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APLICACIÓN DEL FUNDAMENTO ECONÓMICO DEL DERECHO DE LA
COMPETENCIA AL MERCADO DE DESTILADOS EN COLOMBIA
*Adriana Buitrago Herrera1
Sumario:
0. Introducción. 1. El monopolio rentístico departamental de destilados en
Colombia 1.1. El monopolio rentístico departamental de destilados dentro de la
teoría de los mercados 1.2. Monopolios estatales en la Constitución Política de
Colombia de 1991 1.3. ¿Cómo se ha justificado constitucionalmente la
permanencia del monopolio rentístico departamental de destilados en Colombia?
1.4. ¿Cómo funciona el monopolio de producción de destilados en Colombia? 1.5.
El mercado de destilados en Estados Unidos 2. Fundamentos económicos de
las Prácticas restrictivas de la competencia 2.1. Libre competencia 2.2. Normas
sobre prácticas restrictivas de la competencia. 2.3. Fundamentos económicos
prácticas restrictivas de la competencia 2.4. Libertad económica en instrumentos
internacionales 3. Aplicación de los fundamentos económicos de las normas
sobre prácticas restrictivas de la competencia en el mercado de destilados
en Colombia 3.1. Principales críticas al monopolio de producción de destilados en
Colombia 3.2. Decisión del Tribunal Andino de Justicia dentro del Proceso No. 03-
AI-97 3.3. Compromisos internacionales del Estado colombiano en cuanto al
monopolio de destilados 3.4. Hacia un modelo de producción, introducción,
distribución y venta de destilados en Colombia orientado al libre mercado 4.
Conclusiones 5. Bibliografía.
Resumen
1* Adriana Buitrago Herrera, abogada de la Universidad de los Andes y especialista en Derecho de los
Negocios Internacionales de la Universidad de los Andes. Abogada de Gerencia de Contratos y Procesos de
Bavaria S.A.. desde 2013. Correo electrónico: a.buitrago189@uniandes.edu.co 
mailto:a.buitrago189@uniandes.edu.co
2
La Constitución Política de Colombia de 1991 consagra en su artículo 333 que la
actividad económica y la iniciativa privada son libres y el artículo 336 señala que ningún
monopolio podrá establecerse, sin embargo contempla los monopolios rentísticos
incluyendo el de licores. El tema de eliminar el monopolio de destilados fue ampliamente
debatido en la asamblea nacional. Por un lado se defendía el monopolio, por la
necesidad de controlar la calidad de los licores, para desincentivar el consumo de estos y
por los recursos que implicaba para los Departamentos. El derecho de la competencia
encuentra su razón de ser en la promoción del libre mercado en donde son las leyes de
la oferta y la demanda las que determinan no sólo el precio de los bienes sino la cantidad
que se producirá de los mismos. Se ha encontrado que el mercado de destilados en
Colombia tiene muchas falencias en cuanto a acceso y calidad de los bienes, sin contar
con que las firmas que permanecen ineficientes.
Abstract
Colombia's Constitution of 1991 enshrined in article 333 that economic activity and private
initiative are free and article 336 states that no monopoly can be established, however
considers the financial monopolies including liquor. The issue of eliminating the monopoly
of distillates was widely debated in the National Assembly. On the one hand he defended
the monopoly by the need to control the quality of spirits, to discourage the consumption
of these resources and for the Departments involved. The competition law finds its
rationale in promoting free market where are the laws of supply and demand that
determine not only the price of the goods but the amount thereof will occur. It has been
found that the distillate market in Colombia has many shortcomings in terms of access
and quality of goods, not to mention that remain inefficient firms.
Palabras clave: Monopolio, competencia, licores.
Key Words: Monopoly, competence, liquors
0. Introducción
3
La Constitución Política de Colombia de 1991 consagra en su artículo 333 que la
actividad económica y la iniciativa privada son libres. Esta declaración es ratificada
con el artículo 336 en el cual se señala que ningún monopolio podrá establecerse. 
Por esto y por los demás cambios encaminados a partir de la Constitución del 91
es que ésta se conoce como la “Constitución económica de Colombia”. “[..]Hoy en
día se entiende por Constitución económica el establecimiento jurídico de una
ordenación económica determinada y los notables avances de la economía
intervenida por el Estado en el régimen del mercado, en el derecho de la empresa
y del trabajo, teniendo en cuenta que la libre competencia económica y el libre
mercado hacen parte fundamental del mantenimiento justo del orden económico y
social articulado con la producción y el crecimiento de un país” (Ossa, C.E. 2014).
En ella se evidenció un cambio en el paradigma del Estado de bienestar, hacia un
nuevo esquema a partir del cual la regulación sería el eje de la intervención
estatal, en el que el Estado ya no realizaría directamente la producción de bienes
ni la prestación de servicios. A pesar de ello, permaneció el monopolio rentístico
departamental de los destilados como uno de los pocos monopolios estatales que
no hizo transito al régimen económico de libertad regulada, como sí lo hizo la
salud.
El tema de eliminar o no el monopolio de destilados fue ampliamente debatido en
la asamblea nacional constituyente de 1991, en donde se desplegaron posiciones
a favor y en contra. Por un lado se defendía el monopolio, por la necesidad de
controlar la calidad de los licores, por la necesidad de desincentivar el consumo de
estos y por los recursos que los mismos implicaban para los Departamentos. 
Por el otro lado se objetaba la existencia de los monopolios y se señalaba la
necesidad de dejar la producción y comercialización en manos del sector privado,
argumentando que para mejorar ingresos un Estado establece impuestos, no
reemplaza a los particulares ejerciendo actividades industriales. Además
afirmaban que la ley únicamente imponía dicho monopolio por razones fiscales y
4
no, como muchos alegaban, para combatir el alcoholismo, preservar la salud o
garantizar la calidad de los licores. 
Terminado el debate, en la Constitución de 1991 se incluyó el monopolio rentístico
departamental de destilados en el artículo 336 señalando expresamente que las
rentas obtenidas serían destinadas únicamente a salud y educación, e incluyendo
la posibilidad del Estado de enajenar o liquidar las licoreras en caso de ser
ineficientes, permitiendo que la ley reglamentara dicha facultad. El tema fue
regulado con la Ley 617 de 2000 en la cual se aclaró el procedimiento para
calificar a las empresas licoreras como no viables y por ende proceder con su
liquidación o enajenación.
Ahora bien, esta figura genera varias inquietudes frente al Derecho de la
Competencia, puesto que en primer lugar un actor del mercado es también quien
dicta las reglas de juego del mercado en general, en segundo lugar el
establecimiento del monopolio puede llevar a conservar artificialmente empresas
ineficientes, y en tercer lugar porque las empresas monopolísticas se eximen, en
cierta medida, de la aplicación de la normatividad referente a prácticas restrictivas
de la competencia. 
Teniendo en cuenta el entorno internacional actual, cada vez más dirigido a la
liberación de los mercados, eliminando barreras arancelarias y diplomáticas, el
Estado colombiano debe revisar el régimen económico de las licoreras, su
creación, finalidad económica y de interés público o social y la razón para su
subsistencia durante aproximadamente dos siglos, esto con el fin de determinar la
necesidad de su conservación o plantear su eliminación del ordenamiento jurídico.
En consecuencia, a través del presente escrito se pretende responder la siguiente
cuestión ¿Cuál es la respuesta del Derecho de la Competencia a los problemasque genera el monopolio estatal en el mercado de los destilados en Colombia?
1. El monopolio rentístico departamental de destilados en Colombia 
5
Para entender las causas y las consecuencias del monopolio rentístico
departamental de destilados es importante detenerse a revisar la lógica económica
de la figura del monopolio y cómo esta lógica incide en la forma en que dichos
monopolios se han desarrollado en la práctica. 
1.1. El monopolio rentístico departamental de destilados dentro de la teoría
de los mercados
En ese orden de ideas, debe partirse del concepto mismo de economía, siendo
ésta el estudio de cómo las sociedades asignan recursos escasos para satisfacer
necesidades crecientes. En ella intervienen diferentes agentes del mercado (los
cuales quieren maximizar su bienestar, las firmas incrementando utilidades, los
consumidores satisfaciendo sus necesidades y el gobierno garantizando el
bienestar social (O'Sullivan, A. 2004). 
Existen diferentes estructuras bajo las cuales se analizan los temas desde la
economía. El primero es la competencia perfecta, una estructura de mercado ideal
en donde hay muchos vendedores y muchos compradores, información perfecta y
no hay barreras ni poder de mercado (Caves, R.E. 1960). Bajo esta estructura las
firmas son precio aceptantes, es decir que no pueden influenciar el precio al que
venden sus productos, independientemente de la cantidad que ofrezcan, porque
su porción de mercado representa sólo una pequeña fracción del mismo. 
En esta estructura ideal, el punto de equilibrio entre oferta y demanda determina el
precio y la cantidad del producto que se venderá en el mercado. En la gráfica
número 1 se encuentra la idea básica de competencia perfecta y se evidencia
cómo no sólo ganan los consumidores calculando la diferencia entre el precio que
están dispuestos a pagar por el bien o servicio y el que efectivamente pagan, sino
6
que los proveedores también, si se realiza el cálculo del precio al que estarían
dispuestos a vender y al que efectivamente venden.
Grafica Nº 12
En donde
Excedente de los 
consumidores en 
competencia perfecta.
P = Precio
Q = Cantidad
DD= Línea de la demanda
Excedente de las firmas 
en monopolio.
OO= Línea de oferta
p* = precio de equilibrio
q* = cantidad de equilibrio
Sin embargo, esta situación es muy diferente cuando son pocos los oferentes en
el mercado, dado que tienen la capacidad de influenciar el precio con el sólo
hecho de aumentar la cantidad de producto o de lograr el aumento de la cantidad
de producto vendido, al disminuir el precio del mismo (Krugman, P. R, y Obstfeld,
M. 2007. p. 113). Bajo este escenario ya no se está en presencia de un mercado
con competencia perfecta, sino en uno con competencia imperfecta.
Uno de los conceptos económicos principales dentro de la competencia
imperfecta, es el de monopolio (Hunter, A. 1969). El monopolio es la estructura de
mercados más simple en competencia imperfecta, cuya particularidad radica en
2 Fuente: Elaboración propia con base en Krugman, P. R, y M. Obstfeld 2007.
7
que los ingresos marginales están siempre por debajo del precio, lo que implica
que para vender una unidad más se deba disminuir el precio de todas las
unidades.
Se afirma que en los mercados monopólicos existe una falla, esto porque al haber
un único proveedor para abastecer a todo el mercado, no se logra un punto de
equilibrio entre oferta y demanda (Miranda, A. & Gutiérrez, J.D. 2006 p. 349).
Aunado a lo anterior, está que en un monopolio a diferencia de un mercado con
competencia perfecta, no existe línea de oferta y ésta estará dada únicamente por
la demanda. Ello perjudica tanto a consumidores como a la sociedad en general,
puesto que se pierde una gran porción de mercado que se ganaría al aumentar los
oferentes, como se evidencia en la gráfica número 2. Entonces, mientras el
excedente de los consumidores se minimiza a tal punto de prácticamente
desaparecer, el del productor se incrementa exponencialmente en detrimento de
los demás actores del mercado. 
Grafica Nº 23
En donde
Excedente de los 
consumidores en monopolio.
P = Precio
Q = Cantidad
Excedente de los 
consumidores en 
competencia perfecta.
DD= Línea de la demanda
OO= Línea de oferta en
competencia perfecta.
Excedente de las firmas en 
monopolio.
p* = precio de competencia
perfecta.
p* = cantidad de competencia
perfecta.
Lo que pierde la sociedad en 
monopolio
pm= precio de monopolio.
qm= cantidad de monopolio
3 Fuente: Elaboración propia con base en Krugman, P. R, y M. Obstfeld 2007.
8
En realidad, los fundamentos de la teoría económica señalan que esta situación
de puro monopolio es muy rara, teniendo en cuenta que las grandes ganancias
que genera el monopolista atraen competencia, siendo en la práctica mucho más
común encontrar mercados oligopólicos (Krugman, P. R, y M. Obstfeld 2007. p.
116). En los mercados oligopólicos, aunque no en la misma medida que en los
mercados con competencia perfecta, es posible encontrar competencia entre las
firmas, puesto que además de pensar en las necesidades del consumidor que se
buscan satisfacer con el bien o servicio, se debe responder a la actuación del
competidor.
Desde la perspectiva jurídica, Alfonso Miranda ha reiterado que la libertad de
competencia puede ser restringida, por diversos factores, (i) por el establecimiento
de monopolios del Estado, como lo establece el artículo 336 de la Constitución
Política de Colombia; (ii) por la concesión de derechos de propiedad industrial; (iii)
por el abuso de la posición de dominio en el mercado; (iv) por prácticas restrictivas
de la competencia (cómo las tipifica la ley) y (v) por la competencia desleal.
9
Sólo los últimos tres factores son sancionados por el Estado para proteger el libre
mercado y la libertad de competencia, mientras que los primeros se entienden
legítimos, principalmente al estar consagrados en la Constitución como norma de
normas y por lo tanto “dentro de la escala de valores de nuestro ordenamiento
jurídico se prefieren en ciertas instancias al derecho a la libre competencia
económica” (Miranda, A. 1997 p.3). 
Ahora bien, el monopolio como factor que restringe la competencia se origina por
la existencia de una barrera de entrada al mercado. Las barreras pueden ser de
diferente índole, siendo la primera la propiedad de recursos, la segunda derechos
exclusivos de producción, la tercera la estructura de costos y la cuarta la colusión
de las firmas existentes. En razón de lo anterior, existen distintos tipos de
monopolios, (i) los naturales, (ii) los colusivos y (iii) los legales. 
Los monopolios naturales4 son aquellos que surgen por las condiciones especiales
del mercado las cuales implican que la mejor forma de explotarlo sea a través de
un único oferente (Valdés, D. 2009. p. 398). Estas condiciones especiales pueden
ser costos muy altos para la prestación del servicio o producción del bien (Room,
R. 1993), o por la necesidad de una economía de escala “cuando existen costes
medios decrecientes” (Freire, M.T.; Viejo, R; Blanco, F.J. 2014) lo que significa que
a medida que se aumenta la producción disminuyen los costos haciendo muy
rentable la producción del bien para la firma con economía de escala y muy poco
para las demás. Tradicionalmente se ha entendido que los mercados del agua 5,
4 Válgase aclarar que para que algo sea natural se requiere que su creación se dé de manera espontánea La Real
Academia de la lengua Española define “natural” como “Perteneciente o relativo a la naturaleza o conforme a la cualidad o
propiedad de las cosas”. “Que se produce por solas las fuerzas de la naturaleza”, (…).
5 A propósito ver Goldsmiths' Library, University of London. Water monopoly. [London], [1819]. The Making Of The Modern
World. Web. 11 Nov. 2014. 
10
alcantarillado6 y energía7 sonmonopolios naturales, aunque esto se ha ido
desmitificando8.
Por su parte, los monopolios colusivos son aquellos que surgen a partir de un
acuerdo ilícito entre competidores con el fin de causar daño a un tercero9. Es decir
que el monopolio se genera con ocasión a una conducta concertada o
conscientemente paralela de dos o más competidores que produce el efecto de
dotar a los competidores de poder de mercado y restringir o eliminar la libre
competencia en el mercado (Valdés, D. 2009. p 517). 
De igual forma se encuentran los monopolios legales, los cuales se han
establecido desde la Constitución como una excepción a la prohibición expresa de
los monopolios, estos tienen una función social: para proveer bienes o servicios
fundamentales, para garantizar recursos a las entidades territoriales o para
proteger la innovación como lo son las patentes (Álvarez, J.M. 2002). Cuando un
monopolio es establecido para garantizar recursos se denomina monopolio fiscal,
e implica la prohibición para que los particulares ejerzan una actividad industrial
con el fin de asegurar al Estado como único productor, la obtención de
determinados ingresos (Velásquez, R. 1991).
6 Para más información ver NACIONES UNIDAS. CEPAL. “Regulación de la industria del agua potable. Volumen I:
Necesidades de información y regulación estructural” En: http://www.cepal.org/cgi-bin/getProd.asp?
xml=/públicaciones/xml/0/9380/P9380.xml&xsl=/drni/tpl/p9f.xsl&base=/drni/tpl/top-bottom.xsl (Buscado el 11 de noviembre
de 2014).
7 Para más información ver: NACIONES UNIDAS. CEPAL La inversión extranjera directa en energía eléctrica en América
Latina y el Caribe. 2011. En: http://www.cepal.org/públicaciones/xml/0/46570/lie2011-cap4.pdf (Buscado el 11 de noviembre
de 2014).
8 A propósito ver Domper, M.L. “Chile: Un Mercado de Aguas Dinámico” En: http://www.il-
rs.org.br/site/arquivos/Chileunmercadodeaguas.pdf Buscado el 11 de noviembre de 2014.
9 La Real Academia de la Lengua Española define la colusión como “Pacto ilícito en daño de tercero” (Buscado el 11 de
noviembre de 2014).
http://www.il-rs.org.br/site/arquivos/Chileunmercadodeaguas.pdf
http://www.il-rs.org.br/site/arquivos/Chileunmercadodeaguas.pdf
http://www.cepal.org/publicaciones/xml/0/46570/lie2011-cap4.pdf
http://www.cepal.org/cgi-bin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/0/9380/P9380.xml&xsl=/drni/tpl/p9f.xsl&base=/drni/tpl/top-bottom.xsl
http://www.cepal.org/cgi-bin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/0/9380/P9380.xml&xsl=/drni/tpl/p9f.xsl&base=/drni/tpl/top-bottom.xsl
11
Estos monopolios son a grandes rasgos la intervención más excesiva del Estado
en la economía, y por lo tanto sólo se acude a ellos cuando la finalidad perseguida
por ellos es de mayúscula importancia. Dando así, predominio al interés público
sobre el interés privado (Leguizamón, W. 2002 p.134).
Dicho lo anterior, es preciso aclarar que la existencia misma del Estado implica la
intervención de éste en diferentes actividades de la sociedad. A propósito de esto
se ha alegado, que el Estado no puede ser neutro y permitir el libre desarrollo del
mercado y la sociedad, puesto que al desconocer los fenómenos que los afectan o
al conocerlos y no realizar algo al respecto no estaría cumpliendo su misión “la
intervención del Estado es necesaria en la vida social y en las actividades del
hombre en esa sociedad o por lo menos en donde la comunidad decida que es
necesario hacerlo” (Leguizamón, W. 2002 p.134).
Adicionalmente se ha señalado que la intervención del Estado en la economía
debe ser directa, es decir, que no sólo controle, vigile, dirija y sancione, sino que
se convierta en un actor más del mercado, logrando así un equilibrio entre el
desarrollo social y el crecimiento económico, lo cual no podría asegurarse a través
del libre comercio, por las fallas de mercado que éste implica. El Estado tiene unas
funciones económicas que tiene que cumplir, dentro de las cuales se encuentran
(i) la regulación de la economía, (ii) la redistribución de los recursos, (iii) la
estabilización de la economía, (iv) la fiscalización y (v) la de proveer bienes y
servicios (Leguizamón, W. 2002 p.134). En consecuencia la intervención del
Estado debe orientarse a ejecutar todas las acciones correctivas necesarias del
mercado y de la economía en general. 
12
1.2. Monopolios estatales en la Constitución Política de Colombia de 1991
La Constitución Política de Colombia de 1991 incluye en su Título XII
disposiciones específicas y generales sobre el régimen económico de la nación. El
artículo 333 si bien señala que “La actividad económica y la iniciativa privada son
libres (…)” también señala que “(…) la ley delimitará el alcance la libertad
económica cuando así lo exijan el interés social (…).”. Posteriormente, el artículo
334 establece que la “dirección general de la economía estará a cargo del Estado”
y le otorga una serie de facultades que lo legitiman para intervenir en los
mercados, explotando recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción y
distribución de servicios públicos y privados. El mismo artículo aclara que eso sólo
se hace “con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del
desarrollo y la preservación del medio ambiente”.
Adicional a lo anterior, el artículo 336 de la carta constitucional otorga al Estado la
potestad de establecer monopolios como arbitrio rentístico, siempre y cuando
tengan una finalidad de interés público o social, los cuales se podrán constituir a
través de la ley. La Constitución justifica esta excepción a la libre iniciativa privada,
en que los bienes cuya producción se monopoliza son de alta prioridad para el
Estado y salvo que por sus condiciones naturales puedan estar sujetos a las
condiciones del mercado, indispensablemente tienen que ser prestados por él
(Leguizamón, W. 2002 p.43). 
13
Aunque a partir de 1990, época en la cual se dio la apertura económica en la
región, se haya evidenciado un cambio en el desarrollo económico de Colombia,
esto no necesariamente se ha atribuido a la apertura, sino que en algunos casos
se ha afirmado que éste se debe al intervencionismo estatal que ha propendido
por un incremento de la calidad de los productos y la disminución del precio de los
mismos. Teniendo en cuenta que si bien el proceso de apertura tiende a la
desregulación de los mercados y por ende a la sustracción del proteccionismo
estatal, se ha demostrado que este enfoque tiene índices preocupantes de
descenso de la producción y aumento del desempleo (Llorente, R. 1998. p. 51). 
Bajo la anterior postura, se alega que el mercado no puede funcionar en el vacío y
por ende requiere un marco institucional, jurídico y normativo provisto por el
Estado, para que en caso que el mercado resulte deficiente o falle, el gobierno
tenga mecanismos para solventar el inconveniente, o en caso que sea necesario,
prestar servicios básicos como a la población pobre que no tiene recursos para
acceder a ellos en un régimen de libre mercado “no se trata de elegir entre el
Estado y el mercado, sino que cada uno de ellos tiene una función importante e
irremplazable que cumplir” (Llorente, R. 1998. p. 51). Es así, como varios
constituyentes sostuvieron y aún defienden que en algunos casos la intervención
estatal es indispensable para el desarrollo.
Complementando lo ya mencionado, la Corte Constitucional ha señalado que
desde una visión económica un monopolio es una situación en donde existe un
único oferente de un determinado producto o servicio. Esta situación se autoriza
excepcionalmente por la Constitución, con el establecimiento de monopolios
rentísticos, “en virtud de los cualesel Estado, se reserva la explotación de ciertas
actividades económicas, no con el fin de excluirlas del mercado, sino para
14
asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones”
(Sentencia C-1191/01).
1.3. ¿Cómo se ha justificado constitucionalmente la permanencia del
monopolio rentístico departamental de destilados en Colombia?
Dentro de los monopolios fiscales se encuentra el de la producción, introducción y
venta de licores destilados, existente en Colombia desde 1736 época de la
colonia. Este monopolio es considerado como uno de los más importantes para el
Estado, toda vez que genera una gran cantidad de ingresos y tiene naturaleza
social al estar “de por medio la salud y las buenas costumbres de los ciudadanos”
(Velásquez, R. 1991). El monopolio de la renta del aguardiente como legado
colonial fue base del poder productivo y fiscal departamental, el cual desde su
aparición en el siglo XVIII constituyó el motor del desarrollo local y regional (Meza,
C. 2013).
Con base en lo anterior es que en la constituyente de 1991 se optó por conservar
el monopolio de licores por parte del Estado. Se concluyó que al ostentar este
monopolio, se fortalecía a los Departamentos y se saneaba y robustecía a los
fiscos departamentales. Siendo además la materialización de la obligación del
Estado de velar por el cumplimiento de las normas sanitarias y penalizar la
fabricación inapropiada del alcohol, evitando la proliferación del licor adulterado
perjudicial para la salud. 
La Contraloría General de la República que ha tratado el tema al auditar las
licoreras departamentales (Avendaño, E.M. 2011), ha analizado la actividad de
éstas desde la base de que el monopolio rentístico es fuente de recursos para la
15
educación y la salud de los Departamentos, retribuyendo a la sociedad por el
perjuicio que genera en la sociedad el consumo de alcohol. Adicionalmente, si la
producción de licor está en cabeza del Estado éste garantizará la calidad del
mismo, lo cual no ocurriría si estuviera en manos de los particulares puesto que
permitir la libre competencia generaría una disminución en la calidad de los
bienes.
En cuanto al origen del monopolio como arbitrio rentístico, el Tribunal Andino de
Justicia en sentencia de 1998 señaló que el monopolio de destilados “ha sido
concebido en las Constituciones de 1886 y de 1991 como un mecanismo de índole
fiscal del cual se puede servir el Estado para obtener recursos. Esto lo diferencia
del monopolio de mercado que sí tendría como fin las restricciones de mercado y
que sí sería contrario a los propósitos de liberación que plasma el Acuerdo de
Cartagena. El monopolio fiscal esencialmente lo que busca es un incremento en
los ingresos del Estado y es su única finalidad. Por consiguiente, todos los
requisitos, tales como firmas de convenios y contratos, etc. tienen su justificación
única, consistente en captar esos ingresos, pero no establecer restricciones al
mercado.”
La Corte Constitucional ha aclarado que la posibilidad de ejercer monopolios
rentísticos de destilados por los departamentos implica que estos se sometan a
una regulación estricta. (Sentencia C-1191/01). El artículo 336 por ejemplo delimita
el alcance de los monopolios rentísticos al establecer que (i) todo monopolio debe
buscar satisfacer únicamente el interés público, (ii) constituya un arbitrio rentístico,
(iii) se indemnice previamente a los individuos que se vean privados de ejercer el
derecho a libre competencia, (iv) haya una clara destinación de esas rentas, en
ciertos casos predeterminada por la Constitución o la ley, (v) se sancione
penalmente la evasión fiscal en estas actividades y (vi) se obligue al Gobierno a
liquidar estos monopolios si no demuestran ser eficientes.
16
1.4. ¿Cómo funciona el monopolio de producción de destilados en
Colombia? 
En la resolución 4839 del 15 de febrero de 2013, mediante la cual se cerró
investigación a la Fábrica de Licores de Antioquia por infracción de las normas de
publicidad del estatuto del consumidor como práctica restrictiva de la competencia,
la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) delimitó la estructura del
mercado de licores en Colombia.
La SIC señaló que si bien el mercado de licores comprende “la producción,
distribución, ventas e introducción de bebidas alcohólicas, cuyo contenido principal
corresponde al etanol (C2H6OH) (…)”, dentro de las bebidas alcohólicas se debe
distinguir entre las bebidas producto de la fermentación, como la cerveza y el vino,
y las destiladas como el whisky y el aguardiente. 
Aclara también que dicho mercado “se caracteriza por la existencia de monopolios
rentísticos sobre la producción, introducción, distribución y comercialización de
licores destilados”, y define el monopolio departamental como el “(…) conjunto de
actividades productivas cuyo objeto inmediato no es únicamente la transformación
de la materia (producción), sino también la distribución del producto industrial, su
comercialización, directamente por el Departamento o a través de terceros. Es
decir el monopolio se extiende a la introducción y venta en la jurisdicción de un
Departamento bien de los licores de producción nacional elaborados en otro
Departamento o bien de los licores importados”, de lo anterior se desprende que
en consonancia con el art 336 de la Constitución, los Departamentos están
facultados para restringir la entrada de cualquier licor de más de 20 grados de
alcohol que sea un potencial competidor, excluyendo a vinos y cervezas.
En ejercicio de dicha facultad, los Departamentos definen qué licores destilados se
venden en su departamento, mediante la concesión de autorizaciones en las que
se establecen las condiciones de tiempo y cantidad en las cuales está permitida, la
introducción, distribución y/o venta de dichos productos. 
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La Ley 223 de 1995 relativa a la racionalización tributaria contiene en su artículo
214 la prohibición general para las entidades territoriales a gravar la producción,
importación, distribución y venta de los productos gravados con el impuesto al
consumo con otros impuestos, tasas, sobre tasas o contribuciones salvo el
impuesto de industria y comercio. 
Adicionalmente, en la tarifa aplicable al impuesto al consumo de licores (Art. 50
Ley 788 de 2002) establece una diferenciación entre aquellos productos que
tienen entre 2,5 y 15 grados de alcohol, los que tienen entre 15 y 35, y los que
tienen más de 35 grados. Estos últimos con una tarifa mayor por cada unidad de
750 cm3. Este impuesto puede sustituirse a arbitrio de cada Departamento
conforme al artículo 51 de la misma ley, por la aplicación de una “Participación” a
los licores cuya limitación radica en que en ningún caso sea inferior a la tarifa del
impuesto y sea una tarifa única para todos los licores nacionales y extranjeros
incluyendo los que produzca la entidad territorial.
El artículo 14 de la Ley 617 de 2000 denominado por el legislador como
“Prohibición de transferencias y liquidación de empresas ineficientes” (negrilla
fuera del texto) busca reglamentar el artículo 336 de la Constitución y por ende
establecer los términos y requisitos de eficiencia que deben cumplir las empresas
monopolísticas del Estado so pena de ser enajenadas o liquidadas por el
gobierno, caso en el cual se otorgaría a terceros el desarrollo de la actividad
monopolizada. En este artículo se determina que una empresa es ineficiente en la
medida en que genere pérdidas durante 3 años seguidos y prohíbe a las entidades
territoriales realizar transferencias a las licoreras departamentales, distintas a las
ordenadas por la ley, con el fin de evitar que se mantenga a flote artificialmentea
empresas ineficientes. 
1.5. El mercado de destilados en Estados Unidos
18
Con la decimoctava enmienda a la Constitución de Estados Unidos, se prohibió en
enero de 1919 la fabricación, venta, transporte e importación de bebidas alcohólicas
en todo el territorio de Estados Unidos (Spaeth, S.J. 1991).
Esta enmienda a la constitución conocida como “La ley Seca” encuentra su origen
en el pensamiento generalizado del alcohol como culpa de la mayoría de problemas
de la sociedad de finales del siglo XIX. 
Contrario al propósito de la ley, con la prohibición no disminuyó el consumo, sino
que por el contrario se empezó a producir y comercializar en la ilegalidad para
atender la creciente demanda. Al ser un mercado clandestino, no sólo se
presentaban grandes problemas en la calidad de las bebidas, sino que además los
oferentes abusaban de los consumidores, vendiendo a un precio excesivo además
de consolidarse como un foco de delincuencia y crimen organizado, lo cual
evidenciaba la imposibilidad de un real enforcement de la Ley Seca (Spaeth, S.J.
1991). 
En respuesta a la demostrada resistencia de la sociedad estadounidense a la
prohibición del alcohol, la vigésimo primera enmienda a la Constitución de Estados
Unidos, ratificada en diciembre de 1933 derogó la Ley Seca. Sin embargo, facultó a
cada Estado, para determinar en su territorio la importación, transporte y
comercialización de bebidas alcohólicas. 
Con ocasión a la aplicación de la XXI enmienda, surgieron inconvenientes entre
Estados en la medida en que mientras unos optaron por una prohibición absoluta,
otros dejaron el tema completamente al libre mercado, pasando por Estados en que
se restringió la venta, distribución y consumo de licores fuertes y otros como la
cerveza y el vino se dejaron en manos privadas. En ese orden de ideas distintas
regulaciones podían ser contradictorias entre sí. Al pronunciarse al respecto, la
Corte Suprema de Estados Unidos señaló que la XXI enmienda empoderaba a
todos los Estados de igual forma para regular cada uno la importación, manufactura
19
y venta de licores, y que además, la toma de medidas discriminatorias les eran
permitidas(Spaeth, S.J. 1991).
A grandes rasgos, actualmente el control estatal de las bebidas alcohólicas en
Estados Unidos está así: 17 optaron por el sistema de control de venta de
destilados y en algunos muy reducidos casos, por el control de la venta de vino
(NABCA). 
2. Fundamentos económicos de las Prácticas restrictivas de la competencia
2.1. Libre competencia
La decisión de elegir un ordenamiento económico por encima de otro, no es una
decisión fácil, principalmente porque ni los Estados ni los gobernados tienen claro
cuáles son las funciones del Estado. Esto deriva en gastos públicos que además de
innecesarios son desmedidos y por lo tanto ineficientes ayudando menos a los que
beneficia que lo que perjudica a los que pagan (Donahue, J 1989), por lo tanto debe
hacerse un análisis de la transición del Estado productor al Estado regulador, es
decir del Monopolio a la competencia (Ariño, G 1993).
Después de la gran lucha al interior de los Estados en el siglo XX entre el
capitalismo y el comunismo, en el siglo XXI se dio una ola de cambios hacia la
desmonopolización, liberalización, y privatización de los mercados, puesto que en el
colectivo se entendió que los mercados son un proceso de competencia y por lo
tanto funcionan mejor cuando ésta se permite (Wish, R, 2005).
Magdalena Correa Henao en su libro “Libertad de empresa en el Estado social de
Derecho” publicado en 2008, señala que la crisis del modelo intervencionista del
Estado, ha llevado a la economía de mercado, en la cual se reconoce la libertad de
empresa como un derecho constitucional. Señala que la libre competencia es en
muchas ocasiones limitada por la ley o las entidades administrativas siempre y
20
cuando busque dar bienestar común y el medio ambiente entre otros. En un
mercado con libre competencia la demanda se traslada de un proveedor a otro,
dependiendo de la calidad de los bienes y el precio, buscando siempre el mejor uso
a sus recursos y satisfaciendo de mejor forma sus necesidades. En un mercado
competido la especialización envuelve la utilización eficiente de recursos y por lo
mismo optimización de ganancias.
Una economía de libre mercado no implica necesariamente que exista competencia
perfecta, sin embargo, sí implica un desarrollo de mercado a tal nivel que el
mercado por sí sólo puede regularse de forma que alcance su estado óptimo, sin
que per-se se excluya una estructura de mercado en particular, puesto que las
condiciones específicas del mercado determinarán la estructura óptima del mismo.
La libre competencia económica debe entenderse como la posibilidad de cualquier
persona de participar en un mercado en contienda con otros participantes, con el
objetivo de ofrecer y vender bienes o servicios a los consumidores y de formar y
mantener una clientela (Miranda, A. 2005 p. 27). 
La Constitución Política de 1991, plasma el derecho a la libre competencia
económica en virtud del cual se prohíben las prácticas restrictivas de la
competencia y el abuso de la posición dominante en el mercado. Lo anterior, en el
entendido de que una economía de mercado sólo cumple sus objetivos cuando el
Estado está en capacidad de otorgar y asegurar el respeto de derechos
económicos fundamentales, como la propiedad privada, la libertad de empresa, la
libre iniciativa privad y la libre competencia como principio rector del sistema
económico (sentencia T240 de 1993).
2.2. Normas sobre prácticas restrictivas de la competencia. 
Dentro de la liberalización del mercado, debe darse importancia a una real y justa
competencia para el desarrollo sostenible y eficaz del mismo, teniendo en cuenta
que debe existir un marco normativo que determine las prácticas consideradas
21
anticompetitivas sin dejar de lado los derechos de los consumidores (Joekes, S. P.,
Evans, P. 2008).
En Colombia, la normatividad relativa a prácticas restrictivas de la competencia data
de 1955 con el Decreto 2061 con el cual se prohibían los acuerdos entre
productores que impidiesen el libre comercio o el libre juego de precios por ser
contrarios al orden público y al interés social (Palacios, A. 2014). Posteriormente
con la expedición de la Ley 155 de 1959 se reconoció la importancia de las normas
de competencia para el desarrollo del país y el bienestar de la población (Miranda,
A. 2011) para la expedición de dicha ley se “explicó que se debía garantizar la
competencia con el fin de proteger a los consumidores y evitar los abusos de poder
provenientes de las grandes empresas” que se percibían como monopolísticas en
ese momento “los males sociales no provienen en sí del hecho de que las
empresas sean unidades económicas robustas, sino de las prácticas nocivas, que
con base en su poder económico, pueden ejecutar en perjuicio de los intereses
generales de la comunidad” (Agudelo Villa, H. ¿año? En: Miranda, A. 2011). 
La Ley 155 de 1959 “sigue de cerca el esquema de la ley Sherman, al basarse de
manera fundamental en su prohibición” (Miranda, A. 2011. p 81), esta norma
contiene la cláusula general de libre competencia en Colombia (Ossa, C.E. 2014),
conocida doctrinariamente como la regla de la razón, el cual reza así: 
“Artículo 1º.-Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por
objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas,
productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general toda clase de prácticas,
procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, con el propósito de determinar
o mantener precios inequitativosen perjuicio de los consumidores y de los productores de
materias primas.”
Esta norma es fiel muestra del deseo de crear en Colombia un marco legislativo
tendente a impedir prácticas que viciaran el mercado y a garantizar una real
competencia “cuyo énfasis no está en la prohibición del monopolio, sino del abuso
de la posición dominante en el mercado y de la realización de las prácticas
22
restrictivas de la competencia en perjuicio de los consumidores, de los
competidores actuales y potenciales y de la economía en general” (Miranda, A.
2011). 
A pesar de lo anterior, no se dio una real aplicación de la norma hasta la década de
los 90 en la cual se elevó a rango constitucional el principio de libre competencia y
con ocasión a la culminación en Colombia y América Latina en general del “periodo
de proteccionismo industrial en el que no había mayor preocupación por proteger la
competencia” (Palacios, A. 2014).
En la constitución de 1991 se “aceptó la tesis de que el monopolio o el poder de
mercado no es perjudicial en sí mismo, sino que lo es en cambio el abuso del
poder monopolístico o de la posición dominante en el mercado” (Miranda, A. 2011
p. 77), principio plasmado en el artículo 333 de la Constitución “La libre
competencia es principio básico de este sistema económico”, así pues se instituye
como un derecho de todos, aun cuando se endilguen al mismo determinadas
responsabilidades sociales (Jesús Pérez González-Rubio, ponencia para segundo
debate de la constituyente titulada “régimen económico, libre empresa e
intervención del Estado” En: Miranda, A, 2011 p. 79).
Con la expedición del Decreto 2153 de 1992, además de ratificarse la prohibición
general de la Ley 155, se incluye un catálogo de conductas consideradas
restrictivas de la competencia, divididas en acuerdos anticompetitivos, actos
anticompetitivos y abuso de la posición dominante (Miranda, A. 2011). 
Posteriormente se actualiza el régimen de prácticas restrictivas con la Ley 1340 de
2009, norma con la que además de incluir el tema de integraciones empresariales,
se actualizan las sanciones y se aclara que las disposiciones de prácticas
restrictivas contenidas en el Decreto 2153 son aplicables a todos los mercados
nacionales “cualquiera sea la actividad o sector económico” y se reconoce como
Autoridad Nacional de Protección de la Competencia a la SIC y por lo tanto como
entidad encargada de conocer y sancionar de forma privativa todas las conductas
23
que potencialmente infrinjan las normas de competencia, artículos declarados
exequibles por la sentencia C172 de 2014.
2.3. Fundamentos económicos prácticas restrictivas de la competencia
En economía, la importancia de la competencia se explica porque en ella “la
eficiencia es la herramienta utilizada para permanecer en el mercado y al mismo
tiempo la que permite una mejor escogencia del consumidor” (Velandia, M, 2008. p
48).
Teniendo en mente a la economía como “la forma como los individuos deciden
utilizar los recursos productivos escasos o limitados (…) para producir los diversos
bienes (…) y distribuirlos para su consumo” (Velandia, M, 2011. p. 22). Es posible
afirmar que dicha asignación de recursos propende por la prosperidad común al
realizar un intercambio eficiente de bienes y servicios. Sin embargo, en el
intercambio de bienes es posible encontrar que diferentes actores del mercado
realicen conductas que afecten la eficiencia y libertad de asignación de recursos y
es ahí en donde entran a interactuar la economía, el mercado y el derecho, dando
lugar a un “marco normativo que castiga el daño a la economía y al mercado.”
(Velandia, M, 2011. p. 48) y cuyo bien tutelado es la economía y el mercado en
general. 
Ahora bien, este marco normativo sólo es activado en la medida en que un
comportamiento efectivamente dañe el bien tutelado, esto se define como
significatividad por las normas de competencia (núm. 10 art. 4. ° Decreto 2153 de
1992)”. Este es un elemento fundamental para abordar los fines económicos
protegidos por la ley. Así pues, como se evidencia en el artículo 2 del Decreto 2153
la normatividad sobre prácticas restrictivas de la competencia tiene 4 principales
justificaciones económicas, primero, proteger la libertad de escogencia del
consumidor; segundo, garantizar la libre entrada de empresas al mercado; tercero,
procurar variedad de precios y de bienes; y cuarto, dotar de eficiencia del aparato
productivo nacional (Velandia, M, 2011. p. 155). 
24
La normatividad sobre prácticas restrictivas de la competencia, como regulación
económica, es una herramienta para solucionar las ineficiencias y fallas del
mercado que tiene la potencialidad de contribuir al desarrollo de los mismos y tiene
como finalidad principal propiciar el ejercicio del derecho a la libre competencia
(Ossa, C.E. 2014).
Detrás de lo anterior, podría afirmarse que se encuentra el postulado según el cual
la competencia produce más beneficios para la sociedad que los mercados con
estructuras monopólicas y por lo tanto, dentro del Derecho de la Competencia se
haría evidente el problema que surge para el mercado en una situación de
monopolio, esto es, “que el monopolista no tiene con quién competir, ni existe
tampoco el riesgo de enfrentar un futuro competidor, lo que genera que pueda
apropiarse del excedente del consumidor, sin que exista la posibilidad de entrar a
investigar la figura en sí misma como una restricción de la competencia por parte
del Estado (Miranda, A. & Gutiérrez, J.D. 2006). Lo cual reafirma lo que señala
Gabriela Calderón en su escrito “Ecuador: monopolios Públicos”, esto es, que en el
colectivo queda la sensación de que en las leyes antimonopolio se asume que “los
monopolios sólo son malos cuando son privados”.
Ahora bien, se ha mencionado ampliamente en qué consisten los monopolios, pero
no se ha explicado la figura de la posición dominante en el mercado. Pues bien,
como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-375 de 1997, la posición
de dominio es “el poder de mercado que le permite a un agente económico actuar
con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado
relativamente amplio y apreciable. El poder de mercado implica menos participación
colectiva en la fijación de precios y cantidades y, correlativamente, mayor
unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten las
fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de
mercado”, o en palabras de Mauricio Velandia “la posición de dominio se presenta
cuando un mercado depende en gran medida de un agente económico, quien al no
contar con competencia efectiva que le sea contrapeso, decide la suerte de su
25
mercado independientemente del actuar de consumidores y competidores”
(Velandia, M, 2011. p 126).
La normatividad sobre prácticas restrictivas de la competencia, la cual tiene como
pilar la Constitución Política de Colombia, es clara al advertir que ni los monopolios
ni la posición de dominio en el mercado están prohibidos. Pero, enfatiza en las
condiciones que dan lugar al monopolio y a la posición de dominio y da parámetros
de conducta que se deben seguir al ostentar esta esta condición. En relación con el
segundo de los aspectos, es necesario tener en consideración la Constitución
Económica, que de ahí se desprende el fundamento de la política pública de
competencia, es decir, la fuente de la promoción de la libre competencia tiene
raíces de índole constitucional, desplegados ampliamente por el legislador en
cumplimiento de lo ordenado por la norma superior (Ossa, C.E. 2014).
2.4. Libertad económica en instrumentos internacionalesCon el fin de insertarse adecuadamente en la globalización, los Estados tienden
hacia economías de libre mercado para lo cual se han creado diferentes
instrumentos e instituciones internacionales tales como organizaciones
internacionales, integraciones regionales, tratados de libre comercio y acuerdos de
promoción y protección de las inversiones, entre otros.
Estos instrumentos además de facilitar el acceso al mercado global y armonizar en
la medida de lo posible el sistema jurídico internacional, también imponen
obligaciones a los Estados, con el fin de que se garantice la reciprocidad de
beneficios en el comercio internacional.
Dentro de este escenario se ha enmarcado la actuación del Estado colombiano
desde los años 90, época de la apertura económica en América Latina y por lo tanto
de la expansión del modelo de economía de libre mercado. En este, se ha
evidenciado una gran preocupación de los diferentes agentes del mercado por una
mayor garantía de libre entrada y salida de los agentes en el mercado. 
26
Es así como Colombia suscribió el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio (GATT por sus siglas en inglés) desde 1981 y se adhirió a la
Organización Mundial del Comercio (OMC) en abril de 1995. La OMC, como
organización internacional que propende por la liberalización del mercado y por el
fortalecimiento, crecimiento y prosperidad del comercio internacional, “constituye el
marco institucional común para el desarrollo de las relaciones comerciales entre sus
miembros”. Este marco institucional que comprende la aplicación del GATT impone
numerables obligaciones a los Estados parte, dentro de las cuales se encuentra el
principio de trato nacional. El cual a grandes rasgos señala la obligación de
garantizar que “(…) Los productos del territorio de toda parte contratante
importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un
trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen
nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a
la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de
estos productos en el mercado interior. Las disposiciones de este párrafo no
impedirán la aplicación de tarifas diferentes en los transportes interiores, basadas
exclusivamente en la utilización económica de los medios de transporte y no en el
origen del producto” (Art III numeral 4 GATT de 1994).
En el mismo sentido, suscribió el Acuerdo de Integración Subregional Andino,
conocido como Acuerdo de Cartagena, con el cual se dio origen a la Comunidad
Andina de Naciones (CAN), cuyo objeto es “promover el desarrollo equilibrado y
armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la
integración y la cooperación económica y social” ( Art 1 Acuerdo de Cartagena).
Este incluye un capítulo relativo al programa de liberación con el cual se busca
eliminar gravámenes y restricciones de todo orden que tengan alguna incidencia en
la importación de bienes. Por restricciones de todo orden se entiende “cualquier
medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País
Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral” (Art. 73
Acuerdo de Cartagena).
27
Desde la década del 2000 se ha incrementado la negociación y suscripción de
tratados de libre comercio, dentro de los cuales ya se encuentran en vigencia los
TLC con Estados Unidos, Canadá y la Unión Europea.
Así pues, el TLC con Estados Unidos incluye en el capítulo segundo relativo a trato
nacional y acceso de mercancías al mercado, la obligación para los Estados
contratantes de aplicar el principio de trato nacional de acuerdo al artículo III del
GATT, así mismo señala en su artículo 2.8. la prohibición de adoptar o mantener
restricciones a la importación de cualquier mercancía de la otra parte, así como
tampoco podrá exigir la celebración de una relación contractual u otro tipo de
relación con un distribuidor en su territorio como requisito para permitir la
importación. Por último, en el numeral 2.10. se impone la obligación de garantizar
que todos los cargos e impuestos que se “impongan a la importación o exportación
o en relación con las mismas, se limiten al costo aproximado de los servicios
prestados y no representen una protección indirecta a las mercancías nacionales ni
un impuesto a las importaciones o exportaciones para propósitos fiscales”.
En el mismo sentido, el acuerdo de libre comercio entre Colombia y la Unión
Europea en su artículo 21 señala la obligación para las partes de otorgar trato
nacional a las mercancías de la otra parte de acuerdo al artículo III del GATT de
1994. En el tratado se entiende trato nacional como un trato no menos favorable
que el concedido “a los productos similares, directamente competitivos o que
pueden substituirlo directamente, de origen nacional, inclusive de los productos
originarios del territorio en el cual ese nivel de gobierno o autoridad ejerce
jurisdicción”. Adicionalmente en los artículos 23 y 24 se prohíbe la aplicación de
medidas no arancelarias restrictivas a las importaciones, y cargas o impuestos que
representen una protección indirecta a las mercancías nacionales.
Por último en el TLC con Canadá se incluye la obligación de trato nacional en los
términos del GATT en el artículo 202.1 aclarando que esta obligación aplica también
a gobiernos subnacionales. En los artículos 207 y 209 se prohíben las medidas que
28
busquen restringir la importación y/o exportación de bienes y las cargas o
formalidades administrativas que representen una protección indirecta de las
mercancías nacionales.
Ahora bien, los tres tratados mencionados anteriormente, hacen referencia en
diferentes apartes al monopolio de destilados en Colombia, como una excepción a
la obligación de trato nacional. Lo cual quiere decir que se reconoce que con esta
figura se está otorgando un trato diferente al esperado con la liberalización de los
mercados, aun cuando el mismo se entienda legítimo:
En el acuerdo con Estados Unidos por ejemplo, se indica que “Anexo 2.2. y 2.8 no
se aplicarán a “(b) las medidas relacionadas con la aplicación de impuestos a
bebidas alcohólicas de conformidad con el Impuesto al Consumo previsto en la Ley
Nª 788 del 27 de diciembre de 2002 y la Ley Nº 223 del 22 de diciembre de 1995,
hasta cuatro años después de la entrada en vigor de este Acuerdo”. En sentido
similar en el artículo 13.5. sobre monopolios designados, se señala que estos no
deben operar de forma que creen obstáculos al comercio.
En el tratado con la Unión Europea se hace alusión al monopolio en el artículo 27
relativo a la obligación de la las empresas comerciales del Estado de no operar de
forma que creen obstáculos al comercio, en nota al pie se aclara que las empresas
licoreras que actúan en el marco del monopolio rentístico establecido en el artículo
336 de la Constitución política de Colombia están comprendidas en esta definición
de empresas comerciales del Estado. 
También se refiere al tema de monopolios en el capítulo 7 relativo a excepciones al
comercio de mercancías, al señalar que “1. A condición de que las medidas
enumeradas no se apliquen de forma que constituyan un medio de discriminación
arbitrario o injustificable entre las partes cuando existan condiciones similares, o
una restricción encubierta del comercio de mercancías ninguna disposición de este
Acuerdo se interpretará en el sentido de impedir que las partes adopten o apliquen
medidas: (…)“(d) necesarias para lograr la observancia de las leyes y de los
29
reglamentos que no sean incompatibles con las disposiciones delpresente acuerdo,
tales como las leyes y reglamentos relativos a la aplicación de las medidas
aduaneras, al mantenimiento en vigor de los monopolios administrados de
conformidad con el art 27 a la protección de los derechos de propiedad intelectual, y
a la prevención de prácticas que puedan inducir a error”. 
Por su parte, el tratado con Canadá incluye en el anexo 202 referente a
excepciones al trato nacional, las medidas relacionadas con la aplicación de
impuestos a todas la bebidas con algún grado de contenido alcohólico, de
conformidad con la Ley 788 del 2002 y la Ley 223 de 1995 de Colombia, hasta 2
años después de la entrada en vigor del acuerdo. De forma un tanto problemática
se incluye también como excepción la venta y distribución de vino y bebidas
destiladas en Canadá, sin embargo, contrario a la excepción colombiana que está
condicionada en el tiempo, la excepción canadiense no tiene fecha de expiración.
Posteriormente, en el capítulo 13 se impone a las partes la obligación de asegurar
que cada monopolio designado actúe de forma compatible con las obligaciones de
la parte en virtud del acuerdo, es decir que no ejecute actos discriminatorios contra
los productos importados. 
Válgase aclarar que aun cuando las obligaciones relativas al monopolio sugieren
la obligación del desmonte del mismo al menos en lo relativo a aplicación de la
tarifa diferenciada entre destilados nacionales e importados del impuesto al
consumo, la Corte Constitucional al realizar la revisión de constitucionalidad previa
de los tratados, no hizo objeción ni mención alguna a estas disposiciones.
3. Aplicación de los fundamentos económicos de las normas sobre
prácticas restrictivas de la competencia en el mercado de destilados en
Colombia 
30
3.1. Principales críticas al monopolio de producción de destilados en
Colombia
El monopolio de destilados en Colombia ha recibido cuatro grandes críticas:
(i) La primera critica al monopolio, es que en realidad éste no tiene como objetivo
proteger la salud pública, critica recogida en el estudio sobre la “Tributación a la
Cerveza y Bebidas Alcohólicas en Colombia” realizado en el año 2012 por Mario
Aranguren y Alberto Carrasquilla quienes advierten que el monopolio de licores es
un derecho de los Departamentos cuya finalidad es únicamente de tipo fiscal y
“nada tiene que ver con aspectos tales como la salud pública”, objetivo que sería
además contradictorio con el deber de las licoreras de ser eficientes so pena de
ser liquidadas o enajenadas. Esto teniendo en cuenta que la eficiencia en gran
medida depende de los ingresos, producción y ventas que en general implican el
fomento al consumo de licor, el cual en exceso sería perjudicial para la salud. 
En el mismo sentido, la Organización Mundial de la Salud (OMS) en su informe
para el año 2014 denominado “Global status report on alcohol and healt” señala
que en pro de para controlar y disminuir el abuso de bebidas alcohólicas es
importante restringir la disponibilidad del alcohol, lo cual implica poner obstáculos
y regulaciones en qué tan fácil es obtener bebidas alcohólicas, cuándo, dónde y
quién vende. La racionalidad detrás de estas regulaciones varía desde el control
de la calidad de los productos, salud pública, eliminar la utilidad privada y
consideraciones religiosas. Una de las medidas restrictivas es el monopolio estatal
de la producción, éste implica que el Estado escoja el control total, eliminando la
competencia y por lo tanto incentivos de los privados como el precio. Sin embargo,
asegura que algunos Estados mantienen el monopolio estatal justificándose en el
bienestar de la población, pero que dicha finalidad no es la que realmente se
persigue ni se logra y sinceramente el único fin que se persigue es de tipo
económico y fiscal.
31
(ii) La segunda crítica es que el monopolio no es un mecanismo eficiente para
garantizar que los consumidores tengan acceso a licores de calidad. Prueba de
ello es que en el año 1999 sólo el 14% del whisky que estaba en el mercado
colombiano había sido importado legalmente, en el año 2010 la Dian estimaba que
23 millones de botellas de 750 cc de licor entraban al mercado de contrabando, y
aunque el porcentaje whisky importado legalmente aumentó al 37% de la oferta
total, en cifras se pasó de 575.174 cajas de 9 litros de whisky de contrabando en
1999 a 968.596 cajas de 9 litros de whisky de contrabando en 2010 (Aranguren,
M. & Carrasquilla, A. 2012. p.131). Adicional a lo anterior, debe tenerse en cuenta
la gran diferencia de precios entre los licores importados legalmente y los de
contrabando: para el whisky la diferencia promedio es de 44%, para el vodka del
67%, para el ron del 37%, tequila 42%, brandy 50% ginebra 74% y cremas 23%
(Aranguren, M. & Carrasquilla, A. 2012. p.133).
(iii) La tercera gran crítica al monopolio es que éste no es un mecanismo eficiente
para garantizar recursos a los Departamentos (Avendaño, E.M. 2011), Además, si
bien existe la obligación de liquidar o enajenar a las licoreras ineficientes, la norma
que regula el tema (artículo 14 Ley 617 de 2000), no establece un estándar de
eficiencia, sino de suficiencia económica, conceptos disímiles que al aplicarse
indistintamente llevan a mantener a flote licoreras ineficientes. En ese orden de
ideas es imperativo el paso a un modelo con mayor transparencia en el mercado de
licores, eliminando elementos distorsionantes del mismo, Erika Milena Avendaño
Porras en su ponencia para el V Seminario de Administración Pública del año 2011,
denominada “Monopolio de licores ¿hasta cuándo?” señala debido a la debilidad del
Estado colombiano en la administración de empresas que producen y/
comercializan licor, es posible evidenciar manejos ineficientes e indicadores de
productividad de mano de obra muy bajos.
A pesar de lo anterior, por lo menos se esperaría que los recursos que llegaran a
los departamentos a través del monopolio de la industria licorera fueran mayores a
los que se generarían a través de libre mercado, sin embargo esto no es lo que se
32
evidencia en la practica, puesto que de acuerdo al paralelo realizado por la
Contraloria General de la Republica en el año 2000 en su auditoria a las industrias
licoreras estatales, frente a un mercado con libre competencia en Colombia como
lo es la cerveza, “se observa que mientras la primera tiene una rentabilidad del
30% la mediana de las segundas de -2,9%” (Contraloria General de la Republica.
2000 En Avendaño, E.M. 2011).
Esto confirma la tesis de del Hans Zeiger de 1991, según la cual el Estado no
tiene la capacidad de explotar eficientemente el monopolio y en consecuencia los
recursos obtenidos por los Departamentos bajo el esquema de producción y
comercialización monopólica estatal del licor son mucho menores a los impuestos
que se recaudarían en un régimen de libre competencia en el mercado de licores.
(iv) La cuarta y última gran critica es que el monopolio tal y como se ha ejercido
por los Departamentos ha implicado la ejecución de numerosas prácticas
restrictivas de la competencia. (1 )Un actor del mercado es quien dicta las reglas
de juego del mismo (2)Con el monopolio se lleva a conservar artificialmente a
empresas ineficiente (3) Las empresas monopolísticas se eximen, en cierta
medida, de la aplicación de la normatividad referente a practicas restrictivas de la
competencia. Tal y como se ha ejercido el monopolio por los Departamentos ha
implicado la ejecución de numerosas prácticas restrictivas de la competencia.Al
respecto, doctrinantes como Luis Alberto Zuleta y Lino Jaramillo han reiterado que
el monopolio conlleva discriminación en el acceso al mercado entre los oferentes
que compiten en desventaja, ya sean públicos o privados. Al pronunciarse sobreello el Tribunal Andino de Justicia (proceso 03-AI-97) señaló que a través del
monopolio sobre la producción y comercialización de licores, Colombia ejercía
actividades discriminatorias a la importación de licores de otros países, lo que
significó como sanción para Colombia, la autorización a los países perjudicados de
tomar represalias comerciales. A pesar de lo anterior, el monopolio y las prácticas
restrictivas y discriminatorias han permanecido contrariando la tendencia
33
internacional de liberación del comercio inspirada por la OMC (Zuleta, L.A. &
Jaramillo, L. 2000).
3.2. Decisión del Tribunal Andino de Justicia dentro del Proceso No. 03-AI-97
En 1997 la Junta del Acuerdo de Cartagena expidió la Resolución 453 con la cual
se determinó que los Departamentos de Colombia estaban aplicando restricciones
a las importaciones de licores provenientes de Países Miembros de la CAN con
ocasión al monopolio que mantienen sobre la producción y comercialización de
estos productos. Dichas restricciones al ser medidas discriminatorias, constituían
un incumplimiento por parte del Estado colombiano, incumpliendo la obligación de
trato nacional establecida en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena y su
obligación de liberalización del comercio.
Dado que el comportamiento de los departamentos colombianos no cesó con la
resolución mencionada, la Secretaría de la CAN inició una acción de
incumplimiento ante el Tribunal Andino de Justicia. En su decisión de diciembre de
1998 el Tribunal advirtió que, (i) si bien es cierto que el monopolio rentístico
departamental se menciona expresamente en la Constitución colombiana, el
derecho interno no es justificación del incumplimiento de la obligación
internacional de trato nacional, la cual incluye el deber de garantizar neutralidad
del Estado y todas sus entidades territoriales en temas de competencia entre
productos nacionales e importados; (ii) Colombia ha manifestado su intención de
corregir algunas medidas que constituyen prácticas discriminatorias al comercio
como la diferenciación en la aplicación de la tarifa del impuesto al consumo de
licores, la cual fue atenuada con la Ley 223 de 1995 que prohíbe a las entidades
territoriales imponer gravámenes adicionales al impuesto único al consumo; (iii) a
pesar de lo anterior, en la práctica el monopolio rentístico ha aplicado un gran
número de prácticas restrictivas de la competencia. 
El Tribunal efectivamente determinó que existía un incumplimiento de Colombia
de sus obligaciones internacionales, teniendo en cuenta que aun cuando virtud de
34
la Constitución, el Estado puede restringir la producción, introducción, distribución
y venta de destilados, esto no quiere decir que se pudiese restringir las
importaciones, ni constituirse en “un medio de discriminación arbitrario o en una
restricción encubierta al comercio”. Esto implica que el Estado o sus entidades
territoriales, no pueden establecer de forma unilateral sistemas de permisos de
importación “que amenacen con dar lugar a restricciones comerciales o al
establecimiento de sistemas discriminatorios al comercio en el área andina.”
Dentro de la Decisión, el Tribunal, menciona que no obstante que este tipo de
monopolios pueden implicar una restricción al mercado de bebidas alcohólicas,
como un rezago colonial, el mismo “no parece estar próximo a extinguirse en la
medida en que constituya una renta importante en el régimen fiscal de los
departamentos, así la ciencia de la Hacienda Pública sea contraria a apoyar la
explotación de un vicio que deteriora la salud, como renta o recurso fiscal”. Y no
entra a cuestionar puntualmente la figura, sino los abusos que con ella se cometen
por los departamentos colombianos.
Entre otras, el Tribunal determina que constituyen prácticas restrictivas al comercio
las siguientes: (i)La base gravable diferenciada del impuesto al consumo, para los
productos extranjeros frente a los nacionales; (ii)El cobro de participaciones,
establecido también sobre bases diferenciales para productos nacionales y
extranjeros; (iii) El artículo 63, inciso 2 de la Ley 14 de 1983, al establecer que
para la “introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre
los cuales el Departamento ejerce el monopolio, será necesario obtener
previamente su permiso, que sólo se otorgará una vez se celebren los convenios
económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales
se establezca la participación porcentual del Departamento en el precio de venta
del producto...”; (iv) Exigencia de permisos previos para la introducción de licores,
los cuales sólo otorgan una vez se han celebren los convenios económicos con las
firmas introductoras.
35
La decisión concluye ratificando la obligación del Estado colombiano de adelantar
las gestiones pertinentes y adoptar las medidas necesarias para corregir la
situación legal y administrativa generadora del incumplimiento del Acuerdo de
Cartagena, de forma que se restablezca el equilibrio entre el ordenamiento jurídico
nacional y la normativa comunitaria andina y en consecuencia suprimir todas las
medidas discriminatorias que afecten la importación de licores originarios y
procedentes de los demás países parte.
3.3. Compromisos internacionales del Estado colombiano en cuanto al
monopolio de destilados
Con base en lo anterior en decisión de diciembre de 1998 el Tribunal advirtió que si
bien es cierto que el monopolio rentístico departamental se menciona
expresamente en la Constitución y que en virtud de ello el Estado puede restringir la
producción, introducción, distribución y venta de destilados, el derecho interno no
es justificación del incumplimiento de la obligación internacional de trato nacional, la
cual incluye el deber de garantizar neutralidad del Estado y todas sus entidades
territoriales en temas de competencia entre productos nacionales e importados. En
consecuencia, en la medida en que en la práctica el monopolio rentístico ha
aplicado un gran número de prácticas restrictivas de la competencia y estableciendo
unilateralmente sistemas de permisos de importación que amenazan con dar lugar
a restricciones comerciales encubiertas al comercio y al establecimiento de
sistemas discriminatorios al comercio en el área andina, concluye que Colombia sí
ha incumplido sus obligaciones internacionales.
Ahora bien, ante la creciente preocupación por un crecimiento económico y
sostenible, en el año 2013 Colombia inició negociaciones para adherirse a la
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), la cual
promueve políticas que mejoren el bienestar económico y social. En el marco de la
negociación, la OCDE ha realizado varios reportes sobre el estado de la
competencia en Colombia, en el último denominado “OECD Market Openness
36
Report of Colombia” (Julio 2014), señaló cómo, aunque en general la política y
actuación del Estado colombiano se enmarca dentro del principio de no
discriminación, existen casos como el del monopolio de destilados que en la
práctica generan barreras al comercio y deben ser revisados “In particular, although
the non-discrimination principle is generally applied in Colombia’s overall regulatory,
trade and investment framework, and there are few national treatment exceptions,
some de facto discriminatory market practices may need to be addressed. The
Government should also review the effects of regulations in areas such as the
national excise tax system for alcohol, regional alcohol monopolies, or taxation and
scrappage policies for trucks, to ensure the principle of national treatment is not
compromised in practice.” (OCDE 2014.p 7.)
En el reporte la OCDE sugiere que los monopolios departamentales parecen
realizar prácticas anticompetitivas y de hecho bloquear el acceso a los mercados
para importadores. “En Colombia, como en algunos países de la OCDE, el
gobierno mantiene monopolios departamentales de producción y distribución de
alcohol (llamados licoreras) el control de la producción, distribución y
comercialización de licores destilados. Los monopolios son regulados por las
Asambleas Departamentales y están sujetos a los impuestos por las autoridades
territoriales, de las que son una importante fuente de ingresos”. Advierte que si bien
la existencia por sí misma de los monopolios no viola los principios de no
discriminación y que además puede ser beneficiosa para el país en la medida en
que por lo menos el 51% de los ingresos obtenidos del ejercicio de los monopolios
de licores en Colombia debe destinarse a la financiación de los programas
nacionales de salud y educación (Decreto 4692 de 2005), si dichos monopolios
actúan de forma que se distorsione el mercado, por ejemplo bloqueando la entrada
de productos importados, es importante buscar una reforma a la figura. La reforma
no sólo conduciría a la protección del mercado, sino los ingresos mismos de los
departamentos en la medida en que la mayoría de monopolios de destilados han
37
experimentado baja rentabilidad y muchos han cerrado debido a altas tasas de
endeudamiento y la mala gestión de los recursos.
En general evidencia las siguientes prácticas anticompetitivas:
1. El importador debe suscribir un contrato de distribución con cada licorera con el
fin de estar habilitado para vender alcohol en cada departamento. Aumentando
costos de transacción, negociando el acceso al mercado con un competidor,
permitiendo a las licoreras emplear tácticas para retrasar la entrada durante la
negociación del contrato, negación a suscribir el contrato negociado o cancelarlo
unilateralmente a su discreción. En adición, las licoreras pueden exigir ciertas
condiciones para que sean incluidas en los contratos de distribución, muchas
veces comprometiendo los principios de competencia. 
2. Teniendo en cuenta el alto grado de corrupción envuelta en la firma de los
contratos de distribución y la incidencia en las prácticas anticompetitivas y
discriminatorias de algunas licoreras, el gobierno de Colombia podría considerar
reformar el sistema. 
3. Si bien la posición de las licoreras se enmarca en la constitución política de
Colombia y un cambio en el status es difícil políticamente, podría haber campo
para reorganizar el sistema de contratos de distribución. Una forma posible sería
adoptar un contrato de distribución uniforme libre de elementos anticompetitivos,
a ser utilizado en todos los departamentos. La alternativa, sería considerar
formas de asegurar que los requerimientos anticompetitivos no puedan insertarse
en los contratos de distribución, incluso si cada departamento mantiene el
derecho de decidir en su diseño. Por ejemplo, las prácticas contractuales de las
licoreras podría ser monitoreado más de cerca por la autoridad nacional de
competencia y los requerimientos para firmar contratos para las firmas
extranjeras podría abolirse.
38
3.4. Hacia un modelo de producción, introducción, distribución y venta de
destilados en Colombia orientado al libre mercado
A lo largo de este documento ha sido posible evidenciar cómo el derecho de la
competencia encuentra su razón de ser en la promoción del libre mercado en donde
son las leyes de la oferta y la demanda las que determinan no sólo el precio de los
bienes sino la cantidad que se producirá de los mismos y en últimas, las firmas que
los ofrecerán. Así mismo se ha encontrado que el mercado actual de destilados en
Colombia tiene muchas falencias en cuanto a acceso y calidad de los bienes, sin
contar con que las firmas que permanecen ineficientes, “posibilitan la aparición de
escenarios de contrabando y mercados ocultos que merman la competitividad del
país y las finanzas públicas regionales.” (Bases Plan Nacional de Desarrollo, p.
114). 
Adicionalmente al hacer un recuento de las compromisos internacionales de
Colombia frente al tema de destilados se encuentra que en temas de competencia y
desarrollo económico es imperioso no sólo eliminar las prácticas restrictivas de la
competencia que realizan los departamentos con ocasión a su monopolio rentístico
de destilados, sino que además la misma figura del monopolio está siendo
cuestionada de forma tal que el Estado colombiano ha asumido la obligación de
eliminar paulatinamente la figura, sin que la Corte Constitucional se haya
pronunciado en contra de la adquisición de dichas obligaciones.
Con ocasión a lo anterior, al revisar cuáles ajustes institucionales se requerían con
urgencia, el Gobierno encontró que actualmente “existen problemas regulatorios
específicos que obstaculizan la adecuada participación del país en foros y
negociaciones comerciales, así como el aprovechamiento de los acuerdos
comerciales vigentes”, dentro de los que se encuentra la regulación de los licores
que además “posibilita la aparición de escenarios de contrabando y mercados
ocultos que merman la competitividad del país y las finanzas públicas regionales.”
(Bases PND p. 114). 
39
En ese entendido se estudiaron las alternativas para mejorar el recaudo de los
impuestos a las bebidas alcohólicas, reducir el mercado ilegal de alcohol y mejorar
el ingreso fiscal de los Departamentos, las cuales estén en línea con los acuerdos
comerciales internacionales suscritos por el Estado colombiano. Para ello, el
Gobierno trabajó con las entidades territoriales y el sector privado en aras a
construir una propuesta materializable orientada a la reducción de la adulteración,
el contrabando y la evasión fiscal de licores.
Así, el Gobierno Nacional en febrero de 2015 radicó en el Congreso el Plan
Nacional de Desarrollo 2014-2018 (PND) con el cual, se busca armonizar la
estrategia del Gobierno en los próximos 4 años con los estándares de la OCDE.
Este plan tiene como objetivo principal incrementar la productividad de las
empresas colombianas para que mejoren sus productos y su eficiencia,
racionalizando la regulación en pro de la competencia. En el marco de la
normalización de la regulación se incluyeron en el PND 7 artículos relativos al
monopolio de destilados, cuyos temas principales eran:
1 Eliminar la diferenciación en la tarifa del impuesto al consumo para licores de más
de 35º de alcohol (Artículo 191 PND).
2 Limitación de la facultad de los Departamentos de gravar los licores con cargas
de cualquier tipo (no solo tributario) adicionales al impuesto al consumo.Esto
toda vez que el artículo 214 de la Ley 223 de 1995 al prohibir a las entidades
territoriales gravar la producción, importación, distribución y venta de licores se
ha prestado para que los Departamentos creen figuras que indirectamente
hagan más gravoso para los demás competidores del mercado acceder al
mismo. En ese sentido el artículo 194 del PND buscaba que ningún otro tipo de
carga, no solo de tipo tributario sino de cualquier índole se estableciera en
detrimento de la competencia en el sector.
3 Prohibición de cualquier práctica discriminatoria entre licores nacionales e
importados, de acceso a mercados y requisitos para su introducción y
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comercialización como el registro y k previos. En ese orden de ideas, si bien se
mantenía la facultad de los Departamentos de requerir el registro previo de los
licores a ser introducidos, distribuidos y comercializados en su territorio, se
eliminaba la posibilidad