de la intimidad, ho-
nor y propia imagen, parece ser un tema claro, el que la publicación 
de material pornográfico en que intervenga un menor implique la 
afección de su interés. Tan es así que por ejemplo, tal como lo cita 
de lama aymá en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la 
Sociedad de la información y de comercio electrónico, en su ar-
tículo 8, se establece que en el caso de que un determinado servicio 
en red sea contrario a la dignidad de la personas o a la protección de 
la juventud y a la infancia, podrá ser interrumpida la prestación de 
dicho servicio.
 De lo anterior se desprende, la especial preocupación en la pro-
tección de los derechos del menor, al cual no se le considera maduro 
en ciertos eventos, en los que pese a consentir, el legislador entiende 
que pueden resultar afectados sus derechos al honor, la intimidad 
o a la propia imagen, y por ende, se considera viable intervenir en 
contra de dicha disponibilidad.
Ahora bien, la aparente lógica de estas regulaciones no se observa 
en las disposiciones penales, en las cuales persiste la incoherencia. 
En efecto, el legislador penal reconoce su «libertad sexual», pero no 
a todos los efectos. Es claro que el consentimiento libre en la partici-
pación en una película de contenido pornográfico, es una expresión 
de dicha libertad. No obstante, esta concepción bastante liberal del 
reconocimiento del consentimiento en materia sexual a partir de los 
16 años, tropieza con derechos sobre los que sin duda se debe ejer-
cer una protección sobre el menor, esto es el honor, la intimidad y 
la propia imagen y que son protegidos en materia civil a través de la 
Ley Orgánica 1/1996 o la Ley 34/2002.
Aunada a esta visión civilista grimalt Servera, analiza no sólo 
la Ley Orgánica 1/1996, sino también la Ley Orgánica 1/982 de 
Disponible en http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/5207/ala1de1.pdf;jsessioni
d=92F7A4835521D82D7D9F9EC711F6F7B0.tdx1?sequence=1 (Consulta 26/02/2015)
40 de la roSa Cortina, José Miguel: Los delitos de pornografía infantil… op.cit., 
p. 169.
http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/5207/ala1de1.pdf;jsessionid=92F7A4835521D82D7D9F9EC711F6F7B0.tdx1?sequence=1
http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/5207/ala1de1.pdf;jsessionid=92F7A4835521D82D7D9F9EC711F6F7B0.tdx1?sequence=1
UNA APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DE LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA… 29
© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 13 (2015)
Protección Civil de los derechos al honor, intimidad personal y 
propia imagen.
Concretamente esta última en su artículo 3 establece: «1. El con-
sentimiento de los menores e incapaces deberá presentarse por ellos 
mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la 
legislación civil». En opinión del autor, conforme al anterior precep-
to, el menor puede autorizar la invasión en su intimidad, siempre y 
cuando tenga las condiciones de madurez suficientes. Lo anterior va 
en la misma línea del artículo 162 del Código Civil que establece: 
«Los padres que ostenten la patria potestad tiene la representación le-
gal de sus hijos menores no emancipados. Se exceptúan: 1. Los actos 
relativos a derechos de la personalidad y otros que el hijo, de acuerdo 
con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí 
mismo».
Ahora bien, grimalt Servera considera que la Ley Orgánica 
1/1982, debe ser complementada por la Ley Orgánica 1/1996, la 
cual de forma restrictiva establece que cuando se «trata de datos que 
puedan afectar su honra o reputación y que sean vinculados con los 
medios de comunicación, que ni el consentimiento del menor ni el de 
sus representantes legales tiene el valor autorizante para invadir la vida 
privada del menor» 41.
En concepto del autor, «el eco de los medios de comunicación jus-
tifica esta regla». De esta forma grimalt Servera concluye que de la 
Ley Orgánica 1/1982 y del Código Civil, se desprende que para que 
el menor el menor pueda ejercitar los derechos de la personalidad, 
debe tener condiciones de madurez suficientes. Ahora bien, según la 
Ley Orgánica 1/1996, dicho consentimiento no se tendrá ni siquiera 
en cuenta cuando resulte contrario a sus intereses y esté vinculada 
con los medios de comunicación.
Sobre este punto y refiriéndose Ley Orgánica 1/1996, ChaParro 
matamoroS, explica que pese a que el menor tenga condiciones su-
ficientes de madurez y haya prestado su consentimiento, «tal con-
sentimiento no actuará como causa de exclusión de la ilegitimidad 
de la captación de la imagen cuando el uso de ésta en los medios de 
comunicación suponga un menoscabo de su honra o reputación, o 
41 grimalt Servera, Pedro: «Los menores e internet: capacidad versus protec-
ción de la vida privada», en Estudios de derecho civil en homenaje al profesor Joaquín 
José Rams Albesa. Editores: Cuena Casas, Matilde; Anguita Villanueva, Luis Antonio; 
Ortega Doménech, Jorge, Madrid, Dykinson, 2013, pág 179.
30 LINA MARIOLA DÍAZ CORTÉS
© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 13 (2015)
más generalmente, sea contraria a sus intereses, por atentar contra su 
integridad moral o ser perjudicial para su formación» 42.
Ahora bien, el problema que deriva, y que sin duda siguiendo los 
planteamientos de grimalt Servera, tendremos que estudiar en otro 
trabajo, es dar alcance a lo que es un medio de comunicación. ¿Qué 
son las redes sociales? ¿qué les diferencia de los medios de comuni-
cación, en sus repercusiones, en el ámbito de la intimidad, el honor y 
la propia imagen del menor, como para no tomar en cuenta también 
este aspecto restrictivo que se maneja respecto a los medios?, y si se 
diera este reconocimiento, ¿qué repercusiones tendría para los me-
nores? ¿les convertiríamos en víctimas-verdugos?
En fin todo lo anterior, son planteamientos que queremos abor-
dar en otro trabajo, por ahora simplemente dejamos sentada una 
primera idea: tomando en cuenta los interesantes planteamientos 
realizados desde el punto vista civil, consideramos que la conside-
ración de pornografía infantil como aquella realizada por un menor 
de 18 años, no resulta incoherente a la luz de esta hiperprotección 
—que se podría plantear como justificable— de los derecho al honor, 
intimidad y propia imagen de menores existente en el ordenamiento 
jurídico español.
II. La influencia de la Directiva 2011/92/UE 
en la reforma del Código Penal español 
en materia de pornografía infantil
II.1 La definición de pornografía infantil
La influencia que las Directivas europeas en la legislación penal 
española, es una realidad que se evidencia en los preámbulos de las 
42 ChaParro matamoroS, Pedro: «El derecho a la propia imagen. Especial referen-
cia a los menores de edad», en Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil núm 10/2014, 
parte Estudio, p. 11. Lo anterior lo vincula el autor con la Instrucción 2/2006, de 15 de 
marzo, de la Fiscalía General del Estado sobre el Fiscal y la protección del derecho 
al honor, intimidad y propia imagen de menores, en la cual se señala que la protección 
de estos se encuentran hiperprotegidos por el ordenamiento jurídico. Lo anterior, 
atendiendo al plus de antijuridicidad que se puede predicar cuando el sujeto pasivo 
es un menor de edad, dado que no sólo se está afectado su honor, intimidad o su pro-
pia imagen, sino que además «pueden perturbar su correcto desarrollo físico, mental 
y moral, y empañar en definitiva su derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la 
futura estima social».
UNA APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DE LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA… 31
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reformas penales 43. No en vano, se ha señalado, que en materia de 
política criminal, resulta fácil prever las próximas reformas pena-
les, a partir de una lectura de las Directivas europeas 44. En efecto, 
el contenido de nuevos tipos penales propuestos por las Directivas, 
suelen definir el contenido mismo de los cambios político criminales 
en materia legislativa en España. Lo anterior, sin pasar por un filtro 
evaluador que racionalice la incorporación de los mismos a la reali-
dad criminológica española 45.
La influencia de lo anterior, se ve claramente en materia de 
delitos sexuales contra menores en la reforma del Código Penal, y 
cuyas modificaciones y nuevas tipificaciones están guiadas por el 
contenido de la Directiva 2011/92/UE. Esta Directiva, entró en vigor 
el 17 de diciembre de 2011, estableciendo normas fundamentales 
relativas a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual 
43 El recurso a las Directivas en determinados ámbitos penales, y concretamen-
te en el referido a «la explotación sexual de mujeres y niños» se establece en el 
artículo 69 b del Tratado de Lisboa, en el cual se señala que «1. El Parlamento 
Europeo y el Consejo podrán establecer, mediante directivas adoptadas con arreglo 
al procedimiento legislativo ordinario, normas mínimas relativas a la definición de 
las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos que sean de especial 
gravedad y tengan una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las reper-
cusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según 
criterios comunes. Estos ámbitos delictivos son los siguientes: el terrorismo, la trata 
de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de dro-
gas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación 
de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada». Por 
otra parte, respecto al contenido de las Directivas, vinculado no sólo a la definición 
de infracciones penales, sino incluso a la determinación de las sanciones a aplicar, 
en el numeral dos de este artículo se señala: «2. Cuando la aproximación de las dis-
posiciones legales y reglamentarias delos Estados miembros en materia penal resulte 
imprescindible para garantizar la ejecución eficaz de una política de la Unión en un 
ámbito que haya sido objeto de medidas de armonización, se podrá establecer me-
diante directivas normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales 
y de las sanciones en el ámbito de que se trate».
44 Respecto a la utilización de la forma de directiva, las limitaciones del recono-
cimiento de su eficacia directa una vez trascurrido el plazo para su trasposición al 
Derecho interno: gonzález toSCón, María Marta: «Nuevas obligaciones para España 
en la lucha contra la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil: La 
Directiva 2011/92/UE», en Revista Penal, n.º 30, julio 2012, p. 46.
45 Sobre este punto, véase lo referido respecto a la introducción del artículo 183 
bis en el Código Penal español: díaz CortéS, Lina Mariola: «Aproximación crimi-
nológica y político criminal del contacto tics preordenado a la actividad sexual con 
menores en el código penal español, —art. 183 bis C P», en Revista de derecho penal 
y criminología, UNED, n.º 8, 2012, pp. 289-318.
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4070739
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4070739
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4070739
http://dialnet.unirioja.es/servlet/revista?codigo=1145
http://dialnet.unirioja.es/servlet/revista?codigo=1145
http://dialnet.unirioja.es/servlet/ejemplar?codigo=316097
32 LINA MARIOLA DÍAZ CORTÉS
© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 13 (2015)
de los menores y la pornografía infantil. Con lo anterior se ha dado 
continuidad a la política criminal europea plasmada en la Decisión 
marco 2004/68/JAI del Consejo 46.
La Directiva establece desde la definición de conceptos funda-
mentales pornografía infantil o espectáculo pornográfico, las con-
ductas que se deben tipificar dentro de la explotación sexual y la 
pornografía infantil, hasta normas relacionadas con la asistencia de 
ayudas y asistencia a las víctimas o programas y medidas de inter-
vención punitiva.
Concretamente en este apartado, nos limitaremos a analizar 
la definición dada por la Directiva 2011/92/UE y que con matices 
adopta la reforma del Código Penal español sobre pornografía in-
fantil. Lo anterior partiendo de la importancia que dicha definición 
implica para la delimitación de lo penalmente prohibido 47.
En efecto, si bien antes de la LO 1/2015, en la legislación penal 
española, no existía una definición legal del contenido de lo que 
se debe entender como pornografía infantil, la reforma si lo hace, 
trasladando con matices, la propuesta de la Directiva 2011/92/UE. 
El establecer una definición legal sobre el concepto de pornografía 
infantil, supone «invadir un terreno típicamente dominado por la ju-
risprudencia y la doctrina» que sin duda tiene repercusiones positivas 
en aras del «cumplimiento de las exigencias de legalidad» 48. Así lo ex-
plica, oSSadón WidoW en un riguroso estudio, sobre la técnica legis-
lativa usada en la ley penal chilena respecto a la definición «material 
pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizado menores de 
dieciocho años».
La Directiva define pornografía infantil como:
«Art. 2. C Pornografía infantil:
i) todo material que represente de manera visual a un menor parti-
cipando en una conducta sexualmente explícita real o simulada,
46 gonzález taSCón, María Marta: «Nuevas obligaciones para España en la lucha 
contra la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil: La Directiva 
2011/92/UE», en Revista Penal, n.º 30, julio 2012, p. 46.
47 oSSandón, María Magdalena: «La técnica de las definiciones en la ley penal: 
Análisis de la definición de «material pornográfico en cuya elaboración hubieren 
sido utilizados menores de dieciocho años», en Polít. crim. Vol. 9, n.º 18 (diciembre 
2014), art. 1, pp. 279-337. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_
arttext&pid=S0718-33992014000200001&lng=es&nrm=iso&tlng=es (Consulta, 10 de 
marzo de 2015), p. 275.
48 oSSandón, María Magdalena: «La técnica de las definiciones en la ley penal…», 
op. cit., p. 290.
http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_18/Vol9N18A1.pdf
http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_18/Vol9N18A1.pdf
UNA APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DE LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA… 33
© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 13 (2015)
ii) toda representación de los órganos sexuales de un menor con 
fines principalmente sexuales,
iii) todo material que represente de forma visual a una persona que 
parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explí-
cita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales 
de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente 
sexuales, o
iv) imágenes realistas de un menor participando en una conducta 
sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un 
menor, con fines principalmente sexuales.»
Con anterioridad a este artículo, diversos instrumentos inter-
nacionales, habían establecido definiciones sobre el tema. De esta 
forma, la doctrina suele citar 49: el Protocolo facultativo de la Conven-
ción Internacional de los Derechos del niño, relativo a la venta de ni-
ños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornogra-
fía, creado por la Resolución 54/263, del 25 de mayo de 2000, de la 
Asamblea General de Naciones Unidas (art. 2.c) 50; la Recomendación 
16 del Comité de Ministros del Consejo de Europa del 31 de octubre 
de 2001 (art. 2.c) 51; el Convenio sobre ciberdelincuencia, aprobado 
por el Consejo de Europa en Budapest el 23 de noviembre de 2001 
(art. 9.2); y la Convención del Consejo de Europa para la protección 
de la infancia contra la explotación y los abusos sexuales, Lanzarote, 
del 25 de octubre de 2007 (art. 20.2) 52.
Se puede afirmar, que en las definiciones dadas por los más 
recientes instrumentos internacionales, y concretamente por la Di-
rectiva 2011/92/UE, se ha optado por incluir dentro del concepto 
49 oSSandón, María Magdalena. «La técnica de las definiciones en la ley penal…», 
op. cit., pp. 283 y ss.; oxman, Nicolás. «Aspectos político-criminales y criminológicos 
de la criminalización de la posesión de pornografía infantil en Estados Unidos de 
Norteamérica». Polít. crim. Vol. 6, n.º 12 (diciembre 2011), art. 2, pp. 253-295. Dispo-
nible en http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-33992011000200002&script=sci_
arttext (consulta 11 de marzo de 2015); Parra gonzález, Ana Victoria: La porno-
grafía infantil en la red. Especial referencia a la posesión simple, tesis doctoral, 
Universidad de Salamanca, 2011. Disponible en http://gredos.usal.es/jspui/bits-
tream/10366/115602/1/DDPG_Parra_Gonzalez_AnaV_LaPornografiaInfantilRed..pdf 
(Consulta 10/01/2015), pp. 167 y ss.
50 En este Protocolo se establece una definición similar que abarcaba como por-
nografía infantil los supuestos (i) y (ii). Disponible en http://daccess-dds-ny.un.org/
doc/UNDOC/GEN/N00/625/70/PDF/N0062570.pdf?OpenElement (consulta 11 de 
marzo de 2015).
51 Se puede consultar en http://www.bienestaryproteccioninfantil.es/imagenes/
tablaContenidos03SubSec/recomendacion2001_16.pdf (consulta 11 de marzo de 
2015).
52 Se puede consultar en http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/economiccrime/
Source/Cybercrime/TCY/ETS_185_spanish. PDF (Consulta 11 de marzo de 2015).
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-33992011000200002&script=sci_arttext
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-33992011000200002&script=sci_arttext
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N00/625/70/PDF/N0062570.pdf?OpenElement
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N00/625/70/PDF/N0062570.pdf?OpenElement
http://www.bienestaryproteccioninfantil.es/imagenes/tablaContenidos03SubSec/recomendacion2001_16.pdf
http://www.bienestaryproteccioninfantil.es/imagenes/tablaContenidos03SubSec/recomendacion2001_16.pdf
http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/economiccrime/Source/Cybercrime/TCY/ETS_185_spanish.PDFhttp://www.coe.int/t/dghl/cooperation/economiccrime/Source/Cybercrime/TCY/ETS_185_spanish.PDF
34 LINA MARIOLA DÍAZ CORTÉS
© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 13 (2015)
de pornografía infantil dos clases de la misma. En primer lugar, la 
llamada «pornografía clásica» la cual según oSSandón WidoW se 
«refiere a aquellas representaciones en que han intervenido menores 
reales, sin manipulación de imagen y en un contexto pornográfico real, 
aunque la representación de una actividad sexual pueda ser simulada». 
En segundo lugar, la denominada pornografía alusiva a menores 
«que pueda definirse como aquella en cuya elaboración no se utiliza 
realmente a menores de edad o, utilizándolos, se lo hace solo de mane-
ra indirecta» 53. Siguiendo las ideas de la autora, se puede decir que 
este segundo grupo ha surgido a raíz de la evolución tecnológica y de 
la preocupación que de manera global se ha generado en torno a la 
necesidad de perseguir y sancionar toda conducta relacionada con la 
pornografía infantil.
Ahora bien, retomando la definición de la Directiva 2011/92/UE, 
la reforma del Código Penal español, establece en el artículo 189.1 
(segundo párrafo), el concepto de pornografía infantil. Para un aná-
lisis de la anterior definición, seguiremos las ideas del trabajo de 
oSSandón WidoW que hemos citado. Si bien, el análisis que hace, se 
refiere al caso concreto de la legislación chilena 54, consideramos que 
sus argumentos son estupendamente clarificadores para entender lo 
que se ha planteado en el caso español mediante la reforma.
Siguiendo a la autora, entendemos que al adoptar la anterior 
definición el legislador ha buscado lograr una mayor certeza de las 
conductas vinculadas con la pornografía infantil, garantizado «la 
seguridad jurídica y uniformidad en la aplicación del Derecho» y «re-
duciendo el campo de las discusiones y las arbitrariedades» 55.
53 oSSandón, María Magdalena: «La técnica de las definiciones en la ley penal…», 
op. cit., p. 282.
54 El Artículo 366 quinquies del Código Penal chileno establece: «El que parti-
cipare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya 
elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con 
presidio menor en su grado máximo. Para los efectos de este artículo y del artículo 374 
bis, se entenderá por material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utiliza-
dos menores de dieciocho años, toda representación de éstos dedicados a actividades 
sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales 
con fines primordialmente sexuales o toda representación de dichos menores en que se 
emplee su voz o imagen, con los mismos fines.»
55 oSSandón, María Magdalena: «La técnica de las definiciones en la ley pe-
nal…», op. cit., pp. 290, 330. Pese a la anterior pretensión, la autora reconoce que 
la definición dada por el Código Penal chileno en materia de pornografía infantil 
«no asegura una restricción del Derecho Penal». En esta medida, son elocuentes 
las palabras de SánChez-oStiz, Pablo: «Relevancia de las definiciones legales en 
la aplicación del Derecho Penal», en: montiel, Juan Pablo (ed.), La crisis del prin-
cipio de legalidad en el nuevo Derecho Penal: ¿decadencia o evolución?, Madrid, 
UNA APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DE LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA… 35
© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 13 (2015)
Ahora bien, las definiciones legales tienen diversas clasificacio-
nes. Concretamente la autora, refiere cómo se pueden clasificar en 
nominales y reales. «Las definiciones legales pueden caracterizarse 
como nominales, por oposición a las reales, pues no persiguen dar 
cuenta de la identidad de la cosa definida sino del sentido de la palabra: 
dan significado a un término (el definiendum) por medio de ciertos 
signos (el definiens)» 56.
Por otra parte, las definiciones pueden ser connotativas o inten-
cionales y denotativas o extensionales, atendiendo al método que se 
ha empleado para definir el concepto. Concretamente las segundas, 
«consisten en la enumeración del conjunto de objetos a los que se re-
fiere el definiendum, es decir, los objetos adscritos al término definido, 
a los que puede ser correctamente aplicado, y en los que se agota su 
ámbito de aplicación» 57.
Siguiendo estas ideas, consideramos que al igual que en el Código 
Penal chileno, la definición de artículo 189.1 (segundo párrafo) del CP: 
es extensional, ya que en su «definiens» se describen cuatro supuestos, 
que podemos agrupar en tres grupos diferentes, a los cuales se les 
puede aplicar de forma correcta el «definiendum». El artículo 189.1 
(segundo párrafo) señala:
«A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en 
cuya elaboración hayan sido utilizados personas con discapacidad ne-
cesitadas de especial protección:
a) Todo material que represente de manera visual a un menor o 
una persona con discapacidad necesitada de especial protección partici-
pando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o 
persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines 
principalmente sexuales.
Marcial Pons, 2012, p. 224, acerca de las definiciones, las cuales en su concepto: 
«no son el mejor instrumento para restringir el recurso al ius puniendi. Su eficacia 
es más limitada, y se centra en que son instrumentos para conocer la voluntas le-
gislatoris y la voluntas legis. Sería ilusorio cifrar en las definiciones la clave de una 
legislación garantista, pero también sería necio negarles cierta eficacia en la labor 
de interpretación».
56 Ibíd., p. 294. Sobre este punto se remite a SánChez-oStiz, Pablo: «Relevancia 
de las definiciones legales en la aplicación del Derecho Penal», en: montiel, Juan 
Pablo (ed.), La crisis del principio de legalidad…», op. cit., p. 211.
57 oSSandón, María Magdalena: «La técnica de las definiciones en la ley penal…», 
op. cit., p. 294.
36 LINA MARIOLA DÍAZ CORTÉS
© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 13 (2015)
c) Todo material que represente de forma visual a una persona que 
parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explí-
cita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales 
de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente se-
xuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener 
en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las 
imágenes. (la negrilla es nuestra).
d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta 
sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un 
menor, con fines principalmente sexuales 58.»
En efecto, estas situaciones diversas se refieren a tres clases 
de pornografía que integran el concepto. La primera que se po-
dría calificar como «pornografía infantil expresa» 59 o «pornografía 
clásica» 60 referida a conductas sexualmente explícitas reales o 
simuladas en las que intervenga un menor (art. 189.1 literal a —se-
gundo párrafo) y toda representación de los órganos sexuales de un 
menor con fines principalmente sexuales (art. 189.1 literal b —se-
gundo párrafo).
Concretamente a lo que hace relación a la «conducta sexualmen-
te explícita o simulada» y atendiendo el Informe Preparatorio de la 
Convención sobre delincuencia en la red del Consejo de Europa, 
adoptado el 8 de noviembre de 2001 61, dicha expresión «abarca 
por lo menos las siguientes alternativas, tanto en forma real como 
simulada: a) las relaciones sexuales, ya sea en forma genital-genital, 
oral-genital, anal-genital u oral-anal, entre menores, o entre un adul-
to y un menor, del mismo sexo o del sexo opuesto; b) la bestialidad; 
c) la masturbación; d) los abusos sádicos o masoquistas en un 
58 El profesor Fernando Pérez Álvarez considera que la redacción de los supues-
tos c y d del artículo, generan una falta de simetría en elprecepto, ya que no se hace 
mención a «una persona con discapacidad necesitada de especial protección».
59 Esta denominación la da morillaS Fernández, David Lorenzo: Análisis dog-
mático y criminológico de los delitos de pornografía infantil. Especial considera-
ción de las modalidades comisivas relacionadas con internet, Dikinson, Madrid, 2005 
pp. 67 y ss., referida a «Toda representación visual y real de un menor desarrollando 
actividades sexuales explícitas», a la cual nosotros añadimos la representación de ór-
ganos sexuales de los menores con fines sexuales.
60 oSSandón, María Magdalena: «La técnica de las definiciones en la ley penal…», 
op. cit., p. 282.
61 Dicho informe STE 185, se puede consultar en: http://www.coe.int/t/dghl/coo-
peration/economiccrime/Source/Cybercrime/TCY/ETS%20185%20Explanatory%20
report_Spanish.pdf (Consulta, 11/03/ 2015). Sobre este punto, Parra gonzález, Ana 
Victoria: La pornografía infantil en la red. Especial referencia a la posesión simple, te-
sis doctoral, Universidad de Salamanca, 2011, p. 147.
http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/economiccrime/Source/Cybercrime/TCY/ETS 185 Explanatory report_Spanish.pdf
http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/economiccrime/Source/Cybercrime/TCY/ETS 185 Explanatory report_Spanish.pdf
http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/economiccrime/Source/Cybercrime/TCY/ETS 185 Explanatory report_Spanish.pdf
UNA APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DE LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA… 37
© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 13 (2015)
contexto sexual, o e) la exhibición lasciva de los genitales o la zona 
púbica de un menor. Es indiferente el hecho de que la conducta des-
crita sea real o simulada». El literal e, implica que dentro del mismo 
concepto se incluye la representación de los órganos sexuales de los 
menores con fines sexuales a que se hace referencia en el apartado 
(art. 189.1 literal b —segundo párrafo) por lo que la agrupamos en 
el misma clase de pornografía.
Respecto a la tercera (art. 189.1 literal c —segundo párrafo) y la 
cuarta modalidad (art. 189.1 literal d —segundo párrafo) estaríamos 
frente a supuestos de «pornografía alusiva a menores» 62 —entre las 
cuales incluiríamos la pornografía infantil técnica y pseudoporno-
grafía y pornografía virtual.
Tratando de unir cuestiones comunes planteadas por la doctri-
na al describir estas clases de pornografía podemos señalar que: la 
pornografía técnica es aquella que se consigue con participación 
de adultos cuya imagen es alterada, a través de diferentes medios 
o procedimientos, para que parezcan menores de edad -por ejemplo, 
suavizando sus facciones 63. La pornografía infantil artificial o por-
nografía virtual incluiría aquellas representaciones en las que parti-
cipa un menor creado a partir de un patrón irreal 64 —por ejemplo a 
través de un dibujo animado o generada íntegramente en el ordenador; 
y en tercer lugar la pseudopornografía entendida como «aquella 
en que se insertan las voces, fotogramas o imágenes de menores reales 
identificables, en contextos pornográficos».
La aparente claridad de esta clasificación, dista cuando se ana-
lizan su contenido y concretamente la redacción del legislador es-
pañol. En efecto, entendemos que en el caso planeado, pornografía 
infantil (definiendum) equivale a cada uno de los supuestos señala-
dos en los literales a, b, c y del art. 189.1 —segundo párrafo— arri-
ba referidos. Ahora bien, el que se dé tal equivalencia, implica que 
la consideración de pornografía infantil de estos cuatro supuestos, 
ha tomado en cuenta un factor de decisión común a todos ellos. 
¿Se podría afirmar que el factor de decisión común, está vincula-
do con el mismo bien jurídico protegido? Resulta claro que si la 
definición de pornografía infantil define lo penalmente relevante 
62 oSSandón, María Magdalena: «La técnica de las definiciones en la ley penal…», 
op. cit., p. 282.
63 Íbid., p. 282.
64 morillaS Fernández, David Lorenzo: «Nuevas directrices de política crimi-
nal en materia de pornografía infantil: hacia una nueva reforma del artículo 189 
del Código Penal», en Cuadernos de Política Criminal, número 108, III, Época 2012, 
p. 67-117.
38 LINA MARIOLA DÍAZ CORTÉS
© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 13 (2015)
en estos delitos, deben referirse al mismo bien jurídico tutelado, 
de lo contrario no tendría coherencia su introducción dentro del 
artículo 189 CP.
Así lo explica oSSandón WidoW, al señalar, que la definición de 
pornografía infantil «por tratarse de una definición que sirve para 
completar la formulación de un tipo penal y para determinar, en el 
fondo, cuáles son las conductas prohibidas, la descripción de estos 
atributos necesarios del definiendum debería guardar una íntima vin-
culación con el bien jurídicamente protegido por las figuras en que 
dicho definiendum se inserta» 65. Clarificando lo anterior, para el caso 
chileno, señala «no resulta adecuado suponer que las diversas situa-
ciones asimiladas dentro del concepto material pornográfico infantil 
puedan estar referidas a diversos bienes jurídicos» 66.
Ahora bien, ¿qué sucede en el caso español?. Como lo hemos re-
ferido, en la primera parte de este trabajo, en la regulación en ma-
teria de delitos sexuales contra menores, se establece una aparente 
incoherencia. En efecto, el legislador penal reconoce su «libertad 
sexual», pero no a todos los efectos. Esta incoherencia interna de 
las normas penales, al establecer que se tiene una edad en materia 
de consentimiento sexual, pero sólo frente a determinadas activi-
dades, y no permitir que esa libertad pueda implicar por ejemplo 
la participación consentida de la producción de material pornográ-
fico, se ha planteado tal vez por la idea de buscar una adaptación 
con las disposiciones civiles y otras referidas en ordenamiento 
jurídico español vinculadas con la protección de menores concre-
tamente en el ámbito de su intimidad, propia imagen o el honor, 
o en términos más dispersos —y los cuales no compartimos— de 
de la roSa Cortina, «de la dignidad y la seguridad de la infancia in 
genere de la infancia».
No obstante, y retomando el tema de la definición, ¿se puede 
decir que los cuatro supuestos de pornografía infantil, que aparecen 
en la reforma, respaldan el mismo bien jurídico? Es claro que tienen 
una mayor gravedad los hechos vinculados con pornografía clásica, 
que los supuestos de pornografía técnica o virtual. No obstante esta 
menor gravedad, ¿implica que estemos ante diversos bienes jurídi-
cos?. o ¿se puede considerar que afecta el mismo bien jurídico, la 
65 oSSandón, María Magdalena: «La técnica de las definiciones en la ley penal…», 
op. cit., p. 295.
66 Ibíd., p. 322, también refiere este punto p. 309.
UNA APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DE LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA… 39
© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 13 (2015)
producción de pornografía clásica, que la producción de pornografía 
técnica, o la pornografía enteramente creada a través de un progra-
ma de ordenador?
En el caso chileno oSSandón WidoW refiere como denomina-
dor común a los diferentes tipos de pornografía, señalados en 
el Código Penal chileno 67, «su aptitud para afectar el proceso de 
desarrollo psicosexual de un menor». No obstante, pensemos en 
un ejemplo: un adulto en un viaje de turismo a China, realiza una 
foto de un menor de 8 años que jugaba en un parque. A su regreso 
a España, decide realizar un montaje que involucra a este menor 
«participando en una conducta sexualmente explícita». ¿Hasta qué 
punto se podría señalar que a este menor se le afecta o se pone en 
peligro su «proceso de desarrollo psicosexual», si nunca visualiza 
tal película? 68.
¿Podríamos decir, que la penalización de estas conductas se ha 
dado para combatir la industria de pornografía infantil o el peligro de 
que el consumidor de pornografía pueda cometer posteriores delitos 
sexuales 69? Pero es válido dentro de un modelo de derecho