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LAS RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES DESDE LA PERSPECTIVA ORGÁNICO-FUNCIONAL ALFONSO DAZA GONZÁLEZ Docente-Investigador Autores Diana Marcela Villarraga Rojas Jhon Jairo Correa Vela UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA Grupo Derecho Penal, Derecho Disciplinario y Derechos Humanos, adscrito al Centro de Investigaciones Socio Jurídicas 2021 1 LAS RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES DESDE LA PERSPECTIVA ORGÁNICO-FUNCIONAL Diana Marcela Villarraga Rojas1 Jhon Jairo Correa Vela2 INTRODUCCIÓN El Estado es definido como un conjunto de órganos de gobierno de un país, o la unidad política que constituye un país, o a su territorio3, es un ente abstracto que de acuerdo con el ejercicio o distribución del poder y para el caso de un gobierno constitucional, se fundamenta en un régimen político basado en la soberanía nacional y la división de los respectivos poderes. Al erigirse Colombia como un Estado Social y Democrático de Derecho, con la promulgación de la Constitución Política de 1991, hubo lugar a la consagración de una serie de principios, derechos, deberes, garantías, valores, así como el establecimiento y distribución de funciones, servicios, entre otros, para garantizar con la adecuada marcha del aparato estatal el aseguramiento de los fines esenciales del Estado consistentes en: “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la 1 Abogada egresada de la Universidad Católica de Colombia, especialista en Derecho Sancionatorio de la Universidad Militar Nueva Granada, Magister en Derecho Administrativo de la Universidad Libre Seccional Bogotá, estudiante de la Maestría en Derecho Disciplinario de la Universidad Libre seccional Bogotá D.C. dianamvillarraga@hotmail.com. 2 Abogado egresado de la Universidad Cooperativa de Colombia- sede Bucaramanga, Magister en Derecho Administrativo de la Universidad Militar Nueva Granada, estudiante de la Maestría en Derecho Disciplinario de la Universidad Libre seccional Bogotá D.C., jhon.c0911@gmail.com. 3 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Definición de Estado. [en línea] Disponible en: <https://dle.rae.es/estado?m=form> 2 independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”4 Teniendo en cuenta lo expuesto, y las diversas perspectivas desde las cuales se puede analizar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, se dan a conocer entonces, una serie de planteamientos y estudios efectuados de manera particular, sobre la potestad sancionadora disciplinaria destinada a encauzar el buen ejercicio de la función pública; para el caso de la administración de la autoridad estatal, se instituyen unas Fuerzas Militares, las que son encargadas de administrar el monopolio de las armas, lo cual requiere una potestad disciplinaria amplia, especializada y acorde a los estándares convencionales. En primera medida, la potestad citada se analiza bajo la óptica de la teoría de las relaciones especiales de sujeción, cuyo origen corresponde a la doctrina alemana y su evolución dio lugar a la aparición del Derecho Disciplinario como una de las manifestaciones del poder punitivo del Estado. Sin embargo, al hacer especial referencia al régimen disciplinario de las Fuerzas Militares es imperioso hacer la distinción en que las relaciones especiales de sujeción de estos servidores no es la misma que ostentan los servidores públicos de manera general, por cuanto su razón de ser, su misión constitucional y las funciones que desarrollan exigen un mayor sometimiento frente al Estado. De acuerdo con lo anterior, desde el contexto histórico y actual, se han generado numerosos apuntes que enriquecen la doctrina, entre los cuales se encuentran los efectuados por López Benítez, a través de su obra, mediante la cual se realiza un 4 Constitución Política, 1991. Op. cit. art 2. 3 análisis generoso de la teoría de las relaciones especiales de sujeción desde el ámbito español.5 De igual manera, en el ámbito nacional, se han realizado estudios entre los cuales se encuentran los elaborados por Gómez Pavajeau, quien conceptúa que esta corresponde a una categoría dogmática del Derecho Público, en la cual se establece una especial posición jurídica del servidor público frente al Estado donde se establecen una serie de obligaciones. 6 De igual manera Forero Salcedo define la figura como: “Aquellos nexos o vínculos estrechos, duraderos y efectivos, que existen entre la administración pública y los servidores estatales, esto es, funcionarios y particulares que prestan funciones públicas, dada su acentuada dependencia respecto de la misma”; y en tanto las relaciones jurídicas, flexibles, funcionales, juridificadas y constitucionalizadas, facultan a aquella en el marco de un Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho, para exigirles el cumplimiento de sus deberes funcionales y demandarles en caso de infracción pero previa garantía de un debido proceso, la responsabilidad que su calidad conlleva, por inobservancia de los valores y principios derivados de la ética del servicio público, en aras de garantizar un fin preciso: la efectividad y excelencia de la Administración.7 En cuanto al desarrollo jurisprudencial colombiano, en uno de los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional se determinó que el Derecho Disciplinario: 5 LÓPEZ BENÍTEZ, Mariano. Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción. Madrid: Civitas, 1994. ISBN: 8447004155. 6 GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Estudios de Derecho Disciplinario. Bogotá: Gustavo Ibáñez y Ediciones Nueva Jurídica, 2004. ISBN: 9589729770 7 FORERO, SALCEDO, José Rory. Estado Constitucional, potestad disciplinaria y relaciones especiales de sujeción. Procuraduría General de la Nación. Instituto de Estudios del Ministerio Público, (15) 2007. ISBN: 9789588295381. p. 216-217 4 “Constituye un elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de estos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública”8 Así las cosas, el Derecho Disciplinario es una herramienta con la cual se reprocha la conducta del servidor público, quien es finalmente el que a través del ejercicio de la función pública materializa la consecución de los fines esenciales del Estado, por tal razón, el desconocimiento de estos derroteros o el incumplimiento de los mismos, puede dar lugar al respectivo juicio de reproche de carácter disciplinario. De igual manera, cobra relevancia precisar que el Derecho Disciplinario se nutre de algunos principios del Derecho Penal con ciertos matices como se ha ratificado por la misma jurisprudencia colombiana, así como de los principios propios del Derecho Administrativopara su operatividad. Para tal efecto, en aplicación de la garantía y del derecho al debido proceso en desarrollo de las actuaciones administrativas y judiciales, el legislador a través de la expedición de la normatividad disciplinaria pretendió encontrar un punto de equilibrio entre los principios del Derecho Penal y del Derecho Administrativo, para de esta manera garantizar la buena marcha de la administración, mediante el respectivo control y reproche a sus servidores por el incumplimiento de deberes, la extralimitación en el ejercicio de las funciones o atribuciones, la comisión de las faltas gravísimas (taxativas), las inhabilidades, los conflictos de intereses, sin caer en la aplicación estricta de los principios del derecho penal, más aún en nuestro ordenamiento jurídico, donde a través de la evolución normativa, jurisprudencial y 8 Sentencia C-948, 2002. Op. cit. 5 doctrinal que ha presentado el derecho disciplinario se ha venido proclamando su independencia y autonomía de otras ramas del derecho, sin dejar de lado la problemática actual que se ha suscitado a nivel interno, con ocasión de la Sentencia proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos dentro del caso Petro Urrego Vs. Colombia de fecha 08 de julio de 2020, por cuanto las objeciones que se realizan al Derecho Disciplinario en mencionada decisión se pueden resumir en la falta de garantías en materia de imparcialidad, la necesidad de garantizar a todos los sujetos disciplinables la doble instancia, la materialización de la vulneración de derechos políticos con ocasión de sanciones impuestas por parte de autoridades administrativas desconociendo el numeral 2 del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros aspectos, que han sido abordados por diferentes autoridades, docentes, estudiantes e instituciones, así como por parte del legislador que justifica con la expedición de la Ley 2094 de 2021 modificatoria de la Ley 1952 de 2019, cuya vigencia será a partir del 30 de marzo de 2022,el cumplimiento de la decisión proferida por la CIDH y el ajuste del sistema normativo interno a los estándares convencionales, situación que no significa por si sola que el Estado Colombiano haya cumplido la decisión emitida por el organismo internacional y que tampoco será objeto de análisis de fondo en la presente investigación. En segunda medida, en lo que respecta a los servidores públicos, estos presentan desde el ámbito constitucional, una serie de distinciones de acuerdo con la misionalidad o funciones que cumplen. Para tal efecto, se encuentran distinguidos en la Constitución Política una serie de servidores públicos denominados Fuerza Pública quienes tienen a cargo el monopolio de las armas, la defensa de la soberanía y la garantía de los derechos de los habitantes del territorio nacional, respecto de la seguridad y defensa, entre otros. Según la naturaleza y especialidad de los funcionarios enunciados, estos revisten una diferencia respecto de los demás servidores frente a sus derechos fundamentales tales como: el derecho de petición, el derecho de sufragio, el 6 derecho de asociación, el derecho a ser elegido, entre otros, así mismo, tienen el deber de establecer su residencia en las guarniciones o jurisdicciones donde se cumple con su función pública, limitaciones que se constituyen en sí como las consecuencias de ostentar una relación especial de sujeción más estrecha o intensificada en aras de proteger y promover la soberanía, la buena marcha de la administración y la defensa del territorio. Al ostentar entonces las Fuerzas Militares una responsabilidad de carácter disciplinario por su ejercicio funcional, al igual que otros actores que hacen parte de la administración gubernamental es de suma importancia para continuar aportando a la construcción de la dogmática en derecho disciplinario, realizar un análisis diferencial a través del estudio no solo de la relación funcional, sino también desde la perspectiva orgánica al interior de la fuerza y la relevancia de los principios de jerarquía y sucesión de mando, como dinamizadores del estamento militar. Por lo anterior, el interrogante a absolver es el siguiente: ¿Qué consecuencias tiene el no realizar un análisis orgánico - funcional de las conductas de los miembros de las fuerzas militares inmersos en una relación especial de sujeción intensificada y en desarrollo del debido proceso en materia disciplinaria? Para resolver el anterior interrogante se plantea como objetivo general: Establecer qué consecuencias tiene el no realizar un análisis orgánico - funcional de las conductas de los miembros de las fuerzas militares inmersos en la relación especial de sujeción intensificada, en desarrollo del debido proceso en materia disciplinaria. Y como objetivos específicos: (i) exponer la noción, evolución y características de la teoría de las relaciones especiales de sujeción y su aporte a la construcción del Derecho Disciplinario; (ii) describir la naturaleza y características de las Fuerzas Militares y su régimen disciplinario a través de su contexto histórico. (iii) examinar si la conducta del servidor militar se debe analizar a la luz de los conceptos orgánico y funcional para garantizar el debido proceso en materia disciplinaria. 7 El desarrollo de este análisis encuentra su justificación, por cuanto el procedimiento disciplinario para miembros de la fuerza pública se consagró como un régimen especial con anterioridad de la promulgación de la Constitución Política de 1991, y es con posterioridad a esta, con la expedición de la Ley 836 de 2003 que se eleva a categoría de ley el régimen disciplinario militar y que a su vez fue derogado a través de la Ley 1862 de 2017, donde se evidencia la configuración de las relaciones especiales de sujeción de este tipo de servidores de una manera más estrecha y restrictiva, es decir, de manera intensificada y no estandarizada. Lo anterior, teniendo en cuenta la naturaleza y especialidad de los miembros de las Fuerzas Militares y su función pública enmarcada en el aseguramiento de la soberanía, la protección del territorio, la garantía del ejercicio de los derechos y libertades públicas, el uso exclusivo de las armas, entre otras. La responsabilidad de mencionados servidores en materia disciplinaria que ostenten una relación de sujeción no estandarizada como el común de los servidores públicos, no debe ser observada únicamente desde la perspectiva funcional, sino también desde la perspectiva orgánica y en materia particular, desde la jerarquía y la sucesión de mando con fundamento en los bienes constitucionales que protegen, por cuanto la estructura piramidal y jerárquica del estamento castrense presupone que el superior ordena y el subalterno obedece, de igual manera que las funciones de los oficiales, suboficiales y soldados están claramente diferenciadas teniendo en cuenta su grado dentro de cada categorización y que en desarrollo de las operaciones militares la dirección de las mismas debe ser adelantadas por mandos de superior categoría (oficiales) y acatadas por los demás integrantes (suboficiales y soldados), sin embargo, existen situaciones donde el servidor de menor jerarquía tiene que asumir sin acto administrativo, orden del día, orden de operaciones, las funciones de su superior en grado y jerarquía para continuar con el desarrollo de las misiones tácticas, órdenes de operaciones u órdenes de servicio que no dan lugar a su suspensión de estas. 8 Respecto de la metodología, el método de investigación utilizado corresponde al dogmático-jurídico, basado en el análisis de documentos producidos en diferentes contextos, los cuales permiten examinar de manera sistemática, el desarrollo y aplicación de los diferentes conceptos sobre relaciones especiales de sujeción,Derecho Disciplinario y Fuerzas Militares (noción, evolución, características, misionalidad y especialidad). 9 CAPÍTULO I RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN Las relaciones especiales de sujeción son inherentes a la dogmática del Derecho Disciplinario y de ellas emergen diferentes categorías dependiendo del servidor público que ostente el vínculo con la administración, por ser éstas de carácter estandarizado o intensificado. Así las cosas, para describir y diferenciar la categoría intensificada de la relación a la cual se sujetan los miembros de las Fuerzas Militares, es necesario realizar la enunciación sobre la construcción del concepto “relaciones especiales de sujeción”, su evolución y los fundamentos que a nivel normativo, jurisprudencial y doctrinal se han emitido, para de esta manera comprender los derroteros bajo los cuales los uniformados deben actuar para materializar el adecuado ejercicio de la función pública de carácter constitucional que les ha sido encomendada. 1.1. CONCEPTO DE RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN Para construir la definición de relaciones especiales de sujeción, es necesario establecer los presupuestos sobre los cuales se erige esta definición, que en primera medida se fundamenta sobre el presupuesto de potestad, que se caracteriza por ser una facultad de la administración que no nace de relación jurídica alguna, ni en pactos, negocios jurídicos o actos o hechos singulares, sino que procede directamente del ordenamiento;9 en segunda medida de la sujeción, entendida como la obligación consistente en soportar los efectos jurídicos que se derivan del ejercicio de la potestad, que surge de la respectiva norma jurídica; en tercera medida la especialidad entendida como la relación jurídica concreta contemplada en una norma jurídica10 y finalmente de acuerdo con el sujeto sobre el cual se dirige, donde es importante establecer a través de cual mecanismo se 9 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, 1989, vol. I, p. 441 10 LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki. Las relaciones de sujeción especial. Madrid: Civitas, 1994. ISBN 8447003531. p. 150 10 incorporan a la administración, ya sea de manera voluntaria (servidor público), prestacional (hospital o escuela) o en su defecto de manera obligatoria (soldado que presta servicio obligatorio o el caso concreto de los reclusos), denominándose este como “administrado cualificado”11. De los estudios doctrinales relacionados con la noción, presupuestos, evolución y características de las Relaciones Especiales de Sujeción que se han venido construyendo desde hace más de un siglo, es de destacar la definición presentada por López en los siguientes términos: “Las relaciones jurídico-administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva inserción del administrado en la esfera organizativa de la Administración, a resultas de la cual queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada relación”12. En cuanto a las relaciones especiales de sujeción como relaciones jurídico- administrativas es preciso establecer que en estas se encuentra presente la administración y goza de una supremacía sobre los administrados, toda vez que tienen como finalidad que la administración a través del ejercicio de la función pública por parte de sus funcionarios garantice los fines establecidos en la carta política y como consecuencia el interés general. Sin embargo, existen autores tales como García Macho13 que controvierten las relaciones especiales de sujeción por considerarlas contrarias al Estado de Derecho 11 JIMÉNEZ-BLANCO, Antonio. Derecho Público del Mercado de Valores, Madrid: Ceura, 1989. ISBN: 9788487191084. p. 236. 12 LÓPEZ BENÍTEZ, Mariano. Op. cit. p. 64 13 GARCÍA MACHO, Ricardo. Las Relaciones de especial sujeción en la Constitución española. Madrid: Tecnos, 1992. ISBN: 9788430921607 11 afirmando que con estas se ocasionan restricciones en los derechos fundamentales y que adicionalmente permiten el ablandamiento del principio de legalidad. 1.2. RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN Y POTESTAD DISCIPLINARIA. La evolución de la teoría de las relaciones especiales de sujeción, a través de la historia se ha desarrollado en tres grandes etapas, y es a partir de la distinción de las relaciones generales eminentemente de naturaleza del derecho penal y de las relaciones especiales, que se dirigen hacia sujetos cualificados (servidor público, miembro de la fuerza pública, particular que cumple funciones públicas), donde surge la necesidad de consagrar un régimen especial, que se nutre del derecho penal y del derecho administrativo y que se conoce en la actualidad como Derecho Disciplinario, el cual se erige en mencionada teoría como categoría dogmática. En el mismo sentido, tal como lo indica Gómez Pavajeau la distinción con el derecho penal bajo el ámbito de las relaciones generales de sujeción necesariamente radica en la interferencia intersubjetiva de un derecho, es decir, que se lesionara o pusiera en peligro lo que se denomina un bien jurídico tutelado y corresponde a los jueces el juzgamiento, contrario a lo que sucedía con las relaciones de sujeción especiales cuya regulación era a través de reglamento en cabeza de quien detentaba el poder14 y en el cual se definía lo que era la falta disciplinaria y la responsabilidad. Ahora bien, sobre la materialización de un Derecho Disciplinario como potestad, es innegable que este requiere de las relaciones especiales de sujeción, las cuales han sufrido algunos cambios en el contexto histórico, sin dejar de lado su finalidad que se constituye como insumo para la buena marcha de la administración pública que se materializa a través de la función pública ejercida por sus servidores públicos, los cuales en un Estado Social y Democrático de Derecho, así como ostentan 14 GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017. ISBN: 9789587727173. p.189. 12 derechos, deberes y prohibiciones, gozan de una garantía de los derechos contenidos en la Carta Política como sujetos disciplinables, por cuanto como lo indica Forero Salcedo: “El Derecho Disciplinario está llamado a mantener el punto medio o de equilibrio que debe existir entre la potestad y las garantías constitucionalizadas de los artículos 24 y 25 de la CE y artículo 29 de la Constitución Colombiana. En efecto, los Estados español y colombiano propugnan como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, garantizando la adecuada marcha de la Administración Pública, para que sirva con objetividad a los intereses generales y actúe de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; este último imperativo conlleva la imposición de unos correctivos disciplinarios, a los que no se puede llegar sin el previo agotamiento de las fases de rigor, dentro de un expediente disciplinario, revestido de plenas garantías constitucionales para los funcionarios públicos, que con su actuar irregular atenten contra tales postulados”15 Así las cosas, con la Constitución Política de 1991 se consagran las relaciones especiales de sujeción, tal como se observa en el artículo 6 constitucional que dispone: “los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejerciciode sus funciones”16. De igual manera, en los artículos 122 al 131 de la Constitución Política de Colombia, se establece de manera general que los empleos públicos y sus funciones deben estar señaladas de manera detallada en la ley o el reglamento y que corresponde al servidor público17 en el momento de tomar posesión de su cargo cumplir y 15 FORERO, SALCEDO, José Rory. Estado Constitucional, Potestad Disciplinaria y Relaciones Especiales de Sujeción. Op. cit. p.109-110 16 Constitución Política, 1991. art 6. 17 Ibid. art 123. 13 defender la Constitución y desempeñar los deberes establecidos, así mismo, la Carta Política consagra la necesidad de someter a regímenes especiales disciplinarios la función pública de los miembros de las Fuerzas Militares, tal como se expondrá más adelante. En cuanto a la noción de función pública estrechamente ligada al precepto de relaciones especiales de sujeción, la honorable Corte Constitucional, ha realizado algunos pronunciamientos, entre los cuales se destacan los siguientes: Sentencia C-631 de 1996, en la cual se indica que la función pública “implica el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines. Se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, en sus diferentes órdenes y, por consiguiente, se exige de ella que se desarrolle con arreglo a unos principios mínimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, que permitan asegurar su correcto y eficiente funcionamiento y generar la legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad. (Negrillas propias). De igual manera en la sentencia C-620 de 2008, se amplía este concepto así: […] “En sentido amplio, está relacionado con las actividades que realiza el Estado a través de las ramas del poder público y de los órganos autónomos e independientes, como también mediante las entidades o agencias públicas para alcanzar los fines estatales; en este campo también pueden ser incluidos los particulares que en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y por mandato legal son investidos de funciones públicas. En sentido restringido la función pública es la actividad regulada por el conjunto de valores, principios y reglas aplicables a quienes están vinculados laboralmente con los organismos del Estado, denominados genéricamente servidores públicos, encargados de 14 ejercer funciones dentro del marco de la competencia fijada por la Constitución, la ley o el reglamento”18 (Negrilla fuera de texto) Con lo anterior se establece que la función pública, se configura a través de actividades que realiza el Estado con base en sus diferentes componentes para alcanzar sus fines esenciales19, de manera general esta función pública está restringida a sus servidores públicos de acuerdo con el ámbito de su competencia, pero existe una excepción y es que en casos determinados y establecida de manera taxativa por la Constitución o por la Ley los particulares pueden ser investidos de la función pública, para el desarrollo de ciertas funciones previamente establecidas. Adicional a lo anterior, tal como lo afirma Alonso Hernández: “la expresión función pública tiene dos acepciones constitucionales diferentes, la primera relacionada con las funciones exclusivas y el poder del Estado y otra, relacionada con el régimen jurídico del servidor público, cuya finalidad es el cumplimiento de las funciones y los fines del Estado”20 En efecto, como lo ha sostenido la Corte Constitucional el derecho disciplinario está “integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan”21. De igual manera, indica Forero Salcedo que: 18 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-620 (25 de junio de 2008) [M.P. Clara Inés Vargas Hernández] 19 Constitución Política, 1991. Op. cit. art 2. 20 HERNÁNDEZ, Pedro Alfonso. Reflexiones académicas en derecho disciplinario y contratación estatal. Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2014. V.5. p.41[En línea] Disponible en: <https://bit.ly/3bvM9e2> 21 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-181 (12 de marzo de 2002) [M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra] 15 “fieles a la idea de estructurar un derecho disciplinario autónomo y siguiendo a Nieto García22, me inclino por encuadrar el Derecho disciplinario dentro de la categoría de derecho punitivo del Estado, que alberga en su seno al derecho penal y al derecho administrativo sancionador, posición que resulta coherente al momento de realizar el traslado de los principios del derecho administrativo, de justicia y eficacia en el funcionamiento de la administración pública y los de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del derecho penal, al ámbito del derecho funcionarial, en la aspiración por lograr materializar el punto medio o de equilibrio entre el interés general y las garantías individuales”23. Haciéndose evidente entonces que, las relaciones especiales de sujeción como dogmática del derecho disciplinario, presentan algunas matizaciones de acuerdo con el régimen jurídico y el bien jurídico que pretender preservar, por tal razón no operan de la misma manera dependiendo de la naturaleza del servidor público, sobre el cual se rige el respectivo ámbito de aplicación, por cuanto no es igual la relación del servidor público, con la del miembro de las Fuerzas Militares, y es en este punto entonces, donde se presenta la materialización del punto de equilibrio entre el interés general, y las garantías individuales, tal como lo expone el autor. Así mismo, la implementación de las relaciones de sujeción minoriza algunos derechos fundamentales de diversa manera, de acuerdo con la naturaleza del sujeto (funcionario público/ miembro Fuerzas Militares). Respecto de los derechos fundamentales, es del caso indicar que su minorización se encuentra directamente ligada a un límite específico, que se establece en virtud del cargo que ostenta el servidor y la función que desarrolla. 22 TRAYTER, Juan Manuel. Manual de Derecho Disciplinario de los funcionarios Públicos. España: Marcial Pons, 1992. ISBN: 9788472481251 […] “Partiendo, en todo caso, de una potestad punitiva única del Estado, puede considerarse que esta se manifiesta luego en tres variantes, más o menos relacionadas, pero independientes: El Derecho penal, el Derecho administrativo sancionador y el Derecho Disciplinario” La relación de autores en España es ejemplar. En Colombia la posición de la autonomía por los autores señalados es contundente. 23 FORERO, SALCEDO, José Rory. Estado Constitucional, potestad disciplinaria y relaciones especiales de sujeción. Op. cit. p. 201. 16 Al observarse entonces, que esta limitación no es genérica y común a todos los servidores, el ordenamiento jurídico garantiza de manera efectiva los derechos del servidor como individuo, cuya limitación de algunos derechos fundamentales se relaciona directamente con su función, asegurando de esta manera los fines que debe cumplir el funcionario en ejercicio de la función pública encomendada, cuya inobservancia da lugar al inicio de la actuación disciplinaria correspondiente. Por tal razón, en un Estado Social y Democrático de Derecho, el reproche punitivo de índole disciplinario debe observar plenamente el respeto por la dignidad humana, a su vez debe dar plena observancia a las garantías constitucionales consagradas en el artículo 29 de la Constitución Política, donde el derecho al debido proceso juega un papel indispensablecomo la garantía que debe surtirse en todas las actuaciones judiciales y administrativas, razón por la cual la naturaleza del derecho disciplinario está estrechamente ligada con los principios de la función administrativa, el ejercicio de la función pública, la observancia de los derechos fundamentales y las respectivas garantías procesales. En cuanto a la nueva organización estatal bajo el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, mediante el cual se asignan potestades y funciones a los diferentes organismos que comprenden las ramas del poder público y los organismos de control, es preciso señalar que el ejercicio de la potestad sancionadora disciplinaria reposa de manera preferente en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, sin perjuicio de la titularidad a cargo de los jefes de oficina de control interno disciplinario de las ramas, órganos y entidades del Estado, así como de las respectivas autoridades en lo que se refiere a los regímenes especiales como es el caso del régimen disciplinario de las Fuerzas Militares, para de esta manera iniciar las actuaciones disciplinarias contra sus servidores públicos, respectivamente. No obstante lo anterior, con la entrada en vigencia de la Ley 2094 de 2021 que será a partir del 30 de marzo de 2022 y haciendo un énfasis en el artículo 3 “debido proceso” que modifica el artículo 12 de la Ley 1952 de 2019, se establecen como 17 presupuestos la separación de los roles de instrucción y juzgamiento, la doble instancia y la doble conformidad, que a juicio del poder legislativo materializan este derecho y garantía en materia disciplinaria, sin dejar de lado que muchos artículos del Código General Disciplinario han ocasionado la presentación de demandas de inconstitucionalidad y sobre las cuales aún no se ha proferido pronunciamiento por parte de la honorable Corte Constitucional, situación que tiene en vilo a muchos sectores tales como: la doctrina, la docencia, los servidores investidos con la potestad disciplinaria, los investigados y los defensores. En cuanto al régimen especial disciplinario de las Fuerzas Militares no se evidencia con posterioridad a la Ley 1862 de 2017 cambio que materialice un debido proceso en cumplimiento de los estándares convencionales, por cuanto a la fecha no se ha presentado proyecto de ley que pretenda dar observancia a los pronunciamientos y recomendaciones que desde la Corte Interamericana de Derechos Humanos se han efectuado al proceso disciplinario establecido en nuestro ordenamiento jurídico interno. Por otra parte, es necesario traer a colación que el ejercicio de la potestad disciplinaria hace parte de la prerrogativa sancionadora de la administración, sobre la cual se ha pronunciado la honorable Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, indicándose mediante Sentencia C-818 de 2005, que: “La potestad sancionadora de la Administración permite asegurar la realización de los fines del Estado, al otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas que exigen un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal”24 (C.P. arts. 1°, 2°, 4° y 16) 24 Sentencia C-818, 2005. Op. cit. 18 Es así que la potestad proviene de la Constitución Política, su regulación corresponde a un régimen especial derivado de las relaciones especiales de sujeción, el cual debe garantizar la plena observancia de la reserva de ley, la tipicidad, la ilicitud sustancial y culpabilidad, principios que en la actualidad, principios que a la fecha no se aplican con la misma rigurosidad que en el derecho penal y tienen como finalidad garantizar de manera efectiva la eficacia de la administración pública y el cumplimiento de los principios de la función administrativa. En lo que se refiere a la naturaleza y fines de la potestad disciplinaria, esta ostenta un doble carácter: preventiva en tanto: “se concreta dando a conocer las reglas de juego que existen dentro del binomio servidor público - administración, actividad en la que la propia administración juega un papel fundamental, para que este tenga conocimiento, tome conciencia de lo que implica el ejercicio de la función pública y de la ilicitud disciplinaria y sepa que la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones genera falta disciplinaria”25 y correctiva, que se dirige hacia un sujeto cualificado, con el fin de reprochar la conducta que atenta contra los principios de la función pública, a través de los cuales se materializan los fines esenciales del Estado, ejercida a través del respectivo proceso disciplinario. Finalmente, el ejercicio de la potestad punitiva del Estado a través del Derecho Disciplinario debe surtirse con el respeto y aplicación de los principios rectores de la potestad disciplinaria descritos en el régimen general del servidor público y en los regímenes especiales establecidos por la ley, de acuerdo con las funciones especializadas o particulares de los servidores públicos relacionadas con la misionalidad o razón de ser de sus empleos, con los que se pretende materializar la correcta marcha de la administración pública. Mencionados principios y que vale 25 FORERO, SALCEDO, José Rory. Estado Constitucional, potestad disciplinaria y relaciones especiales de sujeción. Op. cit. p.134 19 la pena señalar corresponden a: reserva de ley; juez natural; legalidad de las faltas y las sanciones; tipicidad; derecho de contradicción y defensa; proporcionalidad; publicidad; presunción de inocencia; ejecutoriedad o cosa juzgada; favorabilidad, la no reformatio in pejus, entre otros. Tal como se observa, los principios y garantías del derecho disciplinario se extraen del derecho penal, sin embargo, aunque la potestad disciplinaria persigue otra finalidad que se enmarca en el derecho administrativo por cuanto pretende proteger la buena marcha de la función pública y el cumplimiento de los fines esenciales del Estado a través de sus servidores, particulares que cumplan funciones públicas, así como de otros sujetos contemplados en la norma como sujetos disciplinables, no se puede dejar de lado que la concepción de la aplicación de los principios rectores, en especial del debido proceso deben ser ajustados no solo a los estándares constitucionales sino también a los estándares convencionales y universales, situación que da lugar a replantear si estos deben ser aplicados o no con la misma rigurosidad de un proceso penal. 20 CAPITULO II RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LAS FUERZAS MILITARES EN COLOMBIA 2.1. NOCIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LA FUERZA PÚBLICA Y FUERZAS MILITARES Según la Real Academia Española la fuerza pública se define como un cuerpo armado, permanente y de naturaleza civil encargado de la seguridad y el ejercicio de los derechos y libertades de los habitantes26. En el mismo sentido, afirma López Ramón que: Fuerza pública es la denominación más tradicional de “la reunión de las fuerzas de todos los ciudadanos”, según se expresaba en el Decreto de la Asamblea Nacional francesa de 6-12 diciembre 1790, dedicado a enunciar los principios constitucionales sobre la materia. Es la expresión empleada en los textos fundamentales colombianos desde 1858 y que continúa figurando en la vigente Constitución de 1991, permite agrupar en un concepto general los componentes militares y policiales (antes, también los milicianos) encargados de garantizar la seguridad, los cuales, en la misma Constitución de 1991, reciben respectivamente las denominaciones de “Fuerzas Militares, —integradas por el ejército, la armada y la fuerza aérea— y policía nacional”27 En el ordenamiento jurídico colombiano, através del artículo 188 de la Constitución Política28 se impone al presidente de la república de Colombia garantizar los derechos y libertades de los ciudadanos, responsabilidad que se materializa entre otras, con el hecho de erigirse como el comandante supremo de la fuerza pública, 26 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Definición fuerza pública. [En línea] Disponible en: <https://bit.ly/2WYpJ16> 27 LÓPEZ RAMON, Fernando. Historia y Derecho en la configuración de la Fuerza Pública Colombiana. En: Revista Aragonesa de Administración Pública. (49-50), 2017. p. 196. [En línea] Disponible en: <https://bit.ly/2UNTizK> 28 Constitución Política, 1991. Op. cit. 21 toda vez que se encuentra en cabeza de este: “la función de conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado”29 De igual manera en la Constitución Política de Colombia, en el título 7 capítulo VII, se consagra la conformación de la fuerza pública de manera exclusiva por las Fuerzas Militares (Ejército Nacional, Armada Nacional y Fuerza Aérea) y la Policía Nacional, instituciones que tienen como finalidad defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. De acuerdo con lo expuesto, dentro de la estructura del Estado para el cumplimiento de las funciones públicas, se encuentra la rama ejecutiva del poder público, conformada en el sector central por diferentes entidades públicas, entre las cuales se encuentra el Ministerio de Defensa, creado por la ley con autonomía administrativa y financiera, sin personería jurídica. La Honorable Corte Constitucional se pronuncia afirmando que la misionalidad instrumental de la fuerza pública para la consecución de los fines del Estado30, tal como lo disponen los artículos 2 y artículo 217, consiste en: a) la defensa de la soberanía; la defensa de la integridad del territorio nacional; la defensa del orden constitucional; la protección y garantía de la eficacia de los derechos y libertades públicas tales como la vida, honra, bienes, creencias, entre otros, para asegurar que los habitantes de Colombia vivan en paz; asumir la posición de garante de los deberes propios e irrenunciables en un Estado Social y Democrático de derecho, garantizando la seguridad y protección de los habitantes del territorio nacional, el acatamiento de los deberes de precaución y prevención, y las disposiciones que se encuentran contenidas no solo en la Constitución y la ley, sino también en el bloque de constitucionalidad consagrado en su artículo 93, y; el respeto de los Derechos 29 IBÁÑEZ NAJAR, Jorge. Las funciones públicas y la estructura del Estado para cumplirlas. Bogotá: Instituto de Investigaciones Socio jurídicas para el Desarrollo Sostenible, 2006. ISBN: 9789583396663. p. 164. 30 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-872 (30 de septiembre de 2003) [M.P. Clara Inés Vargas Hernández] 22 Humanos y las reglas del Derecho Internacional Humanitario, así se declaren estados de excepción, tal como lo dispone el artículo 214, constitucional.31 Como se observa, la garantía de la seguridad pública, definida como un derecho colectivo, según lo precisa la Constitución Política, se encuentra bajo la exclusiva responsabilidad del Estado, cuyo mando compete al presidente de la república y se concreta a través de la función pública conferida a la fuerza pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), sobre la cual se establecen una serie de prerrogativas y potestades que le son propias, entre las cuales “se dispone del uso legítimo y exclusivo de la fuerza.32 Este uso exclusivo de la fuerza para la garantía de la seguridad nacional y la seguridad del Estado, como lo denomina Ibáñez, conlleva el monopolio estatal de las armas, contemplado en el artículo 223 de la Constitución Política en el cual se establece que solo el gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos y que dicho uso está autorizado únicamente a los cuerpos oficiales creados para tal efecto, bajo unos principios y procedimientos.33 Sobre lo expuesto, la Honorable Corte Constitucional se pronunció indicando que “sólo el Estado, a través de la fuerza pública tiene el monopolio de las armas. Otras organizaciones armadas al margen de la ley son inconstitucionales y deben ser proscritas del territorio nacional. Tampoco pueden existir en el país, por definición unitario, Repúblicas independientes, la soberanía se debe ejercer sobre la totalidad del territorio”34. A través de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante le Ley 578 de 2000: 31 Constitución Política, 1991. Op. cit. art 2 32 IBÁÑEZ NAJAR, Jorge. Op. cit. 164. 33 Ibid. p. 182 34 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-439 (2 de julio de 1992) [M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz] 23 “para expedir las normas de carrera, los reglamentos de régimen disciplinario y de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; el reglamento de aptitud psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional así como el reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional, el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional, las normas de carrera del personal de oficial y suboficiales de la Policía Nacional, las normas de carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los estatutos del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional; la estructura del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”35en el ordenamiento jurídico colombiano se expidieron entre otras, las siguientes: El Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1790 de 2000,36 estableciendo de esta manera el régimen de carrera de los miembros de las Fuerzas Militares (administración de personal, formación, ascensos, situaciones administrativas, el retiro). De igual manera, se establecen los grados jerárquicos para efectos de mando en el régimen disciplinario, régimen penal militar, el uso de distintivos, grados, condecoraciones, uniformes, y los derechos y obligaciones en relación con la función pública encomendada. No obstante, es preciso realizar las siguientes distinciones, según el artículo 27 del Decreto 1512 de 2000: “Las Fuerzas Militares son organizaciones permanentes instruidas y disciplinadas conforme a la técnica militar, que tienen como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden 35 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 578 (14 de marzo de 2000) “Por medio de la cual se reviste al presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional” Diario Oficial: 43934. 36 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Decreto Ley 1790 (14 de septiembre de 2000) “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” Diario Oficial: 44161. 24 constitucional, las cuales están constituidas por el Comando General de las Fuerzas Militares; el Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea”37 Tal como lo indica Ibáñez, cada una de las fuerzas dispone dentro de su estructura de determinados organismos y unidades de vigilancia y protección para cumplir las tareas propias de esa especialidad en relación con los miembros de cada una de tales fuerzas como de las instalaciones de cada una de las mismas, sin perjuicio de prestar servicios especiales a determinadas entidades públicas o privadas en casos especiales.38 La Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha establecido la diferencia entre las Fuerzas Militaresy la policía nacional, indicando que la policía nacional se diferencia por: la ausencia de disciplina castrense, la falta de técnicas militares en su instrucción y formación, la ausencia de sujeción a la obediencia debida en los términos del artículo 91 constitucional, sus funciones eminentemente preventivas y las funciones de colaboración judicial en ejercicio de la misión constitucional de policía judicial.39 Así las cosas, la preparación de los miembros de la fuerza pública es diferenciable, por cuanto la policía recibe una preparación para mantenerse en contacto con el ciudadano, con los políticos y con las autoridades administrativas e interactuar con ellos40. En cambio, a las Fuerzas Militares, por su misión, que implica la preparación para la guerra, para el combate, reciben una formación para actuar en unidades, menores o mayores, que cumplen funciones necesariamente complementarias, tendientes al logro de ese objetivo: ganar la guerra.41 37 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Decreto 1512 (11 de agosto de 2000) “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones” Diario oficial: 44125 38 IBÁÑEZ NAJAR, Jorge. Op. cit. p. 334 39 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-024 (27 de enero de 1994) [M.P. Alejandro Martínez Caballero] 40 FIERRO, Heliodoro. La orden de operación militar: implicaciones jurídicas. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2013. ISBN: 9789587492897. p. 22. 41 Ibid. 25 Adicional a lo anterior, las Fuerzas Militares cumplen una importante función de presencia, control, prevención y disuasión, indispensables en zonas de conflicto armado que tiene el país.42 La presencia hace relación a la permanencia en el territorio nacional de acuerdo con su misionalidad, funciones y especialidad. La prevención se concibe como las acciones y disposiciones que se adelantan con el fin de preparar y conducir a la tropa de tal manera que su actuar no esté en contravía de la Constitución, la ley y el bloque de constitucionalidad. Para tal efecto, se consagra la necesidad de capacitar, entrenar y difundir los preceptos de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario a todas las tropas en todos los niveles de la línea de mando, desde el momento en que se efectúa la vinculación a la fuerza, así como en los entrenamientos, reentrenamientos y cursos de ascenso, este último para los niveles de oficiales y suboficiales. La disuasión como lo indica Fierro consiste en una serie de actividades dirigidas a fortalecer la convicción de la importancia del respeto y observancia de las normas humanitarias y de Derechos Humanos e inducir a los miembros de las Fuerzas Militares a apartarse de cualquier conducta que pueda contrariar lo dispuesto en tales ordenamientos43. La integración consiste en mantener las relaciones interinstitucionales, el trabajo coordinado entre las entidades del Estado, el contacto con las Organizaciones No Gubernamentales, y la interposición de las denuncias cuando se tenga conocimiento sobre presuntas violaciones a los Derechos Humanos, e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Finalmente, los estímulos se consagran al interior de la fuerza como una serie de créditos por el cabal cumplimiento de las funciones con plena observancia y acatamiento de las disposiciones constitucionales y legales. 42 Ibid. p. 25. 43 Ibid. p. 30 26 De acuerdo con lo anterior, la organización de la fuerza pública y las funciones establecidas previamente en la ley, tienen como finalidad el cabal cumplimiento a los preceptos constitucionales, sobre los cuales cada fuerza (ejército, fuerza aérea, armada) revisten una misión de carácter constitucional y de acuerdo con su especialidad. Es por esto que los miembros de las Fuerzas Militares gozan de los derechos, libertades y garantías consagradas en la Constitución Política y en la ley. Sin embargo, existen una serie de limitaciones para el ejercicio de derechos mientras los funcionarios permanezcan en servicio activo tales como: la suspensión del ejercicio del derecho al sufragio44, la intervención en actividades o debates de partidos o movimientos políticos suspendiendo de esta manera el ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 40, 55 y 107 constitucionales, la suspensión del derecho de asociación en virtud de lo dispuesto en el artículo 39, la suspensión del derecho de reunión, con excepción de la reunión por orden de autoridad legítima,45 el ejercicio condicionado del derecho de petición consagrado en el artículo 23 constitucional y en la Ley 1755 de 2015. De igual manera se observa que, todas las instituciones que la conforman se rigen bajo los siguientes presupuestos: jerarquía y obediencia; el uso de la fuerza; el monopolio del uso de las armas; la organización en forma piramidal y reserva de ley sobre los grados y los honores; la disciplina; la imposibilidad de ejercer el sufragio; la excepción al derecho de reunión y asociación; el fuero penal militar; el régimen de carrera, así como un régimen disciplinario y prestacional propio. Respecto de la jerarquía, la Honorable Corte Constitucional se pronuncia en los siguientes términos: 44 Constitución Política, 1991. Op. cit. art 219. 45 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 102 (03 de diciembre de 1944) “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre organización y mando de las Fuerzas Militares” Diario Oficial: 25759. art 20. 27 […] “cuentan con una organización jerárquica, que no es sin embargo idéntica, pues esta depende de las funciones específicas que cada una está llamada a cumplir. En este sentido esta Corporación debe recordar que, si bien las instituciones señaladas hacen parte de la fuerza pública, cumplen funciones constitucionales distintas que no resultan equiparables y que hacen improcedente una asimilación mecánica de una y otra en términos de estructura y organización”46 De igual manera, la jerarquía se vincula directamente con la relación de mando, la cual se manifiesta a través de las órdenes impartidas por los superiores directos a los subalternos, configurándose el vínculo mando-obediencia entre superiores y subordinados.47 En cuanto a la disciplina, es del caso indicar que las normas especiales en materia disciplinaria se han encargado de definir este concepto, como se observa en el artículo 17 de la Ley 836 de 2003, derogado por el artículo 252 de la Ley 1862 de 2017, que consagra: “La disciplina, condición esencial para la existencia de toda fuerza militar, consiste en mandar y obedecer dentro de las atribuciones del superior y las obligaciones y deberes del subalterno; contrarresta los efectos disolventes de la lucha, crea íntima cohesión y permite al superior exigir y obtener del subalterno que las órdenes sean ejecutadas con exactitud y sin vacilación. Implica la observancia de las normas y órdenes que consagra el deber profesional”48. 46 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-740 (11 de julio de 2001 [M.P. Álvaro Tafur Galvis] 47 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-407 (22 de mayo de 2003) [M.P. Jaime Araujo Rentería] 48 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 836 (16 de julio de 2003) “Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares” Diario Oficial: 45251. Derogada por el artículo 252 de la Ley 1862 de 2017. 28 En cuanto a la misión constitucional de la fuerza pública en lo que se refiere al uso de la fuerza, esta encuentra también limitaciones tanto en el ordenamiento jurídico, como en los principios y normas de origen convencional y universal. Los principios que regulan el uso de la fuerza en marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos deben realizarse con arreglo a los principios de proporcionalidad, necesidad y oportunidad. En cuanto alDerecho Internacional Humanitario, adicional a los principios enunciados anteriormente se suma el principio de necesidad militar, definido como el empleo de todos los recursos, métodos y medios no prohibidos, pero indispensables para cumplir la misión49. Para el caso de las Fuerzas Militares, a través del denominado derecho operacional, definido en los siguientes términos: “la integración de los tratados internacionales ratificados por Colombia, la legislación nacional y la jurisprudencia en materia de Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario al planeamiento, ejecución y seguimiento de las operaciones, operativos y procedimientos de la fuerza pública”50, se establecen los derroteros que se llevarán a cabo en marco de las operaciones. La Orden de Operaciones se define como “el documento que dispone la ejecución de una operación específica, en un futuro inmediato o muy próximo y en el cual se dan las instrucciones necesarias de situación de fuerzas amigas y del enemigo”51. De acuerdo con lo anterior, la orden de operaciones cumple con todos y cada uno de los elementos esenciales del acto administrativo, por tal razón se presume legal, en cumplimiento de un deber legal y debe contar con unos requisitos mínimos que le den dicha fuerza como decisión de la administración. 49 FIERRO, Heliodoro. La orden de operación militar: implicaciones jurídicas. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá D.C. 2013, pág. 142 50 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Decreto 124 (28 de enero de 2014). “Por la cual se reglamenta la Ley 1698 de 2013” Diario Oficial: 49047. art 4 51 EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA. Servicio al Ciudadano, Glosario. [En línea] Disponible en: <https://bit.ly/2UNCf0w> 29 Finalmente, las órdenes de operaciones militares pueden ser: i) De control militar de área, en la cual las tropas realizan presencia en un espacio geográfico, con el fin de detectar la presencia de grupos al margen de la ley con el fin de neutralizar o disminuir su operación criminal; ii) psicológica, en la cual se intenta influir de manera positiva a las tropas y de carácter negativo al adversario; iii) de acción ofensiva, las cuales tienen como finalidad neutralizar y desarticular las organizaciones armadas al margen de la ley, quebrantar su voluntad de lucha, derrotarlo, a través de métodos, maniobras y técnicas de combate irregular, como el movimiento hacia el contacto, la emboscada, la contra emboscada, la presión y el bloqueo, el ataque, los métodos de engaño, las estratagemas, las acciones sorpresivas y la infiltración.52 Nociones que son de obligatorio conocimiento cuando se tiene a cargo la función pública encomendada a los militares. 2.2. RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES 2.2.1. Antecedentes Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, en el ordenamiento jurídico colombiano se había consagrado un denominado régimen disciplinario propio de las Fuerzas Militares, cuya finalidad perseguía la disciplina y organización de las fuerzas. Sobre el particular, tal como lo indica Montero: “Con la Constitución de 1886, de tendencia liberal derechista (Valencia, 2012), se realizaron trece reformas al DDM iniciando con: 1) el Decreto 865 de 1911, 52 FIERRO, Heliodoro. Op. cit. p. 72 30 Reglamento de castigos disciplinarios y de reclamos; 2) el Decreto 1277 de 1923, que reglamentó los Tribunales de Honor; 3) el Decreto 953 de 1940, que reglamentó los tribunales de honor; 4) el Decreto 2295 de 1940, Reglamento de castigos disciplinarios y de reclamos para el Ejército; 5) el Decreto 837 de 1942, mediante el cual se aprobó el Reglamento de castigos disciplinarios de la Armada Nacional; 6) el Decreto 2302 de 1943 por el cual se reemplazaron los regímenes que habían implementado los tribunales de honor; 7) el Decreto 2175 de 1951, Reglamento de régimen disciplinario para el personal de las Fuerzas Militares; 8) el Decreto 313 de 1956, por el que se complementó lo de los tribunales de honor; 9) el Decreto 920 de 1963, por el que se determina la competencia para conocer en segunda instancia de los fallos de los tribunales de honor; 10) el Decreto 2782 de 1965, Reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares; 11) el Decreto 1615 de 1966, que modificó el capítulo VII, sexta parte del Decreto 2782 de 1965; 12) el Decreto 1776 de 1979, que implementó como nuevo Reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares, (Fuerzas Militares, 1980) y 13) el Decreto 085 de 1989, que implementó el nuevo Reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares”53 Posteriormente, en el ordenamiento jurídico colombiano, con la expedición de la Carta Política de 1991, se establece el ejercicio de la potestad punitiva del Estado en varios aspectos, entre los cuales se contempla la potestad en materia disciplinaria, cuya normatividad va dirigida a los servidores públicos y particulares que cumplan funciones públicas. Mencionada potestad, como afirma la Corte Constitucional:54 53 MONTERO PERDOMO, Diana. Derecho disciplinario y Derechos Humanos en Colombia 2004- 2014. En: Revista virtual Vía Inveniendi et Iudicandi [En línea] Disponible en: <https://bit.ly/2xBUs9y> p. 40 54 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-762 (29 de octubre de 2009) [M.P. Juan Carlos Henao Pérez] 31 “en ejercicio del ius puniendi, destinado a reprimir conductas que se consideran contrarias al Derecho, es decir, a los derechos y libertades u otros bienes jurídicos protegidos. Dentro de sus manifestaciones55 se han distinguido de un lado el derecho penal delictivo56 y de otro, los que representan en general poderes del Derecho administrativo sancionador, como es el caso del contravencional57del disciplinario58 y del correccional”59. Tal como se evidencia, el ejercicio de la potestad sancionadora estatal en sus diferentes manifestaciones, y para el caso de la potestad disciplinaria, debe surtirse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, para de esta manera garantizar al sujeto disciplinable el ejercicio de las garantías del debido proceso como derecho fundamental. En lo que se refiere a la especialidad de la función pública de carácter constitucional que cumple la fuerza pública, se consagró desde la carta política la necesidad de establecer un sistema normativo propio para los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Lo anterior, para efectos del régimen de carrera; los derechos y obligaciones por su carácter especial; fuero penal militar; los derechos prestacionales; así como un régimen disciplinario propio. A la fecha de expedición de la carta política de 1991 el régimen disciplinario vigente para las Fuerzas Militares era el establecido en el Decreto 085 de 1989, que tipificó como faltas disciplinarias las siguientes: 55 Ver entre otras, las sentencias C-214, 1994, C-948, 2002 y C-406, 2004. 56 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-1161 (6 de septiembre de 2000) [M.P. Alejandro Martínez Caballero] 57 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-1112 (24 de agosto de 2000) [M.P. Carlos Gaviria Díaz] 58 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-438 de (1 de julio de 1992) [M.P. Ciro Angarita Barón] 59 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencias T-242 (16 de abril de 1999) [M.P. (E) Martha Victoria Sáchica de Moncaleano] y T-492 (26 de junio de 2002) [M.P. José Gregorio Hernández] 32 “a) Contra la moral y el prestigio de las Fuerzas Militares; b) Del abuso de autoridad; c) De la negligencia en el mando; d) Contra la subordinación; e) Contra la obediencia; f) Contra el servicio; g) Contra los deberes académicos; h) Contra la reserva profesional; i) Contra el compañerismo; j) Contra la cortesía militar; y k) Contra la responsabilidad administrativa”60Con posterioridad, a la normatividad anteriormente enunciada, se expidió la Ley 200 de 1995, (Código Disciplinario Único), que consagró el régimen disciplinario para los servidores públicos, normatividad que se refiere en sus artículos 561 y 2062 a los miembros de la fuerza pública. Sin embargo, en el artículo 175 de la precitada norma se consagra que: “En los procesos disciplinarios que se adelanten contra los miembros de la fuerza pública se aplicarán las normas sustantivas contenidas en sus respectivos estatutos disciplinarios especiales con observancia de los principios rectores y por el procedimiento señalado en este Código, cualquiera sea la autoridad que adelante la investigación”63 Sobre el estudio de exequibilidad del artículo 175 de la Ley 200 de 1995, la honorable Corte Constitucional se pronunció indicando que: “lo que en verdad diferencia los estatutos disciplinarios de las Fuerzas Militares y de la policía nacional frente a los demás regímenes de esta clase, es la descripción de las faltas en que pueden incurrir sus miembros y las sanciones que se les pueden imponer, precisamente por la índole de las funciones que 60 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Decreto 085 (10 de enero de 1989). “Por el cual se reforma el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares” Diario Oficial: 38649 61 Ley 200, 1995. Op. cit. 62 Ibid. 63 Ibid. 33 están llamados a ejecutar, las que no se identifican con las de ningún otro organismo estatal”64 Así las cosas, a la fecha de expedición de la Ley 200 de 1995, los regímenes disciplinarios contenidos en el Decreto 085 de 1989 y el Decreto 2584 de 1993, modificado por el Decreto 575 de 1995, respectivamente, correspondían a los regímenes especiales aplicables a los miembros de la fuerza pública. Con posterioridad a la expedición de la Ley 200 de 1995, el régimen disciplinario de las Fuerzas Militares fue derogado por el Decreto 1797 de 2000, “Por el cual se expide el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”, que contempló en su título III capítulo único las faltas disciplinarias gravísimas, graves y leves. Sin embargo, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante Ley 578 de 2000, se expidió la Ley 836 de 2003,65 derogada por la Ley 1862 de 2017;66 contemplándose de esta manera en norma con rango de ley el régimen disciplinario de los miembros de las Fuerzas Militares. Finalmente, la Ley 200 de 1995, fue derogada con la expedición de la Ley 734 de 2002, derogada por la Ley 1952 de 2019 y modificada por la Ley 2094 de 2021, cuya vigencia será a partir de marzo de 2022. Ahora bien, para continuar con el hilo conductor del presente documento se hará la enunciación de los regímenes disciplinarios de las Fuerzas Militares desde el contexto histórico hasta su situación actual. 64 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-310 (25 de junio de 1997) [M.P. Carlos Gaviria Díaz] 65 Ley 836, 2003. Op. cit. 66 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 1862 (04 de agosto de 2017) “Por la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar” Diario Oficial: 50315. 34 2.2.2. Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares, Ley 836 de 2003 y Ley 1862 de 2017 Previo a la expedición del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares elevado a categoría de ley, a través del cual se materializó la aplicación del principio de reserva de ley inherente al ejercicio de la potestad sancionadora estatal, es preciso señalar que se encontraba vigente el Decreto ya enunciado, y tal como lo indica Forero Salcedo: “En contrapunto a lo que acontecía antes de la entrada en vigencia de la Ley 200 de 1995, primer Código Disciplinario Único, en donde reinaba la anarquía normativa, jurisprudencial y doctrinal en la materia, pues el derecho funcionarial era desarrollado por vía de Reglamento y la Instrucción y considerado tan solo como un apéndice del Derecho penal o del Derecho administrativo; es decir, el que mejor conviniera al operador de la Administración, pues al no existir unas claras reglas de juego, se basaba la actuación disciplinaria en los principios de conveniencia y discrecionalidad, olvidando que desde 1991 se había promulgado una nueva Constitución, influida por la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y la española de 1978 e inspirada, entre otros, por los principios del interés general y la dignidad humana”67. Con la expedición de la Ley 200 de 1995, se elevó por primera vez a rango de ley el régimen disciplinario del servidor público, sin embargo, como se ha expuesto en lo que respecta al régimen disciplinario de las Fuerzas Militares, que con la Ley 836 de 2003 se concreta la materialización del principio de reserva de ley inherente al ejercicio de la potestad punitiva del Estado en materia disciplinaria. 67 FORERO, SALCEDO, José Rory. Estado Constitucional, potestad disciplinaria y relaciones especiales de sujeción. Op. cit. p.19 35 Con la Ley 836 de 2003, en el título I del capítulo único se consagraron los principios del régimen disciplinario, en especial el contenido en el artículo 1368. De igual manera, en los artículos 58, 59 y 60 se tipificaron las faltas gravísimas, graves y leves. De igual manera, en aplicación de la prevalencia de los principios rectores, en el artículo 13 se consagró que para la interpretación y aplicación de la norma anteriormente enunciada se deberían tener en cuenta de igual manera los principios rectores determinados por la Constitución Política y la Ley 734 de 2002. Con la expedición de la Ley 1862 de 2017, “Por la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar” se derogó la Ley 836 de 2003, normatividad que se divide en dos libros. El primer libro incorpora normas de conducta en el ejercicio del mando, el trato hacia los subalternos; la actuación militar; los medios para mantener y encauzar la disciplina; las normas de conducta frente al Derecho Internacional Humanitario y las normas de conducta en operaciones de paz, estabilización, seguridad y ayuda humanitaria, entre otras. El segundo libro incorpora el Código Disciplinario Militar, que en el título III define la falta disciplinaria así: “Constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la realización de cualquiera de los comportamientos previstos como tal en la presente ley, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el presente ordenamiento”69. 68 Ley 836, 2003. Op. cit. art 13. 69 Ley 1862, 2017. Op. cit. art 74. 36 Así mismo, en los artículos 76, 77 y 78 tipifica las faltas gravísimas, graves y leves respectivamente. Se observa en este código que la falta disciplinaria relacionada con la remisión al ordenamiento jurídico penal desaparece. De igual manera se observa la tipificación de conductas que atentan contra los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, incorporando de manera directa en mencionada ley el bloque de constitucionalidad. De lo anterior se colige entonces, que con anterioridad al año 2003, el ordenamiento disciplinario castrense se veía bastante limitado en cuanto a la posibilidad por parte del operador disciplinario de enmarcar las conductas de los uniformados conforme a sus funciones y misión constitucionalmente encomendadas, situación que quiso ser subsanada con la expedición del Código Disciplinario Militar y los dos libros que lo componen. 37 CAPÍTULO III LA CONDUCTA DEL FUNCIONARIO MILITAR A LA LUZ DE LOS CONCEPTOS ORGÁNICO Y FUNCIONAL Una vez desarrolladoslos preceptos de relaciones especiales de sujeción como dogmática del derecho disciplinario, las distinciones entre servidores públicos, miembros de la fuerza pública y fuerzas militares, así como la evolución normativa disciplinaria en el régimen interno, los preceptos constitucionales y los principios rectores inherentes al reproche punitivo de naturaleza disciplinaria introducidos en el régimen castrense, a continuación se abordarán los conceptos orgánico y funcional, como elementos dinamizadores y de obligatorio análisis de la conducta de los miembros de las fuerzas militares en esta área del derecho. 3.1. EL CONCEPTO FUNCIONAL Una vez expuesto el criterio diferenciador de los miembros de las Fuerzas Militares, como funcionarios que ostentan una relación especial de sujeción intensificada debido a su misión constitucional de defensa de la soberanía, el éxito de las operaciones militares ente otros aspectos ya enunciados, los principios y valores que rigen la actuación militar y la disciplina como eje fundamental de su conducta, es necesario establecer dentro del régimen disciplinario castrense a que corresponde el factor o la perspectiva funcional de la conducta que debe ser tenida en cuenta en el evento de un reproche disciplinario. Tal como se indicó anteriormente, lo que diferencia el estatuto disciplinario de las Fuerzas Militares, con respecto al de la policía nacional, así como del régimen disciplinario de los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones públicas, en primera medida corresponde a la descripción de las faltas en que pueden incurrir sus miembros por las razones que están llamados a ejecutar y que 38 son la esencia de esa misión constitucional encomendada a mencionados servidores. En segunda medida corresponde a la misión constitucional y legalmente encomendadas a los servidores públicos que portan el uniforme y conforman una de las fuerzas: Ejército Nacional, Fuerza Aérea o Armada Nacional. Y finalmente, el aspecto esencial denominado factor funcional, que nos llama a determinar la capacidad del funcionario, lo que significa entonces que, el destinatario del Código Disciplinario Militar debe ser un oficial, suboficial, soldado o infante de marina que haya cometido la conducta en servicio activo y que su conducta esté directamente ligada a su función militar. En este orden de ideas, la relación funcional está directamente ligada al principio de especialidad, por cuanto los miembros de la fuerza pública deberán ser investigados y sancionados conforme al régimen disciplinario propio. Sin embargo, existe una excepción a este principio, sobre el cual la Corte Constitucional se pronunció así: “La Corte ha insistido en que el régimen disciplinario especial de las Fuerzas Militares no puede incluir cualquier tipo de falta, sino únicamente aquellas relacionadas con la función militar, es decir aquellas cuya comisión afecta directamente el servicio público encomendado a tales Fuerzas. Sobre este punto se expresó la Corte así: […] los regímenes especiales disciplinarios sólo pueden comprender las regulaciones íntimamente vinculadas con su objeto específico70. Por lo tanto, el sometimiento al régimen especial que cobija a los miembros de la fuerza pública en materia disciplinaria, se pierde cuando la conducta de los agentes no está directamente relacionada con el servicio, por cuanto su extralimitación o 70 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-431 (6 de mayo de 2004) [M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra] 39 desconocimiento de las normas que rigen la función militar, da lugar a la pérdida de competencia por parte del operador disciplinario en dicho régimen, y como consecuencia se traslada la competencia a la Procuraduría General de la Nación en ejercicio del poder preferente. Conforme a lo anterior, se observa que en las normas castrenses realizan una distinción de servidores de acuerdo con unas jerarquías (oficiales, suboficiales y soldados), de igual manera, que en lo que respecta a faltas, criterios de atenuación, agravación o incluso hasta las nulidades procesales se contempla esta definición, pero no se hace énfasis en que mencionado concepto corresponde más que a un factor funcional a un factor orgánico al interior de las Fuerzas Militares que da lugar a su distinción y separación de acuerdo con la conducta disciplinaria que se reproche y la calidad del sujeto disciplinable al interior de la fuerza como se expondrá a través de algunos ejemplos cuando se trate el aspecto orgánico. Adicionalmente, es preciso reiterar que, debido a esta estrecha relación del militar con el Estado, las funciones que desarrollan ligadas al concepto operación militar, son mucho más que una definición, ya que las operaciones encierran toda una serie de actos que comportan la ejecución, el desarrollo y la consolidación. Al punto de partida corresponde la elaboración de un plan de campaña que emite el Comando de la Fuerza, su desarrollo lo materializan las brigadas al realizar operaciones militares dispuestas por la vía de la orden de operaciones y emitidas a las unidades tácticas o batallones, que son las unidades que realizan las misiones tácticas y en su nivel desarrollan la maniobra71. Como se observó anteriormente, la operación militar obedece a componentes de jerarquía y mando, así como de ejecución de actividades en los diferentes niveles, 71 FIERRO MÉNDEZ, Heliodoro. La orden de operación militar: implicaciones jurídicas. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá D.C. 2013, pág. 35 40 desde el comando de la fuerza hasta la unidad táctica a través de sus compañías, pelotones y escuadras, respectivamente. Teniendo en cuenta que a lo largo de la historia de nuestro país las guerras o conflictos son de carácter irregular, el Comando General de las Fuerzas Militares, para el caso del Ejército Nacional a través de su Jefatura de Educación y Doctrina, estableció la aplicación de los procedimientos y directrices en el marco de las operaciones de carácter irregular a través del Reglamento de Operaciones y maniobras de combate irregular EJC 3-10-1, el cual es de obligatorio acatamiento en el desarrollo de las operaciones militares y que contempla los derroteros en materia de derecho internacional de los derechos humanos y derecho internacional humanitario, de igual manera, al interior de las fuerzas militares surge el concepto de derecho operacional, tendiente a recoger y normar los presupuestos que materialicen los procedimientos ajustados a la normatividad interna, convencional y universal que den real valor y legitimidad a su actuar en marco de las funciones constitucional y legalmente encomendadas. Se concluye entonces que desde la promulgación de la Constitución Política de 1991 y los diferentes regímenes castrenses que han estado vigentes estos 30 años, los criterios diferenciadores de los sujetos disciplinables en su régimen son los siguientes: la misión constitucional encomendada, su organización y principios, los valores, la disciplina como norma especial de conducta, la estructura piramidal y la restricción de algunos derechos fundamentales y libertades, elementos que se constituyen componentes de un concepto funcional, dejando de lado el factor orgánico que corresponde a la ubicación interna de los uniformados de acuerdo con su jerarquía, arma, funciones y si están o no en desarrollo de operaciones tácticas, ordenes de operaciones o controles militares de área dependiendo del arma que los identifica en su grado y si en desarrollo de estas se genera la sucesión de mando. 41 3.2 EL CONCEPTO ORGÁNICO Dentro del establecimiento castrense, se establecen conceptos muy férreos que determinan la naturaleza del deber militar, donde la su condición se supedita a unos valores militares, los cuales son el conjunto
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