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1 LA CONSULTA POPULAR FRENTE A PROYECTOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN MINERA1 Gonzalo Andrés Ramírez Cleves2 Floralba Alejandrina Padrón Pardo3 Cita: RAMIREZ CLEVES, Gonzalo Andrés, PADRÓN PARDO, Floralba Alejandrina “La consulta popular frente a proyectos de exploración y explotación minera” en: Minería y Desarrollo: Minería y comunidades, impactos, conflictos y participación ciudadana (ed. Juan Carlos Henao y Ana Carolina González Espinosa), Bogotá, Universidad Externado, 2016, pp. 415 – 465. Introducción La consulta popular dispuesta en los artículos 103 y 105 de la Constitución Política y desarrollada en el Capítulo V de la Ley 134 de 1994 (artículos 50 a 57 y en los artículos 30 y siguientes de la reciente Ley Estatutaria que regula la promoción y protección del derecho a la participación democrática4) ha sido utilizada como un mecanismo de participación ciudadana para oponerse a los proyectos mineros desarrollados en las entidades territoriales. Los mecanismos de consulta popular en los departamentos y municipios, según el artículo 55 de la Ley 134 son obligatorios y sirven como una forma de manifestación ciudadana que refuerza la efectividad y puesta en práctica de la llamada democracia participativa. La consulta popular relacionada con la oposición a proyectos de minería se puso 1 Agradecemos por la ayuda en la investigación y elaboración de este documento a los monitores del Departamento de Derecho Constitucional: Mariana Arias Duque, Juan Camilo Caicedo, Juan Sebastián Narváez y Vicente Pérez. 2 Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Profesor‐investigador Departamento de Derecho Constitucional Universidad Externado de Colombia. Correo: gonzalo.ramirez@uexternado.edu.co 3 Doctora en Derecho de la Universidad de Alicante. Profesora‐investigadora Departamento de Derecho Constitucional Universidad Externado de Colombia. Correo: floralba.padron@uexternado.edu.co 4 Proyecto de Ley Estatutaria 134 de 2011 CÁMARA (Acumulado 133 de 2011 CÁMARA) – 227 de 2012 SENADO “Por la cual se dictan disposiciones en materia de promoción y protección del derecho a la participación democrática”, cuya constitucionalidad fue revisada en la Sentencia C- 150 de 2015.Texto enviado el 2 de junio para sanción presidencial. Oficina de atención ciudadana del Congreso de la República. Consultado el jueves 11 de junio de 2015. 2 en práctica el 28 de julio de 2013 en el Municipio de Piedras (Tolima) en donde se realizó una consulta popular denominada “Dejemos el petróleo y el gas en tierra” para que los ciudadanos decidieran si la compañía AngloGold Ashanti pudiera depositar residuos o cascajo de la mina La Colosa en el territorio de ese municipio. De los 5.105 ciudadanos que podían votar, 3.007 participaron en la consulta cumpliendo con la obligación legal de que la participación en dicho proceso debería ser de al menos la tercera parte del censo electoral. De los 3.007 ciudadanos que participaron en las votaciones de la consulta 2.971 votaron en contra de que se dispusieran de los residuos mineros en el municipio, ya que consideraron que esto sería un grave atentado contra el medio ambiente y los recursos naturales. Solamente 24 ciudadanos votaron a favor de que se utilizará el territorio del municipio para depositar los residuos de la mina. Esta primera experiencia de utilización de la consulta popular para oponerse a proyectos mineros desencadenó el uso de dicho mecanismo en el 2014 para oponerse a procesos de explotación minera y petrolera en municipios como Tauramena y Monterrey en el Casanare y algunas primeras propuestas no consolidadas que se dieron en los municipios de Recetor, Nunchía, Paz de Ariporo, Aguazul, Hato Corozal y Yopal en los departamentos del Casanare y otra propuesta en Cajamarca (Tolima). Del mismo modo se propusieron consultas populares en los municipios de Támesis, Jardín, Urrao, Caicedo, Cañasgordas y Pueblorrico (Antioquia) y Píjao (Quindío) que fueron negadas por los tribunales contencioso administrativos de Antioquia y Quindío respectivamente por considerar que dichos asuntos no hacen parte de los intereses propios del municipio por ser del orden nacional. El presente artículo titulado “Consulta Popular frente a proyectos de exploración y explotación minera” tiene tres objetivos, el primero es analizar los problemas jurídicos en la utilización de la consulta popular como forma de oponerse a los proyectos mineros; el segundo estudiar la tensión entre los intereses de los entes territoriales y los intereses de la Nación; y el tercero analizar la posible vulneración del principio de participación ciudadana en los asuntos que le conciernen a una comunidad cuando se le resta eficacia a la consulta popular. La hipótesis que sostenemos es que la consulta popular como mecanismo de participación ciudadana puede llegar a convertirse en una forma de fortalecer los principios de autonomía local en los intereses de municipios y departamentos, así como la llamada democracia participativa y por lo tanto debe ser permitida para que se puedan dar procesos de concertación y de acuerdos con las comunidades. Del mismo modo que 3 esta participación ciudadana se erige como un mecanismo idóneo para proteger los postulados constitucionales del medio ambiente sano, las cuencas hídricas y el desarrollo económico, social y cultural de la comunidad, así como su salubridad como se dispone en el condicionamiento de la sentencia C- 134 de 2014. El marco teórico de la propuesta se relaciona con un recuento del marco normativo normativo y jurisprudencial de la consulta popular en materia de exploración y explotación minera, y en especial la cuestión de porque se ha dejado a un lado el principio de democracia participativa previsto en la Constitución, por dar prevalencia a un supuesto interés nacional en la conveniencia de aplicar un modelo de exploración y explotación minera, que puede afectar además del principio de democracia participativa el de participación de las entidades territoriales en las decisiones que las afectan. 1. Regulación de la consulta popular y desarrollo de las misma: En el siguiente apartado se estudiará el marco normativo que regula la consulta popular como mecanismo de participación ciudadana, para luego analizar su desarrollo y la jurisprudencia de tutela que se ha dado en torno a dicho mecanismo de participación para concluir con las características más importantes del mismo. 1.1. Marco normativo de la consulta popular: Sobre la regulación constitucional y legal de la consulta popular debemos tener en cuenta que antes de entrar en vigencia la Constitución de 1991 existía una regulación especial aprobada mediante el Acto Legislativo No 1 de 1986 y desarrollada por la Ley 42 de 1989, por medio de la cual se regulaban las consultas populares de carácter municipal o local. En dicha ley, la entidad que tenía la competencia para convocar a las votaciones eran los concejos municipales y distritales; no se exigía ningún umbral mínimo de votación, pues sólo bastaba que la mitad más uno, votara por el sí para que la decisión fuera obligatoria5. Como arriba lo hemos expresado, bajo la actual regulación constitucional se encuentra dispuesta en los artículos 103, 104, 105 y 106 de la Constitución Política (en 5 Tomado de Registraduría Nacional del Estado Civil, “Consultas populares: mecanismo de participación creado por la Ley 134 de 1994”, en: http://www.registraduria.gov.co/Consultas-populares-mecanismo- de.html 4 adelante C.P.), en la Ley Estatutaria sobre Mecanismosde Participación Ciudadana – Ley 134 de 1994 – y en la reciente Ley Estatutaria sobre “Promoción y protección del derecho de participación democrática” de 2015. También existen algunas normas que desarrollan indirectamente dicho mecanismo como por ejemplo, la Ley 136 de 1994 en donde se “dictan normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios” y, la Ley 1151 de 2012 que dicta normas para “modernizar la organizar y funcionamiento de los municipios”. La consulta popular se regula en la Constitución de 1991, específicamente en los artículos 103, 104, 105 y 106 que se encuentran contenidos en el Capítulo I del Título IV sobre “Las formas de participación democrática”. Dicho mecanismo de participación desarrolla el principio axial de la Constitución de la democracia participativa que se encuentra dispuesto en el Preámbulo de la Constitución cuando se habla del “marco jurídico democrático y participativo” y en el artículo 1º cuando se dice que “Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista”6. Del mismo modo en el artículo 103 de la C.P. se consagra específicamente a la consulta popular como un mecanismo de participación ciudadana7. Estas consultas populares pueden ser de carácter nacional o regional. Con relación a las consultas populares de carácter nacional se establece en el artículo 104 de la C.P. que son las que realiza el Presidente de la República con la firma de todos los ministros y previo concepto del Senado de la República. En dicho artículo específicamente se dice que “la decisión del pueblo será obligatoria” y que la consulta “no podrá realizarse en concurrencia con otra elección”8. Hasta el 2015, a más de veinte años de promulgación de la Constitución de 1991, no se ha realizado ninguna consulta popular de trascendencia nacional. Por su parte, las consultas populares de carácter regional se encuentran reguladas en el artículo 105 de la C.P. en donde se establece que son las realizadas por gobernadores y alcaldes en su ámbito territorial, en dicho artículo se dice que, “Previo 6 Negrilla fuera del texto. 7 Se establece que, “Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato…”. Negrilla fuera del texto. 8 En la Sentencia C-180 de 1994 se dice que la prohibición de coincidencia con otra elección es, “una garantía para que la decisión que adopten los ciudadanos pueda ser enfocada con claridad y de una manera diáfana, y que la información que reciban les permitan comprender a cabalidad las implicaciones de la determinación que deben adoptar en uno u otro sentido” (Fundamento Jurídico 5.5). 5 cumplimiento de los requisitos y formalidades que señale el estatuto general de la organización territorial y en los casos en que éste determine, los gobernadores y alcaldes según el caso, podrán realizar consultas populares para decidir sobre asuntos de su competencia del respectivo departamento o municipio”9. Finalmente, en el artículo 106 de la C.P. se indica que, “Previo el cumplimiento de los requisitos que la ley señale y en los casos que ésta determine, los habitantes de las entidades territoriales podrán presentar proyectos sobre asuntos que son de competencia de la respectiva corporación pública, la cual está obligada a tramitarlos; decidir sobre las disposiciones de interés de la comunidad a iniciativa de la autoridad o corporación correspondiente o por no menos del 10% de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral; y elegir representantes en las juntas de las empresas que prestan servicios públicos dentro de la entidad territorial respectiva”. Sobre la regulación legal de la consulta popular en el artículo 8º de la Ley 134 de 1994 se dice que “La consulta popular es la institución mediante la cual, una pregunta de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, es sometido por el Presidente de la República, el gobernador, o el alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie formalmente al respecto”. En la Sentencia C-180 de 1994, que hizo el control previo de constitucionalidad de la Ley 134 de 1994, se estableció que la consulta popular regulada en el artículo 8 se puede definir como “…la posibilidad que tiene el gobernante de acudir ante el pueblo para conocer y percibir sus expectativas, y luego tomar una decisión” y que indica que, “…es la opinión que una determinada autoridad solicita a la ciudadanía sobre un aspecto específico de interés nacional, regional o local que lo obliga a traducirla en acciones concretas”10. En los artículo 50 a 57 del Título V de la misma ley se reglamenta dicho mecanismo de participación y se establece la diferenciación entre consulta popular de carácter nacional (artículo 50) y la consulta popular a nivel departamental, distrital, municipal y local (artículos 51). En referencia a las consultas populares de carácter nacional se indica en el artículo 50, además de lo establecido en la Constitución, sobre la necesidad de que sea con la firma de todos los ministros y previo concepto del 9 Negrillas fuera del texto. 10 Corte Constitucional. Sentencia C-180 de 1994. Fundamento Jurídico 1.7. 6 Senado, que “No se podrán realizar consultas sobre temas que impliquen modificación a la Constitución política”. El artículo 51 señala que las consultas populares podrán ser convocadas a nivel departamental, distrital, municipal y local por parte de los gobernadores y alcaldes “sin perjuicio de los requisitos y formalidades adicionales que señale el Estatuto General de la Organización Territorial y de los casos que éste determine”11. Por su parte en el artículo 52 se indica que: “Las preguntas que se formulen al pueblo estarán redactadas en forma clara, de tal manera que se puedan contestar con un ‘SI’ o un ‘NO’”. Aunque en la Sentencia C- 180 de 1994, se dice muy poco respecto a la interpretación de este artículo, se podría utilizar lo dispuesto en la Sentencia C-551 de 2003 sobre referendos constitucionales que estableció que la pregunta no puede incluir la casilla o el voto en blanco, ya que específicamente se establece que se votará por el “Si” o por el “No”, esto en la posibilidad de que en las consultas se trate de subir los umbrales de participación con esta casilla y que la abstención en la participación sea una opción12. En el mismo sentido, y en relación con la claridad de la pregunta y la libertad del elector, se podría también utilizar la interpretación de la Sentencia C-551 de 2003, para establecer que no se podrán admitir preguntas ininteligibles o que sugieran con algún encabezado la respuesta porque de este modo se limitaría la libertad del ciudadano consultado. Dicho de otra manera en las consultas populares no se debería permitir que mediante párrafos introductorios se induzca de alguna manera a la respuesta por el sí ó por el no, ya que ello violaría de alguna manera los principios de “lealtad” y “claridad” con el votante que se somete a dicho mecanismo de participación. 11 Aunque la norma constitucional establece que dicho mecanismo será regulado mediante la ley “estatutaria” de ordenamiento territorial, se refiere seguramente a la ley “orgánica” de ordenamiento territorial, que hasta la fecha no ha sido expedida de forma integral. Este requerimiento estaría referida a la obligatoriedad de realización de consulta popular en la conformación de entidadesterritoriales como los departamentos, las áreas metropolitanas y la incorporación de municipios a las provincias como se indicó en la Sentencia C-180 de 1994 que hizo el control automático de la Ley 134 de 1994, en donde se dijo que la consulta popular es obligatoria, “… para la formación de nuevos departamentos (artículo 297 CP); para la vinculación de áreas metropolitanas o para la conformación de estas (artículo 319 CP.) y para el ingreso de un municipio a una provincia ya constituida (artículo 321 de la C.P)., previo el cumplimiento de los requisitos y formalidades que determine la ley orgánica de ordenamiento territorial (artículo 105 C.P)”. 12 En el fundamento jurídico 211 de la Sentencia C – 551 de 2003 se establece que, “211- El examen precedente ha mostrado que la abstención es una posibilidad que goza de protección constitucional en los referendos constitucionales. Por consiguiente, en relación con cada reforma o artículo sometido a la consideración del pueblo, los ciudadanos tienen la posibilidad de votar positivamente o negativamente, o abstenerse” (Cursiva fuera del texto). 7 También se indica en el artículo 52 que en la consulta no se puede proponer proyectos que contengan un articulado, como se establece para el referendo, ni que se pueda utilizar dicho mecanismo de participación ciudadana para proponer una Asamblea Nacional Constituyente, excepto cuando se convoca en desarrollo del artículo 376 de la C.P. Entonces de lo que se trata es de establecer una pregunta de carácter general sobre un asunto de interés público y, no la aprobación de una ley, o proyecto de ley especifico, porque en este caso se trataría de un referendo y no de una consulta. De otro lado, en el artículo 53 de la Ley 134 se indica que para la realización de una consulta popular de carácter nacional, el texto que se someterá a la decisión del pueblo se acompañará con una justificación y un informe sobre la fecha de su realización. El texto será enviado por el Presidente de la República al Senado para que, dentro de los veinte días siguientes, emita concepto favorable sobre la misma. Finalmente, se señala que la decisión del Senado sobre la viabilidad de la consulta popular de carácter nacional, será tomada por la mayoría de los miembros de dicha Corporación, y que se podrá prorrogar el plazo del concepto favorable por diez días más. Una vez avalada la propuesta de consulta por el Senado de la República se enviará la consulta popular a la Corte Constitucional para que la examine por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización siguiendo lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 241 de la C.P. En lo referente a las consultas populares de carácter departamental, municipal o local en el segundo inciso del artículo 53 de la Ley 134 se indica que, “El gobernador o el alcalde solicitará a la asamblea, el concejo o a la junta administradora local, un concepto sobre la conveniencia de la consulta de carácter departamental, municipal, o local en los mismos términos y requisitos de la consulta popular”. El alcalde, gobernador o edil tiene que exponer de manera motivada las razones que justifican la convocatoria a la consulta popular a la entidad corporativa respectiva, es decir a la asamblea departamental, al concejo municipal o a las juntas administradoras locales (JAL), las cuales tendrán un término de veinte días, prorrogables por diez días más a consideración de la corporación, para emitir el concepto favorable. En este mismo inciso se dice que si el concepto de la corporación departamental, municipal o local fuera desfavorable “el gobernador o el alcalde no podrá convocar la consulta”. Por otra parte, sobre el control de constitucionalidad de la consulta, se establece que el texto de la consulta se remitirá al Tribunal contencioso – administrativo 8 competente para que se pronuncie dentro de los quince (15) días siguientes sobre su constitucionalidad13. En relación con el plazo de la realización de la consulta popular, en el artículo 54 de la Ley 134 se establece la fecha para la realización de la consulta popular y se indica que la consulta popular de carácter nacional se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de pronunciamiento del Senado de la República, o del vencimiento del plazo indicado para ello, y en el caso de las consultas populares celebradas en el marco de las entidades territoriales y en las comunas, corregimientos y localidades el término será de dos (2) meses. Sobre la eficacia y desarrollo legal y normativo de los decidido en las consultas populares en el artículo 55 se establece la obligatoriedad de la consulta popular, y se indica que, “Se entenderá que ha habido una decisión obligatoria del pueblo, cuando la pregunta que le ha sido sometida ha obtenido el voto afirmativo de la mitad más uno de los sufragios válidos, siempre y cuando haya participado no menos de la tercera parte de los electores que componen el respectivo censo electoral” 14 , porcentaje de concurrencia electoral que se debe entender como una tercera parte del censo electoral tomando en cuenta el porcentaje de población nacional, departamental, distrital, municipal o local, según el tipo de consulta que se haga. Igualmente el artículo 56 desarrolla lo relacionado con los “efectos de la consulta popular” y se indica que, “Cuando el pueblo haya adoptado una decisión obligatoria, el órgano correspondiente deberá adoptar las medidas para hacerla efectiva”. Por esta razón se indica que para darle efectividad a la consulta se puede expedir por parte de la corporación respectiva una ley, una ordenanza, un acuerdo o una resolución local que se expedirá en el mismo período de sesiones o más tardar durante el período siguiente. Finalmente se establece que, “Si vencido este plazo el Congreso, la asamblea, el concejo o la junta administradora local, no la expidieren el Presidente de la República, el gobernador, el alcalde, o el funcionario respectivo, dentro de los tres meses siguientes la adoptará mediante decreto con fuerza de ley, ordenanza, acuerdo o resolución local, según el caso”. 13 Aunque este tipo de control previo de constitucionalidad no está regulado en la Constitución, podríamos considerar dicho control como difuso y no definitivo, ya que de todos modos se podría demandar el texto de la convocatoria por constitucionalidad o por acción de tutela si vulnera algún derecho fundamental, como ha sucedido en algunos casos de consultas populares que analizaremos más adelante, por ejemplo la Sentencia T-123 de 2009 en la que se discute la consulta popular realizada en el municipio de Nemocón (Cundinamarca) para prohibir un relleno sanitario ó la Sentencia T-1182 de 201 sobre el día “Sin carro” en el Distrito Capital Bogotá. 14 Negrillas propias. 9 Como se puede apreciar de la lectura de este artículo lo que se persigue es materializar la decisión que se tomó en la consulta popular mediante un acto con forma de ley, ordenanza, acuerdo o resolución local, aún en contra de la voluntad de la corporación nacional, departamental, distrital, municipal o local, dando lugar a que el gobernante pueda expedir dichos actos directamente si la corporación no lo expidiera. Finalmente el artículo 57 establece la posibilidad de que mediante decreto – legislativo el Presidente de la República con la firma de todos sus ministros suspenda de manera transitoria la celebración de una consulta popular, cuando su realización tenga lugar durante la vigencia de cualquiera de los estados de excepción y, su celebración pudiera afectar la decisión del electorado al observarse posiblemente un “…ambiente de intimidación para los votantes”. La norma prevé que en este caso el Presidente de la República dentro de los tres días siguientes a la expedición delDecreto debe presentar un informe motivado al Congreso “sobre las razones que determinaron la suspensión”. En este caso se dice que el gobierno debe enviar a la Corte Constitucional, al día siguiente de su expedición dicho decreto de suspensión para que la Corte decida sobre la constitucionalidad de la suspensión y que si el gobierno no lo envía la Corte Constitucional lo debe aprehender de oficio y en forma inmediata. Por otra parte, para la regulación de las consultas populares se debe tener en cuenta la reciente Ley Estatutaria de 2015 sobre “Promoción y protección del derecho de participación democrática”. En dicha ley se establece en el artículo 3º que la consulta popular puede tener origen en autoridad pública o popular. Si es de origen ciudadano podrá solicitar ser promotor y miembro del Comité Promotor, “Cualquier ciudadano, organización social, partido o movimiento político” (art. 5) que cumplirá con la tarea de registrar la iniciativa ante la Registraduría y representarla. Del mismo modo se indica en el artículo 18 de dicha ley, que dentro de las materias que pueden ser de iniciativa de consulta popular serán aquellas “…que sean de la competencia de la respectiva corporación o entidad territorial” y que no se podrán presentar iniciativas populares legislativas y normativas o consultas populares ante el Congreso, las asambleas, los concejos o las juntas administradoras locales sobre materias, “… a) que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes; b) presupuestales, fiscales o tributarias; c) relaciones internacionales, d) concesión de amnistías o indulto; e) Preservación y restablecimiento del orden público”. 10 Por último, se establece en el literal d) del artículo 9º que, “Para solicitar una consulta popular de origen ciudadano en las entidades territoriales se requiere el apoyo de un número no menor del diez por ciento (10%) de ciudadanos que hagan parte del respectivo censo electoral”15 y se indica en el parágrafo 1º del mismo artículo que, “Cuando el número de apoyos válidos obtenidos para un referendo, una iniciativa popular normativa, o una consulta popular de origen ciudadano sea superior al veinte por ciento (20%) del respectivo censo electoral, el Gobierno Departamental, Distrital, Municipal o Local respectivo, o la Corporación Pública de elección popular correspondiente deberá proferir todos los actos necesarios para la realización del referendo, de la consulta popular, o trámite de la iniciativa normativa según se trate, en el término de veinte (20) días”. De otra parte en la ley 136 de 1994, por la cual se regula lo referente a la modernización de la organización y funcionamiento de los municipios, desarrolla en varios artículos lo referente a la constitución o creación de municipios, límites a éstos y creación de áreas metropolitanas, así como el uso del suelo. Por ejemplo en el parágrafo 1º del artículo 8 de dicha ley se establece la obligatoriedad de expedir una ordenanza para crear un municipio cuando por medio de consulta popular esto se haya aprobado16, y lo mismo se establece para el caso de la modificación de los límites intermunicipales regulado en el artículo 14 de dicha ley17. Igualmente en el artículo 33 de la Ley 136 de 1994 que regula el uso del suelo de los municipios se indica que, “Cuando el desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo, amenace con crear un cambio significativo en el uso 15 Este porcentaje se repite en el artículo 31de la Ley Estatutaria de 2015 que establece que, “…El diez por ciento (10%) de los ciudadanos que conforman el censo electoral del respectivo departamento, municipio o distrito, podrán solicitar que se consulte al pueblo un asunto de interés de la comunidad” (Cursiva fuera del texto). 16 El parágrafo del artículo 1º modificado por el artículo 11 de la Ley 1551 de 2012 indica que para la creación de un municipio el proyecto de ordenanza debe ser obligatorio cuando haya sido aprobado por consulta popular. En dicho artículo se dice que, “El respectivo proyecto de ordenanza podrá ser presentado a iniciativa del Gobernador, de los miembros de la Asamblea Departamental o por iniciativa popular, de conformidad con la Ley. Sin embargo, el Gobernador estará obligado a presentarlo cuando por medio de consulta popular así lo decida la mayoría de los ciudadanos residentes en el respectivo territorio” (Cursiva fuera del texto). 17 “Artículo 14º.- Modificación de límites intermunicipales. Cuando dos o más municipios de un mismo departamento mantengan disputa territorial por no existir entre ellos límites definidos o por presentar problemas de identidad, atendidas sus características naturales, sociales, económicas o culturales, las Asambleas Departamentales por medio de ordenanza, podrán modificar o precisar los respectivos límites intermunicipales para lo cual deberán cumplirse los requisitos y condiciones siguientes: 1. El respectivo proyecto de ordenanza podrá ser presentado a iniciativa del Gobernador o de los mismos miembros de la Asamblea Departamental. Sin embargo, el Gobernador estará obligado a presentarlo cuando así lo decida, por medio de consulta popular, la mayoría de ciudadanos residentes en el territorio en conflicto” (Negrillas propias). 11 del suelo, que dé lugar a una transformación en las actividades tradicionales de un municipio, se deberá realizar una consulta popular de conformidad con la Ley. La responsabilidad de estas consultas estará a cargo del respectivo municipio”18. Este artículo fue utilizado en la demanda de la obligatoriedad de consulta popular para la construcción del metro ligero en Cali, en donde la Corte Constitucional en la Sentencia T- 814 de 1999 estableció que dicha consulta era obligatoria en dichos casos. Sin embargo, no se ha utilizado dicho artículo específicamente cuando se trata de la obligatoriedad de la consulta popular en la realización de proyectos de desarrollo minero que amenacen crear un uso significativo del suelo y que dé a una transformación de las actividades tradicionales del municipio. En suma, la consulta popular se encuentra regulada en los artículos 103, 104, 105 y 106 de la Constitución, en los artículos 50 a 57 del Capítulo V de la Ley 134 de 1994, en los apartes citados de la Ley Estatutaria sobre “Promoción y protección del derecho de participación democrática” y en la Ley 136 de 1994. En dicha normatividad se establece que la consulta popular es un mecanismo de participación ciudadana en donde el Presidente de la República, el gobernador, el alcalde o las autoridades locales, y los ciudadanos en un número del diez por ciento (10%) del censo electoral, pueden someter a la ciudadanía una cuestión de trascendencia nacional, departamental, distrital, municipal o local que les afecte directamente. Del mismo modo, se establece que en el procedimiento de aprobación de la consulta popular, se debe dar un control político previo de parte del Senado, la Asamblea Departamental, los Concejos Municipales o las Asambleas Locales que le den aval a su realización. Por último, se indica que se tiene que dar un control de constitucionalidad de la propuesta por parte de la Corte Constitucional cuando la propuesta es de trascendencia nacional, o de los tribunales contenciosos-administrativos cuando la propuesta sea en el ámbito local. Igualmente que la decisión de la consulta popular será obligatoria y que los efectos de ésta pueden consolidarse a través de la expedición de una ley, una ordenanza, un acuerdo o una resolución local aún con la negativa de la corporación respectiva. 18 Negrillas propias. 12 1.2.Desarrollo y jurisprudencia de tutela de las consultas populares: En el siguienteapartado se estudiará la jurisprudencia de tutela de las consultas populares que ha dado lugar a una serie de presupuestos interpretativos de la misma. Las tutelas que ha revisado la Corte Constitucional relacionadas con la consulta popular son las siguientes: sentencia T- 470 de 1992 en donde se realizó una consulta popular para la revocatoria del mandato del alcalde de Tunja; la sentencia T – 814 de 1999 sobre la construcción del metro ligero en la ciudad de Cali, la sentencia T- 1182 de 2001 sobre la consulta popular del “día sin carro” en Bogotá y la sentencia T- 123 de 2009 sobre la consulta popular para la no realización de un relleno sanitario en el municipio de Nemocón que analizaremos a continuación. 1) Sentencia T – 470 de 1992 la Sentencia revisa la constitucionalidad de una consulta popular que se realizó el 15 de diciembre de 1991 en el municipio de Tunja, en donde se preguntaba lo siguiente, “NO a la ejecución de algunas obras por el sistema de valorización” y “SI a la revocatoria del mandato del actual Alcalde Mayor de Tunja”. La consulta popular se realizó con anterioridad a la expedición de la Ley 134 de 1994 y se hizo con base en el artículo 374 del Decreto-ley 1333 de 1986, que indica que “Previo cumplimiento de los requisitos y formalidades que la ley señala, y en los casos que esta determina, podrán realizarse consultas populares para decidir sobre asuntos que interesen a los habitantes del respectivo Distrito Municipal”. El alcalde consideró que con dicha consulta se le habían vulnerado los derechos fundamentales a la intimidad, la honra, la paz, el trabajo, el debido proceso y pide que las papeletas no se tengan en cuenta por el Registrador Especial del Estado Civil de Tunja, y que se abstenga de reconocer la eficacia jurídica de éstas. En este caso la Sala de Revisión de la Corte Constitucional determinó que de acuerdo con el artículo 3º del Acto Legislativo No 1 de 1986 la consulta popular no puede ser utilizada para el nombramiento y remoción de funcionarios. Así mismo se dijo que en la realización de ésta tampoco se dio el jurisdiccional de parte del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá como lo exige la Ley 42 de 1989. La Sala de 13 Revisión estimó que en este caso se vulneró el derecho a la honra y buen nombre del demandante, y que la consulta popular fue ilegal19. 2) Sentencia T –814 de 1999: la tutela es presentada por el ciudadano Armando Aldana Palau en la condición de representante legal de la fundación Biodiversidad. Se dice que la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y del Consejo de Estado de no dar trámite a una acción de cumplimiento con el fin de que se acatará por parte del alcalde de Cali la obligatoriedad de realización de la consulta popular que ordena el artículo 33 de la Ley 136 de 1994 vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y a participar en las decisiones que afectan a la comunidad. Indica que la construcción de un metro ligero para la ciudad de Cali es un proyecto que crea un cambio significativo en el uso del suelo y por ende se debió realizar la consulta popular siguiendo dicho artículo. Sobre la obligatoriedad o no de realizar consultas populares siguiendo los postulados del artículo 33 de la Ley 136 de 1994 dispuso que aun cuando se trata de una competencia discrecional del alcalde, ésta no es absoluta y establece que, “…cuando la norma en referencia impone la necesidad de la consulta para proyectos que amenazan intereses comunitarios vitales, el espacio de actuación de la administración conlleva cierta discrecionalidad razonable, en la medida en que la amenaza, en la situación descrita, supone la eventualidad inminente o probable de que ocurra un daño o perjuicio a los referidos intereses comunitarios”. 3) Sentencia T-1182 de 2001: tutela relacionada con la consulta propuesta por el Alcalde de Bogotá de celebrar un día “Sin Carro”20. La demandante consideraba que dicha consulta vulneraban sus derechos fundamentales a la libertad de circulación21, debido proceso y libre desarrollo de la personalidad, además de la prohibición expresa 19 Al respecto Corte expresó lo siguiente en el fundamento jurídico 4: “Pues bien, como antes se explicó, el proceso electoral de la consulta popular realizada el 15 de diciembre de l991 fue ilegal, luego también lo fueron las papeletas depositadas en las urnas y que proponían asertivamente la revocación del mandato del Alcalde Mayor de Tunja; un procedimiento torticero de revocatoria de mandato torna a ésta ilegítima y por ello ha de presumirse que se perjudica su buen nombre y honra, los cuales se expusieron a la opinión pública con el señalamiento de que dicho funcionario no merecía continuar en su alta dignidad” (Cursiva propia). 20 El “Día sin carro” según la propuesta se realizará el último jueves del mes de febrero a partir del año 2000 de las 6:30 a.m. a las 7.30 p.m. y una restricción de circulación vehicular general de 6:00 a 9:00 a.m. y de 4:30 p.m. a 7:30 p.m. a partir del 2015. 21 Dice la actora con relación a este derecho que, “…hay vulneración del derecho a la circulación, pues la segunda pregunta de la consulta, en caso de salir adelante, implicaría que en la ciudad no habrán carros de lunes a viernes durante seis horas, sin establecer limitaciones, en la consulta que se pretende someter a la opinión pública, no se establece limitación alguna, por lo tanto la gente que vive lejos de su colegio, o de su trabajo no podría asistir a este y mucho menos los limitados físicamente o las personas de edad que casi no pueden caminar”. 14 que se encuentra establecida en el artículo 104 de la C.P. de que la consulta popular no podrá coincidir con otra elección22. La Corte estableció que las consultas populares realizadas no vulneraron ningún derecho fundamental, sino que, “… por el contrario la medida que fue objeto de consulta tiene como fin mejorar la calidad de vida de todos los habitantes de la ciudad..” y que en este caso, “…se tiene en cuenta el interés general y este interés se dio a conocer a través de una decisión mayoritaria que acudió a las mesas de votación”23. 4) T-123 de 2009, en dicha tutela se resolvió una demanda que se presentó para que se hiciera obligatoria una consulta popular para que no se realizará un relleno sanitario en el municipio de Nemocón24. En dicha Sentencia se establece que la consulta popular es, “la posibilidad que tiene el gobernante de acudir ante el pueblo para conocer y percibir sus expectativas, y luego tomar una decisión” y que, “…es la opinión que una determinada autoridad solicita a la ciudadanía sobre un aspecto específico de interés nacional, regional o local, que la obliga a traducirla en acciones concretas” ya que la participación ciudadana puede ser catalogada como un derecho fundamental, que sin embargo tiene límites25. Igualmente se ratifica que las decisiones que se tomen a través de las consultas populares son obligatorias, pero se indica que dicha obligatoriedad tiene excepciones y límites como por ejemplo la competencia que tiene el respectivo órgano para realizar la 22 Dice la actora que la consulta popular se hizo el día 29 de octubre de 2000 el mismo día que las elecciones territoriales generales que se realizaron en todo el país, para elegir alcaldes, concejales y ediles en Bogotá. 23 Igualmente indicó que, “…existen otros medios para el desplazamiento de los transeúntes, que hará que cada año en el mencionado día sin carro, todos los habitantes de la ciudad de Bogotá, lleven una vida normal, más aún si se sabe previamente que será el primer jueves del mes de febrero de cada anualidad”. Finalmente se dice que en el caso de la segunda consulta popular existe un hecho superado porqueno obtuvo un resultado positivo, que hizo que se expidiera un nuevo decreto derogando la medida prevista para el 2015. 24 En la consulta popular se preguntó por parte del Alcalde lo siguiente: “¿Está usted de acuerdo con que se realice en el municipio relleno sanitario regional?”. De los 3.192 votos válidos de la consulta, 3.125 fueron votos negativos y 67 positivos. Con anterioridad a la consulta popular se había dado permiso por parte del municipio para la realización del relleno sanitario, y se había expedido la licencia ambiental por parte de la Corporación Autónoma Regional (CAR) de Cundinamarca, pero con posterioridad el lugar en donde se iba a realizar dicho relleno –la Vereda de Cerro Verde – se declaró patrimonio de interés histórico, ecológico y cultural. 25 Se establece que siguiendo el precedente de la Sentencia C-127 de 2004 la participación ciudadana no es un derecho absoluto y establece que, “…la participación, así como el resto de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, no es un derecho absoluto, pues el mismo admite modulaciones cuya precisión le corresponde al legislador, a quien le compete a través de instrumentos democráticos seleccionar entre las opciones normativas que surgen de la Carta Política, las que desarrollen de mejor manera el derecho en cuestión, sin que resulten irrazonables o desproporcionales”. 15 consulta teniendo en cuenta de si se trata de un interés propio o no26. También se establece que el carácter imperativo de la consulta está supeditado al respeto de los preceptos constitucionales y a la observancia de las exigencias previstas en la ley que la regula. Concluye diciendo que el caso concreto el impacto de las decisiones que en materia medio ambiental adoptan las CAR, “…trasciende de la esfera estrictamente municipal para imbricarse en un escenario regional con proyección nacional” y que por esta razón dichas decisiones no pueden estar condicionadas por la voluntad ciudadana expresada mediante una consulta popular del nivel municipal ya no hacen parte de las competencias propias de la administración local. En suma, sobre la jurisprudencia de tutela sobre la consulta popular se puede establecer que esta ha tendido en cuenta que con la realización de éstas se esta desarrollando el principio de la democracia participativa establecido en la Constitución. Sin embargo, en lo que se refiere a la obligatoriedad de la consulta, la Corte ha estimado que la misma no puede violar los derechos fundamentales y que además debe tener en cuenta si lo que se consulta es de interés directo de la comunidad cuando se trata de consultas populares realizadas en las entidades territoriales. Por último se estableció la obligatoriedad de realizar consultas populares cuando se trata de proyectos que afecten el uso del suelo de los municipios, o cuando presupongan la transformación de las actividades tradicionales de la entidad territorial en la promoción de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo como establece el artículo 33 de la ley 136 de 1994. 2. Análisis de la Consulta Popular para oponerse a proyectos mineros En este apartado se analizará en primer término la normatividad en el tema minero y especialmente la Sentencia C-123 de 2014 que declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 37 del Código de Minas (Ley 65 de 2001) estableciendo que se debe concertar con las autoridades territoriales cuando se trate proyectos mineros que puedan afectar el medio ambiente sano, las cuencas hídricas y el desarrollo económico, social y cultural de sus comunidades, y que dichos acuerdos se deben realizar siguiendo 26 Dice la Corte sobre este punto, “Así, por ejemplo, un Gobernador no podría consultar a la ciudadanía sobre un asunto fiscal del orden nacional, por ser una cuestión ajena a su competencia; tampoco podría un alcalde hacer una consulta para decidir cuestiones del nivel regional que no sólo involucran a su vecindad, sino que trascienden a la esfera departamental o nacional”. 16 los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. Este condicionamiento dio lugar a que se suspendiera por parte del Consejo de Estado la aplicación del Decreto No 0934 de 2013 que desarrollaba dicha ley y que se expidiera el Decreto No 2691 de 2014 que establece un procedimiento especial para realizar las medidas de protección cuando se trate de la afectación de estos temas. En una segunda parte se estudiará lo relacionado con las consultas populares para oponerse o rechazar proyectos de minería realizadas en Piedras (Tolima) y Tauramena (Casanare), pero también las consultas populares que no se realizaron porque fueron suspendidas o rechazadas por los concejos municipales o Tribunales contencioso administrativos como los de Támesis, Jardín, Urrao, Caicedo y Cañasgordas en Antioquia y más recientemente en Píjao (Quindío), y Pueblorico (Antioquia). Finalmente se estudiará lo relacionado con otros escollos que se han dado en la puesta en práctica de dichas consultas y por último realizaremos unas conclusiones generales sobre la utilización de las consultas populares para oponerse a proyectos de exploración y explotación minera. 2.1. Regulación de las competencias en temas mineros de la Nación y los entes territoriales La regulación en el tema minero se encuentra dispuesta en la Constitución, la ley y la jurisprudencia constitucional. El artículo 332 de la Constitución establece que, “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”. Igualmente el artículo 334 señala que, “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo…”. En materia legal se encuentra la Ley 65 de 2001 – Código de Minas - y la Ley 99 de 1993 para la protección del medio ambiente, además de varios Decretos como los 933, 934, 935 y 942 del 2013, que regulan la formalización de la minería tradicional. En el artículo 49 de la Ley 99 de 1993, se estableció la exigencia de licencia ambiental27 27 El artículo 50 de la ley 99 de 1993 define la licencia ambiental como, “la autorización que otorga al autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada” (Cursiva fuera del texto). 17 previa para el desarrollo de cualquier actividad industrial o minera que pueda generar deterioro considerable a los recursos renovables y al medio ambiente. Por otra parte, en lo referente a la participación ciudadana para el licenciamiento minero se estableció en el artículo 15 del Decreto 2820 de 2010 que, “Se deberá informar a las comunidades el alcance del proyecto, con énfasis en los impactos y las medidas de manejo propuestas, y valorar e incorporar el Estudio de Impacto Ambiental, cuando se consideren pertinentes, los aportes recibidos durante este proceso…”. Del mismo modo en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, se establece la consulta previa para comunidades indígenas y negras tradicionales cuando el proyecto de exploración y explotación minera se encuentre en su territorio. Un artículo importante dentro del Código de minas es el artículo 34 que estableció que determinadas zonas del territorio quedarán excluidas de explotación minera. En dicho artículo se dice que, “Las zonas de exclusión mencionadas serán las que se constituyan conformea las disposiciones vigentes, como áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional y zonas de reserva forestal…”, áreas que serán claramente delimitadas para la protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del ambiente sano. Como se puede evidenciar el tema de la minería se fundamenta en tres ejes: en primer lugar (i) la relación de la minería con el desarrollo económico y social de la Nación y de los territorios en donde se explora, explota y transporta los minerales, en segundo término (ii), lo relacionado con la minería y la necesidad de protección del medioambiente a través del otorgamiento de las licencias ambientales, y por último (iii) los mecanismos de participación que se establecen para que se pueda autorizar un proyecto minero, principalmente la consulta previa cuando se trata de territorios indígenas y afrodescendientes, y las consultas a las comunidades para el licenciamiento ambiental. Uno de los temas más importantes con relación a la minería para ver si las consultas populares pueden proceder en los municipios, es si este se trata de un interés estatal, o por el contrario es de interés territorial, ó si se da una competencia compartida. Esto para verificar si es competencia de las entidades territoriales realizar la consulta popular, o si por el contrario dichas convocatorias son ilegales por no ser un interés propio y no está dentro del ámbito de sus competencias. Sobre este punto resulta importante analizar la Sentencia C -123 de 2014 en donde se demandaba el artículo 37 del Código de Minas que establecía que ninguna autoridad regional, seccional o local, 18 podrá establecer zonas del territorio que queden permanentemente o transitoriamente excluidas de la minería, incluyendo en dicha prohibición los planes de ordenamiento territorial de dichos territorios28. En la demanda la accionante explica que si bien es cierto la Constitución i) reconoce al Estado la propiedad sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables – artículo 332 de la Constitución -; ii) asigna la competencia para que por mandato de la ley se realice intervención estatal en la explotación de los recursos naturales y en el uso del suelo – artículo 334 de la Constitución ; y iii) consagra que será la ley la que determine las condiciones en que se llevará a cabo la explotación de los recursos naturales, esto no quiere decir que las entidades territoriales hayan quedado despojadas de la autonomía territorial para decidir sobre los usos del suelo en lo relativo a excluir de la actividad minera en sus territorios. La demandante indica que de acuerdo con el artículo 288 de la C.P. las competencias del Estado unitario con descentralización y autonomía se deben armonizar con las competencias de las entidades territoriales de acuerdo con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. Por esa razón indica la demandante que el artículo 37 de la Ley 685 de 2001 vulnera los artículos 8, 79, 80 y 82 de la Constitución en lo que se refiere a la conservación del medio ambiente y la protección del patrimonio cultural de la Nación porque una de las funciones de los Concejos Municipales es dictar normas necesarias para el control, la preservación y la defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio29. La Corte Constitucional en dicha Sentencia estableció como problema jurídico verificar si el artículo 37 del Código de Minas vulnera la Constitución en el entendido de que limita desproporcionadamente el principio de autonomía local y el uso del suelo 28 El artículo 37 establece lo siguiente: “PROHIBICIÓN LEGAL. Con excepción de las facultades de las autoridades nacionales y regionales que se señalan en los artículos 34 y 35 anteriores, ninguna autoridad regional, seccional o local podrá establecer zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería. Esta prohibición comprende los planes de ordenamiento territorial de que trata el siguiente artículo”. 29 Dice la demandante; “establecer que [ni] los municipios ni los departamentos pueden prohibir la actividad minera en sus tierras porque esa decisión sólo compete a las autoridades ambientales y mineras, (…) quiere decir que por más que un municipio se oponga a la actividad minera, no podrá hacer nada para evitar que allí se entreguen títulos mineros. // Respecto a esto hay municipios y departamentos que se dedican al sector agropecuario y agrícola, y no es de su agrado trabajar en el sector minero por las graves consecuencias de higiene, de peligro, de salud, de afectación al medio ambiente, quien más que la población y las entidades territoriales son las indicadas para tomar este tipo de decisiones como lo son permitir y determinar en qué lugares se podría dar paso a la explotación minera, cómo es posible que se deje una decisión tan importante al ministerio (…), entidad que no tiene conocimiento de aspectos culturales, ambientales físicos territoriales de los suelos de determinadas poblaciones” –folios 7 y 8- (Cursiva fuera del texto). 19 al prohibir de manera absoluta que los concejos municipales excluyan zonas de sus territorio de la realización de actividades de exploración y explotación minera, prohibición que a su vez implica la imposibilidad de que los planes de ordenamiento territorial se consagren restricciones en ese sentido30. Para resolver dicha cuestión la Corte estableció que, “…la imposibilidad de excluir zonas del territorio municipal de la exploración y explotación minera, priva a las autoridades locales de la posibilidad de decidir sobre la realización o no de una actividad que tiene gran impacto en muy distintos aspectos, todos ellos principales, de la vida de sus habitantes y, en consecuencia, no es una limitación que pueda considerase como accesoria o irrelevante para la competencia de reglamentación de los usos del suelo en el territorio municipal o distrital”. La Corte indica en tal sentido que la minería puede llegar a afectar la economía pecuaria o agrícola, la seguridad alimentaria, el costo de vida, el uso del agua, entre otros aspectos, con lo cual no existe duda sobre el gran impacto de la minería en la función de ordenamiento del territorio y en la reglamentación de los usos del suelo por parte de los Concejos Distritales y Municipales. Explica que una exclusión en forma absoluta de la participación de los municipios y distritos en la decisión sobre si en su territorio se realiza o no proyectos de exploración o explotación minera resulta contraria al contenido del principio de autonomía territorial consagrado en el artículo 288 de la C.P., y en la función que tienen los Concejos Municipales de reglamentar los usos del suelo consagrado en el numeral 7º del artículo 313 de la C.P. Para la Corte, si bien la interpretación del artículo 37 del Código de minas puede sustentarse en el principio constitucional de organización unitaria del Estado – artículo 1º de la Constitución – y en los contenidos específicos de los artículos 332 y 224 de la Constitución, que privilegian la posición de la Nación en la determinación de las políticas relativas a la explotación de recursos naturales, “…también deben tenerse en cuenta otros contenidos constitucionales de igual valía dentro de la organización del Estado, como son los principios de autonomía y descentralización de que gozan las entidades territoriales para la gestión de sus intereses – artículo 287 de la Constitución-, y de coordinación y concurrencia – artículo 288 de la Constitución-, que se deben acatar al hacer el reparto de competencias entre la Nación y, en este caso, los municipios y distritos”. 30 Numeral 5.1. de la Sentencia. 20 Explicaque en procura de una solución que permita aplicar de forma armónica el contenido de los principios que se encuentran en tensión el artículo 37 de la Ley 685 de 2001 – Código de Minas – estará acorde con la Constitución, siempre y cuando en el proceso de autorización para la realización de actividades de exploración y explotación minera, “...se tengan en cuenta los aspectos de coordinación y concurrencia, los cuales se fundan el principio constitucional de autonomía territorial. En este sentido, una autorización al respecto deberá dar la oportunidad de participar activa y eficazmente a las entidades municipales o distritales involucradas en dicho proceso, mediante acuerdos sobre la protección de cuencas hídricas y la salubridad de la población, así como el desarrollo económico, social y cultural de las comunidades”31. Finalmente establece que el artículo 37 del Código de Minas es constitucional en el entendido de que en el proceso de autorización para la realización de actividades de exploración y explotación minera, “… se tengan en cuenta los aspectos de coordinación y concurrencia, los cuales se fundan en el principio constitucional de autonomía territorial. En este sentido, una autorización al respecto deberá dar la oportunidad de participar activa y eficazmente a las entidades municipales o distritales involucradas en dicho proceso, mediante acuerdos sobre la protección de cuencas hídricas y la salubridad de la población, así como, el desarrollo económico, social y cultural de sus comunidades”. Como se puede apreciar lo que se quiso la Corte con esta decisión fue conciliar las potestades de la Nación y las entidades territoriales en los temas de minería y el uso del suelo, y establecer una obligatoriedad de concertar, coordinar y realizar acuerdos con los municipios para el desarrollo de dichos proyectos, en aras a la protección del medio ambiente sano, las cuencas hídricas y el desarrollo social y la salubridad de la población, circunstancia que debe tenerse en cuenta también cuando hay oposición por parte de la comunidad proyectos de explotación o exploración minera por la realización de una consulta popular. En atención a esta sentencia el Consejo de Estado decidió suspender la aplicación del Decreto No 0934 de 2012 que desarrollaba el artículo 37 del Código de Minas, por ejemplo en el parágrafo del artículo segundo que establecía que, “En desarrollo de la anterior prohibición, los Concejos Municipales y las Asambleas Departamentales no podrán establecer zonas del territorio que queden 31 Subrayado nuestro. 21 permanentemente o transitoriamente excluidas de la minería mediante acuerdos municipales u ordenanzas departamentales respectivamente, por exceder el ámbito de sus competencias”. Este Decreto fue demandado por parte de la Contraloría General de la República por falta de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, y porque se consideró que violaba los principios de autonomía de las entidades territoriales (arts. 287 y 288 C.P) y concretamente la competencia que tienen los municipios y distritos para reglamentar los usos del suelo y adoptar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico (arts. 311 y 313.4 de la C.P). El Consejo de Estado decidió rechazar el cargo relacionado con la necesidad de realización de la consulta previa, porque no encontró que en este caso se estuviera afectando directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, pero decidió suspender el Decreto, ya que encontró que después de la Sentencia C-123 de 2014 y el condicionamiento al artículo 37 del Código de Minas, se puede violar el principio de autonomía territorial, ya que, “…impedir, vía reglamento, que en los planes de ordenamiento territorial, planes básicos de ordenamiento territorial o esquemas de ordenamiento territorial – según el caso – se incluyan disposiciones relacionadas con la actividad minera, le restaría uno de aquellos aspectos propios de esos actos, entendidos como el conjunto de directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas que debe adoptar cada municipio para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo”. Con posterioridad a esta sentencia el gobierno por intermedio del Ministerio de Minas y Energía decidió expedir el Decreto No 2691 de 23 de diciembre de 201432. Con este Decreto se quiere suplir el vacío que dejaba la declaratoria de suspensión del Consejo de Estado del Decreto 0934 de 2014 y adecuar la autorización de la explotación minera a los estándares del condicionamiento del artículo 37 del Código de Minas que se estableció en la Sentencia C-123 de 2014. En la parte introductoria del Decreto No 2691 de 2014 se hace énfasis en que el Estado es el propietario de los recursos del subsuelo y de los recursos naturales no renovables y la explotación de éstos de acuerdo con lo estipulado en los artículos 332 y 32 “Por el cual se reglamenta el artículo 37 de la Ley 685 de 2001 y se definen los mecanismos para acordar con las autoridades territoriales las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, en desarrollo del proceso de autorización de actividades de exploración y explotación minera” en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=60227 22 334 de la C.P. Por otra parte citando la parte resolutiva de la Sentencia C-123 de 2014 establece que la declaración de exequibilidad del artículo 37 de la Ley 685 de 2001 se fundamenta en la necesidad de “…armonizar la forma unitaria del Estado colombiano y el privilegio de la Nación en la determinación de las políticas relativas a la explotación de los recursos naturales con los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, y los principios de coordinación y concurrencia que se deben acatar en el reparto de competencias entre la Nación y los municipios y distritos”. Teniendo en cuenta este marco en el artículo 1º del Decreto sobre “Disposiciones Generales” indica que el objeto del mismo es “regular el procedimiento que deben seguir los municipios y distritos para acordar con el Ministerio de Minas y Energía medidas, de protección del ambiente sano y, en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, frente a las posibles afectaciones que pueden derivarse de la minería”. Siguiendo este objetivo en el artículo 2º se dice que, “Las medidas de protección que se adopten en virtud de este decreto, se aplicarán a las solicitudes de concesión en trámite a la fecha de publicación del presente decreto y a las presentadas con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del mismo”33. También se establece en el artículo 3º que los Concejos Municipales y Distritales podrán solicitar al Ministerio de Minas y Energía, previo acuerdo municipal o distrital, “…medidas de protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, frente a las posibles afectaciones que pueden derivarse de la actividad minera, en áreas previamente delimitadas de su circunscripción territorial”. Sobre el procedimiento para la solicitud de estas medidas de protección (Capítulo II) , se establece en el artículo 4º que en el acuerdo del respectivo Concejo Municipal o Distrital tendientes a establecer las medidas de protección, se indicarán “las causas y se establecerán los fines perseguidos” y que éstos deben fundamentarse en “estudios técnicoselaborados a cargo del respectivo municipio o distrito, los cuales deben contener el análisis de los efectos sociales, culturales, económicos o ambientales que podrían derivarse de la aplicación de las citadas medias en relación con los impactos que puede generar la actividad minera…”. 33 La fecha de entrada del Decreto fue el 23 de diciembre de 2014. 23 Igualmente se indica que los costos de estos estudios serán asumidos por el municipio y que la solicitud debe ser acorde con los planes de ordenamiento territorial, planes básicos de ordenamiento territorial y esquemas de ordenamiento territorial, según el caso. Del mismo modo, en el artículo 5 se dice que, “Los concejos municipales o distritales podrán ejercer el derecho previsto en este decreto cada vez que se modifiquen sus planes de ordenamiento territorial, planes básicos de ordenamiento territorial y esquemas de ordenamiento territorial…” dentro del término de noventa (90) días, contados a partir de la fecha de publicación de este decreto. En relación con el trámite de la solicitud de medidas de protección en el artículo 6º se explica que recibida la solicitud el Concejo Municipal o Distrital lo enviará dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la misma, a la autoridad nacional con competencia en las materias a que se refiere el estudio técnico de soporte y que en el mismo lapso, se reportará a la Agencia Nacional de Minería los municipios o distritos que elevaron la solicitud para adoptar las medidas de protección disponga el Ministerio de Minas y energía teniendo en cuenta los acuerdos logrados con las entidades territoriales (art. 11)34. Del mismo modo se dice en el artículo 11 que no se podrán otorgar concesiones por parte de la Autoridad Nacional Minera si se ha solicitado el trámite de protección, con excepción de las áreas que no hayan sido objeto de requerimiento por parte de los entes territoriales que podrán ser otorgadas en concesión por parte de la Autoridad Minera Nacional. Por otra parte en el artículo 7º se dice la autoridad nacional competente valorará la solicitud del Concejo Municipal o Distrital y presentará ante el Ministerio de Minas y Energía, en un término no mayor a veinte (20) días, un concepto técnico sobre las razones que sustentan las medidas de protección solicitadas y su procedencia y que el término referido, podrá ser prorrogado, a solicitud de la autoridad nacional competente, por una sola vez y por el mismo lapso. territoriales, lo cual se tendrá en cuenta para la toma de la decisión”. Finalmente en el artículo 10º se establece lo relacionado con la “Imposición de las medidas” y se indica que, “Las medidas concretas de protección serán impuestas y supervisadas, durante la ejecución del contrato, por la autoridad competente o quien esta designe, es decir, por aquella que emitió el concepto técnico sobre las razones que 34 En el parágrafo del artículo sexto del Decreto No 2691 de 2014 se indica que, “Si la solicitud del ente territorial no cumple con los requisitos establecidos en este decreto, el Ministerio de Minas y Energía lo requerirá por una sola vez para que en el término de quince (15) días contados a partir de la fecha del requerimiento, subsane la deficiencia, so pena de dar por terminado el trámite” (Cursiva fuera del texto). 24 sustentan las medidas de protección solicitadas”, y que en materia ambiental, “…la supervisión de las medidas adoptadas será realizada por la autoridad competente para la evaluación, seguimiento y control de los efectos ambientales de la actividad minera”. Como se puede apreciar esta es una primera reglamentación sobre la necesidad de hacer acuerdos con los municipios cuando los proyectos de exploración explotación minera puedan llegar a afectar el medio ambiente, las cuencas hídricas, la salud, y el desarrollo económico y social en donde se realiza minería, que de alguna manera adecua el proceso de explotación minera a los estándares interpretativos del condicionamiento de la Sentencia C-123 de 2014 sobre la necesidad de aplicar los principios del artículo 288 de la C.P de coordinación, concurrencia y subsidiariedad entre el Estado y las entidades territoriales en el tema minero. Sin embargo, se constata que el Decreto 2691 de 2014 no establece si además de que los concejos aprueben las medidas de protección, estas se puedan impulsar a través del desarrollo de mecanismos de consulta popular, y si esta figura todavía puede ser utilizada para oponerse o al menos para obligar a que se lleven a cabo dichas medidas de protección. Es decir, que se está dejando sin piso jurídico la posibilidad de utilizar los mecanismos de participación ciudadana para llevar estos procesos de concertación y acuerdo que deriven en las medidas de protección. En conclusión, se puede decir que la reglamentación constitucional, legal y jurisprudencial sobre el tema de la minería establece una competencia compartida entre el Estado y las entidades territoriales en donde se desarrollen dichas actividades, ya que si bien es cierto es la Nación la que detenta la propiedad de los recursos naturales del subsuelo, esto no quiere decir que en la exploración y explotación de dichos recursos se puedan ver afectadas las entidades territoriales, especialmente en los aspectos relacionados con el medioambiente, el agua potable, la salud y otros aspectos socioeconómicos que le conciernen. Pues ello atenta contra el principio constitucional de autonomía territorial y, con la competencia de gobernar y administrar el uso del suelo en su entidad territorial. Por esta razón, es que se deja claro en el condicionamiento del artículo 37 del Código de Minas de la Sentencia C- 123 de 2014, que se deben utilizar los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad para que las entidades territoriales puedan participar en las decisiones que se tomen sobre el uso del suelo en sus territorios, especialmente en lo relacionado con la minería. En el siguiente apartado, se analizará si la consulta popular, puede ser implementada como una forma de lograr esta 25 concertación o acuerdo entre la Nación y las entidades territoriales, y de qué manera se ha venido utilizando dicho mecanismo para impedir o rechazar proyectos de exploración y explotación minera. 2.2. Los casos de consultas populares para oponerse a proyectos de exploración y explotación minera en Piedras (Tolima) y Tauramena (Casanare): Desde que se flexibilizaron los trámites para la exploración y explotación minera en Colombia, se inició el uso de mecanismos de participación ciudadana que tienden a oponerse o rechazar dichos proyectos. Como explica Martínez Alier las consultas populares realizadas en Colombia se añaden, “…al registro de localidades latinoamericanas que desde Tambogrande en Perú y Esquel en Argentina hace ya más de diez años, han ejercido la democracia local para oponerse a proyectos mineros…”35. Siguiendo este mismo modelo en el caso colombiano también se han empezado a utilizar los mecanismos de participación ciudadana para oponerse a proyectos mineros que pueden afectar el medioambiente, la salud o la economía de las poblaciones en donde se desarrolla. En este apartado analizaremos lo relacionado con las consultas populares realizadas en Piedras (Tolima) el 28 de julio de 2013 y el de Tauramena (Casanare) el 15 de diciembre de 2013 teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 134 de 1994 antes explicados. Se analizará de dónde provino la propuesta, de qué manera se cumplió con la aprobación de las consultas de parte de los Concejos Municipales, cuál fue la decisión de los Tribunales Contenciosos Administrativos sobre la constitucionalidad de la consulta, losresultados de la misma y si se cumplió con los requisitos del umbral mínimo de participación (al menos la tercera parte del censo electoral), y de que la mitad más uno votaran por el sí o por el no. Finalmente se explicará el acto normativo que se expidió una vez realizada la consulta por parte del Concejo respectivo. 35 MARTÍNEZ ALIER, Joan, Op. cit. 26 2.2.1. Consulta Popular en el Municipio de Piedras (Tolima) El 18 de mayo de 2013 el alcalde del municipio de Piedras (Tolima), Arquímedes Ávila Rondón, dirigió al Concejo Municipal una petición para convocar una consulta popular, en donde la comunidad decidiera sobre la conveniencia de las actividades de minería aurífera en el territorio de dicho municipio por parte de la compañía AngloGold Ashanti Colombia S.A., ya que con dicha explotación se podrían afectar los derechos a la vida, la salud y al medioambiente36. El alcalde indica que el municipio de Piedras tiene una vocación agrícola y que la explotación de la mina La Colosa, puede producir daños medioambientales derivados de la utilización de líquidos como el cianuro, y que por ende dicho proyecto puede llegar a afectar la vida económica, social y el medio ambiente de la región, por ejemplo en el uso del suelo y la calidad del agua para consumo humano que sufrirán cambios significativos con afectación a la vida de las personas. Por tanto el alcalde somete a la consideración del Concejo Municipal la realización de una consulta popular para el 14 de julio de 2013 con el siguiente texto: Está de acuerdo, como habitante del municipio de Piedras Tolima, que se realicen en nuestra jurisdicción, actividades de exploración, explotación, tratamiento, transformación, transporte, lavado de materiales provenientes de las actividades de explotación minera aurífera a gran escala, almacenamiento y empleo de materiales nocivos para la salud y el medio ambiente, de manera específica el cianuro y/o cualquier otra sustancia o material peligroso asociados a dicha actividades (sic) y se utilicen las aguas superficiales y subterráneas de nuestro municipio en dichos desarrollos o en cualquier otro de naturaleza similar que pueda afectar y/o limitar el abastecimiento de agua potable para el consumo humano, la vocación productiva tradicional y agrícola de nuestro municipio. 36 El alcalde al Concejo Municipal para justificar la realización de la consulta popular manifestó que, “Son múltiples las peticiones elevadas ante la administración municipal por parte de los habitantes de la región, quienes expresan reiterativamente preocupación y descontento por la presencia de la Empresa AngloGold Ashanti, especialmente en al área de la Vereda Camao, y la afectación al medio ambiente, a la vida y a la salud que generaría el desarrollo de actividades por parte de la multinacional. Expresa la comunidad que les preocupa el futuro de sus derechos fundamentales y colectivos como la vida, la salud, recursos naturales, medio ambiente, el futuro de la población y su bienestar, originada en la instalación de la Compañía Minera AngloGold Ashanti Colombia S.A., en la vereda Camao predio la Perdiz”. Oficio de la Alcaldía Municipal de Piedras (Tolima) No 381 dirigido a los Concejales del Municipio, mayo 18 de 2013. 27 NO__ SI__ El día 22 de mayo de 2013 mediante Oficio No 061 el Concejo Municipal emitió concepto favorable sobre la conveniencia de realizar la consulta popular solicitada por el alcalde indicando que da autorización a la realización de dicha consulta debido a la situación expuesta por el Alcalde y al informe presentado y dando curso a la utilización de los mecanismos de participación ciudadana dispuestos en la Constitución. El Tribunal Administrativo del Tolima en fallo de 26 de junio de 2013 dice que se cumple con los requisitos constitucionales y legales. Con relación a la pregunta indica que, “Revisado su contenido y sustento en los fundamentos legales y jurisprudenciales explicados en esta providencia, tenemos que la pregunta formulada y esgrimida líneas previas, se encuentra proyectada de manera adecuada, dando claridad a la población de su decisión cualquiera sea su rigor, será significativa, ya que son ellos los directamente interesados en el tema para el bienestar de su municipio”. Del mismo modo indica que, “…es evidente que la Constitución privilegia el derecho al medio ambiente y conservación de un sano a través de los artículos 10, 58, 80 y 95, entre otros”, y por ende declara ajustada a la Constitución el texto de la pregunta. A dicho pronunciamiento la compañía AngloGold Ashanti interpone una acción de nulidad alegando que el texto de la pregunta no es “adecuada” y “clara” ya que en la providencia no se consideró que la pregunta introducía elementos que inducían la respuesta tales como “afectación a la salud”, “utilización de químicos como el cianuro” y “la contaminación del agua” que “implicaban infracción de las leyes mineras” y que por ende se violaron sus derechos a la defensa, debido proceso y acceso a la justicia . La solicitud de nulidad se rechazó de plano por improcedente en fallo de 16 de septiembre de 2013. Contra este fallo se presentó acción de tutela por parte de la compañía y la sección cuarta del Consejo de Estado la negó el 21 de agosto de 2014. El 25 de julio de 2013 el “Grupo de Asesores en minas, hidrocarburos y regalías de la Procuraduría General de la Nación” envían un oficio al Alcalde de “Acompañamiento Preventivo solicitado por AngloGold Ashanti Colombia S.A” indicando que las autoridades municipales no son competentes para excluir la minería de sus territorios y hace referencia a que el Tribunal Administrativo de Antioquia anuló los acuerdos municipales de Támesis, Jardín, Urrao, Caicedo y Cañasgordas que prohibían la minería en dichos municipios mediante sentencias proferidas el 19 de abril 28 de 2013, 10 de mayo de 2013 y 30 de mayo de 2013 respectivamente y cita el artículo 37 del Código de Minas – antes de que se pronunciará la Sentencia C – 123 de 2014 antes analizada - que establece la prohibición legal para que las autoridades regionales, seccionales o locales establezcan dentro del territorio zonas que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería, prohibición que se reglamentó a través del Decreto No 0934 de 9 de mayo de 2013. En este sentido le advierte la Procuraduría al Alcalde que de acuerdo al artículo 6 de la Constitución se pueden abrir investigaciones disciplinarias a los servidores públicos por infringir la Constitución y la ley37. A pesar de la advertencia de la Procuraduría se realizó la consulta popular el 28 de julio de 2013, con los siguientes resultados: Consulta popular realizada en Piedras (Tolima) el 28 de julio de 2013 Porcentaje de sufragantes: 58,90 % Es así como mediante Acuerdo No 11 de 28 de agosto de 2013 el Concejo Municipal de Piedras (Tolima) “Adopta las medidas tendientes a hacer efectiva la consulta popular realizada en el municipio de Piedras el 28 de julio de 2013”. 37 Oficio de 25 de julio de 2013 la Procuraduría General de la Nación. Grupo Asesores en Minas, Hidrocarburos y regalías. Firmado por Piedad Angarita Guerrero (Coordinadora). Potencial sufragantes: 5.105 Total sufragantes: 3.007 Votos por el SI: 24 Votos por el NO: 2.971 Votos nulos: 2 Votos no marcados: 10 Total votos válidos: 2.995 29 2.2.2. Consulta Popular en el Municipio de Tauramena (Casanare) En el municipio de Tauramena (Casanare) un grupo de ciudadanos solicitó ante el alcalde el 20 de agosto de 2013 para que se realizará una consulta popular, donde se preguntará a la ciudadanía si estaba
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