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1 MARCAS Y PATENTES FRENTE AL TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS FERNANDO ANTONIO PINEDA TAMAYO UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL PEREIRA FACULTAD DE DERECHO PEREIRA 2007 2 MARCAS Y PATENTES FRENTE AL TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS Trabajo de grado como requisito para optar al título de Abogado Director: Luis Alberto Henao Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL PEREIRA FACULTAD DE DERECHO PEREIRA 2007 3 Nota de aceptación ___________________________ Firma del Presidente del jurado ___________________________ Firma del jurado ___________________________ Firma del jurado Pereira, marzo de 2007 4 A todas aquellas personas que de una manera u otra han hecho posible la realización de este trabajo. 5 AGRADECIMIENTOS A mis padres y a mis hermanos que me han brindado todo el apoyo y han realizado todos los esfuerzos para que todos mis proyectos salgan adelante. A todas aquellas personas, que han dado lo mejor si, para que mis sueños se cumplan. 6 CONTENIDO pág. INTRODUCCIÓN 13 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 14 2. JUSTIFICACIÓN 15 3. OBJETIVOS 16 3.1 OBJETIVOS GENERALES 16 3.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS 16 4. MARCO REFERENCIAL 17 4.1 MARCO DE ANTECEDENTES 17 4.2 MARCO JURÍDICO 17 5. TRATADOS INTERNACIONALES 18 5.1 LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO INTERNACIONAL 19 5.1.1 Igualdad soberana de los estados. 19 5.1.2 No intervención en los asuntos internos de los estados, de conformidad con la carta. 20 5.1.3 Prohibición de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad o la independencia política de cualquier estado o cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas. 21 5.1.4 Arreglo de controversias internacionales entre los estados por medios pacíficos para no hacer peligrar la paz, la seguridad internacional y la justicia. 22 5.2 LIBRE DETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS 25 5.3 RELACIONES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL CON EL DERECHO INTERNO. 26 5.3.1 Teoría Dualista 26 pág. 7 5.3.2 Teoría Monista 26 5.3.2.1 Teoría monista con primacía del derecho interno. 27 5.3.2.2 Teoría Monista con primacía del derecho internacional. 28 5.4 LOS TRATADOS INTERNACIONALES 30 5.4.1 Clasificación de los tratados 30 5.4.2 Fases de celebración 31 5.4.2.1 Negociación 31 5.4.2.2 Adopción del texto 32 5.4.2.3 Autenticación 32 5.4.2.4 Reservas 33 5.4.3 Perfeccionamiento del consentimiento internacional 34 5.4.4 Efectos de los tratados 35 5.5.4.1 Efectos específicos 35 5.4.5 Observancia de los tratados 37 5.4.6 Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados 38 5.4.7 Interpretación de los tratados 39 5.4.8 Principios de los tratados 39 5.4.8.1 Pacta sunt servanda 39 5.4.8.2 Res inter alios acta 40 5.4.8.3 Ex consensu ad venit vinculum 40 6. ACUERDO DE CARTAGENA, PACTO SUBREGIONAL ANDINO Y COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES 41 6.1 ORIGENES 41 6.2 TRIBUNAL DE JUSTICIA ANDINO 42 6.3 TRATADO DE LIBRE COMERCIO 43 6.4 SEGURIDAD NACIONAL PARA ESTADOS UNIDOS 43 6.5 ANTECEDENTES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL 44 6.6 PROPIEDAD INDUSTRIAL 47 pág. 8 6.7 MARCAS 50 6.7.1 Definición legal 50 6.7.2 La marca se debe registrar 52 6.7.3 Signos que se pueden registrar como marcas 52 6.7.4 Prohibiciones 53 6.7.5 Prohibiciones relativas 53 6.7.6 Derechos que confiere una marca 53 6.7.7 Transferencia de marca 54 6.7.8 La licencia de marca 54 6.7.9 Cancelación del registro 54 6.7.10 Nulidad del registro 55 6.7.11 Caducidad del registro 55 6.7.12 La clasificación internacional 55 6.7.13 Utilidad de una marca 55 6.7.14 Signos en idioma extranjero 56 6.7.15 Cesiones 56 6.7.16 Procedimiento de registro de marca 57 6.7.16.1 Actuación previa a la solicitud. 57 6.7.16.2 Presentación de la solicitud 58 6.7.16.3 Examen de forma 59 6.7.16.4 Presentación de Oposiciones 60 6.7.16.5 Examen de registrabilidad 60 6.7.17 Patentes 61 6.7.17.1 Criterios para otorgar patentes 62 6.7.17.2 Novedad 62 6.7.17.3 Actividad inventiva 63 6.7.17.4 Aplicación industrial 63 6.7.17.5 Objeto de una patente o modelo de utilidad 63 6.7.17.6 No se consideran invenciones 64 pág. 9 6.7.17.7 Patentes de invención 64 6.7.17.8 Patentes de utilidad 65 6.7.17.9 Diferencias entre patente de invención y patente de modelo de utilidad 65 6.7.17.10 Titulares de la patente 65 6.7.17.11 Derechos del titular de la patente 66 6.7.17.12 Tiempo de protección 66 6.7.17.13 Procedimiento para otorgar una patente. 66 6.7.17.14 Tasas de mantenimiento de la patente 67 6.7.17.15 Término de la concesión 68 6.7.17.16 Defensa de la patente 68 6.7.17.17 Licencias obligatorias 68 6.7.17.18 Capítulo de propiedad industrial en el tratado de libre comercio con Estados Unidos 69 6.7.17.19 Trato nacional: igual trato para nacionales y extranjeros 70 6.7.17.20 Convenio de París para la protección de la propiedad industrial 70 6.7.17.21 Exigencias de Estados Unidos en el tratado de libre comercio en materia de marcas 71 6.7.17.22 Eliminación del requisito de perceptibilidad visual y posibilidad de registro de marcas sonoras y olfativas 71 6.7.17.23 Marcas notorias 74 6.7.17.24 Solicitud electrónica, procesamiento, registro, mantenimiento electrónico de la marca 77 6.7.17.25 Licencia de marcas 78 6.7.17.26 Adhesión al tratado sobre el derecho de marcas (TLT) 78 6.7.17.27 Adhesión al protocolo concerniente al arreglo de Madrid relativo al registro internacional de marcas 79 6.7.17.28 Exigencias de Estados Unidos en el tratado de libre comercio en materia de patentes 81 pág. 10 6.7.17.29 Patentes con el tratado de libre comercio con Estados Unidos 82 6.7.17.30 Compensación por demoras injustificadas 83 6.7.17.31 Ampliación del espectro patentable 84 6.7.17.32 Datos de prueba 85 6.7.17.33 Patentabilidad de plantas 87 6.7.17.34 Adhesión al tratado de cooperación en materia de patentes (PCT) 89 6.7.17.35 Tratado sobre el derecho de patentes 89 CONCLUSIONES 96 BIBLIOGRAFÍA 97 ANEXOS 101 11 LISTA DE ANEXOS Borrador del Capítulo de Propiedad Intelectual del Tratado de Libre Comercio 12 RESUMEN El Presente trabajo de grado aborda lo referente al sistema de marcas y patentes frente al Tratado de Libre comercio que negoció Colombia con los Estados Unidos y que pronto entrará en vigencia el tratado. Se ha establecido en este trabajo que Colombia hace parte de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones sobre el Régimen de Propiedad Industrial, que en el momento hacen parte Colombia, Ecuador, Bolivia y Perú y en esta Decisión 486 Colombia reconoce y protege los derechos que se derivan de las marcas y las patentes. En este sentido otorga exclusividad por diez años a las marcas y son renovables indefinidamente, de igual manera Colombia otorga patentes a los inventos que sean novedosos, tengan actividad inventiva y tengan aplicación industrial brindando protección por el término de veinte años. El Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, pretende realizar modificaciones a este sistema de marcas y patentes, para lo cual el presente trabajo ha querido investigar si estos cambios eran convenientes para Colombia. Así en el tema de marcas el tratado pretende eliminarel requisito de la perceptibilidad visual, para lo cual se realizaron observaciones al caso como es la perdida de la objetividad para identificar marcas, en materia de patentes de invención se observa los inconvenientes de Colombia para producir patentes debido a su escasa investigación y los posibles efectos que se tendría al flexibilizar los criterios para otorgar patentes de invención, ya que se otorgarían más patentes por ejemplo en el campo de los medicamentos teniendo como consecuencia dificultades de los colombianos para acceder a ellos. 13 INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene como propósito fundamental determinar la conveniencia para Colombia al obligarse a modificar la legislación colombiana en el sistema de marcas y patentes para permitir la ratificación del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. La propiedad industrial crea bienes de carácter inmaterial en favor del inventor o descubridor con la creación o descubrimiento de cualquier producto relacionado con la industria, y el productor, fabricante o comerciante con la creación de signos distintivos con los que aspira a diferenciar sus productos o servicios de los demás competidores. Para la eficaz protección de los derechos de la propiedad industrial es necesario el reconocimiento público que realiza el Estado a través de un acto administrativo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio. Con el reconocimiento de la autoridad administrativa los derechos se protegen por un tiempo determinado que debe ser renovado de acuerdo al derecho. El trabajo es importante porque el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos es un tema actual y que hasta el momento se viene estudiando los impactos que el cambio en materia de propiedad industrial puede causar al país. El trabajo se realiza de una manera bibliográfica, tomando como base fundamental la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones y el borrador del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. 14 1. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA Se pretende analizar: ¿Es conveniente o no para Colombia como país, la modificación de la legislación actual del sistema de marcas y patentes para facilitar la firma de Tratados de Libre Comercio especialmente con Estados Unidos? 15 2. JUSTIFICACIÓN El tema es importante por su actualidad, en razón a la evolución del derecho hacia una globalización, dando como resultado que la propiedad industrial se internacionaliza diariamente y hoy en día es donde se desatan los conflictos jurídicos más cuantiosos del mundo. 16 3. OBJETIVOS 3.1 OBJETIVOS GENERALES Determinar las conveniencias e inconveniencias para Colombia en materia de marcas y patentes al modificar su actual sistema de marcas y patentes para ajustarse a la firma de Tratados de Libre Comercio en especial el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. 3.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS - Revisar la normatividad actual que rigen las marcas y patentes en Colombia. - Aportar a la academia información para el estudio y desarrollo de la Propiedad Industrial. - Determinar posibles impactos en la economía, política y social en el tema de marcas y patentes en relación con el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. 17 4. MARCO REFERENCIAL 4.1 MARCO DE ANTECEDENTES El origen histórico de la propiedad industrial se remonta a la antigua Roma, pero en esta época no tuvo tanta importancia porque la economía se basaba en el trabajo de los esclavos. Los inventos nuevos generalmente tienen aplicación de inventos anteriores. Los inventores vendían por un precio determinado sus inventos a los empresarios y estos fueron acumulando patentes y observaron que representaba una enorme riqueza. “La necesidad de protección internacional de la propiedad intelectual se hizo patente en 1873, con ocasión de la Exposición Internacional de Invenciones de Viena, a la que se negaron a asistir algunos expositores extranjeros por miedo a que les robaran las ideas para explotarlas comercialmente en otros países”1. 4.2 MARCO JURÍDICO Existen diferentes tratados como el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial y la Decisión 486 del año 2000 de la Comunidad Andina de Naciones. Para el desarrollo del trabajo se tendrán en cuenta legislaciones de otros países sobre propiedad intelectual y los tratados internacionales. 1 www.ompi.int 18 5. TRATADOS INTERNACIONALES Los tratados internacionales han logrado la unificación de la normatividad mundial, de esta forma se regulan temas como la protección de los derechos humanos, el medio ambiente, el derecho internacional humanitario entre otros. Los tratados internacionales son instrumentos jurídicos que se asimilan a los contratos en el sentido que mediante el consentimiento manifestado por los estados se crean derechos y obligaciones entre las partes. Es decir, que así como los particulares se sirven de los contratos para estipular derechos y obligaciones entre sí, los sujetos de derecho internacional y particularmente los estados, celebran tratados sobre las más variadas materias con la intención de crear derechos y obligaciones regidos por el Derecho Internacional. La proliferación de convenios internacionales ha permitido el desarrollo del derecho de los tratados en el ámbito internacional, ha pasado de ser mero derecho consuetudinario a ser derecho codificado a partir de la celebración de las Convenciones de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados y la de 1986 sobre Tratados Celebrados entre Organismos Internacionales o entre Organismos Internacionales y Estados. En este sentido se hace necesario comprender el concepto de Tratado Internacional y conocer cuales pueden ser sus posibles efectos jurídicos que de ellos se desprenden. “Así, en opinión de Jiménez de Aréchaga en distintos procesos la Corte de La Haya, tuvo previamente que establecer si el documento sometido a examen era un tratado para determinar su competencia”2. 2 PALLARES BOSSA, Jorge. Derecho Internacional Público. Segunda Edición. p. 86. El autor se refiere a otro autor Jiménez de Aréchaga) 19 El Artículo 2 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derechos de los Tratados, define así el Tratado: “Se entiende por Tratado un acuerdo Internacional celebrado por escrito entre estados y regido por el derecho internacional, ya sea que conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos”3. De la anterior definición se desprenden tres requisitos esenciales: primero que el Tratado Internacional debe ser por escrito y que es celebrado por los estados, excluyendo así los acuerdos entre organizaciones de la posibilidad de celebrar tratados; segundo es un acuerdo internacional regido por el derecho internacional, ya que todo tratado produce efectos jurídicos que consisten en las obligaciones, deberes y derechos que adquieren con el tratado y tercero consta en uno o varios instrumentos conexos y puede tener distintas denominaciones. 5.1 LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO INTERNACIONAL 5.1.1 Igualdad soberana de los Estados. El principio de igualdad soberana, se encuentra definido y es aceptado universalmente desde el Congreso de Westfalia de 1648. Está compuesto por dos importantes elementos: la soberanía de los estados y la igualdad jurídica de los mismos. La soberanía es la potestad de un estado que se expresa a través del derecho a decidir libremente los asuntos internos y externos del mismo sin infringir los derechos de otros estados ni el Derecho Internacional Público. La igualdad jurídica es el derecho de todo estado de ser considerado como igual ante cualquier otro estado en lo relativo a los derechos inherentes a su soberanía, ya que los estados soberanos son jurídicamenteiguales entre sí, sin subordinación de uno a otro. La desigualdad económica, física o de otro orden entre los estados no tiene por qué implicar la desigualdad jurídica. 3 Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. 20 Este principio se encuentra refrendado en el Artículo 2 inciso 1 de la Carta de las Naciones Unidas que establece lo siguiente: “La organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros”. Y el Artículo 78 de la propia Carta estipula que “las relaciones entre los territorios que hayan adquirido la calidad de miembros de Naciones Unidas se basarán en el respeto al principio de la igualdad soberana”4. Todo lo anterior se complementa con la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la Declaración de Principios del Derecho Internacional que rigen las Relaciones de Amistad y Cooperación entre los Estados, la cual establece lo siguiente: “Todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales derechos e iguales deberes y son por igual miembros de la Comunidad Internacional, pese a las diferencias de orden económico, social, político o de otra índole”5. 5.1.2 No intervención en los asuntos internos de los estados, de conformidad con la Carta. El principio de la igualdad soberana guarda estrecha relación con el principio de no intervención a la que hace mención la referida Resolución 2625 (XXV) al plantear que: “Ningún estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas, políticas o de cualquier otra índole para coaccionar a otro Estado con el fin de lograr que subordine el ejercicio de sus derechos nacionales y obtener de él ventajas de cualquier orden. Todo Estado tiene el derecho inalienable a elegir su sistema político, económico, social y cultural, sin injerencia en ninguna forma por parte de ningún Estado”.6 4 Carta de las Naciones unidas. Artículo 2 Inciso 1. 5 La Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la Declaración de Principios del Derecho Internacional que rigen las Relaciones de Amistad y Cooperación entre los Estados. 6 Ibid 21 5.1.3 Prohibición de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad o la independencia política de cualquier estado o cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas. La Resolución 2625 de la Asamblea General de las Naciones Unidas Declaración sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y de cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, identifica los siete principios fundamentales de la Carta y a la que la doctrina le asigna el carácter de ius cogens (norma perentoria del derecho internacional, Artículo 53 de la Convención sobre el Derecho de los Tratados de la Convención de Viena), proclama solemnemente lo siguiente: “Todo estado tiene el deber de abstenerse en sus relaciones internacionales, de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas. Tal amenaza o uso de la fuerza constituye una violación del Derecho Internacional y de la Carta de las Naciones Unidas y no se empleará nunca como medio para resolver cuestiones internacionales”7. El carácter erga omnes, traducido en los referidos instrumentos no requiere de prueba ya que esta norma, que ha dado lugar a ese carácter, es reconocida como una disposición de ius cogens por la comunidad internacional de los estados. Al respecto, la Corte Internacional de Justicia ha precisado que la naturaleza de una obligación particular así como sus cualidades y propiedades esenciales deben ser examinadas para dilucidar si la obligación tiene un carácter erga omnes. Ha añadido la Corte que el reconocimiento de la validez universal de principios morales básicos son los que deben protegerse. No hay duda que las disposiciones citadas evidencian ese carácter y deben ser perentoriamente cumplidas por la comunidad de naciones. 7 Convención sobre el Derecho de los Tratados de la Convención de Viena, Artículo 53. 22 Cabe resaltar, por otra parte, la Resolución 55/2 de la Asamblea General de las Naciones Unidas denominada Declaración del Milenio de las Naciones Unidas, que por haber sido adoptada por los Jefes de Estado y de Gobierno, tiene el carácter de una declaración solemne, vale decir de un estatus jurídico superior que no puede ser incumplido 5.1.4 Arreglo de controversias internacionales entre los estados por medios pacíficos para no hacer peligrar la paz, la seguridad internacional y la justicia. Los fracasos de la Segunda Guerra Mundial con respecto a la seguridad del mundo la comunidad internacional entendió que la guerra sólo podía significar un flagelo para la Humanidad, por lo que se preocupó particularmente en garantizar el mantenimiento de la paz. “En ese sentido, la Carta de las Naciones Unidas recogió dicho objetivo fundamental estableciendo en su artículo 1, numeral 1 como propósito de las Naciones Unidas mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz”8. “Se ha impuesto a los Estados una obligación de solucionar sus controversias, pero que ésta «no es una «obligación de resultado», o sea, el arreglo del diferendo, sino el tratar de solucionarlo de buena fe”9. En algunas convenciones auspiciadas por Naciones Unidas se ha incorporado una cláusula por la cual ciertos diferendos pueden someterse a un Mecanismo Obligatorio de Conciliación, el cual, si bien implica la inclusión de un tercero, no acarrea una decisión obligatoria para las partes en la controversia. 8 http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/Publicaciones/Cathedra/1998_n3/La_Sol_Oblig_Contro.htm 9 CAMINOS, Hugo. Nuevos Mecanismos Procesales para la Eficacia de la Solución Pacífica de Controversias, con Particular Referencia a la Solución No Judicial en el Ámbito de las Naciones Unidas. En Estudios Internacionales. Tomo II (Perspectivas del Derecho Internacional Contemporáneo). Instituto de Estudios Internacionales. Universidad de Chile, 1981. p.12 23 La Convención del Mar es el primer tratado multilateral que establece para las partes contratantes la obligación de solucionar sus controversias en materia marítima por mecanismos obligatorios conducentes a decisiones obligatorias, si es que previamente no las han resuelto por voluntad propia. Podría pensarse entonces que la obligatoriedad del sistema resulta estéril finalmente para lograr una solución efectiva de controversias, pues aunque los estados están obligados a someterse a él, éste los faculta a no aplicarlo en beneficio del principio de libre elección de los medios. Sin embargo, la trascendencia del sistema radica en que: a) “Su inaplicación sólo es posible en caso que las partes en controversia hayan acordado hacer uso de otro medio de solución pacífica, o que las mismas se hayan obligado en virtud a acuerdos generales, regionales o bilaterales a someter la controversia a un procedimiento conducente a una decisión obligatoria. Es decir, la controversia no queda pendiente, sino que es ineludiblemente sometida a un procedimiento de solución pacífica. b) Su inaplicación cesa cuando las partes no hayan llegado a una solución por el medio pacífico anteriormente elegido”10. Al considerarse al procedimiento jurisdiccional de la Corte Internacional de Justicia como un medio de Solución Pacífica de Controversias, se permite que los estados miembros de las Naciones Unidas que se hayan adherido a laCláusula Facultativa de Jurisdicción Obligatoria de la Corte, - de acuerdo con el artículo 36 parágrafo 2 del Estatuto de la misma - puedan someter sus controversias sobre asuntos marinos al mismo órgano, de tal modo que el aceptar a estos efectos una jurisdicción obligatoria en controversias marinas no signifique en la práctica un doble sometimiento a órganos distintos. 10 http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/Publicaciones/Cathedra/1998_n3/La_Sol_Oblig_Contro.htm 24 Se ha previsto además como un medio de arreglo de disputas al arbitraje internacional, estableciendo dos modalidades del mismo, a cargo de órganos distintos, los cuales son: El arbitraje Ordinario: El procedimiento es conducido por un Tribunal Arbitral integrado por cinco miembros, de los cuales cada parte tiene derecho a designar uno a su libre elección, quien podrá ser nacional suyo. Los otros tres miembros serán nombrados por acuerdo entre las partes y deberán ser nacionales de terceros estados, salvo que las mismas determinen lo contrario. En los casos de incomparecencia de una de las partes, o desacuerdo en el nombramiento de los miembros comunes, el Presidente del Tribunal Internacional del Derecho del Mar efectuará los nombramientos necesarios. “Se advierte así, que se ha previsto un procedimiento capaz de funcionar, aún en caso de entrampamiento por falta de voluntad de las partes en disputa. Y esto es más claro aún, cuando el artículo 8 del Anexo VII establece que las decisiones se adoptan por la mayoría de miembros del Tribunal Arbitral, el cual no puede dejar de resolver por ausencia o abstención de menos de la mitad de sus miembros”11. De esta manera, puede darse el caso que si los estados en disputa, una vez incoado el procedimiento, deciden paralizarlo sin llegar a otro mecanismo de solución pacífica, los tres miembros del Tribunal que son mayoría y no obedecen a los intereses de una de las partes en especial, pueden llevar el arbitraje hasta la adopción de una decisión final. Tal posibilidad plantea una modificación a la naturaleza misma del arbitraje, pues las partes se verían inmersas en un procedimiento conducido por personas no elegidas por ellas mismas, el cual habría dejado de obedecer a su voluntad y del que querrían desligarse. 11 Ibid. 25 El otro mecanismo de arbitraje es: El arbitraje Especial: Es conducido por un Tribunal Arbitral Especial, compuesto por cinco miembros, de los cuales cada parte puede nombrar a dos, mientras que el quinto integrante es elegido por ambas partes. Para el caso de desacuerdo en este último nombramiento, se encomienda la responsabilidad de tal designación al Secretario General de las Naciones Unidas. En cuanto al resto de la regulación, se aplican a este Arbitraje las normas del Arbitraje Ordinario. 5.2 LIBRE DETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS Este principio tiene como esencia fundamental respetarle a su pueblo sus tradiciones, idiosincrasia, su cultura y en general todos aquellos elementos que conforman una Nación. “El derecho a la libre determinación de los pueblos fue incorporado en 1966 en dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Ambos consagran en su primer artículo la libertad de los pueblos de establecer su condición política y de proveer a su desarrollo económico, social y cultural, como así también la libre disposición de sus riquezas y recursos naturales para el logro de sus fines. Este derecho además prohíbe expresamente la privación de un pueblo de sus propios medios de subsistencia. Estos Pactos entraron en vigor en 1976, con lo que a partir de entonces, todos los estados que los ratificaron tienen la obligación de promover el ejercicio del derecho a la libre determinación de los pueblos y de respetarlo en su territorio. Por lo tanto, en el caso de la presión por el pago de la deuda externa, cuando se viola este principio, si bien el acto ilícito (la intervención en la autonomía de los pueblos) es cometido por los acreedores, los 26 habitantes del país receptor pueden demandar a su estado exigiendo que lo haga cumplir y aún reclamando una reparación monetaria por los daños ocasionados”12. 5.3 RELACIONES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL CON EL DERECHO INTERNO 5.3.1 Teoría Dualista. Se plantea que la teoría dualista interpreta el derecho internacional como unidad de coordinación de esta manera se considera que: “De conformidad con el dualismo, las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno se rigen por el principio de la coordinación, del cual pueden extraerse dos consecuencias: a) No pueden existir, en ninguno de los dos sistemas, norma obligatoria alguna que emane del otro; TRIEPEL estima que para hacer una norma obligatoria en el orden interno se requiere poner en práctica cualquier medida legislativa que facilite la penetración de dicha norma en el sistema nacional, o autorice su aplicación por medio de los órganos judiciales y administrativos competentes”13 5.3.2 Teoría Monista. Esta teoría es contraria a la teoría dualista ya que rechaza la separación entre Derecho Internacional y Derecho Interno, para esta escuela, ambos Derechos se complementan pues ambos pertenecen a un sólo ordenamiento Jurídico. ”Se critica la teoría Dualista por cuanto ésta no acepta -como ya dijimos- la obligatoriedad de una resolución o decisión del Derecho Internacional en el Orden Interno. La Teoría Monista, en cambio sí reconoce tal obligatoriedad y supremacía”14. 12 http://www.debtwatch.org/es/inicio/enprofunditat/plantilla_1.php?identif=490 13 PALLARES BOSSA, Jorge. Op cit. p. 71 14 Ibid. 27 Puede experimentarse el hecho que los estados suscriban Tratados Internacionales, lleva implícito el reconocimiento y sometimiento a las decisiones que en torno a esta normativa dicten Organismos Internacionales. Si se cree en los Derechos Humanos, el Estado que cree en estos tiene que aceptar la supremacía del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como una fórmula para que pueda pretender estar inscrito a favor de los Derechos Humanos. 5.3.2.1 Teoría Monista con primacía del derecho interno “Es una posición propia del positivismo del pasado siglo que identificó regla jurídica y Derecho con voluntad del Estado. El monismo con primacía del Derecho interno es la consecuencia de la teoría de la soberanía estatal absoluta, que lleva a la negación del Derecho internacional público como verdadero Derecho. La raíz filosófica de esta posición hay que buscarla en el sistema hegeliano. Para Hegel el Estado es la suprema realización de la Idea ética, la encarnación del Absoluto y, necesariamente, este Absoluto tiene que reconocerse como un poder ilimitado sin admitir recorte alguno a su libertad. El Derecho y la Ética, lejos de ser límites a la acción del Estado, son expresión de su voluntad; esta voluntad se manifiesta en su Derecho estatal, el propio de cada Estado, pero por la misma razón no es concebible un Derecho internacional limitativo de esa libertad de acción. Este no es otra cosa que un Derecho estatal externo, que descansa en voluntades soberanas distintas. Ahora bien, tal Derecho estatal externo, que es una parcela del sistema jurídico total de cada Estado y sobre el que éste conserva un libérrimo poder de disposición, ataca de raíz la esencia misma del Derecho internacional como sistema jurídico vinculante, limitativo de la libertad originaria de los Estados. La posterior evolución de esta doctrina monista de primacía del Derecho interno hacia un «Derecho internacional de coordinación», entre soberanías estatales independientes, no modificó sustancialmente los datos del problema. Ese Derecho de coordinación, meramente pacífico no daba lugara reglas objetivas, independientes de la voluntad de los Estados por ellas obligados. Toda obligación internacional, según esta 28 teoría, debía ser entendida con una cláusula de reserva, la del superior interés del Estado”15. Las consecuencias de esta posición doctrinal son evidentes: la tesis monista con primacía del Derecho interno fractura, en primer lugar, la misma noción del Derecho internacional como sistema jurídico unitario con identidad propia. Habría así no uno sino muchos Derechos internacionales, en función de la noción nacionalista que cada Estado se hiciera del Derecho internacional. En última instancia esta posición lleva a la negación misma del Derecho internacional. 5.3.2.2 Teoría Monista con primacía del derecho internacional “El Derecho interno deriva del Derecho internacional, concebido éste como un orden jurídico jerárquicamente superior. Tras lo indicado, hay que tener en cuenta que no estamos en presencia de dos órdenes jurídicos coordinados, sino de un orden jurídico superordenado (Derecho internacional) y otro, subordinado (Derecho interno). Doctrina que hace del Derecho interno una simple «delegación» del Derecho internacional”16. La crítica ha formulado una serie de objeciones, a las cuales los teóricos de esta dirección han dado respuesta adecuada. Se ha acusado de llegar a suprimir toda distinción entre el derecho internacional y el derecho interno, para fundirlos en un derecho universal unificado. Pero los autores monistas no niegan la distinción derecho internacional-derecho interno, aunque se preocupan por restituirle su verdadero alcance. Una segunda objeción es la de que la doctrina es contraria a la verdad histórica. Se comprueba históricamente que el derecho interno aparece primero, y es difícil la prueba de la existencia del derecho de gentes desde el principio de la Humanidad. Respuesta del monismo es que esta es una doctrina de jerarquía de 15 http://www.monografias.com/trabajos26/derecho-internacional/derecho-internacional2.shtml 16 http://www.canalsocial.net/GER/ficha_GER.asp?id=4842&cat=derecho 29 normas y no de anterioridad de normas. Otro ataque tiene su base en el desconocimiento de ciertos enunciados formales del derecho positivo. Concretamente, por su teoría de la abrogación automática de las normas jurídicas inferiores contrarias a las superiores, según la teoría de la pirámide kelseniana de normas. Esto es olvidar que un acto jurídico interno, de orden constitucional, de orden legislativo o reglamentario, no puede ser revisado, modificado o abrogado más que según un procedimiento análogo al seguido para su establecimiento: principio del acto contrario (Rousseau). La defensa de la doctrina monista es alegar que se trata de una objeción de orden formal y, como tal, poco concluyente. El punto de vista formal debe ser eliminado en derecho internacional, pues no corresponde a la realidad de las cosas. En conclusión, sobre el monismo puede decirse que es una concepción a la que se ha llegado por etapas, constituyendo una enseñanza que no es exacta más que en nuestro tiempo. Es una concepción que no se comprende, y que no puede comprenderse, sino actualmente. Ello en razón de la evolución de la ciencia del derecho internacional. De esta manera se han venido presentando discusiones en lo referente a las teorías monistas y dualista al tiempo que se presentan algunas posiciones al respecto por ejemplo: Por un lado, existe la postura de los que sostienen que se está en presencia de una cuestión inútilmente complicada por todas las teorías que han querido separar de una manera absoluta el derecho interno y el derecho internacional. Otros afirman que la controversia doctrinal sobre dualismo-monismo no tiene objeto. El punto de partida de esta aseveración es, sobre todo, la idea de la inexistencia de objeto común al derecho internacional y al derecho interno. 30 Las soluciones prácticas admitidas sobre el lugar otorgado al derecho internacional en el derecho interno y viceversa, y sobre la manera en que las reglas de uno y de otro se complementan y entran en conflicto Por último, como posible solución a las dificultades planteadas a las doctrinas monista y dualista, surge la tesis del orden jurídico superior englobando los ordenamientos jurídicos nacional e internacional. Dentro de ella, el derecho internacional y el derecho interno pueden ser coordinados en el cuadro de un sistema que les es superior. 5.4 LOS TRATADOS INTERNACIONALES 5.4.1 Clasificación de los tratados. Según el número de estados parte los tratados internacionales pueden ser bilaterales: “Los que vinculan a dos sujetos del Derecho Internacional. Se negocian generalmente a nivel de cancillerías. Un ejemplo es el acuerdo de delimitación de áreas marinas y submarinas entre República Dominicana y Colombia”17. a. Según el número de estados pueden ser Colectivos o multilaterales. “Son los que vinculan a más de dos sujetos del Derecho Internacional: Verbi gracia, el Pacto Subregional Andino, El Sistema Económico Latinoamericano (SELA), el Tratado de Maastricht de la Unión Europea. Sin embargo, a fin de evitar equívocos, esta clasificación debe distinguirse de otra semejante, según la cual los tratados son unilaterales, bilaterales o bipartitos y multilaterales, cuando las obligaciones correspondan a una parte, a dos o a varias”.18 b. Según la materia, los tratados pueden ser económicos, políticos, culturales, humanitarios o de otra índole. 17 PALLARES BOSSA, Jorge. Op cit. p. 98 18 Ibid. 31 c. Según el tipo de obligaciones creadas por los tratados, se hace diferencia entre tratados-ley y tratados-contrato. bastante superada pues ambas particularidades se confunden. d. Por la índole de los sujetos participantes distinguimos tratados entre estados, entre estados y organizaciones internacionales, y entre organizaciones internacionales. e. Por su duración se diferencian entre tratados de duración determinada y tratados de duración indeterminada. f. Finalmente, por su forma de conclusión podemos encontrar tratados concluidos de forma solemne y tratados concluidos de forma simplificada que luego son enviados por el poder ejecutivo al poder legislativo para opinión y aceptación. g. En Colombia el Artículo 93 de la constitución Política establece que. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción prevalecen en el orden interno. 5.4.2 Fases de celebración 5.4.2.1 Negociación. La negociación es la etapa en donde las futuras partes contratantes se ponen de acuerdo en los temas de la negociación y posteriormente elaborar y adoptar el texto que los ha de regir. En esta fase los estados realizan todas las operaciones necesarias para llegar al texto final. 32 “El texto de un tratado es el resultado de una negociación en la que participan los estados y organizaciones internacionales negociadoras19” “El Artículo 2-1 de la Convención de Viena de 1969 establece que se entiende por negociador el que ha participado en la elaboración y adopción del texto del tratado20”. 5.4.2.2 Adopción del texto. La adopción del texto es el acto por medio del cual los sujetos manifiestan su conformidad, es decir aceptan que lo plasmado en el texto corresponde realmente a lo negociado. El Artículo 9 de la Convención de Viena de 1969 establece el voto favorable y unánime, pero se trata de una práctica residual. Por lo general se aplica su punto segundo que establece que la adopción del texto se hará por una mayoría de dos tercios de los estados presentes y votantes a no ser que los estados decidan por igual mayoría una regla diferente. 5.4.2.3 Autenticación. “La autenticación“ es el acto solemneo formal por el que quienes adoptaron el tratado, certifican que su texto es correcto, autentico y definitivo21” Este acuerdo queda fijado de manera solemne como el contenido definitivo auténtico e inalterable del tratado. Según el Artículo 10 de la Convención de Viena de 1969 la autenticación se hará de modo previsto por la Convención o por otro acuerdo de los estados. En general se utiliza la firma ad referendum, la firma o la rúbrica. Esto no obliga a cumplir con el tratado. 19 Ibid. p. 101 20 Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados artículos 2-1 21 VALENCIA RESTREPO, Hernán. Derecho Internacional Público. Editorial Universidad Pontificia Bolivariana. 11a Edición. 2003. p. 396 33 5.4.2.4 Reservas. Es entendido por reserva la declaración de manera unilateral que realiza un estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese estado. "Se entiende por reserva una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese estado22". “Las reservas, por lo tanto, tienen únicamente sentido respecto de los tratados multilaterales. Con las reservas se ha querido proteger algunos sujetos que se consideran débiles en la celebración del tratado en este sentido afirma REUTER se ha querido generalizar al máximo la participación en los tratados y defender a las minorías de la opresión de las mayorías”23. En cuanto a las reservas la Corte Constitucional se refirió a esta institución mediante Sentencia No. C-176/94 trayendo a este trabajo apartes de dicha sentencia la cual se plantea de la siguiente manera. “En la práctica internacional, los estados usan de manera bastante corriente la distinción entre reservas y declaraciones al celebrar los tratados: así, cuando explícitamente quieren excluir ciertas cláusulas o modificar ciertos efectos del tratado hablan de reservas; cuando, consideran que simplemente están precisando el alcance del tratado o de alguno de sus artículos utilizan la denominación de declaración. Esto ha llevado a un debate doctrinal entre quienes consideran que las reservas y las declaraciones son jurídicamente diferentes, y quienes conceptúan que, por el contrario, son fenómenos similares existiendo entre ellos más una diferencia de grado que de naturaleza. Ese debate tiene importancia en el ámbito internacional, puesto que hay tratados que no admiten reservas pero sí pueden admitir declaraciones. Además 22 Convención de Viena de 1969 artículo 2.1.d) 23 VALENCIA RESTREPO, Hernán. Op cit. P. 408. Se refiere a Paul Reuter. Op cit. P. 101 34 la reserva, por estar referida a la celebración del tratado, requiere para su validez aceptación expresa o tácita de las otras partes, mientras que la pura declaración interpretativa, por estar más referida al ámbito de la interpretación opera como declaración unilateral. La Corte Constitucional Colombiana no tiene por qué decidir ese debate a nivel del derecho internacional; pero sin lugar a dudas considera que para el derecho constitucional colombiano y para determinar las facultades del Congreso al aprobar los tratados es más adecuada la tesis que confiere una naturaleza jurídica similar a las reservas y a las declaraciones”24. 5.4.3 Perfeccionamiento del consentimiento internacional. En los acuerdos internacionales concluidos entre Estados, sujetos primarios, aunque no exclusivos, del Derecho internacional, el consentimiento del Estado es un principio fundamental, y es mediante el consentimiento que el estado uno de los primeros pasos para obligarse finalmente con los estados contratantes. “La relevancia del consentimiento del Estado es visible en diversas fases de la vida del tratado: por ejemplo., en la conclusión y entrada en vigor, ya que, cualquiera que sea la forma que adopte (firma, ratificación, adhesión, aceptación o aprobación), el Estado ha de manifestar su voluntad definitiva de quedar obligado; en la facultad de formular reservas, al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar, unilateralmente, los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado, siempre que la reserva no esté prohibida por el tratado, o figure entre las que el tratado autorice, o, cuando el tratado no contenga disposición alguna acerca de las reservas, aquélla no sea incompatible con el objeto y el fin del tratado; en la regla general concerniente a los efectos jurídicos de los tratados respecto de terceros Estados, según la cual «los tratados no crean obligaciones ni derechos para terceros Estados sin el consentimiento de éstos» (Comisión de Derecho Internacional, Proyecto de Artículos sobre Derecho de los tratados, Artículo 30); en la norma general relativa a la enmienda y modificación de los tratados, para las que se exige el acuerdo entre las partes; etc”25. En este orden de cosas, los supuestos en que un tratado puede producir efectos jurídicos respecto de terceros estados tienen especial interés, en cuanto que las 24 Corte Constitucional Sentencia No. C-176/94 25 http://www.canalsocial.net/GER/ficha_GER.asp?id=10354&cat=politica 35 excepciones al principio clásico del efecto relativo de los tratados sugieren, en realidad, hipótesis que superan tanto el principio del consentimiento del estado como el relativismo del derecho internacional. 5.4.4 Efectos de los tratados ”Los tratados crean, derechos y obligaciones para los estados, esto constituye el efecto general de los mismos. “Esto plantea un particular problema: el del fundamento y la razón de la obligatoriedad entre las partes. La justificación al punto, se encuentra en el principio "pacta sunt servanda" reconocido repetidamente por la Comunidad Internacional. "Pacta sunt servanda" implica una actitud de buena fe que ha de prevalecer durante la ejecución de tratado en vigor, lo que se traduce en la satisfacción de una necesidad de seguridad jurídica y que se ha transmitido en el tiempo como una verdad universalmente aceptada. Además, este principio lo ha consagrado de manera expresa la Convención de Viena de 1969 en su art. 26”26. 5.4.4.1 Efectos específicos. 1) En el tiempo: la entrada en vigor de un tratado se produce en el momento que el Estado parte admite su consentimiento, es decir, ratifica el texto. Por lo que respecta al término final, suele estar previsto en el propio tratado, de lo contrario, dejarán de surtir efecto por nulidad, suspensión o terminación. En el primer caso, la Convención considera los vicios del consentimiento de los Estados que acarrean nulidad, en los siguientes supuestos: ”Absoluta: si el consentimiento de la parte se ha conseguido mediante la coacción, o si en el momento de a celebración del Tratado, este se encuentra en oposición a una norma imperativa del Derecho Internacional”27. 26 http://www.oajnu.org/index.php?item_activo=200 27 Ibid 36 Relativa: en caso de que el consentimiento se haya prestado con una violación manifiesta de una norma interna fundamental sobre la competencia para celebrar tratados, o si existiera corrupción del representante de un estado, efectuada por otro estado negociador28. 2) En el espacio: el principio general que reconoce la Convención de Viena sobre cuál es el espacio físico o territorial al que alcanzan los efectos del tratado, es el de la "obligatoriedad en todo el territorio" de cada una de las partes, entendiéndose por esto, territorio terrestre, aguas interiores, mar territorial y espacio aéreo. 3) Respecto de otros tratados: se suscita otro cuestionamiento sobrelos efectos de dos o más tratados de la misma clase, que consiste en determinar la compatibilidad y la medida de los efectos que cada uno ha de producir o limitarse. 4) Entre las partes y respecto de estados terceros: en este punto la cuestión se sustrae a determinar cuáles son los sujetos internacionales respecto de los que surten efecto los tratados, o sea si crean obligaciones sólo para las partes o también para estados terceros. Los tratados producen efectos entre las partes y sólo estas pueden limitarlos mediante la estipulación en el propio texto, como ya hemos visto en párrafos anteriores. En el caso de los estados terceros, la regla general está formulada de la siguiente manera:"un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento". Esta norma general admite excepciones como las siguientes: a) Tratados que establecen obligaciones para terceros estados: para que esto suceda se exige como condiciones, que las partes en el tratado tengan la intención de crear una obligación para el tercer estado, que el tercer estado acepte de forma expresa y por escrito la obligación. Para revocar tal efecto se necesita en 28 Ibid 37 cambio, el consentimiento de las partes y del tercer estado. Tratados que creen derechos a favor de terceros estados: las condiciones para esto son que exista de manera expresa la disposición en el tratado, que los estados parte hayan tenido intención de conferir un derecho a un tercer estado, que el tercer estado admita lo concedido y que además cumpla con las condiciones para el ejercicio de este derecho. b. Los tratados como origen de una costumbre: es importante aclarar que un tratado puede ser causa del nacimiento de una costumbre internacional. Esto se relaciona con el principio "Pacta sunt servanda" y la definición de costumbre. 5.4.5 Observancia de los tratados. Una norma fundamental preside todo el derecho de tratados; la regla pacta sunt servanda. En su virtud, todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser ejecutado por ellas de buena fe (Artículo 23 del Proyecto de Artículos elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas). La importancia de esta regla se ve realzada por el hecho de la presencia en ella de uno de los grandes principios jurídicos, el de la buena fe, cuya exclusión del Derecho internacional sólo podría hacerse al precio de destruir a éste como sistema jurídico. Por otra parte, el preámbulo y el párrafo 20 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas consagran el principio de la buena fe. Resulta necesario encontrar una solución de cambio pacífico, porque si bien la anarquía no puede aprobarse ni admitirse, a ningún precio se debe preservar la vigencia de un tratado cuando ha llegado a ser injusto. La solución del problema no es, desde luego, fácil; pero es innegable que una valoración exclusivamente formal del principio pacta sunt servanda no es cauce de solución, ya que la verdadera cuestión apunta a dos grandes problemas del Derecho de tratados: de una parte, las hipótesis de nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de 38 los tratados; de otra, la adaptación de normas convencionales a unas realidades sociales siempre cambiantes. 5.4.6 Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados. “El Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional prevé las siguientes causas de nulidad de los tratados: violación manifiesta de las disposiciones del Derecho interno del Estado concernientes a la competencia para celebrar tratados; restricción específica de los poderes del representante de un Estado para manifestar el consentimiento de dicho Estado en obligarse por determinado tratado, cuando tal restricción haya sido puesta en conocimiento de los demás Estados que participan en la negociación; el error; el dolo; la corrupción del representante del Estado; la coacción sobre el representante del Estado; la coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza; finalmente, los tratados que estén en oposición con una norma imperativa de Derecho internacional general (art. 43 a 50 del Proyecto de Artículos sobre Derecho de los tratados de la Comisión de Derecho Internacional)”29. De todo este catálogo de causas de nulidad del tratado, la de mayor relevancia en el momento presente es la que declara nulo a todo tratado que esté en oposición con una norma internacional de ius cogens (Artículo 50). En efecto, la existencia de normas imperativas de derecho internacional general, que producen efectos erga omnes y no sólo inter partes, constituye, junto con el principio de la buena fe, un correctivo funcional del principio del consentimiento del estado, así como del relativismo del derecho internacional. Las normas de jus cogens en derecho internacional, cuya existencia ha sido negada o puesta en duda en virtud del carácter descentralizado del derecho internacional y de la distribución individualista del poder político en la sociedad internacional, representan y simbolizan las exigencias de necesidades de orden moral, económico y sociológico, indispensables para la existencia de una sociedad internacional. El derecho internacional no puede desconocerlas, porque o bien terminarán por imponerse o bien será la comunidad internacional quien desaparezca. 29 http://www.canalsocial.net/GER/ficha_GER.asp?id=10354&cat=politica 39 5.4.7 Interpretación de los tratados. Algunas veces se discute la utilidad, e incluso la existencia, de normas de Derecho Internacional relativas a la interpretación de tratados, y es que los juristas difieren en sus criterios básicos acerca del problema según la importancia que concedan a los siguientes factores: a) el texto del tratado como expresión auténtica de la intención de las partes; b) la intención de las partes como elemento subjetivo distinto del texto, y c) los objetivos y fines declarados o manifiestos en el tratado. Algunos atribuyen importancia primordial a la intención de las partes y, en consecuencia, admiten que se acuda con liberalidad como medio de interpretación a los trabajos preparatorios y a cualquier otra manifestación de la intención de los Estados contratantes. Otros dan máxima importancia al objeto y fin del tratado y, en consecuencia, son más propensos, sobre todo en el caso de los tratados multilaterales, a admitir interpretaciones teleológicas del texto que van más allá de las intenciones originales de las partes tal como han sido expresadas en el texto, o incluso difieren de esas intenciones. Esto último, sin duda, es de capital importancia en los tratados constitutivos de Organización Internacional, por ejemplo, en la interpretación de la Carta de las Naciones Unidas, tanto por el Tribunal Internacional de Justicia como por cualquier órgano de la organización que haya de aplicar e interpretar la Carta. 5.4.8 Principios de los Tratados 5.4.8.1 Pacta sunt servanda. Jorge Pallares Bossa autor del texto Derecho Internacional público se refiere a Manuel Osorio el cual indica que este principio: “quiere significar que lo estipulado por las partes, cualquiera que sea la forma de la estipulación, debe ser fácilmente cumplido, o sea que se ha de estar a lo pactado”.y agrega: No obstante la amplitud que este apotegma establece, se 40 hallan implícitas ciertas restricciones. Como no violar normas de orden público ni quebrantar por ello las buenas costumbres”30. 5.4.8.2 Res Inter alios acta. “Significa que, la obligación deriva de la prestación del consentimiento, es decir, los tratados obligan exclusivamente a los Estados comprometidos”31. El Artículo 34 de la Convención de Viena señala: “Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento”32 5.4.8.3 Ex consensu ad venit vinculum. Significa que el consenso es fundamentode las obligaciones jurídicas. “Ningún Estado, queda obligado por las disposiciones de un tratado en el cual no hubiera prestado su consentimiento o que manifestándolo le hubiese introducido reservas. Ésta es la razón de ser del procedimiento de ratificación y el reconocimiento de la calidad de fuente primaria del derecho Internacional, inherente a los tratados”33. En efecto, el Artículo 11 de la Convención de Viena, plantea este principio cuando dice: “El consentimiento de un Estado en obligarse por un Estado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de que constituyan un tratado, la aceptación, la aprobación o la adhesión o en cualquier otra forma que se hubiere convenido”34 30 PALLARES BOSSA, Jorge. Op cit. p. 90 31 Ibid 32 Ibid p. 91 33 Ibid p. 90 34 Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1909, artículo 11 41 6. ACUERDO DE CARTAGENA, PACTO SUBREGIONAL ANDINO Y COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES 6.1 ORIGENES “En 1969 un grupo de países sudamericanos del área andina (Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú) suscribieron el Acuerdo de Cartagena, también conocido con el nombre del "Pacto Andino", con el propósito de establecer una Unión Aduanera en un plazo de 10 años. En 1973 Venezuela ingresó en el "Pacto Andino" y en el año de 2006 se retira, mientras que Chile se retiró del acuerdo en 1976. Venezuela se retiró en el año dos mil seis. Al principio de la década de los 90 los Presidentes Andinos resolvieron asumir la conducción del proceso y adoptaron un modelo abierto de integración. El 10 de marzo de 1996, cuando en momentos en que el grado de avance alcanzado por la integración y el surgimiento de nuevos retos derivados de los cambios registrados en la economía mundial, plantearon la necesidad de introducir reformas en el Acuerdo de Cartagena, tanto de carácter institucional como programático, lo que se hizo por medio del Protocolo de Trujillo y el Protocolo de Sucre, respectivamente. Así los Presidentes Andinos, reunidos en Trujillo, Perú, decidieron crear la Comunidad Andina de Naciones y firmaron el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Cartagena. Las reformas institucionales le dieron al proceso una dirección política y crearon la Comunidad Andina de Naciones (CAN) y el Sistema Andino de Integración (SAI). Las reformas programáticas ampliaron el campo de la integración más allá de lo puramente comercial y económico. Se desencadenó así una formidable expansión del comercio entre los socios andinos. A partir del 1 de agosto de 1997 inició sus funciones la Comunidad Andina con una Secretaría General de carácter ejecutivo, cuya sede está en Lima (Perú). Se formalizó también el establecimiento del Consejo Presidencial Andino y del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores como nuevos órganos de orientación y dirección política. Se amplió además el papel normativo de la Comisión, integrada por los Ministros de Comercio. 42 Los principales objetivos de la Comunidad Andina (CAN) son: promover el desarrollo equilibrado y armónico de sus países miembros en condiciones de equidad, acelerar el crecimiento por medio de la integración y la cooperación económica y social, impulsar la participación en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de un mercado común latinoamericano y procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de sus habitantes”35. El Acuerdo de Cartagena es el instrumento internacional suscrito el 26 de mayo de 1969, con el nombre de "Acuerdo de Integración Subregional", denominado oficialmente por la Comisión, como "Acuerdo de Cartagena". Entró en vigor el 16 de octubre del mismo año de 1969. Es en la década de los años sesenta, cuando en la ciudad de Cartagena de Indias, Colombia desarrolla el proceso de negociación de los términos con los cuales quedaría aprobado el documento original del ahora Acuerdo de Cartagena, elaborado en orden al compromiso adquirido por los Presidentes de los países suscriptores de la "Declaración de Bogotá". 6.2 TRIBUNAL DE JUSTICIA ANDINO “Es el órgano jurisdiccional de la Comunidad Andina, integrado por cinco Magistrados representantes de cada uno de los Países Miembros, con competencia territorial en los cinco países y con sede permanente en Quito, Ecuador. El Tribunal controla la legalidad de las normas comunitarias, mediante la acción de nulidad; interpreta las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, para asegurar la aplicación uniforme de éstas en el territorio de los Países Miembros y dirime las controversias. Mediante el Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, aprobado en mayo de 1996 y que entró en vigencia en agosto de 1999, se asigna a este órgano del SAI nuevas competencias, entre ellas el Recurso por Omisión o Inactividad, 35 http://www.ancupa.com/archivos/can.html 43 la Función Arbitral y la de Jurisdicción Laboral. Su nuevo Estatuto, que actualiza y precisa los procedimientos que se desarrollan ante ese Tribunal, fue aprobado el 22 de junio del 2001 por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores36”. El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, ahora Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, fue creado por los Países Miembros mediante el tratado celebrado en Cartagena el 28 de mayo de 1979 6.3 TRATADO DE LIBRE COMERCIO “Acuerdo por el cual dos o más países fijan normas para realizar intercambio de productos, servicios e inversiones, sin restricciones y bajo condiciones de transparencia37”. “Libre Comercio es un concepto económico, referente a la venta de productos entre países, libre de aranceles y de cualquier forma de barreras comerciales. El libre comercio supone la eliminación de barreras artificiales (reglamentos gubernamentales) al comercio entre individuos y empresas de diferentes países. El comercio internacional es a menudo restringido por diferentes impuestos nacionales, aranceles, impuestos a los bienes exportados e importados, así como otras regulaciones no monetarias sobre bienes importados. El libre comercio se opone a todas estas restricciones”38. 6.4 SEGURIDAD NACIONAL PARA ESTADOS UNIDOS Estados Unidos tiene gran interés por el mercado Andino y quiere a través de los Tratados establecer acuerdos que le permita acceder con facilidad al comercio Andino. 36 http://www.parlamentoandino.org/ 37 http://www.portafolio.com.co 38 http://es.wikipedia.org/wiki/Libre_comercio 44 El Tratado de Libre comercio con Estados Unidos es mucho más que comercio; es una negociación con un profundo trasfondo político, como lo fueron en su momento las negociaciones de los Estados .Unidos con Israel en 1985, Jordania en el 2000, Bahrein y Marruecos en el 2004. El Tratado de libre comercio es o puede ser una forma de expresión política de la seguridad nacional de los Estados Unidos -con retribución comercial-, especialmente en el caso de Colombia, en respuesta a nuestra cooperación en la lucha contra las drogas ilícitas y el terrorismo internacional, objetivos primordiales de la actual política internacional de los Estados Unidos39”. Los Tratados de Libre Comercio con Estados Unidos ha recibido grandes críticas como la siguiente: “El Tratado de Libre Comercio (TLC), como ha afirmado el presidente norteamericano, está diseñado para profundizar, consolidar e institucionalizar el modelo neoliberal, tanto en la esfera económica como en la social y política. Por lo tanto, no se trata de un simple problema de política comercial, sino de un intento por darle estabilidad y continuidad, bajo cualquier condición futura, a dicho modelo40”. 6.5 ANTECEDENTES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL El hombre constantemente ha venido realizando inventos y creaciones con el propósito de satisfacer necesidades materiales y espiritualesde la humanidad. Históricamente la Propiedad Industrial tiene fuentes en la antigua Roma, pero no tuvo la importancia de la actualidad debido a que los inventores eran esclavos, y los filósofos demasiado orgullosos para perseguir intereses materiales y solo hasta la Edad Media los soberanos comenzaron a otorgar privilegios con el objeto de estimular la industria manufacturera. 39 http://www.tlc.gov.co 40 http://www.caritaspanama.org 45 El derecho privado en Roma consagraba conceptos de la Propiedad Industrial como es el caso de entender la existencia de la propiedad inmaterial, presentándose así una fuente fundamental para la Propiedad Industrial. El comportamiento del hombre al querer apropiarse de los bienes materiales e inmateriales exige al Derecho la obligación de regular estos asuntos, es así como ese deseo de apropiación se extiende a los bienes inmateriales. Se conoce el otorgamiento de los primeros privilegios, así: “En 1330 Felipe VI, de Francia concede a Philippe de Caqueray privilegio para una manufacturera de vidrio; Benjamín Tudela menciona cierto privilegio exclusivo existente a principios del siglo XIII en el reino semibizantino de Jerusalén, referente al teñido de telas41” “En el año 1709, la reina Ana de Inglaterra aprobó que se otorgara a los creadores catorce años de protección, prorrogables por otros catorce si el inventor seguía vivo. Con ello no hacía sino refrendar las teorías jurídicas de su tiempo, que derivaban de las leyes de derecho natural y, de forma más inmediata, de distintos privilegios medievales. En el Siglo XVIII el congreso de los Estados Unidos de América, concede por medio de la Constitución de los Estados Unidos de América, a los autores e inventores el derecho exclusivo sobre sus respectivos inventos y descubrimientos”42. “La necesidad de protección internacional de la propiedad intelectual se hizo patente en 1873, con ocasión de la Exposición Internacional de Invenciones de Viena, a la que se negaron a asistir algunos expositores extranjeros por miedo a que les robaran las ideas para explotarlas comercialmente en otros países”43. 41 CARRILLO BALLESTEROS, Jesús y MORALES CASAS, Francisco. La Propiedad Industrial. Editorial Temis. Bogotá, 1973 42 http://www.ilustrados.com/publicaciones/EEpyEpZpkAwQmbzJRQ.php 43 www.ompi.int. 46 “La necesidad de una amplia protección de las creaciones intelectuales, efectiva más allá de las fronteras nacionales de los inventores y creadores, creó el marco propicio para el nacimiento de un incipiente derecho internacional de la propiedad industrial. Ciento veinte años después de la irrupción en el escenario internacional de la propiedad intelectual, esta materia ha venido a constituir una de las ramas del derecho con un desarrollo progresivo sin precedentes, en el que se fundan expectativas nacionales de desarrollo económico, cultural y artístico y, desde su creación, la OMPI ha sido el motor del desarrollo del Derecho Internacional de la Propiedad Intelectual44. “Colombia dictó su primera ley de patentes el 13 de mayo de 1869. Las patentes se concedieron, sin examen previo y por simple declaración del solicitante, por términos no menores de 10 ni mayores de 50 años, que en todo caso expiraban con la patente extranjera, en caso de haberse patentado el invento en el extranjero antes de presentarse la solicitud en Colombia. La ley de 1869 fue modificada por otra del 18 de noviembre de 1911 y substituida por la de febrero de 1925 (enmendada en 1931)”45 . “En 1900, por decreto 218 del 22 de noviembre, se dispuso sobre patentes de privilegio y registro de marcas de fábrica y comercio en el sentido de que se elevaban los derechos a favor del tesoro nacional”46. “El 4 de septiembre se había firmado una convención sobre propiedad industrial entre Colombia y Francia, por lo cual correspondió la ley 18 de 1913 la aprobación de dicho convenio”47. La propiedad industrial toma mayor importancia en al año de 1971 cuando se le destina capítulo especial en el nuevo Código de Comercio, expedido mediante el decreto 410 de 1971. 44 http://www.sre.gob.mx/oi/zB04g_OMPI_01.htm 45 BREUER MORENO, Pedro. Tratado de Patentes de Invención. Volumen I. p. 30. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires 1957 46 CARRILLO BALLESTEROS, Jesús y MORALES CASAS, Francisco Op cit. p. 21. 47 Ibid 47 La Comunidad Andina de Naciones expide la decisión 85 regulando todo lo referente a la propiedad industrial luego se expide la decisión 311, 313; en el año de 1993 entra en vigencia la Decisión 344 sobre el régimen de propiedad industrial hasta el año dos mil cuando se expide la Decisión 486 que se encuentra vigente en la actualidad. 6.6 PROPIEDAD INDUSTRIAL La propiedad industrial se entiende por invención toda idea, creación del intelecto humano capaz de ser aplicada en la industria. La propiedad industrial es la que adquiere por sí mismo el inventor o descubridor con la creación o descubrimiento de cualquier invención relacionada con la industria; y el productor, fabricante o comerciante con la creación de signos especiales con los que distinga de los demás de la misma categoría. La propiedad Industrial protege la creatividad, la invención e ingenio que son las pertenencias más valiosas de cualquier persona, empresa y sociedad. Por otra parte, el interés general exige que las concesiones exclusivas de propiedad industrial no sean perpetuas, y ello determina que las leyes concedan a los derechos citados un tiempo de duración distinto según las distintas modalidades que discriminen esta propiedad especial y temporal. Transcurrido el tiempo de existencia legal, caducan los derechos. La caducidad puede resultar por efecto de otros motivos, como la falta de pago de las anualidades o cuotas correspondientes, el no uso por el plazo que la ley determine en cada caso, y la voluntad, por ende, de los interesados. La propiedad industrial designa los derechos sobre bienes inmateriales que se relacionan con la industria y con el comercio: de una parte, los que tutelan el monopolio de reproducción de los nuevos productos o procedimientos que por su originalidad y utilidad merecen tal 48 exclusividad; de otra, las denominaciones del producto o del comerciante que sirven de atracción y convocatoria para la clientela La Propiedad Industrial es una rama de la Propiedad Intelectual y no se podría ampliar sobre la Propiedad Industrial sin antes expresar el concepto de Propiedad Intelectual la cual tiene que ver con las creaciones de la mente: las invenciones, las obras literarias y artísticas, los símbolos, los nombres, las imágenes. La percepción de que la propiedad intelectual se circunscribía a las prerrogativas del derecho de autor resultaba muy limitada para esta categoría de derechos que, hoy en día, sin discusión de ningún tipo admite lo que se reconoce como derechos industriales, entre los cuales destacan las patentes, las marcas y los signos distintivos. De esta afirmación se desprende que la Propiedad Intelectual se divide en dos categorías, a saber: El Derecho de Autor, que se entiende como la protección jurídica que se otorga al titular del derecho de una obra original del que es inventor. Es el derecho patrimonial oponible al público que confiere a su titular un monopolio exclusivo de explotación sobre un objeto no tangible pero dotado de un valor económico. El Derecho de Autor comprende dos categorías principales de derechos: los derechos patrimoniales y los derechos morales. Por derechos patrimoniales se entiende los derechos de reproducción, radiodifusión, interpretación y ejecuciones públicas, adaptación, traducción, recitación pública, exhibición pública, distribución, entre otros. Por derechos morales se entiende el derecho del inventor a oponerse a cualquier deformación, mutilación omodificación de su obra que pueda ir en detrimento de su honor y reputación. 49 Y la Propiedad Industrial que abarca las invenciones, los diseños industriales, las marcas, los lemas, las denominaciones comerciales, incluye también la represión a la competencia desleal, las patentes, la creación técnica de las invenciones aplicables a la industria, los diseños industriales, los descubrimientos, así como también los signos distintivos, incluida las marcas de fabrica, de comercio y de agricultura, las denominaciones de origen los nombres y lemas comerciales, es decir la Propiedad Industrial se entiende en su acepción más amplia y se aplica no sólo a la industria y al comercio propiamente dichos, sino también al dominio de las industrias agrícolas y extractivas y a todos los productos fabricados o naturales, por ejemplo: vinos, granos, hojas de tabaco, frutos, animales, minerales, aguas minerales, cervezas, flores, harinas. En otras palabras la Propiedad Industrial abarca: - El Derecho Invencional conocido en algunos países como derechos de patentes. - El Derecho Marcario el cual tiene por objeto la producción comercial. Entre estas dos ramas de la propiedad intelectual existen diferencias: - En la Propiedad Industrial el diseño debe ser registrado para su protección legal; mientras en el Derecho de Autor la obra queda protegidas sin ninguna formalidad. - En la Propiedad Industrial los derechos concedidos a través del registro son eminentemente territoriales, salvo algunas excepciones; mientras en el Derecho de Autor las obras pueden ser protegidas de manera automática en todos los países miembros del Convenio de Berna, sin cumplimiento de ninguna formalidad. 50 - En la Propiedad Industrial el derecho sobre el diseño es mas limitado pues solo se circunscribe al de excluir a terceros de la fabricación, importación, oferta; mientras en el Derecho de Autor, el derecho patrimonial comprenderá el exclusivo de realizar, autorizar o prohibir todo uso de la obra, por cualquier medio o procedimiento conocido o por conocerse, salvo excepción legal expresa, sin importar que su uso este vinculado o no a la presentación de un producto. - En el ámbito de la propiedad industrial el periodo de protección del diseño es mucho menor, ya que puede girar entre los diez y veinte años a partir de la solicitud; mientras en el Derecho de Autor el plazo mínimo de protección de las obras de arte aplicado es de veinticinco años contados a partir de su realización, pero en la mayoría de las legislaciones nacionales han extendido esta duración equiparándola a la de las obras literarias y artísticas por cincuenta años. En la actualidad Colombia hace parte de la Comunidad Andina de Naciones y por tal razón se le aplica el régimen de Propiedad Industrial la decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones. La legislación en materia de propiedad industrial se regula mediante tratados internacionales que firman los estados, pero es común en dichos tratados la inclusión del principio del trato nacional lo cual hace referencia. 6.7 MARCAS 6.7.1 Definición legal. De acuerdo a la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones del año 2000 en su Artículo 134 la define así: “A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas 51 los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro48”. De esta definición se desprende que la marca tiene dos requisitos fundamentales los cuales son la distintividad y la susceptibilidad de representación gráfica: “La distintividad es, según la doctrina y la jurisprudencia, la función primordial de la marca y, es la característica que permite diferenciar productos y servicios, a fin de que el consumidor los individualice e identifique y, de esta forma, realizar de manera adecuada la elección de los productos que desea adquirir. Un signo que cumple con la condición de ser distintivo, cuenta con dos aspectos fundamentales: “la capacidad intrínseca o ´de individualización` y la capacidad extrínseca o de ´no confundibilidad”49. “La fuerza distintiva de la marca implica que el signo, por sí mismo, debe tener la suficiente capacidad para individualizar los bienes sobre los cuales se la coloca y, además, no debe generar confusión respecto de otros signos registrados o previamente solicitados”50. Con respecto a la susceptibilidad de representación el Tribunal Andino de Justicia ha considerado que: “La susceptibilidad de representación gráfica consiste en descripciones realizadas a través de palabras, gráficos, signos mixtos, colores, figuras etc., de tal manera que sus componentes puedan ser apreciados en el mercado de productos. El signo tiene que ser representado en forma material para que el consumidor, a través de los sentidos, lo perciba, lo conozca y lo solicite. La traslación del signo del campo imaginativo de su creador hacia la 48 Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones art 134 49 OTERO LASTRES, José Manuel. “Regimen de marcas en la decisión 486 del acuerdo de Cartagena”. Revista Jurídica del Perú. Año LI Nº 2. Junio de 2001. p. 129. 50 Proceso 133-IP-2005 del Tribunal Andino de Justicia. 52 realidad comercial, puede darse por medio de palabras, vocablos o denominaciones, gráficos, signos mixtos, notas, colores, etc”51. 6.7.2 La marca se debe registrar. El dominio sobre una marca y el derecho a utilizarla de manera exclusiva surge del registro en la Superintendencia de Industria y Comercio. No obstante, la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones del año 2000 otorga protección al usuario de una marca notoriamente reconocida en Colombia aunque no esté registrada. 6.7.3 Signos que se pueden registrar como marcas. Pueden registrarse como marcas cualquier signo: Denominativo: un vocablo. Gráfico: un dibujo. Mixto: combinación de los dos anteriores. Formas tridimensionales: como los envases. Sonidos: siempre que sean susceptibles de representación gráfica. Estos signos deben servir para distinguir los productos o servicios de otros idénticos o similares. Además es preciso que no se encuentren comprendidos en las prohibiciones establecidas en la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones del año 2000. 6.7.4 Prohibiciones - Nombres genéricos. - Signos que describan los productos o servicios. - Indicadores de procedencia geográfica. 51 Proceso 133-IP-2005, del Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. 53 - Signos contrarios al orden público. - Signos engañosos. 6.7.5 Prohibiciones relativas. Los signos idénticos o semejantes a los ya registrados para productos o servicios similares. Los signos idénticos o semejantes a una marca -o nombre comercial- notoria o renombrada anteriormente registrada. Su acceso al registro está prohibido además para productos, servicios o actividades distintos de los protegidos por dicha marca notoria o renombrada, si ello puede implicar un aprovechamiento indebido de la misma o un menoscabo en su carácter distintivo, notoriedad o renombre. Las imágenes o nombres de tercero sin autorización. 6.7.6 Derechos que confiere una marca. Derecho a utilizar la marca en exclusiva en el tráfico económico. Ceder o licenciar la marca. Impedir a terceros realizar algunos actos con la marca sin el consentimiento del titular; por ejemplo el titular puede impedir que un tercero aplique o coloque la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los servicios para los cuales esta se ha registrado;
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