PERICIA PSIQUIÁTRICA FORENSE

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Laura Sofía Ramos Trujillo

8/4/2024

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Pericia Forense

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PERICIA PSIQUIÁTRICA FORENSE: ESTUDIO CRÍTICO SOBRE LA
INTEGRACIÓN DEL DERECHO DE AUTOR Y EL DERECHO DE ACTO PARA
FALLAR EN UN ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL RESTRINGIDO*

CLAUDIA MARTÍNEZ UZETA**
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA

RESUMEN
La psiquiatría forense es ciencia auxiliar para el sistema de justicia. Converge en teorías
comunes al derecho penal en sus orígenes sociocriminológicos. Se entrevé en ambas la
valoración y discusión respecto a un mismo sujeto, sin embargo, desde el quehacer
particular cada uno lo valora a partir de una tendencia determinada por la doctrina penal
como – derecho de autor y derecho de acto – respectivamente. La primera, valora al
sujeto – como autor – propiamente dicho dada la estructura de su gold estándar –
entrevista psiquiátrica -, cuyo informe artesanalmente elaborado le provee al operador
judicial información de – autor – para una valoración hermenéutica – de acto –.
Evidenciándose por tanto, la importancia en su integración y aplicación en nuestro
ordenamiento jurídico, a pesar de encontrarse restringido por la norma de normas.

Palabras Clave: autodeterminarse, capacidad de comprender, capacidad de obrar,
derecho de autor, derecho de acto, Inimputabilidad.

ABSTRACT
Forensic psychiatry is auxiliary science to the justice system. Converge in common
criminal law theories on their origins criminological social. Be glimpsed in both the
evaluation and discussion regarding the same subject, however, from the individual task
each value it from a certain tendency by the criminal doctrine – criminal author law and
criminal act law - respectively. The first assesses the subject - as the author - itself given
the structure of the gold standard - psychiatric interview - whose report prepared by hand it
provides the operator legal information - author - for a hermeneutics valuation - act - . Thus
demonstrating the importance in integration and implementation in our legal system,
despite being restricted by the supreme law.

Keywords: self determination, ability to understand, capacity to act, criminal author law
criminal act law, unimputability.

*
Artículo de Reflexión elaborado bajo la Dirección del Doctor BOTERO, Martín Emilio de la Facultad de
Derecho, para optar al título de Abogada.

** MARTÍNEZ UZETA, Claudia. Estudiante de décimo semestre Facultad de Derecho, Universidad Católica de
Colombia Sede Bogotá. 2015. Otros títulos y logros académicos detallados a continuación:

Títulos académicos.
-
- Formación y capacitación como psiquiatra forense, Escuela de Medicina Legal y Ciencias Forenses
- Especialista en psiquiatría general, Pontificia Universidad Javeriana
- Certificada como perito experta en investigación de muertes violentas: homicidio, suicidio y
accidentes, Escuela de Medicina Legal y Ciencias Forenses
- Especialista en medicina forense, Universidad Nacional de Colombia
- Diplomado en investigación criminal, Universidad Libre
- Médica cirujana, Universidad de Boyacá

Logros académicos.
- Documentos: Módulo Psiquiatría Forense y Módulo Medicina Forense; Guía Académica, Guía de
Instrucción para el Estudiante, Escuela de Investigación Criminal de la Policía Nacional (2015)
- Documento de Trabajo Guía Docencia Formación Residentes Cátedra Psiquiatría Forense Pontificia
Universidad Javeriana (2014)
- Conferencista, XVI Congreso Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses - Muerte en Custodia por Síndrome de Delirium Excitado debido
a Consumo de Cocaína - Reporte de Caso – (2012)
- Compilación y Proyección, Descripción del Riesgo Psicosocial en Psicólogos y Psiquiatras - Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – (2012)
- Clínica Nuestra Señora de La Paz - Protocolo para Manejo de Población Inimputable – (2010)
- Clínica Nuestra Señora de La Paz - Revisión Bibliográfica – Fase I - Protocolo de Intervención y
Manejo a Pederastas – (2010)
- Guía para la Realización de Pericias Psiquiátricas Forenses sobre Capacidad de Comprensión y
Autodeterminación, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – (2009)
- Guía para la Realización de Pericias Psiquiátricas Forenses sobre Estado de Salud Mental del
Privado de Libertad – Estado Grave por Enfermedad o Enfermedad muy Grave Incompatible con la
Vida en Reclusión Formal - Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – (2009)
- Guía para la Realización de Pericias Psiquiátricas o Psicológicas Forenses sobre Adicción a
Sustancias - Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – (2009)
- Presentación: Estudio de Muertes Colectivas en Accidentes de Transporte y Muertes Relacionadas
con Posible Violación de Derechos Humanos - (2007)
- Confirmación por Laboratorio de un Caso Fulminante de Neumonía por Virus de Varicela Zoster en
una Mujer Adulta. Revista Facultad de Medicina Universidad Nacional de Colombia, Volumen 55.
Número 3. Julio-Septiembre - (2007)
- Aporte del Laboratorio al Diagnóstico Post-mortem de un Caso Fulminante de Neumonía por Virus de
Varicela Zoster - Acta Biológica Colombiana ISSN: 0120-548X, 2006 vol:11 Fasc: 2 páginas: 181 –
181- (2006)
- Forensis Datos para la Vida 2004. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Características Epidemiológicas de Muertes Accidentales en Menores de Edad - (2004)
- Boletín Informativo - Centro de Referencia Nacional Sobre Violencia. Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses. Lesiones Traumáticas del Nervio Periférico en el Miembro Superior y su
Estimativo Clínico Forense – (2004)

SUMARIO
Introducción. I. LA PSIQUIATRÍA FORENSE COMO CIENCIA AUXILIAR
DEL DERECHO. II. MODELOS DE LA ANORMALIDAD. III. LA CIENCIA DEL
DERECHO. IV. INTEGRACIÓN DERECHO DE ACTO Y DERECHO DE AUTOR
EN LA PRÁCTICA PERICIAL PSIQUIÁTRICA. CONCLUSIONES, Referencias

INTRODUCCIÓN

La psiquiatría forense, es la aplicación del constructo de la psicopatología en el
espectro del derecho. Valora la probable normalidad en el contexto de - sanidad o
enfermedad mental - desde la perspectiva de su historia natural, es decir, su
etiología, evolución, pronóstico y comorbilidad entre otros. Además, analiza al
individuo en su perspectiva social, cultural e incluso lo transgeneracional y aborda
los aspectos del comportamiento y su interrelación con la estructura de
personalidad como parte de la esencia pericial cuando por afectación en el
ordenamiento jurídico, se exige aquella. Aquí se entrevé para el primero la
discusión de las tendencias – de autor – y / o – de acto – que no lo son para el
ejercicio del último, pues, de su dinámica y contexto se surte el análisis y las
conclusiones del informe pericial psiquiátrico que serán objeto de discusión y
hermenéutica del operador judicial. También nutre la administración de justicia
como ciencia auxiliar y ofrece datos poblacionales específicos de uso y para el
ámbito epidemiológico coadyuvando al estudio y creación de políticas sanitarias y
criminales.

Se identifica el libre albedrío, como aquella capacidad natural del individuo para
decidir, actuar, optar de manera consciente y autónoma; elegir hacer o no hacer
en un contexto normativo regulador coadyuvado por pautas éticas, de la moral
individual y colectiva social. Es la base fundante que impone los límites de acción
y autodeterminación; de dicha dialéctica surge la - crítica interior -, concepto
clásico y básico que confronta el bien y el mal, lo moral y lo inmoral, lo ético y lo
antiético, lo legal y lo ilegal, así como la normalidad frente a lo anormal. La
normalidad entonces, es un criterio cuyo consenso a veces arbitrario e impuesto al
colectivo depende de una amplia gama desde - lo cultural, las creencias o mitos, lo
mágicoreligioso, las normas canónicas, lo político, los intereses del grupo
dominante, lo económico -, entre otras tantas que llegan a circunscribirse vitales.
6

La psiquiatría forense tiene su fundamento y aplicabilidad en las diversas escuelas
y teorías psicológicas, - determinismo, conductismo, estructura psicodinámica y
psicoanalítica - las funciones del “Yo”, entre otras, que son comunes a la
psiquiatría clínica y también al derecho desde sus orígenes que convergen en las
distintas teorías socio criminológicas.

Se han enunciado puntos comunes entre la psiquiatría forense y el derecho penal
que se correlacionan a su vez, con la – valoración del derecho de autor – y la –
valoración del derecho de acto – respectivamente; que en el sentido de su
interpretación jurídica hacen parte de la pretensión académica propuesta: aceptar
la existencia, integración y aplicación dinámica entre ellos en el ordenamiento
jurídico a pesar de ser restringida por la Carta Magna.

I. LA PSIQUIATRÍA FORENSE COMO CIENCIA AUXILIAR DEL DERECHO

1.1 ANTECEDENTE CONTEXTUAL

Desde la perspectiva de la evolución cultural humana, un primer organizador
social se encuentra en el pensamiento mágico donde las dimensiones mitológica y
animista surgen como explicación frente a la incertidumbre fenomenológica de las
manifestaciones naturales, inicialmente incomprensibles a la percepción del
hombre en la aproximación fundacional de sus orígenes y ordenamiento
cosmogónico.

Éste domina la ansiedad procedente de dicha incertidumbre, otorga la sensación
de poder y control por medio de símbolos y prácticas rituales en su camino hacia
la identidad y cohesión social, reconociendo también la distancia que el tabú
interpone en su interdicción. Convencionalmente son configuradas estructuras
jerárquicas para el funcionamiento y desarrollo de estas prácticas, las cuales
evolucionan en la constitución del terreno institucionalizado y absoluto de las
7

religiones como en las formas laicas del pensamiento racional y científico. En este
desplazamiento será transversal el ordenamiento normativo de la moral y la
conciencia individual a la ética y consenso colectivo en cada una de las
dimensiones que atiende el derecho a través del devenir humano en contexto.

Las concepciones que el derecho comprende respecto a la dialéctica entre el bien
y el mal, depende de la condición humana tal como lo recuerda Friedrich Schelling
(1755- 1854) Miguez (2010) es decir, uno y otro coexisten en el contexto histórico
sociocultural de su referencia, así que tal valoración axiológica establece matices
para el estudio del comportamiento ético de la moralidad; en el mismo sentido,
Immanuel Kant (1724- 1804) Carvajal (1999), complementa que las personas
tienen la capacidad de ser y hacer, tanto el bien como el mal, pero no al mismo
tiempo y su sensibilidad animal - social lo forma para el bien; de otra parte, el
filósofo Friedrich Nietzsche (1844- 1900), considera que los seres humanos
necesitan una posición relacional social frente al otro, lo cual determina rasgos de
debilidad.

Se precisa sumar a lo anterior un nuevo matiz, el cual requiere de un enfoque
valorativo integral disciplinar: y es aquel comportamiento determinado como -
anormal -, que no siempre implica enfermedad mental, pero dado su resultado
lesivo y puesta en riesgo la afectación de un bien jurídico llega a ser objeto de
reglamentación normativa. Pero mucho más, cuando es reiterante el accionar
conductual del sujeto quien reconoce sus efectos y consecuencias frente a
terceros. Todo lo anterior, resulta de la abstracción que el perito psiquiatra realiza
de la valoración y de los antecedentes personales del examinado, la manera como
éste se adapta, la reacción social ante determinadas situaciones y la correlación
con la estructura de personalidad entre otros.

A continuación se describen algunos puntos de vista complementarios desde las
trayectorias de la cultura material, respecto de la dualidad bien y mal (véase
Cuadro 1). (Mason & Richman, 2006).

Cuadro 1. Puntos de vista complementarios – trayectorias de la cultura
material
Punto de
vista
Características
Filosófico La trayectoria del mal emana del interior del ser humano, ya sea libre o en la
ausencia del bien.

Literatura
Mitológica
Independientemente de la cultura o grupo étnico, las normas éticas se rigen
conforme con lo limpio, estético dando muestras de moderación, mientras que
el mal se pone de manifiesto por la suciedad, fealdad y el exceso. E influye en
el comportamiento humano mediante leyes inconscientes como: - la culpa y la
paranoia -, características comunes de la interacción de estas - fuerzas oscuras
del mal -.

Trayectoria
Antropológica
La influencia del mal sobre la acción humana es más directa y explícita. Aquí la
trayectoria del mal está firmemente establecida en el ámbito cotidiano de
operaciones humanas que moldean la vida diaria y en las respuestas sociales.

Trayectoria
Dramatúrgica
Pretende erradicar el mal desde la expresión del drama centrándose en su raíz
como el ataque fundamental en la trama de la sociedad, se ancla en: las brujas,
gitanos, judíos, masones que se han acuñado como - el mal -, no tanto por lo
que son, sino por la percepción de amenaza que tiene la sociedad.

Trayectoria
Teológica

Se encuentran las oposiciones binarias con elocuencia de Dios y el Diablo, el
cielo y el infierno. El sistema de creencias implica que las nociones de – El
Diablo y El Infierno -, corresponden a las mayores sanciones sobre
comportamiento de sus opuestos.
Trayectoria
Criminológica
Su esencia es la conexión de la motivación de un acto criminal y la relación con
el grado de libertad de la voluntad que se manifiesta dentro del constructo
penal.
Fuente: Elaboración propia. Elementos tomados del capítulo 17,MASON, Tom. & RICHMAN, Joel. (2006). The Influence of
Evil on Forensic Clinical Practice. En Tom MASON. Forensic Psychiatry Influences of Evil. (Cap. 17)N.Y. United Kingdom,
Humana Press Inc .p. 327

Así como los tópicos esenciales de la función pericial que permiten la detección de
situaciones de alta lesividad social y factibilidad de reincidencia, siendo crucial
para el evaluador el conocimiento de las diversas trayectorias aunadas a la
formación académica formal y experiencia pericial, (véase Cuadro 2).
9

Cuadro 2. Tópicos fundamentales de la función pericial

- Establecer la diferencia entre lo normal y lo anormal propio de una sociedad o a partir de una
psicopatología reconocida en el individuo.
- La psiquiatría forense debe ser capaz de proveer una explicación, desde la ciencia de la
conducta, que dé luz al comportamiento o estado mental cuestionado jurídicamente y de esa
forma, aportar una etiología y un diagnóstico si lo hay.
- Con un diagnóstico fundamentado plantear el pronóstico y manejo del riesgo de la enfermedad
observado para la sociedad en que está inmersa la persona estudiada.

Fuente: Elaboración propia.

Lo dicho hasta el momento, puede llegar a brindar pautas explicativas respecto a
la presentación de comportamientos y conductas de no adaptación y
disfuncionalidad de un sujeto determinado; calificarlo como enfermo y determinar
la posible correlación de conductas jurídicamente cuestionadas sobre la base de
una patología mental presente o no; bien sea lo uno o lo otro, se debe establecer
sine qua non que la enfermedad es simultánea o coetánea, causa – efecto y
manifestarse con una intensidad tal que afecte las esferas del conocer, del
comprender y del determinarse respecto a la actuación antijurídica realizada.

El abordaje pericial psiquiátrico exige de quien lo realiza experiencia en el campo
clínico y forense, así como del conocimiento de diversas áreas del derecho y
escuelas de pensamiento que hacen susrecomendaciones a la práctica
interdisciplinar como se ha visto.

Los principios del acto médico González (2005): autonomía, beneficencia, no
maleficencia, y justicia hacen parte del código de ética y se corresponden para la
pericia psiquiátrica forense, pues, ésta se nutre de la clínica como práctica
deontológica. La autonomía del psiquiatra forense respecto al proceso debe
soportarse sobre los dogmas que científicamente ofrezcan un reconocimiento
objetivo desde la misma intersubjetividad de los evaluados, y aquí entran a
10

tenerse en cuenta los principios que rigen la actividad pericial: la objetividad, el
juicio, la racionalidad, la prudencia en la elaboración de los informes periciales, la
imparcialidad, la veracidad y la honestidad (Mendiburu, 2015).

El informe pericial aborda la pauta, - diagnósticos diferenciales – donde el perito
debe ilustrar al juez sobre tales probabilidades y se encuentra subrogado a la
forma de un procedimiento para dar orden y claridad al documento; al ejercicio
ético de su conocimiento y experiencia dirigidos eminentemente por las buenas
prácticas procesales independientemente del flanco adversarial en el que se
encuentre, apoyando el proceso en la búsqueda de la verdad jurídica y la
consecución de la mayor certeza científica posible. Deberá el perito, integrar de
manera contextualizada el resultado de su observación, apreciación, congruentes
con sus opiniones científicas, así como ofrecer a la autoridad las diferentes
hipótesis que puedan resultar de la valoración completa, objetiva y juiciosa de la
práctica de su ejercicio pericial.

La estructura formal del informe pericial convencionalmente se homologa a la
historia clínica psiquiátrica clínica en muchas de sus partes y contiene los
siguientes elementos (véase Cuadro 3).

El mayor obstáculo con el que se enfrenta el psiquiatra forense en su quehacer
aplicado es, el escaso reconocimiento por parte de la comunidad científica y de los
operadores judiciales de las teorías psicológicas, en este sentido, resulta complejo
realizar estudios cuantitativos de validez y aplicabilidad de las mismas,
precisamente por el componente subjetivo de la dinámica social y personal del
examinado y del evaluador que corresponde a una - valoración altamente
subjetiva de autor -.
11

Cuadro 3. Estructura formal del informe pericial
Elemento Generalidades
Del Encabezado Identifica propiamente al informe
De la
Identificación
Del examinado, de manera pormenorizada
Del Motivo de
peritación
Solicitud explícita que debe realizar el peticionario y no simplemente limitarse a
pedir la valoración psiquiátrica
Es importante que aquí, se aporte además, un cuestionario que guarde
congruencia con los hechos jurídicos; de tal manera, que las preguntas que lo
acompañen no resulten inútiles, repetitivas, etc., en desmedro de la efectividad
de la pericia.
De lo anterior, se desprende que el perito no está obligado a responder
cuestionamientos mal formulados, en donde priman preguntas sugestivas,
argumentativas, capciosas, compuestas, conclusivas, confusas, ambiguas,
vagas, de opinión, especulativas, impertinentes, repetitivas; además se
encuentra la elaboración de cuestionarios por plantilla - uso impropio que
desdice la confiabilidad de la autoridad al reiterar conceptualizaciones que han
perdido objetividad y vigencia por ser ya altamente especulativas entre otras
tantas, y que finalmente a través del reduccionismo aniquilan la hechura y
elaboración del informe pericial.
De las Técnicas e
Instrumentos
utilizados
El gold standar en psiquiatría clínica y forense, es la ENTREVISTA
PSIQUIÁTRICA, pues, resulta ser contundente por sí misma, al dar respuesta a
la autoridad en más del 90% de las peticiones. Cierto es, que ocasionalmente el
perito tendrá que acudir a otros instrumentos clínicos para confirmar u ofrecer
mayor contundencia y dureza a su informe.
Se debe entender que el profesional psiquiatra utiliza la exploración clínica
como su herramienta principal, es decir, jamás podrá ser reemplazada por las
pruebas o test psicológicos.
El tipo de entrevista mayormente utilizada, es la de carácter semiestructurado,
dado que los examinados no son iguales, ni tienen experiencias vitales idénticas
y la respuesta a las vicisitudes se expresará de forma variada. La posibilidad
que tiene el perito de realizar una entrevista en ese o en otro sentido, se basa
en el criterio clínico y experiencia alcanzados y al poseer este carácter o modelo
jamás se repetirá un mismo estilo para más de un examinado, ya que el mismo
proceso y desarrollo de la entrevista, la interrelación que se vaya entretejiendo,
las respuestas dadas por el examinado, en fin, irán marcando la pauta en su
ejecución; no sin perder de vista el direccionamiento que deberá ir señalando el
perito en atención a la (s) hipótesis establecidas con base al reconocimiento
previo a través de la lectura realizada de la información documental aportada
por la autoridad.
Las herramientas adicionales a la entrevista semiestructurada deberán anotarse
en el informe y contextualizarse en su análisis; sin embargo, el no uso, en
ningún momento tendrá porqué debilitar los conceptos del experto; obviamente
sí, cuando se encuentre que ellas eran necesarias y no fueron utilizadas.
Ahora, la información devenida por la autoridad, no debe por obligatoriedad
registrarse nuevamente en el informe pericial, pues, puede remitirse a ella, a
través del uso de pie de página, sencillamente registrando la ubicación
topográfica, es decir, de acuerdo a la foliatura o tipo de documento de donde se
extrae. Su no registro literal no indica que no haya sido valorada en conjunto.
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De la Historia
Personal y
Familiar
Es fundamental recabar información no sólo del examinado, sino también del
contexto social, cultural, económico, familiar; de las pautas de crianza,
conformación de vínculos gregarios, familiares, lúdicos; resultados del desarrollo
propios para cada etapa del ciclo vital; que permitan recrear y plasmar en el
informe pericial la estructura de personalidad, circunstancias de normalidad
esperables y las de orden patológico que afecten su desarrollo y funcionamiento
global y que finalmente confluyan de manera directa e indirecta en la ejecución
u omisión de su actuar para el momento de los hechos. Así como antecedentes
legales relacionados o no, los cuales tendrán alto valor ante el pronunciamiento
de pronóstico y reincidencia.

De lo referido por
el examinado
respecto de los
hechos
Corresponde a la narrativa que realiza el examinado o en su defecto el
acompañante dadas las condiciones del primero, ya por ser menor de edad,
presentar una incapacidad comunicacional, estado clínico que lo imposibilite
para darse a entender etc., corresponde a su percepción de los hechos.

Del Examen
Mental
El examen mental corresponde al eje central, pero también vertical del informe
pericial, pues, en él se plasma igualmente de manera organizada sus elementos
constitutivos; sin embargo, el perito, tendrá con base en la escuela formativa
profesional su propio método, pudiendo ser con un estilo narrativo el cual
considero resulta más fácil de entender y comprender por quien es lego en la
materia, o a través de la enunciación de cada uno de los elementos y adjuntar a
cada uno de los ítems lo encontrado. En todo caso, cualquiera que sea el modo
utilizado, deberá realizarse de manera descriptiva, sencilla y objetiva.

Del Análisis y
Conclusiones
El perito mostrará su capacidad clínica y forense en su análisis acercándose a
un cuadro clínico; de los procesos médicos indicará, la evolución y los
resultados de manera que un lego pueda entender el curso de la situación
jurídica desde la perspectiva de la psicopatología, presente o ausente.
El trabajo que le sigue es transpolar de la clínica al campo forense queestablece el Derecho.
Se debe plasmar la existencia de elementos de la personalidad del examinado,
comorbilidades médicas, sociales, culturales, legales etc., que complejicen la
dinámica y funcionamiento global esperable.
Como las conclusiones corresponden a la determinación concreta de aspectos
relevantes solicitados por la autoridad, o de hallazgos realizados por el perito,
se puede diseñar el análisis junto con las conclusiones para permitir una mirada
por parte de la autoridad mucho más contextualizada.

De la Absolución
del Cuestionario
Se requiere un acercamiento claro, completo y objetivo de los hechos y la
relación con el examinado o peritado para dar respuesta.

De la Firma del
Experto
Fundamental resulta la identificación del autor, pues, será él quien lo sustentará
en audiencia de juicio oral.

Fuente. Elaboración propia.

II. MODELOS DE LA ANORMALIDAD

La esencia de la construcción del ser humano no deviene de una sola teoría,
siendo necesario para el perito asumir un criterio ecléctico e investigativo de ellas
en relación a la búsqueda congruente de los factores explicativos del
comportamiento y conducta del examinado en relación directa con el hecho
antijurídico viéndose reflejada la valoración de autor en toda su extensión.

El abordaje de la conducta y del comportamiento humano que realiza el doctor
Hikal (2005) a través de algunos estudiosos que explican la anormalidad desde los
modelos psicoanalítico, humanístico y conductual podrían dar apertura al
reconocimiento y uso integral del derecho de acto y de autor en nuestro
ordenamiento jurídico integral (véase cuadro 4).

Cuadro 4. Modelos de la anormalidad
Modelo Generalidades
Psicoanalítico Sigmund Freud: los equivalentes instintivos, “son las emociones que se crean
en el interior y que se expresan por cambios comportamentales”. Explica al
delincuente como un ser privado de “súper yo (…), el criminal es un ser que
carece de este controlador de instintos y que lo hace actuar bajo el poder del
“ello” en su mayor parte”. Semejante al delincuente nato de LOMBROSO, “a
nivel natural del hombre primitivo”. “El antisocial tiene sobredesarrollada su
agresividad. Se destruye así mismo y a la vez destruye a la sociedad.”.

Lombroso: “en el criminal existe una tendencia consciente que lo empuja a
cancelar todo indicio de su delito y una compulsión inconsciente a confesar
que lo induce a traicionarse.”.
El jurista español Luis Jiménez de Asúa: en su obra “Psicoanálisis Criminal”,
lo define: “el ‘ello’ comprende a los instintos y es lo más antiguo; sus naturales
impulsos suelen ser de índole antisocial”.

El criminólogo italiano Alfredo Nicéforo: describe, “son normales las personas
cuyos planos intermedio y superior de su psiquismo saben frenar; o cuando
menos desviar los impulsos que provienen del primitivo “yo profundo”.

Raúl Zaffaroni indica: “conforme al esquema freudiano, la cultura reprime las
tendencias agresivas (instintos) generando una suerte de control interno a
través de lo que llama ‘súper yo’, que no los elimina sino que los mantiene en
14

el inconsciente. Esta presencia inconsciente y las pulsiones que desde el
inconsciente pugnan por aflorar, producen en el propio inconsciente una culpa
que impulsa a la búsqueda de punición como manera de compensarla. El
delito sería en definitiva la manifestación de esta tendencia y la vía para
satisfacer la necesidad de punición”.

Alessandro Baratta: “la represión de los instintos delictivos a través de la
acción del ‘súper yo’ no destruye estos instintos sino que deja que se
sedimenten en el inconsciente. Ellos se ven; sin embargo, acompañados en el
mismo inconsciente por un sentimiento de culpa, una tendencia a confesar.
Precisamente con el comportamiento delictivo el individuo supera el
sentimiento de culpa y realiza la tendencia a confesar”.

Erik Erikson: la teoría de zonas y usos constituye el esquema mediante el
cual pueden comprenderse ciertas formas de mal funcionamiento y al analizar
las ocho etapas de la vida, hay que tener en cuenta que cada etapa, sí es
encontrada y vivida triunfantemente agrega un valor al “yo”. ERIKSON se
refiere a esas ganancias del “yo” como fuerzas del “yo”.

Jhon Bowlby: “cuando el niño carece de una relación cálida y constante sufre
de una privación que él denomina privación materno-afectiva. En el estudio de
las aproximaciones a las conductas antisociales se analizan las desviaciones
en los cuidados maternos, se encuentran: la institucionalización, la función
materna múltiple, la separación y las relaciones madre-hijo patológicas.”.
Estas desviaciones precoces son consideradas precursoras de desviaciones
posteriores de la personalidad caracterizadas por escaso dominio de los
impulsos, falta de sentimientos adecuados de culpabilidad después de una
conducta agresiva y destructiva y una incapacidad de establecer relaciones
interpersonales estrechas y significativas.

Humanístico Abraham Maslow: las anormalidades de la personalidad se catalogan e
interpretan como frustraciones de necesidades. Las llamó metapatologías.
“Los trastornos resaltantes incluyen los tipos de personalidad inmaduros,
inadecuados e infantiles y otros trastornos de carácter. La persona puede
carecer de sentimientos sociales o puede no desarrollar una conciencia
suficiente para mantener el control de los impulsos, o puede dejar de
desarrollar valores tales como la generosidad, la consideración o el respeto a
favor de la opinión de otros [...].

Carl Rogers: la Criminología Clínica sabe que sólo se puede comprender a la
gente asumiendo la perspectiva de sus propias percepciones y sentimientos;
es decir, desde su propio mundo fenomenológico. Por tanto, para comprender
a las personas, se ha de examinar la forma en que experimentan los sucesos
más que los sucesos mismos, ya que el mundo fenomenológico de cada
individuo es el principal determinante de la conducta, que lo hace ser único.”.

Conductual Burrhus Frederic Skinner: rechaza la distinción entre causas y síntomas.
Relaciona tanto la conducta normal como la anormal con factores del medio.
Una persona puede tener problemas con sus relaciones sociales como
resultado de una falta de habilidad social apropiada. El medio determina la
conducta; cambiar y mejorar el medio producirá la conducta deseada. El
ambiente social es lo que se llama cultura y debe inducir a los miembros a
trabajar por su supervivencia.
Albert Bandura: con su determinismo recíproco entrelaza factores
conductuales, cognoscitivos y ambientales para explicar la conducta humana,
sugiriendo que los estímulos ambientales influyen en la conducta; y así mismo,
los resultados de la conducta pueden modificar el ambiente. En lugar de
utilizar el término “yo”, emplea el concepto de autosistema para señalar
funciones como la percepción, la regulación de la conducta y la
autoevaluación, por medio de las cuales las personas se relacionan con su
ambiente y adaptan su conducta. La teoría del aprendizaje social, se basa en
procesos cognoscitivos, sostiene que algunos pensamientos que se tiene de sí
mismo sirven de protección contra la agresión y la delincuencia; y que, por el
contrario, la detención de las normas sociales, la falta de una autoevaluación y
un bajo sentimiento de culpa facilitan la comisión de delitos.
Otro punto importante en esta teoría es el concepto de la autoeficacia, a la que
BANDURA se refería con la percepción que una persona tiene respecto a su
efectividad, los niños que presentan una fuerte y equilibrada autoestima y un
sentido adecuado de autoeficacia perciben las situaciones difíciles como retos
que deberán enfrentar y aquellos que se comportan de manera inapropiada
muestran una pobre opinión de su autoeficacia, manifestando bajas
expectativas y fracasando en lasconductas encaminadas a afrontar los
problemas comunes. Señala que la demora en la gratificación juega un papel
importante ya que implica el posponer una recompensa inmediata para recibir
otra más significativa a largo plazo.
Fuente: Elaboración propia. Elementos tomados HIKAL CARREON, Wael Sarwat. (2005). Criminología psicoanalítica,
conductual y del desarrollo. La necesidad de sistematizar el conocimiento criminológico: las Criminologías. (1° ed).
México: Temis

Continuando, la aplicación psicodinámica del psicoanálisis para el enfoque pericial
ésta aporta las funciones del Yo; De las Cuevas y González (1994) establecen la
utilidad del instrumento Ego Function Assessment (E.F.A.) por sus siglas en
inglés, el que corresponde a la evaluación de las funciones del Yo, “sentido de
realidad; del mundo y del sí mismo, juicio de la realidad y juicio crítico, en suma,
de la capacidad de enjuiciar las consecuencias futuras de las acciones presentes”.
(p. 389). Corresponde a un método evaluativo de la personalidad y de sus
disfunciones, siendo por ende “un instrumento clínico que puede mostrarse útil y
facilitar la labor en la psiquiatría forense” (p. 389).
16

III. LA CIENCIA DEL DERECHO

La ciencia del derecho es definida por el Doctor Noguera Laborde (2002) como :

El ordenamiento de la vida social, desde el punto de vista de la justicia, expresado
en un conjunto de normas, con miras a realizar el bien común (…) es inherente a la
dimensión social del ser humano, se asocia a la necesidad que tiene éste, de darse
atributos, obligaciones y establecerse jerárquicamente respecto a los otros; una
forma de regularse así mismo en comunidad y garantizar una convivencia justa en
equidad, dadas las propias características de dicha organización (p. 49).

Cuyo sujeto en quien recae es diseccionado por la doctrina penal entre el derecho
penal de autor y el derecho penal de acto según la Corte Constitucional en
Sentencia C-365 de (2012):

i) En el primero, el sujeto responde por su ser, por sus condiciones sicofísicas o
su personalidad, que se consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta
inclinación natural al delito, con un criterio determinista; de modo que el sujeto
resulta condenado por la naturaleza a sufrir las penales, por obra del destino y,
por tanto, de modo fatal o inevitable. En este orden de ideas no es relevante que
aquel cometa infracciones, sino que tenga la potencialidad de cometerlas. ii) En
el segundo, el sujeto responde por sus actos conscientes y libres, es decir por la
comisión de conductas conocidas y queridas por él mismo, previstas expresa y
previamente en la ley como contrarias a bienes fundamentales de la sociedad y
de sus miembros y que hacen a aquel merecedor de una sanción (p. 12 ).

El derecho penal de acto está inspirado por la filosofía liberal y fundado en la
dignidad humana, se recoge en planteamientos políticos democráticos y se
compila en la Constitución Colombiana (Corte Constitucional Sentencia C-334 de
2013). Que por sus fundamentos filosóficos y políticos, la responsabilidad derivada
de esta concepción del derecho penal es necesariamente subjetiva, es decir, exige
la existencia de la culpabilidad, en alguna de las modalidades previstas en la ley,
17

en la comisión de la conducta. En el análisis del artículo 9º del Código Penal
colombiano que realiza el doctor Sánchez (2014) muestra la armonización
existente entre las exigencias de la conducta punible (tipicidad, antijuricidad,
culpabilidad), con los principios constitucionales de carácter general y los
Derechos Humanos Internacionales:

De una “conducta típica” los principios del acto y de legalidad (conforme a los
cuales “nadie podrá ser juzgado sino conforme leyes preexistentes al acto que se
le imputa”, art. 29 Constitución Política); con la antijuridicidad reitera los principios
de necesidad, de intervención mínima (carácter fragmentario y subsidiario o de
última ratio del derecho penal), de proporcionalidad y de lesividad (art. 11 CP);
con la culpabilidad reproduce los principios de inocencia, de personalidad, de
responsabilidad por el hecho y de responsabilidad subjetiva, entre otros (p.38).

Y establece que respecto al Código Penal de 1980 son tres los principales
cambios que contempla el Estatuto del 2000 en atención al concepto de conducta
punible.

El primero obedece al cambio de la expresión “hecho punible” por el de “conducta
punible”, para aclarar que se trata de un acto de un hombre (López Morales, 2002,
pp. 91-92). Dicha modificación se realizó con el fin de reafirmar la postura de un
derecho penal de acto en franca oposición al derecho penal de autor. Este cambio,
sustentado al amparo del artículo 29 (inc. segundo) de la Constitución Política,
consagró un alejamiento de posturas eminentemente peligrosistas, no acordes con
el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho. El segundo cambio implicó
una modificación no sólo desde el punto de vista terminológico sino normativo: a la
expresión “conducta típica, antijurídica y culpable” y se añade, “La causalidad por sí
sola no basta para la imputación jurídica del resultado. La tercera fue la introducción
del segundo párrafo del artículo: “Para que la conducta del inimputable sea punible
se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de
ausencia de responsabilidad (Sánchez, 2014. p. 32).

Continúa, el Código Penal vigente conserva la concepción dogmática del delito
introducida por el proyecto del Código Penal de 1974 y sobre su base conceptual
se adiciona otro - de conducta - como presupuesto del delito, y de ella se exige el
cumplimiento de: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, como condiciones previas
a la imposición de la pena, ratificando por ello la connotación de acto, como acto
humano tal y como hiciera alusión Franz von Liszt y Ernst von Beling (Sánchez,
2014).

Respecto a la relación de causalidad y la imputación, el mismo artículo 9º señala
que “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”,
que visto desde el funcionalismo de Roxin (1997, pp. 363-364) indica, “un
resultado podrá serle objetivamente imputado a un individuo cuando él haya
creado un riesgo jurídicamente desaprobado y ese riesgo se haya realizado en un
resultado…como la realización de un peligro creado por el autor y no cubierto por
un riesgo permitido dentro del alcance del tipo”; y desde una óptica del
funcionalismo radical (Jakobs), que integra, “la creación del riesgo jurídicamente
desaprobado y la realización de ese riesgo”, según las interpretaciones, de Reyes
Alvarado (2005, p. 65-74), Grosso García (2007, p. 168), Montealegre Lynett
(2003, p. 29), entre otros, esta disposición se sustenta en normas de índole
superior como el principio de auto-responsabilidad, de acuerdo con el cual cada
individuo debe responder por sus propias actuaciones y no por las conductas de
los demás; principio que si bien no está consagrado expresamente en el orden
nacional, se deduce de otros reconocidos, como el principio del acto, de
personalidad y responsabilidad subjetiva (Sánchez, 2014).

La Corte Constitucional, en sentencia C-077 de (2006) señala:

…La Constitución colombiana consagra el Derecho Penal de acto, en cuanto erige
un Estado Social de Derecho, que tiene como uno de sus pilares el respeto de la
dignidad humana (Art. 1º), asigna el carácter de valor fundamental a la libertad de
19

las personas (preámbulo) en sus diversas modalidades o manifestaciones,
destaca que todas las personas nacen libres (Art. 13) y que toda persona es libre
(Art. 28) y preceptúa específicamente en relación con la responsabilidad penal
que nadie puede ser reducido a prisión o arresto ni detenido sino por motivo
previamente definido en la ley (Art. 28) y que nadie podráser juzgado sino
conforme a leyes preexistentes al “acto que se le imputa”, como también que toda
persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente
“culpable”(Art. 29).(p. 11).

Sin embargo, sea cual sea el concepto de acción adoptado, la doctrina lo ha ligado
al reconocimiento del principio del acto como fundamento del derecho penal (inc. 2
art. 29 Constitución Política). Este principio constituye una cláusula de imperativo
cumplimiento para el derecho penal por ser fundamento del Estado Social y
Democrático de Derecho y, concretamente, fundamento de la teoría del delito.
Concluyéndose así, que por expreso mandato constitucional sólo pueden ser
objeto de sanción penal los “actos humanos” y, en consecuencia, únicamente
respecto del acto puede hacerse penalmente responsable a una persona.

3.1 PERSPECTIVAS CRIMINOLÓGICAS

Por su parte, la criminología estudia el delito para comprenderlo en términos
preventivos y preconizar los remedios al comportamiento antisocial del hombre. Es
una ciencia interdisciplinaria que basa su fundamento en conocimientos de la
sociología, psicología y antropología, tomando para ello el marco teórico de la
psiquiatría y el derecho penal. Las áreas de investigación criminológica incluyen
la incidencia y las formas de crimen así como sus causas y consecuencias.

La psiquiatría forense en el campo de la criminología entra a explicar y exponer el
contexto comportamental en un delito sin justificarlo. Se revisa a continuación
algunas perspectivas criminológicas Silva (2011), (véase Cuadro 5) que muestran
la necesidad de explicar desde diversos puntos de vista la conducta humana, no
20

quedando por su misma complejidad acabada, lo que justificaría una perspectiva
integral entre el derecho de autor y el derecho de acto.

Cuadro 5. Enfoques o perspectivas criminológicas
Enfoque Características
Teoría de la
Anomia
Enmarca la falta de normas o incapacidad de la estructura social para
proveer a ciertos individuos lo necesario y consecución en la sociedad de
sus metas. El término sociológico - sin norma – se refiere a una
desviación o ruptura de ellas.

Teoría del
Etiquetamiento
No existe ningún acto delictivo, o desviado en sí mismo, sin pasar por el
constructo conceptual que le da la sociedad al propio concepto criminal y al
sujeto que lo comete. Supone que el individuo clasificado como parte de
un grupo delictivo, al ser tratado y definido socialmente como tal,
asumirá su condición criminal y por tanto se comportará en ese sentido.

Teoría
Fenomenológica
Explicación individual de los procesos causales de orden criminal, su relación
con los f4actores biográficos e interacción con la presencia de emociones
como la vergüenza.

Teoría
Ecológica
Explica cómo la falta de control a los actos desviados, ideas de
desorganización consecuentes con lesividad a la cohesión social,
representados por el incremento de la densidad demográfica, la
heterogeneidad cultural, la pobreza entre otros, inciden como factores
determinantes en la expresión delictual directa y exponencial.

Teoría de la
Asociación
Diferencial
El comportamiento en general se originaría en procesos de socialización, al
igual que la conducta criminal en particular, sólo que en el último caso la
socialización sería “diferencial”, al punto que el individuo entra en contacto e
internaliza códigos de valores y técnicas operativas aptas para el desarrollo
de acciones transgresoras.

Teoría de la
Elección
Racional
Determina que el comportamiento humano es una acción racional, orientada
por un cálculo interesado en el que se comparan los posibles beneficios que
se derivan de la realización de la actuación, con los costos eventuales que se
suscitarían de realizarse la conducta. Con esa estimación, deciden actuar o
abstenerse de hacerlo.

Teoría
Psicológica
Estudió la relación de los efectos de la deprivación y la separación materna
temprana en niños delincuentes. La política criminológica se basa en el
patrón de los vínculos afectivos que un individuo establece durante su vida,
la forma en la que su conducta de apego se organiza en su personalidad.

Teoría
Psicodinámica
La pena busca satisfacer el deseo inconsciente de castigo y a partir de su
aplicación prevenir la criminalidad subsecuente, coadyuvado por el tanathos,
que habla de la tendencia inconsciente del individuo a “construir para ser
destruido”, y por causa del actuar inconsciente el individuo no sería
responsable de sus actos. El libre albedrío se aborda como expresión
evolutiva del lóbulo frontal, de donde también surge la norma reguladora, la
pena como sanción de la sociedad y la culpa como castigo propio.

Fuente: Elaboración propia. Elementos tomados de SILVA GARCÍA, Germán, (2011). “Historia de las Teorías
Psicológicas”, en SILVA, Criminología. Construcciones sociales e innovaciones teóricas, Bogotá, ILAE. p. 221.

En la literatura del comportamiento delictivo, se han establecido históricamente
enfoques, métodos de análisis y hermenéutica aplicados que definen las escuelas
criminológicas. Nodalmente a ese trayecto, se consideran: La Escuela Clásica del
Derecho Penal Agudelo (2011) de tradición y fundamento antropocéntrico que
tiene como dogma, la libertad, es decir, no hay diferencias entre, el hombre
delincuente del que no lo es; del primero destaca la responsabilidad que se
concreta en el comportamiento delictivo, el cual, sólo puede comprenderse como
consecuencia del mal uso de la libertad en una situación específica y no a
pulsiones internas del individuo ni a influencias externas del medio. Así, el
delincuente es un individuo que optó por el mal, pudiendo y debiendo haber
respetado la Ley.

Siendo sus pautas constitutivas: Igualdad de derechos, Libre albedrío (capacidad
de elección), Entidad del delito (independencia del aspecto interno del hombre) y
la Responsabilidad moral (consecuencia del libre albedrío) -.

La Escuela Positivista del Derecho Penal estrechamente ligada a la búsqueda
metódica, priva al hombre de la condición antropocéntrica anterior al negar el libre
control de sí mismo sobre sus actos y su protagonismo en el mundo natural, en el
universo y en la historia. Inserta el comportamiento del individuo en la dinámica
racional de causas y efectos, las cuales rigen los espacios de participación
humana en una cadena normalizadora de estímulos y respuestas cuyas
determinantes internas y externas, comprometen al organismo biológico y social
en sus mediaciones (Agudelo, 2002).

Desde la prognosis criminal se hace referencia al conocimiento anticipado del
acaecimiento de un hecho y en el contexto de la criminología busca determinar si
quien ha presentado una conducta antijurídica volverá a realizarla. El ser humano
no es matemáticamente predecible y la incertidumbre sobre su actuar futuro puede
estar representada en la variabilidad de las condiciones que enfrenta la persona
en tiempo, lugar y espacio cambiantes.
22

La conducta futura de quien ya ha delinquido o ha infringido una norma, no puede
ser determinada de forma confiable con elementos como la medición subjetiva por
un observador humano, al aplicar un test, realizar pruebas psicológicas y / o llevar
a cabo una valoración clínica psiquiátrica de manera aislada. Por tanto, una
decisión absoluta sobre el futuro de una conducta es casi imposible conseguirla
científicamente, igual que se sucedería en un intento de predicción exacta en la
vida en general.

Aún así, existe una estrecha relación entre diversos factores que en conjunto:
criminalidad precoz y criminalidad habitual por ejemplo, es mayor la probabilidad
de reincidir cuando se objetivizan antecedentes de comportamientos longitudinales
y conductas disociales en la infancia,de orden antisocial y psicopático en la
adolescencia en el marco de una valoración especializada en salud mental
igualmente longitudinal. Así mismo, el contar con antecedentes legales y / o
toxicológicos coadyuvan y refuerzan la práctica de acciones antijurídicas de
manera primaria o secundaria como fuente generadora para la primera o como
fuente de mantenimiento para la segunda. Resulta ser clara la repercusión directa
y proporcional entre la comorbilidad del consumo, abuso de sustancias
psicoactivas o psicotrópicas con la acción criminal, diada nosológica compleja
configurativa de cuadros mucho más severos cuando son permeados por
estructuras de personalidad disfuncionales. Aquí se observa la preponderancia
entre la valoración - de autor – que realiza el perito psiquiatra y la valoración de
acto que realizará el operador judicial del informe pericial.

Middendorff (1970) destaca, “que los factores tomados de la historia del
delincuente o que se refieren a su personalidad tienen que ser “causales” para su
comportamiento (p. 13). Esto por lo menos daría una respuesta a la expresión de
violencia y agresión reiterada por sujetos determinados cuya comorbilidad es
inmodificable. Se corresponde lo anterior, a un factor más de comunión entre el
derecho de autor y el derecho de acto, siendo prevalente el de autor.
23

Un problema teórico de la prognosis criminal, es determinar la eficacia que guarda
la aplicación de la pena y la medida al respecto con la menor infracción y / o
reincidencia delictual o criminal. Así mismo, llama la atención que la rehabilitación
como uno de los fines de la pena, se aplica a posteriori, y culmina al finalizar la
pena. Resulta entonces homologable, el planteamiento realizado por el perito en
su informe psiquiátrico respecto al – pronóstico forense – y el alto riesgo delictivo –
peligrosidad -, coincidiendo una vez más en la misma dialéctica que se ha venido
incorporando de las pautas: el derecho de autor y el derecho de acto,
estableciendo por tanto, la necesidad de empezar a realizar una valoración
integral entre estas en nuestro ordenamiento jurídico.

Resulta idéntica para ambas la dificultad en lograr – reubicar - a un sujeto
determinado – social altamente disfuncional reincidente con patología mental
conexa -, ya que las instituciones colombianas carecen de la infraestructura para
su manejo clínico y contención judicial y en quienes el proceso de intervención y
de rehabilitación no resulta efectivo, evidenciándose la reincidencia delictual.

Cuya estrategia de – manejo y control - se ve representada en la hipertrofia
legislativa como la tendencia general del ordenamiento jurídico en cuanto a la
modificación de las penas, pero lo más abstracto es cuando se desvirtúan al ser
negociadas sin la practica de estudios y discusiones interdisciplinarias; el
resultado de todo lo anterior, lo describo como la – ineficacia e inoperatividad
jurídica primaria y secundaria por ambivalencia de la pena -.

El legislador tiene un amplio margen de apreciación y una libertad de
configuración para determinar el contenido concreto del derecho penal, en
desarrollo de la política criminal del Estado (Corte Constitucional Sentencia C- 365
de 2012). Esta facultad se deriva de la cláusula general de competencia
contemplada en los artículos 114 y 150 de la Constitución Política de (1991) y le
permite crear o excluir conductas punibles, fijar la naturaleza y la magnitud de las
24

sanciones, lo mismo que las causales de agravación o de atenuación de éstas,
dentro del marco de la política criminal que adopte.

Respecto a la reincidencia, para la Corte Constitucional en Sentencia C-077 de
(2006) es una especie de las circunstancias modificativas agravantes de
responsabilidad, prevista en algunos ordenamientos penales y, más ampliamente
en algunos ordenamientos sancionatorios, en virtud de la cual se agrava la
sanción impuesta al infractor cuando ha sido sancionado anteriormente por la
comisión de otras infracciones. Es un concepto proveniente de una escuela
criminológica donde la conducta delictual obedece a un determinismo criminal,
donde el acto de reincidencia depende de una tendencia natural del individuo a
agredir a la sociedad debido a factores criminógenos relacionados con su
estructura biológica o psíquica.

Prevén la reincidencia sin precisar limitación alguna en el tiempo para la comisión
de las conductas, lo cual significa que una persona podría verse sometida a toda
una vida de presunción de culpabilidad y responsabilidad, con desconocimiento
del respeto de la dignidad humana y de los fines esenciales del Estado (Arts. 1 y 2
Constitución Política de 1991). Según la doctrina penal actual, las circunstancias
modificativas de responsabilidad son

Situaciones que rodean (<circum-stare>: estar alrededor) a la realización del hecho
o que suponen especiales condiciones del autor, determinando la modificación de la
pena aplicable. Por tanto, su toma en consideración exige, obviamente, la previa
comprobación de la existencia del delito con todos sus elementos
(…)
En definitiva, se trata de circunstancias que modifican la pena porque suponen
modificaciones de la responsabilidad criminal (Corte Constitucional en Sentencia
C-077 de 2006, p. 7).

Desde el punto de vista de sus efectos tales circunstancias se clasifican en
atenuantes o agravantes, por lo que podría dar paso al planteamiento que, a
través de la valoración de la reincidencia, si se tiene en cuanto al sujeto desde el
punto de vista del derecho de autor, pues, sino fuera así, la atenuación y / o
agravación de una conducta sería letra muerta. Existiría también el planteamiento,
de que si se tiene en cuenta la reincidencia para aplicación de la pena, no sería
mucho más económico la profilaxis al reincidente?, a pesar de que la figura –
reincidencia -, está referida en la doctrina penal a la estructura de la conducta
punible, y no a la personalidad del agente, concretamente a la magnitud del injusto
(tipicidad y antijuridicidad) o al grado de valoración de la actitud interna
(culpabilidad), según el criterio que se adopte. Sin embargo, no me resulta
entonces, plausible la validación de la – reincidencia – en aquél a quien en
apariencia no se le examina ni valoran sus – antecedentes como autor -.
Existiendo acá una contradicción justificada desde el punto de vista constitucional
en el ordenamiento jurídico penal.

Continuando con la misma sentencia C-077 de (2006) “Dado que la Carta Política
no contiene disposición alguna sobre la reincidencia, bien puede incluirse o no
esta figura jurídica en los distintos estatutos sancionatorios, sin contrariar la Ley
Suprema, pues, en esa materia, la Carta no se encuentra matriculada en ningún
sistema doctrinal” (p. 8). Este criterio fue señalado por esta corporación en época
reciente al examinar la constitucionalidad de una disposición contravencional
policiva, así:

Lo que señala la norma es que si alguien previamente sancionado por un acto
contravencional incurre posteriormente en una “nueva contravención”, es decir, en
un segundo acto cuya comisión ocurre antes de transcurridos dos años de
ejecutoriada la condena por el primero, esa circunstancia será tenida en cuenta
como agravante de la sanción para aumentarla “en una cuarta parte para la primera
reincidencia y en una tercera parte para las demás (Corte Constitucional
Sentencia C-077 de 2006, p. 12).
26

E indica la Corte, en esta misma sentencia que:

Tal criterio del Derecho Penal es aplicable en el Derecho Disciplinario, por tener
ambas modalidades del Derecho Sancionatorio, entre otras, unos fundamentos
axiológicos y constitucionales comunes, aunque su regulación legal no sea igual,
como lo ha expresado esta corporación.
(…)
En el mismo orden de ideas, dichos apartes no vulneranla prohibición de juzgar
dos veces por el mismo hecho (non bis in ídem) contenida en el Art. 29 superior,
teniendo en cuenta que la agravación de la sanción se aplica exclusivamente a la
nueva conducta, cometida por tercera vez, por considerarse que la responsabilidad
del infractor por causa de la misma es mayor, como consecuencia de su actitud de
mayor desprecio o rebeldía frente a los bienes o valores jurídicos protegidos por el
legislador, y no se aplica a las conductas anteriormente cometidas, por las cuales
ya se han impuesto al infractor, sin agravación alguna, las sanciones previstas.
(…)
Adicionalmente, es necesario resaltar que la sanción de suspensión de la
inscripción se impone por la comisión de conducta sancionable con multa en tres
(3) ocasiones, y que, a su vez, la sanción de cancelación de la inscripción se
impone por la comisión de conducta sancionable con suspensión en tres (3)
ocasiones. Se observa, entonces, que en ambos casos la nueva sanción agravada
no se impone por una repetición singular de la conducta, sino por una repetición
plural, lo cual justifica racionalmente la mayor entidad de la agravación.
(…)
Sobre el particular, teniendo en cuenta que, como se expresó antes, conforme a la
doctrina penal actual la reincidencia no se funda en el Derecho Penal de autor, sino
en el Derecho Penal de acto, y, por tanto, no es contraria a la Constitución Política
colombiana, que consagra esta última concepción, resulta sin validez jurídica el
presente cargo, por sustentarse en los mismos argumentos del primeramente
examinado (pp. 12-13).

Lo cual, me resulta una salida tangencial justificada a la misma discusión, es decir,
si se tiene en cuenta la valoración de autor en derecho.
27

IV. INTEGRACIÓN DERECHO DE ACTO Y DERECHO DE AUTOR EN LA
PRÁCTICA PERICIAL PSIQUIÁTRICA

El abogado Sandoval (2003) revisa el concepto de responsabilidad en sus
acepciones de origen doctrinal y los atributos jurídicos, “Para el derecho penal,
«responsable» quiere decir sancionable (…), la responsabilidad jurídica será de
carácter penal cuando al autor de una conducta contraria al ordenamiento jurídico
penal le es impuesta una sanción prescrita por la ley penal” (p. 2). El profesor
Reyes Echandía había dicho que el término «responsabilidad» “debía entenderse
como sujeción del agente a las consecuencias jurídicas del hecho punible
cometido” (p. 174).

Es claro que al considerarse el sujeto del hecho jurídico responsable penalmente
se le adjudica la aplicación de una sanción lo que resulta exclusivo de la
responsabilidad penal de los imputables. Sin embargo, respecto al inimputable
encuentro que igualmente se le debe sancionar en igual sentido por y como
consecuencia de la responsabilidad que le corresponde, es decir, no se puede
aducir expresamente, que – no es responsable -, lo cual, no es lo mismo. En
atención a esto, la semi-inimputabilidad o imputabilidad disminuida debería
considerarse en nuestra legislación, asumiendo que sí se es imputable pero con
una degradación de tal condición, la pena lo es, igualmente degradada, es decir,
la correspondiente pena, deberá valorar por una parte las bondades de la medida
de seguridad y por otro las propias de la medida de aseguramiento. De ésta
manera se garantizan los derechos fundamentales del sujeto, primando su salud y
manejo clínico especializado, y se protegen los derechos colectivos – sociales.

Realizo esta anotación, por cuanto, se debe fundamentar la medida de seguridad
en exclusivo del tiempo de evolución del episodio sintomático y su resolución, es
decir, debe corresponderse con la evolución clínica de la historia natural de la
enfermedad psiquiátrica; sin ir más allá, pues, al traspasar el tiempo de resolución
28

del cuadro clínico agudo, y que resulta coetáneo al actuar y hechos antijurídicos,
se estaría ubicando al individuo en otro tiempo, y otras circunstancias que no
corresponden al marco temporal en donde se desarrolló la conducta delictiva. Lo
anterior, no se puede predicar de las condiciones psiquiátricas crónicas con
deterioro progresivo y permanente plenamente estudiadas, que considero sería
una de las razones que justificaría la medida de seguridad y debería adicionarse
como fin de dicha medida.

Teniendo en cuenta la evolución que ha tenido la responsabilidad, desde el punto
de vista de la doctrina, elevo que podría valorarse esta postura. Ya que, en mi
experiencia lo encontrado, corresponde a una tendencia del defensor de
garantizar por todos los medios al penado se le determine judicialmente en
condición de inimputable, para que una vez, siéndolo, nuevamente se busque por
todos los medios el cambio de medida de seguridad (haciendo alusión a las
características del individuo en el derecho de autor). Por donde se le mire, es
altamente garantista, y no se cumplen los fines de la pena ni de la medida, mucho
menos cuando no existe seguimiento posterior a ellas. Es decir, la valoración del
derecho de autor permitiría evidenciar los esguinces a la norma al respecto
cuando ya se ha impactado a un sujeto particular con una decisión judicial.

Fundamento lo precedente, en que al tiempo de realizar la primera valoración
psiquiátrica forense ya ha transcurrido un tiempo más que suficiente (mayor a seis
meses) para que el episodio clínico en el que se desató el supuesto antijurídico ya
se ha resuelto incluso aún sin manejo médico, siendo menor el tiempo cuando se
realiza intervención específica; con excepción reitero de las condiciones médicas
de carácter crónico y progresivo de deterioro.

Es así, que la condición clínica se encuentra limitada al período temporal en el que
se logra enmarcar la crisis nosológica y la conducta antijurídica, típica y culpable,
pero no se corresponde con los fines de la medida de seguridad, a aplicarse
29

mucho tiempo después de la resolución de las manifestaciones clínicas
estudiadas.

Entonces muestro el ejercicio profesional y pericial riguroso y sistemático de la
observación, valoración y posterior análisis no sólo de la conducta del sujeto, sino
de las variables propias de éste y externas del contexto y por supuesto, lo más
importante la historia natural de la enfermedad, la cual, no debe ni tiene por qué
modificarse de un sujeto a otro, pues, claramente la Lex artis médica, psiquiátrica
y epidemiológica determina los tiempos razonados promedios del inicio y
resolución de los cuadros clínicos. En conclusión los cuadros clínicos psiquiátricos
tienen igual presentación tanto en imputables como en inimputables, y con base
en ello, es que se debe determinar la pertinencia o no de la medida de seguridad.

Aquí, se deja de lado la rigurosidad del derecho penal de acto propia de nuestro
ordenamiento jurídico, para tornarse de acto y de autor para alcanzar el
discernimiento de la situación jurídica particular. Tal connotación valorativa integral
- mixta se acerca a la estructura de corte longitudinal de la valoración psiquiátrica
forense, en donde se abordan gran cantidad de variables y factores personales
internos y externos que constituyen al sujeto y reflejan un momento dado vital
pero sin apartarse de su estructura fundamental que lo atraviesa de manera rígida
y longitudinal, son ellas, las pautas de comportarse y conducirse de manera
habitual.

En este sentido se considera, que la asunción además en nuestro ordenamiento
jurídico penal del derecho de autor, permite plantear y configurar pautas de
apertura frente a la actuación subjetiva del presunto inimputable; por tanto,
resultaría constitutivo de la aplicación de nuestro derecho penal, la valoración de
las dos posturas, la del acto y la de autor, es decir, integral - mixto. La interrelación
estructural de lo clínico psiquiátrico forense se observa en: elementos particulares
del individuo y su interaccióncon otros, así como su organización en comunidad -
30

sociedad, resultando de provecho para el planteamiento de políticas socio
criminales y de potencia para la actividad de profilaxis delincuencial, sin descuidar
por supuesto la aplicación consecuente de los principios procesales y garantías
que le son inherentes.

Para efectos de que se establezca la inimputabilidad, es necesario la
integración entre los criterios de la acción: coetaneidad, causalidad e intensidad -,
y los objetivos generales de la valoración psiquiátrica ya anotados (véase Cuadro
6).

Sin embargo, como ya se indicaba previamente, por el eje longitudinal de vida del
sujeto y su estructura preconcebida de personalidad, resulta importante abordar al
examinado subrayando en cada una de las fases de su actuación jurídica,
estimada temporalmente (a priori, durante, a posteriori), con el fin de recrear con el
máximo de objetividad la actuación y certeza los hechos, delimitados en la
condición mental del examinado, (véase Cuadro 7). Teniendo en cuenta además,
que ante la aparición posterior de hechos no conocidos se deberá valorar
nuevamente el caso en su contexto.

Cuadro 6. Criterios de la acción / Objetivos generales de la valoración
psiquiátrica
Criterios de la acción Objetivos generales de la valoración psiquiátrica
Criterio de Simultaneidad Establecer la condición mental clínica del acusado al momento
de la conducta punible.

Criterio de Equivalencia Traducir la alteración clínica a la nomenclatura del código
penal.

Criterio de Intervención Recomendar la Medida de Seguridad más adecuada.

Fuente: GÓMEZ, RESTREPO, HERNÁNDEZ, ROJAS, SANTA CRUZ, URIBE (2008). Psiquiatría Clínica, Diagnóstico y
Tratamiento en Niños, Adolescentes y Adultos, (3°ed.). Bogotá D.C.: Panamericana. p. 721}

Cuadro 7. Relación temporal con la acción penal
Relación temporal Concepto psiquiátrico forense
A priori Útil en la medida en que se conocen antecedentes, motivaciones y rasgos de personalidad
para efectos de integración clínica del cuadro, prevención y sanción.

Durante Al momento mismo cuando ocurre el delito.

A posteriori La vigilancia del sujeto con relación a la medida de seguridad o la presencia de
Enfermedad Grave que afecte la Salud y que puede conducir a una suspensión de la pena.
Fuente: GÓMEZ, RESTREPO, HERNÁNDEZ, ROJAS, SANTA CRUZ, URIBE, (2008). Psiquiatría Clínica, Diagnóstico y
Tratamiento en Niños, Adolescentes y Adultos, (3°ed). Bogotá D.C.: Panamericana. p. 721

En suma, es importante valorar la simultaneidad del trastorno con el hecho
cometido en términos de la desorganización que se causó en el psiquismo y el
nexo causal; grado de control, pautas utilizadas del individuo para mantener su
cohesión y equilibrio psicológico; la conciencia de la realidad; capacidad de
juzgarse a sí mismo y los acontecimientos del entorno de una manera
objetiva y subjetiva sin dejar de lado la íntima relación entre la historia natural de la
enfermedad mental y la correlación con la historia personal del examinado.

CONCLUSIONES

Se requiere de un enfoque valorativo integral disciplinar entre la psiquiatría forense
y el derecho penal para establecer aquél comportamiento determinado como -
anormal -, que no siempre implica enfermedad mental, pero dado su resultado
lesivo y puesta en riesgo la afectación de un bien jurídico llega a ser objeto de
reglamentación normativa.

El accionar conductual reiterado de un sujeto quien reconoce sus efectos y
consecuencias frente a terceros entra a validarse en la pericia psiquiátrica forense
como antecedentes personales propios del derecho de autor.

En la pericia psiquiátrica forense se debe establecer sine qua non que la
enfermedad es simultánea o coetánea, causa – efecto y manifestarse con una
intensidad tal que afecte las esferas del conocer, del comprender y del
determinarse respecto a la actuación antijurídica.

La autonomía del psiquiatra forense respecto al proceso debe soportarse sobre los
dogmas que científicamente ofrezcan un reconocimiento objetivo desde la misma
intersubjetividad de los evaluados, así como también los principios que rigen la
actividad pericial: la objetividad, el juicio, la racionalidad, la prudencia en la
elaboración de los informes periciales, la imparcialidad, la veracidad y la
honestidad.

El abordaje de la conducta y del comportamiento humano que explican la
anormalidad desde los modelos psicoanalítico, humanístico y conductual podrían
dar apertura al reconocimiento y uso integral del derecho de acto y de autor en
nuestro ordenamiento jurídico integral.

Una estrecha relación entre diversos factores incrementa la probabilidad de
establecer pautas de reincidencia cuando se objetivizan de manera longitudinal
antecedentes de comportamientos y conductas disociales en la infancia, de orden
antisocial y psicopático en la adolescencia en el marco de una valoración
especializada en salud mental igualmente longitudinal.

Contar con antecedentes legales y / o toxicológicos coadyuvan y refuerzan la
práctica de acciones antijurídicas de manera primaria o secundaria como fuente
generadora para la primera o como fuente de mantenimiento para la segunda.

Es clara la repercusión directa y proporcional entre la comorbilidad del consumo,
abuso de sustancias psicoactivas o psicotrópicas con la acción criminal, diada
nosológica compleja configurativa de cuadros mucho más severos cuando son
permeados por estructuras de personalidad disfuncionales.

Resulta homologable, el planteamiento realizado por el perito en su informe
psiquiátrico respecto al – pronóstico forense – y el alto riesgo delictivo –
peligrosidad -, coincidiendo una vez más en la misma dialéctica de las pautas: el
derecho de autor y el derecho de acto.

Desde el punto de vista de los efectos de atenuación y / o agravación de la pena y
en atención a la reincidencia si se tiene en cuanto al sujeto desde el punto de vista
del Derecho de autor, pues, sino fuera así, sería letra muerta.

No es plausible la validación de la – reincidencia – en aquél a quien en apariencia
no se le examina ni valoran sus – antecedentes como autor -, existiendo acá una
contradicción desde el punto de vista constitucional en el ordenamiento jurídico
penal.

La valoración integral del derecho de autory el derecho de acto, permitiría invocar
conceptos de: semi-inimputabilidad o imputabilidad disminuida no tenidas en
cuenta en nuestra legislación.

La valoración del derecho de autor permitiría evidenciar los esguinces a la norma
al respecto cuando ya se ha impactado a un sujeto particular con una decisión
judicial.

Los cuadros clínicos psiquiátricos tienen igual presentación tanto en sujetos en
condición de imputabilidad como de inimputabilidad, y con base en ello, es que se
debe determinar la pertinencia o no de la medida de seguridad y su modificación.

La connotación valorativa integral - mixta entre el derecho de autor y el derecho de
acto se acerca a la estructura de corte longitudinal realizada en la valoración
psiquiátrica forense, en donde se aborda gran cantidad de variables y factores
personales internos y externos que constituyen al sujeto y reflejan un momento
dado vital pero sin apartarse de su estructura fundamental que lo atraviesa de
manera rígida y longitudinal, son ellas, las pautas de comportarse y conducirse de
manera habitual.

Es importante valorar la simultaneidad del trastorno con el hecho cometido en
35

términos de la desorganización que se causó en el psiquismo y el nexo causal;
grado de control, pautas utilizadas del individuo para mantener su cohesión y
equilibrio psicológico; la conciencia de realidad; capacidad de juzgarse a sí mismo
y los acontecimientos del entorno de una manera objetiva y subjetiva sin dejar de
lado la íntima relación entre la historia natural de la enfermedad mental y la
correlación con la historia personal del examinado.

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