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1 COMUNIDAD ANDINA, MERCOSUR Y UNIÓN EUROPEA: UNA COMPARATIVA A PARTIR DE LAS POLÍTICAS DE PROPIEDAD INTELECTUAL PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y RELACIONES INTERNACIONALES CARRERA DE RELACIONES INTERNACIONALES BOGOTÁ D.C 2021 2 COMUNIDAD ANDINA, MERCOSUR Y UNIÓN EUROPEA: UNA COMPARATIVA A PARTIR DE LAS POLÍTICAS DE PROPIEDAD INTELECTUAL LUIS EDUARDO CUBILLOS SÁNCHEZ DIRECTOR DEL TRABAJO DE GRADO RICARDO ANDRÉS BETANCOURT VÉLEZ PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y RELACIONES INTERNACIONALES CARRERA DE RELACIONES INTERNACIONALES BOGOTÁ D.C 2021 3 Resumen: La presente investigación parte de la base de que la transferencia de tecnología tiene un papel determinante en la economía global, en la medida en que es la herramienta mediante la cual se logra una competitividad internacional. Ya que busca, que tanto el sector privado como el público logre una superioridad tecnológica a través de la innovación y absorción de la tecnología. En pocas palabras, lo que busca la transferencia de tecnología es incrementar el conocimiento tecnológico y aplicarlo en otro lugar, donde eventualmente, se puede generar una utilidad social o económica. Sin embargo, esa transferencia de tecnología requiere de una protección jurídica que permita que ese proceso se lleve a cabo respetando el derecho de propiedad que tienen los creadores y reproductores de su contenido. Acá es donde entra al escenario los procesos regionales que pretenden proteger esas creaciones que hacen parte del engranaje de la transferencia de tecnología. Por eso, esta investigación usa el método comparativo, ya que a partir del mismo se puede identificar cuáles aspectos hacen mejor a un espacio regional en materia de transferencia de tecnología frente a las otras entidades regionales. Y a partir de ahí identificar cuáles son las alternativas que pueden presentarse para que estos escenarios incentiven de manera concreta la tecnología y a su vez el uso de la propiedad intelectual. 4 Tabla de Contenido INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................................... 6 MARCO CONCEPTUAL: ......................................................................................................................... 11 MARCO METODOLÓGICO - Método comparativo ............................................................................. 18 CAPÍTULO 1. ............................................................................................................................................. 23 1.1 Comunidad Andina ........................................................................................................................... 23 1.1.1 Línea temporal normativa ........................................................................................................ 24 1.1.2 Cantidad Normativa .................................................................................................................. 24 1.1.3. Instancia que genera la norma ................................................................................................. 26 1.1.4. Esquema de integración ........................................................................................................... 26 1.1.5. Modelo jurídico que aplica ....................................................................................................... 29 1.1.6. Extensión territorial .................................................................................................................. 29 1.1.7. Obligatoriedad de la norma ..................................................................................................... 30 1.2 Mercosur ............................................................................................................................................ 30 1.2.1 Línea temporal normativa ........................................................................................................ 31 1.2.2 Cantidad normativa ................................................................................................................... 31 1.2.3 Instancia que genera la norma .................................................................................................. 31 1.2.4 Esquema de integración: ........................................................................................................... 32 1.2.5. Modelo jurídico ......................................................................................................................... 32 1.2.6 Extensión Territorial ................................................................................................................. 33 1.2.7 Obligatoriedad de la norma ...................................................................................................... 34 1.3 Unión Europea .................................................................................................................................. 34 1.3.1 Línea temporal normativa ........................................................................................................ 35 1.3.2 Cantidad Normativa .................................................................................................................. 35 1.3.3 Instancia que genera la norma .................................................................................................. 35 1.3.4 Esquema de integración ............................................................................................................ 37 1.3.5. Modelo jurídico ......................................................................................................................... 37 1.3.6 Extensión Territorial ................................................................................................................. 37 1.3.7 Obligatoriedad de la norma ...................................................................................................... 38 CAPÍTULO 2 .............................................................................................................................................. 38 CAPÍTULO 3 .............................................................................................................................................. 44 3. 1 Comunidad Andina .......................................................................................................................... 44 3.2 Mercosur ............................................................................................................................................ 45 3.3 Unión Europea: ................................................................................................................................. 47 5 CONCLUSIONES ...................................................................................................................................... 49 Referencias: ................................................................................................................................................. 52 ANEXOS ...................................................................................................................................................... 59 6 INTRODUCCIÓN La creciente investigación e innovación tecnológica proveniente de los actores privados y públicos, han fomentado la creación de políticas públicas que incentiven, en gran medida, que se siga realizado y creado investigaciones que permitan una mayor publicación de la información y como consecuencia la inscripción de marcas, patentes,derechos de autor a cambio del incentivo de protección jurídica que permita generar una utilidad por la inscripción y utilización del registro patentable y en últimas generar un proceso de transferencia de tecnología. La transferencia de tecnología cobra relevancia en la medida en que es la herramienta mediante la cual se logra una competitividad internacional. Ya que busca, que tanto el sector privado como el público logre una superioridad tecnológica a través de la innovación y absorción de la tecnología. En pocas palabras, lo que busca la transferencia de tecnología es incrementar el conocimiento tecnológico y aplicarlo en otro lugar donde eventualmente, se puede generar una utilidad social o económica. Sin embargo, esa transferencia de tecnología requiere de una protección jurídica que permita que ese proceso se lleve a cabo respetando a los creadores el derecho de propiedad y reproductores de su contenido. Lo anterior se hace a través de los Contratos de Licencia de Propiedad Industrial o intelectual y/o asistencia técnica. Por eso, es importante que en el marco de este proceso de transferencia de tecnología exista una reglamentación que permita identificar los derechos de propiedad intelectual que se aportan al capital social de una sociedad (sea mixta, privada o pública), a qué título se aporta y durante cuánto tiempo va a ser parte de ese capital social. (Morán, L. & Odriozola, J. & Romero, P. 2011). Sin embargo, la vía contractual no es la única que está relacionada con la transferencia de tecnología. La investigación y su posterior divulgación juegan un papel importante, como, por ejemplo, libros y revistas, junto con el movimiento de personas, entre las cuales se destacan los profesores y expertos. (Morán, L. & Odriozola, J. & Romero, P. 2011). Otra forma de ver la relevancia de la transferencia de tecnología es cuando se otorga y se registra una patente, ya que se ha demostrado a través de estudios que ésta ayuda a las “start 7 ups”, es decir, a crear empleo e innovación, aumentar las ventas y a la transferencia de mercancías. En el empleo, por ejemplo, en un transcurso de 5 años este se incrementa en un 36%, un 51% en las ventas y el 49% la capacidad innovadora debido a que las patentes subsiguientes y la calidad de estas (medidas en citas) un 26% de incremento, y por último aumenta la capacidad de adquisición o por cumplir con el principio de publicidad, ya que se compran en promedio 3.3 años después de registrada la patente. (Farre, J. ,2015) (Gold, E. & Morin & Jean‐Frédéric & Shadeed, Erica. 2019) Como podemos ver hasta ahora, la mayoría de los elementos que están sujetos a la transferencia de tecnología son bienes intangibles, bienes que no se pueden percibir con los sentidos. Por lo cual, la protección jurídica de propiedad intelectual entra a ser una herramienta esencial para quien pretende proteger sus ideas. Tal es la importancia que tiene la propiedad intelectual en el marco del desarrollo y la transferencia de tecnología para los Estados que han sido ellos los que han tomado la decisión de otorgar la potestad de crear normas jurídicas respecto al tema desde el Convenio de París, es decir, continuamente se suscriben a instituciones supranacionales que regulen la propiedad intelectual. A partir de ahí, los tratados multilaterales regionales comenzaron a contener normas supletorias a ese régimen ya establecido. De igual manera, con los tratados bilaterales, como, por ejemplo, los Tratados de Libre Comercio, en donde se implementan normas adicionales a las ya establecidas por la OMC y a la OMPI, siendo estas en algunos casos, poco beneficiosas para los países en desarrollo. (Álvarez P. 2020). Por esta razón, los procesos de transferencia de tecnología toman gran relevancia en la construcción de los procesos de integración regional, ya que, en primera medida, pueden ser el canal mediante el cual se modifican los aspectos centrales del régimen de propiedad intelectual, y en segunda medida, afectar el flujo de las inversiones de extranjeras directas, y de este modo influir en los procesos de innovación tanto nacionales como extranjeros. Se podría decir que un espacio regional integrado ofrece, en gran proporción, una posibilidad de ampliar los mercados, junto con la producción y generar así mismo un dinamismo económico. Por lo tanto, cuando existe una integración regional eficaz puede atraer inversiones, generar productividad, junto con la generación y diversificación de empleos, forjando así competitividad de parte del Estado y los entes privados hacia afuera. (Porta, F. 2010) 8 Es decir, cuando existe un espacio regional con armonización de políticas económicas, se genera un efecto positivo en la capacidad innovadora de las empresas, como, por ejemplo, en los casos de registro de patentes y de marcas. Esta capacidad innovadora, se convierte en una base de aprendizaje para las pequeñas empresas en el manejo y competencia del mercado externo y, por lo tanto, al desarrollo de las exportaciones y las actividades de los nuevos sectores y de las nuevas empresas, que en los países en desarrollo está concentrada en las microempresas, pequeñas y medianas empresas. (Porta, F. 2010) En cuanto a la armonización de la propiedad intelectual en los acuerdos de integración juegan un papel importante. Lo anterior debido a que una correcta implementación y armonización de los regímenes de propiedad intelectual, alientan la inversión extranjera directa, junto con la transferencia de la tecnología y, esto lo hace a través de las licencias. Sin embargo, una incorrecta aplicación puede ser perjudicial para el desarrollo económico y fomentará la asimetría entre los miembros del acuerdo. Adicional a esto, una correcta integración regional en temas de propiedad intelectual y transferencia de tecnología, tienen que considerar que los países en desarrollo no cuentan con los recursos necesarios para explotar sus competencias institucionales ni generarían una efectiva gestión de esos regímenes derivados, como sí ocurre, por ejemplo, en el caso de la Unión Europea, donde la fortaleza institucional y la integración tiene un nivel que permite que la institución que garantiza la inscripción de la patente sea la misma a nivel regional. La importancia de un espacio de cooperación regional no es sólo la ampliación de mercados en cuanto a la transferencia de tecnología y el dinamismo económico, sino que se convierte en el factor que atrae inversión e incrementa la productividad a partir del registro de propiedad intelectual. Lo anterior, se puede evidenciar en la Unión Europea ya que dentro del marco institucional se resalta la importancia que tiene la propiedad intelectual para la innovación y los procesos creativos, lo que conlleva a la transferencia de tecnología y, a su vez, al crecimiento y generación de empleo. Adicionalmente, en el marco económico, se menciona que la propiedad intelectual genera alrededor del 39% del PIB de la Unión Europea, lo cual emplea directamente a 56 millones de personas. Y, a su vez, 20 millones de empleos se benefician indirectamente de la protección de propiedad intelectual. (Marcegaglia, E. & Beyrer, M ,2012). 9 Por lo tanto, es un sistema que tiene muchos elementos y que permiten tener un punto de referencia frente a los diferentes sistemas regionales, como el caso de la Comunidad Andina y Mercosur. De igual manera, cabe destacar la existencia de otros sistemas regionales que integran normas de propiedad intelectual, como es el caso de ASEAN. El hecho de determinar la Unión Europea como un punto de referencia positivo, va acompañado del concepto del 2012 de una gran mayoría de firmas de abogados y de grandes empresas, que destacaron el resultado de la transferencia de la tecnología a la luz del TFUE junto con el Reglamento de Transferencia de tecnologíay, por lo tanto, la necesidad de renovarlo y adaptarlo al contexto económico de Europa a partir del 2014. De igual modo, Mercosur es un punto de comparación muy importante. Ya que sus miembros pueden ser categorizados dentro de la misma posición de países en vía de desarrollo. Adicionalmente, es comparable, en la medida que, al igual que la Comunidad Andina y la Unión Europea, lo que busca es reducir las asimetrías entre las legislaciones de los Estados miembros, junto con el fin de facilitar las relaciones comerciales, el libre cambio y la transferencia de tecnología. (Decisión del Consejo del Mercado Común. Nº 05, 2006). (Bloch, R. 1995). Dentro del marco del Protocolo anteriormente mencionado, se puede destacar que al igual que en la Unión Europea y en la Comunidad Andina, los Estados miembros se comprometen a garantizar una protección mínima en cuanto a la propiedad Intelectual. Por eso, es importante hacer la comparación entre dos espacios de integración regional, en donde tienen similares características económicas y tienen un sistema de armonización de propiedad intelectual. (Passini, M. 2002) Particularmente, la relevancia de hablar de la Comunidad Andina parte del hecho de que en países subdesarrollados no se está evidenciando la efectividad de la protección de la propiedad intelectual en los residentes, ya que no hay una inscripción potencial de registros que sean innovaciones creadas por nacionales, sino al contrario las patentes y marcas y derechos de autor son registradas por no residentes. Un ejemplo de lo anterior, son los países como Estados Unidos, Japón o Inglaterra en donde el 90% de sus solicitudes de patentabilidad son de residentes, mientras que en Latinoamérica es al contrario el 90% de las solicitudes son de no residentes. (PR, 2002 OMPI) 10 Teniendo en cuenta la importancia que tiene analizar los tres espacios regionales anteriormente mencionados, el aporte que se pretende a partir de la comparación es entender en primera medida, cuáles tienen mejor funcionamiento o cuáles no lo tienen. Lo anterior, puede evidenciarse teniendo en cuenta si efectivamente la protección jurídica incentiva la transferencia de tecnología. A partir de la comparación, se puede identificar cuáles aspectos hacen mejor a un espacio regional en materia de transferencia de tecnología frente a las otras entidades regionales. Y a partir de ahí identificar cuáles son las alternativas que pueden presentarse para que estos escenarios incentiven de manera concreta la tecnología y a su vez el uso de la propiedad intelectual. De acuerdo con lo anterior mencionado y entendiendo que a partir del ejercicio de la comparación se pretende determinar las similitudes y diferencias que contienen los diferentes escenarios de integración frente a las políticas regionales de propiedad intelectual, y como estas influencian o no en la transferencia de los países miembros. Logrando así determinar cuál de ellas nos proporciona las alternativas correctas para que esta si logre ser la herramienta ideal de innovación y transferencia de tecnología y desarrollo. Por lo cual la pregunta de investigación es: ¿De qué manera las políticas referentes a propiedad intelectual en la Comunidad Andina, La Unión Europea y MERCOSUR, ¿influyen en la transferencia de tecnología en los países miembros? Objetivos específicos. - Identificar el contenido normativo de la Comunidad Andina, Mercosur y la Unión Europea sobre propiedad intelectual y transferencia de tecnología. - Comparar las normativas regionales que tienen impacto en la transferencia de tecnología en la Comunidad Andina, Mercosur y la Unión Europea - Valorar la capacidad de influencia que tiene ese contenido normativo regional en la normatividad nacional sobre propiedad intelectual en la Comunidad Andina, Mercosur y la Unión Europea. 11 MARCO CONCEPTUAL: La armonización regional de normas jurídicas regionales es el resultado de la interacción continua entre el derecho internacional y el derecho nacional. Interacción que ha incrementado a través de la historia, especialmente a partir de la segunda guerra mundial con la creación de instituciones internacionales que aumentaron la influencia de las normas internacionales y su aplicación en el derecho interno. La norma jurídica internacional, continuamente va cambiando se va incorporando a los sistemas jurídicos nacionales de diversas maneras. Es por ello, que se han desarrollado diferentes teorías que buscan definir el derecho internacional y la forma como esta se incorpora, ya que en muchos casos el derecho interno no establece claramente cuál es la relación entre estos dos derechos. Por lo tanto, para el correcto desarrollo de este trabajo académico es necesario mencionar la configuración de los dos órdenes jurídicos y determinar si a través de las teorías estos son independientes y separados entre sí, o si por el contrario son ramas del derecho, que tienen un origen o un camino común. Describir la relación entre el derecho internacional y el derecho nacional tiene importancia en la medida en que a partir de ahí se puede ver como los Estados se adaptan a un régimen que ellos mismos aceptan a partir del consentimiento y adaptan a su régimen interno, así mismo describir si realmente existe una jerarquía entre estos órdenes jurídicos, si existe una jerarquía entre ellas o no. Pallares Bossa, por ejemplo, menciona que: “El Derecho Internacional tiene su fundamento en el principio del consentimiento, que a su vez sirve como justificante de su obligatoriedad futura. No obstante, en el desarrollo de las relaciones entre los distintos Estados o con otros sujetos de derecho internacional, puede suceder que se obliguen de diferente forma y hasta contradigan lo que en algún momento pactaron” (Bossa, P. 2004). Partiendo de esa concepción, se puede determinar la existencia de la teoría del “dualismo jurídico”, en el que se plantea que el derecho internacional es completamente distinto al nacional. Es decir, parte de la idea que el sistema jurídico nacional es cerrado, por lo tanto, posee fuentes del derecho que le son propias e inherentes, y de ahí nace la constitución, leyes, decretos, códigos, sentencias, costumbres, etc. Mientras que, por otro lado, el derecho internacional se aparta de ese sistema jurídico, en la medida en que este parte de una naturaleza 12 más abierta, en donde las fuentes no operan de la misma manera y que tienen una dependencia a la aceptación del derecho nacional, y en general del reconocimiento de su eficacia en el derecho interno. Teniendo en cuenta esta relación desde la teoría dualista, y aplicándolo a los casos expuestos de la Comunidad Andina con la Decisión 486 de 200, a Mercosur con la Decisión del Consejo del Mercado Común. N.º 05, 2006 y la Unión Europea en el artículo 118 del TFUE, donde se estipula fuente de derecho el Parlamento Europeo y el Consejo Europeo, se puede evidenciar que existen características de ambos sistemas jurídicos que condicionan las relaciones de ambos ordenamientos, y en general se da una mutua influencia que complementa su contenido jurídico. Es decir, por un lado, el derecho interno tiene una capacidad de influencia en el derecho internacional, como, por ejemplo, el derecho civil. Donde a través de contratos se estipulan las relaciones jurídicas entre privados o incluso entre Estados. Y, por otro lado, el Derecho Internacional posee un poder de influencia considerable sobre el derecho privado, ejemplo de lo anterior es precisamente los acuerdos, decisiones y normas jurídicas vinculantes en materia de propiedad intelectual, tema que nos compete en el desarrollo de este trabajo académico. Por lo tanto, aplicar la teoría dualista tiene como efectos principales que “Una norma interna violatoria del derecho internacional es válida. El juez interno siempredebe aplicar la norma violatoria del derecho internacional. Pero como es una norma contraria a este, a lo sumo una tal violación puede acarrear responsabilidad jurídico-internacional, que se hace efectiva en el ámbito extraestatal porque los llamados a hacer cumplir esa ley son los Estados y, en el derecho internacional convencional de la comunidad internacional organizada, sería un organismo internacional o supranacional. Es ahí́ donde se hace efectiva la norma. Luego, ambas órdenes son igualmente válidas o vinculantes, aunque sean contradictorias. (Valencia Restrepo, 2008:.139) La relación entre derecho internacional y derecho interno se extiende en la medida en que se aplican en “técnicas derecho internacional en la prelación de ciertas normas sobre otras, como sucede con la normatividad sobre Derechos Humanos (...). Pero independientemente de esto, 13 la doctrina ha señalado que, junto a las relaciones sistemáticas entre ambos, las normas de uno u otro ordenamiento reenvían con distintos propósitos.” (Pallares, 2004, p. 69-70) Por el contrario, a favor de la teoría monista, Alf Ross, profesor de derecho Internacional de la Universidad de Copenhague, menciona en primer lugar, que se tiene que entender el derecho internacional como aquel cuerpo normativo que obliga a los Estados en sus relaciones frente a los otros, y hace la distinción frente al derecho interno, en la medida en que éste último es válido solo para esos estados individuales. Teniendo en cuenta esto, parte de la idea que el derecho internacional es un sistema jurídico, que está conectado directamente con la sociedad de estados. Por lo tanto, su inclinación va más hacia el monismo, ya que parte de la idea de que existe un universo jurídico dividido individualmente por los estados, junto con un sistema jurídico válido para todos los Estados, es decir, ambos coexistiendo en la universalidad del derecho. (Ross, A. 1947) Sin embargo, dentro de esta teoría monista a pesar de que parte de la base de la unidad de las normas jurídicas. Si acepta, en principio la subordinación de las normas jurídicas, específicamente desde la jerarquía de esta. Empero, dentro de la teoría monista se identifican cuatro vertientes que son útiles en la identificación del derecho internacional con el derecho nacional y que es menester mencionarlas. En primer lugar, está el monismo con primacía del Derecho nacional, posición que es defendida por Valencia Restrepo, y que explica que, en el marco de la jerarquía, el derecho nacional es superior al internacional. Lo anterior, parte de la base de que los Estados a través de la política Exterior, señala y se suscribe autónomamente a los compromisos internacionales, y es este quien determina cual es la institución o organismo que se va a encargar de obligarlo a cumplir a esos compromisos a los que se suscribe. En consecuencia, el monismo con primacía del Derecho describe los efectos principales de acoger su postura para determinar la relación entre los dos sistemas jurídicos. El primero de ellos, es que la norma nacional que viola el derecho internacional, en principio es válida. Como segundo efecto, es que siendo violatoria la norma del derecho internacional, el juez interno, debe aplicar como consecuencia la norma violatoria nacional. Y como tercer efecto, es que la norma del derecho de gentes, y el derecho internacional debe ser incorporada al derecho nacional. Este último efecto se adapta al marco jurídico regional analizado en este trabajo 14 académico y que se ha mencionado anteriormente, sin embargo, es una posición que no tiene en cuenta la armonización que debe tener el derecho interno y el derecho internacional para su correcta ejecución. En segundo lugar, Kelsen, Kunz, Lauterpacht a quienes se les reconoce como doctrinantes del derecho, se inclinan más a un monismo con primacía del Derecho Internacional, sus argumentos parten de la base de que el ordenamiento jurídico nacional, depende del ordenamiento internacional. (Monroy Cabra, 2002) Por su parte, Kelsen toma una posición más radical dentro del margen del monismo, en la medida en que menciona incluso que las normas que son contrarias al derecho internacional son nulas de pleno derecho, posición que fue incluso replicada por la Escuela de Viena. Sin embargo, Valencia Restrepo analiza esta posición, dejando en claro que se está desconociendo en parte la realidad jurídica entre la interacción de estos dos sistemas jurídicos. (ANEXO 1) Es menester agregar a la argumentación anteriormente dicha que en ningún caso la corte se ha manifestado para declarar la nulidad de alguna norma jurídica interna de alguno de sus miembros. Partiendo del radicalismo de Kant, surge el Monismo moderado, que parte de la idea de que no existe razón para determinar la nulidad de una norma jurídica interna, sino que esta norma debe ser analizada por las autoridades nacionales correspondientes y transformar esa norma que es contraria a esa base jurídica internacional. De no ser así, y de acuerdo con los compromisos internacionales adquiridos por el Estado, si incurriera en una responsabilidad internacional. (ANEXO 2) Es decir, el primer efecto que se identifica es que la norma violatoria es válida provisionalmente, así mismo el juez debe aplicar la norma violatoria hasta que sea declarada nula, y por último el derecho internacional necesita ser incorporado al derecho nacional. Teniendo en cuenta que este trabajo busca determinar la influencia de las políticas referentes a propiedad intelectual en la Comunidad Andina, Mercosur y Unión Europea, en cuanto a la transferencia de tecnología, es necesario mencionar que ambas teorías sobre la relación entre derecho internacional y derecho nacional son útiles, sin embargo, en cuanto a las normativas específicas, una teoría conciliadora sería más acertada. 15 Lo anterior, tiene como fundamento en que, si bien se parte de la unidad de las dos ramas jurídicas, estas logran diferenciarse y relacionarse a partir de que entre ellas no aceptan que su relación dependa de la subordinación de uno o del otro. No es la jerarquía la característica fundamental, sino la coordinación. Por lo cual, la responsabilidad recae entre los actores principales, que es el Estado en lograr coordinar esas normas jurídicas y lograr aplicarlas correctamente en el ordenamiento interno. En cuanto a las normas de propiedad intelectual, se puede identificar que existe, además de coordinación, una armonización que permite que una normativa se aplique en diferentes ordenamientos jurídicos con similares características. El caso de la Comunidad Andina, Mercosur, y la Unión Europea comparten la característica que el ordenamiento jurídico internacional sobre propiedad intelectual se integra al contexto jurídico nacional, y logra relacionarse a través de la recepción de la decisión o acuerdo. Relación Desarrollo Económico, Propiedad Intelectual y Transferencia de Tecnología Para entender más a fondo la relación entre Desarrollo Económico y Propiedad Intelectual es menester tener en cuenta que, se reconoce a la Propiedad Intelectual, como aquel término que “engloba las creaciones de la mente y la buena imagen comercial, aplicadas a los negocios, que pueden ser protegidas por la ley.” (WIPO, 2020). En pocas palabras, se refiere a esa protección jurídica que se les da a las protecciones de mente, y que buscan de cierta manera obtener un reconocimiento económico o honorífico. La importancia de la correcta regulación de la propiedad intelectual tiene relación a que los derechos de propiedad intelectual se asocian, en gran parte, con el comercio internacional. Por lo tanto, tiene una relación con el crecimiento de la innovación, transferencia de tecnología y en general al desarrollo económico. Así lo comparte Rozansky, en donde destaca que “A nivel de políticasnacionales […] los cambios para el reconocimiento de los derechos de propiedad intelectual se asocian con mayores accesos al comercio internacional, vía tratados de comercio de carácter multilateral, regional o binacional, y con un incremento en las inversiones extranjeras directas. En cambio, el debilitamiento de la propiedad intelectual se asocia generalmente con políticas de corto 16 alcance (menores costos de la imitación). Las políticas de favorecer el respeto a la propiedad intelectual tienen más relación con el crecimiento en base al estímulo a la innovación, a la incorporación y transferencia de tecnología, y al mejoramiento de la calidad. (Rozansky, 2003. pp. 5)” Por lo tanto, la relación entre la propiedad intelectual y el desarrollo parte en su inversión y protección genera como efecto el aumento en la participación en los mercados nacionales, generando así, un fortalecimiento en la economía y la inyección de nuevas empresas e inversiones. Así mismo, esta inyección y fortalecimiento de la economía genera una mayor inversión en la innovación. La implementación de un régimen jurídico de propiedad intelectual genera a nivel de mercado un aumento en la competitividad de las empresas. Lo anterior parte de que gracias a la protección jurídica que se le da a la propiedad intelectual e industrial, el mercado internacional tiene un incentivo para invertir en el mercado nacional, por lo cual aumenta la exigencia para las empresas nacionales en la competencia del mercado interno. El mismo efecto tiene la transferencia de tecnología, según Rozanski, “en el Informe Global sobre Competitividad que se prepara para el World Economic Forum de Suiza, ocho son los factores que se toman en cuenta para establecer el índice de competitividad de una economía, uno de ellos es la aplicación de tecnología” (Rozanski, 2003). Este proceso de transferencia de tecnología necesita una protección, ya que lo que realmente buscan los inversores en el mercado es que exista una protección del derecho como retribución jurídica y económica del esfuerzo de crear la obra, producir y comercializar. Teniendo una buena protección jurídica se incentiva a la creación a la innovación. (Silberleib, 2001, p. 3) Un ejemplo es cuando se otorga y se registra una patente, se ha demostrado a través de los estudios que ésta ayuda a las “start ups”, es decir, a crear empleo, aumentar las ventas, crear más innovación, y en definitiva ayudar a las ventas. En el empleo, por ejemplo, en un transcurso de 5 años este se incrementa en un 36%, las ventas se incrementaron un 51%, su capacidad innovadora aumenta, debido a que las patentes subsiguientes aumentan en 49% y la calidad de estas (medidas en citas) un 26% de incremento, y por último aumenta la capacidad de ser 17 adquirida o cumplir con el principio de publicidad, ya que se compran en promedio 3.3 años después de registrada la patente. (Farre, J. ,2015) Gran parte del desarrollo que produce la protección de la propiedad intelectual, como ya lo hemos evidenciado es el empresarial. Ya que el efecto más importante de proteger el intelecto humano es precisamente que las empresas sigan creciendo y creyendo en el crecimiento de los países y así poder ser más competitivas entre ellas. Tan es así que Andrade y Martínez afirman que “El saber y la información como fuerzas de producción, como recursos significativos de una era que se ha dado en llamar post-industrial, están transformando radicalmente los mercados, los servicios, los productos, las economías, la sociedad” (p. 6). (Andrade Y Martínez, 2011). Tal es la importancia que tiene la propiedad intelectual en el desarrollo en general, que se ha implementado el concepto de capital intelectual, especialmente en la forma en que se desarrolla la construcción de empresas y sociedades. Por lo tanto, el saber y la información están siendo tan apreciados como el mismo capital. Lo anterior es debido a que según, “el capital intelectual es el conocimiento propiedad de la organización (conocimiento explícito) o de sus miembros (conocimiento tácito) que crea o produce valor presente para la organización” (Simó y Sallan, 2003, p7.) En definitiva, la propiedad intelectual trae consigo el efecto de generar desarrollo, en la medida en que este genera inversión, junto con competitividad empresarial, que desencadena en la necesidad de generar innovación y así generar utilidad y desarrollo económico, tanto estatal como empresarial, y en últimas transferencias de ese conocimiento, materializado en tecnología. Beneficiando así, no sólo el marco económico, sino el social y el cultural. Es decir, un sistema legal de propiedad intelectual tiene un efecto directo dentro del contexto económico, lo anterior puede verse en virtud de lo mencionado por Lina María Hoyos, en donde enumera cuatro argumentos fundamentales sobre la importancia de un régimen jurídico de propiedad intelectual en el desarrollo. “1. La existencia de las patentes logra cierta coordinación en la investigación tecnológica entre las firmas, incrementando la eficiencia con la cual se realiza la inversión en innovación. Esto sucede porque la investigación realizada por una empresa, en el marco del secreto industrial, nunca será conocida por otros agentes de 18 tal forma que estos últimos emprenderán de acuerdo con su desinformación la misma investigación duplicando así esfuerzos en la misma dirección. Al registrar las patentes, la información va a ser manejada de manera centralizada y podrá ser consultada posteriormente por los investigadores. 2. Sin la protección que ofrecen las patentes, los productores no se verán incentivados en proveer más información que la estrictamente necesaria a sus consumidores sobre las técnicas para el uso y las especificaciones de la nueva tecnología. 3. El sistema de patentes reduce el costo contractual que surge cuando el poseedor del conocimiento quiere relacionarse con otros agentes que tienen información complementaria. 4. Finalmente, el sistema de patentes puede mejorar el retorno de la inversión en innovación y reducir el costo de mantener bajo control la nueva tecnología.” (Hoyos, L. 2005) MARCO METODOLÓGICO La presente investigación, es una que contiene una metodología de tipo comparativo que se entiende como “aquel procedimiento de comparación sistemática de objetos de estudio que, por lo general, es aplicado para llegar a generalizaciones empíricas y a la comparación de hipótesis.” (Nohlen, 2013) La academia, continuamente, ha tomado diferentes posturas frente a la definición exacta del método comparativo, siendo adecuado también para este estudio los conceptos de comparación, análisis o investigación comparativos. Dentro del marco de las ciencias sociales la comparación permite, de igual manera, ser un fundamento para la formación de conceptos. Esto se debe, a que estos conceptos no se orientan únicamente a fenómenos individuales y a sus descripciones, es decir trabajan a partir de una conceptualización comparativa. (Grosser, 1973) A partir de que la apreciación de Crouch en cuanto a que la realidad política y social de un país solo puede ser confrontada con nociones normativas del “buen orden” o del orden preferido del investigador, en este caso investigativo, se toma de referencia de la Unión Europea como un modelo ejemplar, en la medida en que ha demostrado que la aplicación de la Propiedad 19 Intelectual dentro del marco regional ha fomentado la transferencia de tecnología. (Crouch, 2008). La comparación, en grosso modo busca acentuar la diferencia, y adicionalmente ayuda a “sistematizar'' (comparación sistemática), aun cuando lo característico del objeto de estudio no se toma como singularidad, sino como especificidad. Estos tres fines, que sirven especialmente a la ciencia política, son importantes en la lógicade la comparación como método científico.” (Nohlen, 2013. pp. 43) Ahora bien, las categorías de comparación para la Comunidad Andina, Mercosur y la Unión Europea parten de la idea central de Charles Ragin expuesta en su libro “Configurational Comparative Methods”. Esta propuesta parte de la dificultad que existe en ciertos casos de definir variables de acuerdo con técnicas de comparación tradicionales, en la medida en que no existe un consenso dentro de la academia sobre cuáles son las variables correctas para comparar políticas regionales, y en especial en temas como la propiedad intelectual. Las variables se definen entonces, como “más similares” frente a las “más diferentes”, propuesta que es reforzada por Przeworski y Teune, quienes enuncia que esta definición de variables se da a partir de las diferencias que son retóricamente significativas entre sistemas similares, por lo cual, la cantidad de variables en este caso “se puede controlar”. Por otro lado, las variables “más diferentes” buscan la máxima heterogeneidad en la muestra de los sistemas que se vayan a comparar, y así hallar resultados similares. En otras palabras, lo que busca esta teoría es demostrar que, a través de variables similares, se puede conseguir resultados diferentes. Y en oposición, a partir de variables diferentes se puede conseguir resultados similares. (Ragin. C. 2009). Esta teoría permite, en el proceso del trabajo investigativo probar la hipótesis en los diferentes sistemas regionales que se plantean, generando validez externa a cada uno de los resultados que se deriven de este proceso comparativo. (Ragin. C. 2009). Aplicando la metodología propuesta anteriormente, se puede determinar que el resultado de si una variable “es más similar” o “más diferente” en razón de otra, se obtiene a partir de la labor comparativa que se va a desarrollar en este trabajo de investigación, por lo cual, es un resultado que se espera alcanzar al final del ejercicio investigativo. 20 Dado lo anterior, se identifican las siguientes variables que permitirán hacer una comparación de las normas regionales en cuanto a propiedad intelectual. La primera variable que se identifica es la línea temporal normativa que se ha establecido en el escenario regional, permitiendo descubrir si el proceso de las normas regionales es moderno o lleva más tiempo en el ordenamiento regional, La segunda, la cantidad normativa, es decir el número de normas que regulan la Propiedad Intelectual, variable que permite definir la cobertura legal regional sobre todos los temas que abarca la propiedad intelectual, posibilitando así que exista mayor regulación sobre toda la variedad de aplicaciones de la propiedad intelectual, y seguido a esto, se expone como variable la instancia que genera la norma dentro del escenario regional, permitiendo una comparación sobre el órgano que establece la norma, lo que permitirá enunciar el proceso formal que tiene que seguir junto con la importancia a nivel regional que tiene ese órgano en la emisión de políticas regionales que buscan una integración normativa. Ahora bien, para lograr explicar y definir la influencia de las normas regionales anteriormente expuesta, se debe establecer la forma y la efectividad en la que la normativa regional ingresa al ordenamiento interno, dado lo anterior la siguiente variable debe identificar el esquema de integración, es decir, si es supranacional, gobernanza o intergubernamental. La siguiente variable debe determinar qué modelo jurídico aplica para cada esquema de integración en cuanto a su relación con el ordenamiento interno, ya sea monismo, dualismo o mixto. Seguido a esto, se enuncia la variable que identifica la extensión territorial de estas normativas a los países que no son miembros del escenario regional, permitiendo identificar la aplicación de las normas en cuanto a relaciones exteriores bilaterales o multilaterales, y por último se establece la obligatoriedad de la norma, que permite definir la presión jurídica que se hace para el cumplimiento de la normativa en los Estados miembros. 21 22 23 CAPÍTULO 1. Como se mencionó anteriormente, la Comunidad Andina, Mercosur, y la Unión Europea tienen en común una estructura normativa armonizada sobre propiedad intelectual en cada uno de sus países miembros. El objetivo de este capítulo es identificar cuál es el contenido normativo de cada uno de los procesos de integración regional y como se integran en la normativa interna. 1.1 Comunidad Andina Para identificar el contenido normativo de la Comunidad Andina (CAN), es importante mencionar que los temas de propiedad intelectual se regulan a través de Decisiones que son tomadas por la Comisión Andina y que tiene aplicación inmediata en razón de principios que veremos más adelante. Ahora bien, la decisión que toma relevancia dentro de esta exposición es la 486 de 2000, lo anterior en virtud de que es la que establece un Régimen Común sobre 24 Propiedad Industrial, decisión aprobada en el marco de la Ronda Uruguay de la Organización Mundial del Comercio. 1.1.1 Línea temporal normativa Desde la creación del escenario regional de la Comunidad Andina en 1969, han sido múltiples las decisiones que se han tomado respecto a la propiedad intelectual. Sin embargo, han sido cuatro decisiones las que han logrado ser determinantes en cuanto al régimen común que se analiza en este trabajo. La primera de ellas es la decisión 445 de 1993, y que establece una normativa para proteger las diferentes variedades vegetales y que responde a la necesidad de respaldar la variedad que existe en los países miembros. En el mismo año, se estableció la decisión 351, la cual, protege los derechos de autor y derechos conexos, en razón del auge de la informática y la transferencia de tecnología en ese año, ya que fue la primera protección al software creado y reclamado en los países miembros. Seguido a esto, la decisión 391 de 1996 establece la normativa de acceso y protección a los recursos energéticos de los países miembros, y por último la decisión 486 del 2000, que estableció una variedad de temas en cuanto a propiedad industrial, que más adelante se logrará detallar. Teniendo en cuenta lo anterior, podemos determinar que la Comunidad Andina desde 1969, hasta 1993, no reguló de manera armónica la Propiedad Intelectual. Y desde 1993, ha emitido 4 decisiones, de las cuales 2 son las que abarcan la mayoría de los temas en cuanto a propiedad intelectual. 1.1.2 Cantidad Normativa Como ya lo establecimos anteriormente, son cuatro las decisiones que regulan temas de la propiedad intelectual. Siendo la Decisión 486 la más relevante en cuanto a su contenido. La Decisión 486, a la luz de Kresalja se configura “como un conjunto normativo que establece los derechos mínimos que deben existir para los países de la CAN, los cuales pueden ser ampliados o fortalecidos por medio de sus leyes internas o por otros acuerdos multilaterales.” (Kresalja R. 2003, p. 260) Dentro de la decisión 486 se reconoce a la Propiedad Intelectual como un activo importante, y un recurso significativo que fomenta el desarrollo y, por consiguiente, la riqueza interna. Teniendo en cuenta la necesidad de regular y proteger las creaciones y a sus autores, la decisión 25 486 parte de la idea de regular la Propiedad Intelectual en dos dimensiones principales. La primera, son los derechos de autor, que son aquellas manifestaciones del intelecto humano, y que se plasman a través del arte, de soporte lógico, software y obras literarias. Mientras que la segunda dimensión, parte de la propiedad industrial, que aborda la creación de aquellos productos industriales y comerciales, como signos distintivos, nuevas creaciones, o cualquier descubrimiento industrial. (Álvarez, J. 2015). (ANEXO3) A pesar de que ambas dimensiones están consideradas dentro de la propiedad intelectual, la distinción toma importancia en la medida en que tal y como lo menciona Becerra Puerto, los derechos de autor “versan sobre el espíritu mismo de la obra y se proyectan como la comunicación de ideas, mientras que los industriales atienden la producción del intelecto con el objeto de materializarlos de manera concreta en la transformación de materias primas (Becerra, Puerto, 2010). Ahora bien, dentro del régimen jurídico de la Comunidad Andina sobre propiedad intelectual que se ha mencionado, la Decisión 351 de la Comunidad Andina toma gran relevancia, ya que se estipula la protección de los derechos de autor, y los derechos que se deriven de los mismos. Dentro de esta decisión, se da “la protección a los autores y demás titulares de derechos, sobre las obras del ingenio, en el campo literario, artístico o científico, cualquiera que sea el género o forma de expresión y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino.”. Mientras que, por otro lado, la decisión 486 establece la protección para las obras de carácter industrial y la integración normativa regional tiene como base su artículo 2, donde se determina que “respecto a la protección de la propiedad industrial, toda ventaja, favor, privilegio o inmunidad que conceda un País Miembro a los nacionales de otro País Miembro de la Comunidad Andina, se hará extensiva a los nacionales de cualquier miembro de la Organización Mundial del Comercio o del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial.” (Decisión 486, 2000). En cuanto a la decisión 351, cabe resaltar que juega un papel fundamental en la regulación de los elementos que contienen la protección de derechos de autor, sin embargo, también tiene una característica que no suele ser mencionada y que toma gran relevancia en el ejercicio de la comparación y es el funcionamiento de las sociedades de gestión colectiva y los procedimientos en cuanto a la formación de las personas jurídicas. Elemento que se puede llegar a determinar 26 como el primer intento de un licenciamiento multiterritorial, y que es enfoque del ejercicio de armonización de la Unión Europea. 1.1.3. Instancia que genera la norma Para determinar la instancia que genera la norma, es importante destacar que internacionalmente la norma se genera, en primer lugar, con los estándares internacionales que el ADPIC busca establecer a nivel multilateral. De igual manera, cumple con la aplicación del Arreglo de Estrasburgo relativo a la Clasificación Internacional de Patentes, el Arreglo de Locarno relativo a la Clasificación Internacional para los Dibujos y Modelos Industriales, el Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el registro de Marcas. (Mendoza, Lainiver. 2020) A nivel regional, cómo se mencionó al principio de este apartado, la Comisión Andina es el órgano que emite las decisiones que son vinculantes a sus miembros. Siendo éste, el órgano más importante en cuestión de propiedad intelectual en la Comunidad Andina. 1.1.4. Esquema de integración La Comunidad Andina desde su tratado fundacional, se ha planteado como objetivo la integración a partir de intercambio comercial. Para ello, se planteó una supremacía de las normas, adaptándose a las normas nacionales de los países miembros. En el Acuerdo de Cartagena, en su artículo 1 se menciona que la finalidad de este esquema de integración es la promoción del “desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social” (Acuerdo de Cartagena, 1969). El desarrollo de este objetivo se planteó a través de la supranacionalidad, donde la emisión de las leyes, que se expide por el Consejo Andino de Ministro de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina, junto con las resoluciones expedidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina, lo cual tiene efecto vinculante en los países que son miembros, desde el momento en que se hace la publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Por lo tanto, estas decisiones entran en vigor en el ordenamiento nacional sin la necesidad de una aprobación por parte de los congresos nacionales, y de igual manera en caso de cualquier conflicto, se da la supremacía de la norma de la Comunidad Andina de Naciones. Ahora bien, en cuanto a la orientación de las normas de Propiedad Intelectual, se puede evidenciar que en principio lo que pretenden ambas decisiones, es darle un contexto y un 27 lindero de protección transnacional a aquellas obras que pretenden un aprovechamiento económico durante un determinado tiempo. Dentro del contenido de las decisiones Meza Aguirre destaca cinco elementos importantes que determinan su aplicación y que es menester mencionar en la medida en que son características que pueden ser común o no con las demás normativas a comparar. (Meza, Aguirre. 2013) El primer elemento, parte de la referencia de que la propiedad industrial regula, como ya se mencionó, las creaciones e invenciones que tiene el ser humano, pero que tienen un objetivo industrial. Por lo cual es necesario un registro, ya que además de mostrar la titularidad de la creación se debe mostrar la utilidad de esta. En este punto existe una división respecto a la autoridad administrativa que la emite, ya que la propiedad la reconoce un acto administrativo. (Mendoza, L. 2020) Bolivia, por ejemplo, dentro de sus procesos de implementación de la Decisión 486 de 2000, estableció la creación de una Oficina Nacional Competente de Propiedad Intelectual (SENAPI), quien se encarga del registro y documentación de las patentes y propiedades industriales. Cabe destacar que las obras de arte gozan de una protección automática, y tienen un reconocimiento por parte de la autoridad competente a partir de su creación. Ahora bien, la diferencia en cada legislación radica en la necesidad del registro en cuanto a sus efectos en la oponibilidad a terceros. (Mendoza, Lainiver. 2020) En segundo lugar, uno de los objetivos primordiales de la decisión es fomentar en las instituciones que tienen la función principal de estudiar la utilidad de la invención, datos económicos, jurídicos, científicos, con el fin de adaptar las regulaciones jurídicas a los fenómenos científicos y lograr que la normativa responda correctamente a esas solicitudes e innovaciones que se presentan. En tercer lugar, y en atención a que miembros de la Comunidad Andina son países que conservan una identidad y cultura destacada, “la protección de los Conocimientos Tradicionales, en algunas normas locales y de la Comunidad Andina han previsto su tratamiento de manera aislada en referencia a obras artísticas, literarias, artesanales, así́ como de marcas y patentes, entre otras. Entre estas normas se encuentran la Ley de Derecho de Autor y la Decisión 486.”. Elemento que tiene relevancia, en la medida en que es una característica 28 en común frente a los países miembros del Mercosur y que evidencia en ciertos elementos un carácter proteccionista sobre la identidad y las obras que se puedan producir debido a ella. (Álvarez, M. 2015). (ANEXO 4) En cuarto lugar, dentro de los motivos que fundamentan la decisión 486, está el reconocimiento del avance industrial, haciendo necesaria una regulación acorde a las nuevas formas de desarrollo tecnológico, y así adaptar a esas dinámicas la propiedad industrial. Finalmente, como quinto elemento se enuncia dentro de la decisión la importancia económica que tienen las innovaciones tecnológicas, dentro de las que se destaca la doble dimensión que tiene la propiedad industrial. La primera dimensión son las nuevas creaciones, que es la invención, modelos de utilidad,diseños y secretos industriales, y la segunda dimensión que son los signos distintivos, que incluyen marcas comerciales, lemas comerciales, nombres y enseñas comerciales junto con las denominaciones de origen. Las dimensiones cuarta y quinta, junto con el reconocimiento del valor económico de la propiedad industrial, son el resultado de la inclusión de la base jurídica planteada en el Convenio de París para la Propiedad Industrial. Base jurídica conformada por dos aspectos fundamentales. El primero contiene las disposiciones generales aplicables a todos los derechos de propiedad industrial y que son comunes en acuerdos multilaterales, como el principio de trato nacional, derecho de prioridad y la asimilación a la condición de nacionales. En segundo aspecto, el aporte del Convenio de París aporta contenido específico en conceptos de patentes, diseños industriales y medidas contra la piratería. Lo que nos permite afirmar que existe una orientación aperturista en las normas de la Comunidad Andina, que busca la aplicación del mercado a partir de una regulación regional. (Metke, R. 2007) Esta armonización es el resultado de varios acuerdos, entre los que se encuentra el Acuerdo de Cartagena o también denominado Integración Subregional Pacto Andino. Anunciado dentro del artículo 27 del decreto 1245, que hay una obligación de las naciones en adoptar un régimen común sobre el tratamiento de marcas, patentes, licencias y regalías, así mismo en cuanto a lo relativo a la adquisición y negociación de nuevas tecnologías. En cuanto a las marcas y su registro recoge el contenido de la decisión 85 y la decisión 344, en la medida en que se mantiene la obligación de hacerlo, pero esto lo hace a través de una alternativa diferente. “Faculta a cualquier interesado para solicitar la cancelación del registro 29 ante la oficina nacional competente, cuando la marca no ha sido usada, sin motivo justificado, durante los tres años anteriores a la fecha de presentación de la solicitud de cancelación por no uso.” (Metke. R. pp 84). Esta obligación toma gran relevancia, ya que en la mayoría de las leyes respecto a propiedad intelectual se estima la obligatoriedad de la marca. Lo que significa que “El titular se obliga a que la marca sea efectivamente usada para que la misma se configure como bien inmaterial y para el desarrollo de sus funciones. No cabe duda de que este uso no solo puede beneficiar al titular, sino que también protege el interés de los consumidores y de los competidores. (García, E. 1999.) Teniendo en cuenta lo anterior, queda demostrado que la Decisión 486 de 2000 contiene normas detalladas sobre los procedimientos de registro de patentes y marcas, armonizando todos los procedimientos de registro, siguiendo los requisitos de PLT y TLT. 1.1.5. Modelo jurídico que aplica A partir de lo anterior expuesto, se puede determinar que en principio el tratado fundacional se planteó que la integración de las normas de la comunidad andina al ordenamiento nacional es de manera inmediata. Por lo cual, en un principio se vería el monismo como la teoría que se adapta mejor a este escenario, es decir, el derecho andino se convierte en el cuerpo normativo que obliga a los Estados en sus relaciones frente a los otros, y hace la distinción frente al derecho interno, en la medida en que éste último es válido solo para esos estados individuales. Sin embargo, se puede destacar que el dualismo también entra a definir la estructura de la Comunidad Andina, en la medida en que la norma nacional que sea violatoria del derecho andina es válida, sin embargo, ante un eventual conflicto es la norma andina la que tiene supremacía. Por lo tanto, es correcto afirmar que la teoría mixta es aplicable en el caso de la integración de la normativa andina a la normativa interna de cada uno de sus países miembros. 1.1.6. Extensión territorial En cuanto a este punto en específico, las decisiones de la Comunidad Andina respecto a Propiedad Intelectual son vinculantes únicamente a los países miembros, y su contenido no es extensivo a ningún país que contenga en sus relaciones bilaterales normas de propiedad Intelectual, como, por ejemplo, en el caso del Tratado de Libre Comercio de Colombia con 30 Estados Unidos, en el cual se enuncian normas de Propiedad Intelectual diferentes a las planteadas en las decisiones de la Comunidad Andina. 1.1.7. Obligatoriedad de la norma En cuanto a la influencia de las normas regionales en el ordenamiento interno, hay que tener en cuenta que, en el caso de la Comunidad Andina, se tiene que mencionar 3 principios fundamentales que orientan su creación y su aplicación en el ordenamiento interno de los países miembros. El primero de ellos es el principio de aplicabilidad directa o inmediata, es decir que estas decisiones se incorporan al derecho interno sin un procedimiento específico, principio que se diferencia de las directivas de la UE, por ejemplo, en la medida en que estas últimas si requieren un procedimiento interno para su ejecución. El segundo principio es el principio de eficacia directa, en donde se estipula la obligatoriedad inmediata para los Estados miembros de la CAN, una vez la decisión entre en vigencia, es decir, cualquier operador judicial tiene la obligación de implementar las normativas que en las decisiones se consignan. Según Ruiz Jarabo este efecto supone “la aptitud para originar, por sí mismo, derechos y obligaciones en el patrimonio jurídico de los particulares”. (Ruiz, J. 1993). El tercer principio que se logra aplicar en el marco de las decisiones de la CAN en temas de propiedad intelectual el principio de la supremacía de las normas comunitarias Andinas, es decir que tiene una aplicación mayor sobre las normas jurídicas internas de los países miembros, por lo tanto, los conflictos que se generen entre los dos ordenamientos (nacional e internacional) siempre prevalece el internacional. (ANEXO 5) 1.2 Mercosur En cuanto al Mercosur, la normativa regional sobre propiedad intelectual tiene como estandarte el Protocolo de Armonización de Normas sobre Propiedad Intelectual en el MERCOSUR a través de la decisión 08/95, la cual contiene regulación sobre Marcas, Indicaciones de Procedencia y Denominaciones de Origen y que, a pesar de ser una decisión, se introduce mediante la ley N.º 912 de 1996. Siguiendo la línea planteada con la Comunidad Andina, Mercosur parte de la “necesidad de promover una protección efectiva y adecuada de los derechos de Propiedad Intelectual en materia de marcas, de indicaciones de procedencia y denominación de origen. Que se deben 31 establecer para tales fines reglas y principios que sirvan para la aplicación de los derechos de Propiedad Intelectual en materia de marcas, indicaciones de procedencia y denominación de origen.” (Decisión 08/95) 1.2.1 Línea temporal normativa Mercosur tiene delimitado el tiempo en el que se han emitido las decisiones sobre propiedad intelectual y que se han aplicado en el ordenamiento nacional de sus miembros. La primera fue la decisión 8 de 1995, en donde se reguló el tema de las marcas. Siendo la última decisión la Decisión 1 de 1999, en donde se habla de las variedades vegetales. Lo mismo sucede en la Comunidad Andina. 1.2.2 Cantidad normativa Al igual que la Comunidad Andina, Mercosur ha sido más disperso en cuanto a las normativas sobre Propiedad Intelectual. Es decir, mientras la Comunidad Andina por un lado concentra la mayoría de los temas de propiedad Intelectual en tres decisiones, Mercosur por su lado tiene cuatro decisiones que no logran armonizar del todo el mismo tema. Lo anterior, se puede observar de mejor manera en el siguiente cuadro, en donde se distinguen las decisiones y los temas que abarcan, dejando como evidencia que Mercosur no regula de una manera tan profunda algunos temas depropiedad intelectual, siendo más flexible y dejando que sus Estados miembros en la jurisdicción interna regulen lo restante. Se puede evidenciar en el desarrollo del texto de la decisión que posee cláusulas de Trato Nacional, en el cual concede a los nacionales de los demás Estados Parte un tratamiento no menos favorable que el que concede a sus propios nacionales, de igual manera se evidencian reglas claras destinadas a facilitar el procedimiento de registro de las marcas como la dispensa de legalización o presentación de traducciones juradas. 1.2.3 Instancia que genera la norma Se evidencia que la fuente que genera la norma regional, especialmente la decisión 8/1995 en donde se aprueba un protocolo de armonización de normas sobre propiedad intelectual, es el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial (Acta de Estocolmo de 1967) junto con el Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, que se firmó el 15 de abril de 1994 como anexo al Acuerdo que establece la 32 Organización Mundial del Comercio, negociado en el ámbito de la Ronda Uruguay del GATT. (WIPO, 2020) En cuanto al órgano que genera la norma regional en el Mercosur, es el Parlamento del Mercosur, órgano que a través de una deliberación determina cuál es la normativa aplicable en diferentes ámbitos, en los cuales se incluye temas como la propiedad intelectual y la propiedad industrial. Ahora bien, teniendo en cuenta que en cuanto a lo formal tiene similitudes con lo expuesto en la regulación dada por la CAN, de igual manera la armonización establecida en el marco regional de Mercosur tiene un contenido material con menos amplitud en cuanto al contenido normativo, como lo veremos más adelante. (Ospina, M. 2019) 1.2.4 Esquema de integración: A diferencia de lo expuesto en la Comunidad Andina, Mercosur en su tratado fundacional no hace ninguna delegación de parte de los Estados miembros a alguno de los órganos del Mercosur. Por lo tanto, diferenciándolo en lo que vimos en la Comunidad Andina, y como lo veremos en la Unión Europea, no existen órganos supranacionales. Por lo cual, la soberanía de sus miembros en ningún momento cede ante las intenciones y objetivos del Mercosur. Por lo tanto, las decisiones y normas que se tomen en el marco del Mercosur son decisiones totalmente soberanas a partir de la aprobación y ratificación por parte del órgano estatal de cada uno de los miembros. La toma de decisiones y sus efectos en el ordenamiento nacional en el Mercosur, parte de la idea de una articulación intergubernamental, ya que se ha establecido las voluntades de los Estados miembros como punto de referencia para incluir las directivas que dentro del mecanismo regional se emitan. Sin embargo, la aplicación al derecho interno se asegura en la medida en que las decisiones que se tomen respecto a la propiedad intelectual deben tener una unanimidad, por lo cual es un proceso abierto al diálogo y a las diferentes propuestas que existan por parte de los Estados miembros. (Ospina, M. 2019) 1.2.5. Modelo jurídico La articulación de estos protocolos de armonización al engranaje jurídico interno, en la mayoría de los países miembros empieza desde la constitución. En donde, se reconoce el derecho no 33 solo a la propiedad privada, sino adicionalmente a la propiedad intelectual. De manera más clara se puede ver, por ejemplo, que Argentina, se refiere de forma expresa a la propiedad intelectual en el artículo 17 donde expone: “(…) Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por él termino que le acuerde la ley. Al igual que Argentina, Brasil y los demás países del Mercosur mencionan en su constitución la propiedad intelectual, dejando en firme la importancia que tiene dentro del régimen interno. A diferencia, por ejemplo, de lo que sucede en los demás países, como Colombia y los países de la comunidad Andina, donde no reconocen expresamente, pero si se remite su contenido a las normas regionales y supranacionales. Brasil lo hace en su constitución de 1998, en el capítulo 1, donde se consagran los derechos y deberes individuales y colectivos, en su artículo 5. Sin entrar en el análisis y comparación que se desarrollará en el siguiente capítulo, se tiene que ver, como ya se mencionó, que en países miembros de la CAN no se enuncia expresamente la propiedad intelectual. Veamos el contenido de la Constitución Colombiana y Boliviana. La primera la consagra a través del artículo 150, y hace solo una remisión a las normas supranacionales, mientras que la segunda solo habla de la propiedad privada sin hacer mención a ningún organismo regional en su artículo 56 y 57. (ANEXO 6) Haciendo esta diferenciación, podemos evidenciar que la forma en que las decisiones del Mercosur se integran al ordenamiento interno, tiene plena aceptación en la teoría del dualismo. Ya que como lo mencionaba Bossa, “El Derecho Internacional tiene su fundamento en el principio del consentimiento, que a su vez sirve como justificante de su obligatoriedad futura “(Bossa, P. 2004). Por lo cual, se hace la diferenciación en lo que es el derecho internacional, con el derecho interno. 1.2.6 Extensión Territorial En este aspecto, y teniendo en cuenta el dualismo que se representa en el Mercosur, cabe resaltar que, debido al objetivo de crear un mercado común, las normas y decisiones que se emitan dentro del marco regional son aplicables dentro de las relaciones entre los Estados 34 miembros. Por lo tanto, al igual que la Comunidad Andina, si los Estados miembros quieren hacer extensivo el contenido jurídico de las decisiones, será exclusivamente decisión de ellos y no será bajo el marco jurídico regional. 1.2.7 Obligatoriedad de la norma Dentro de la obligatoriedad de la norma de Mercosur, se destacan las decisiones del Consejo del Mercado Común, las cuales son de obligatorio cumplimiento para los Estados miembros y que ratificaron la carta fundacional del mecanismo regional. 1.3 Unión Europea En cuanto a la Unión Europea, se evidencia que no escapa como institución regional a la necesidad de una regulación armonizada de la propiedad intelectual. Cabe mencionar, que los lineamientos jurídicos buscan cumplir con los objetivos planteados en la “Estrategia Europa 2020”, en donde se busca una Europa inteligente, sostenible e integradora. Por eso, para establecer y describir el contenido normativo de la UE, y así cumplir con la primera variable, hay que enunciar las dos iniciativas que aumentan el interés por la propiedad intelectual y la transferencia de tecnología transfronteriza. La primera estrategia es “Unión por la Innovación”, en la que se busca fomentar aquellas actividades europeas que busquen la innovación y así generar mayor competencia en el mercado global. La segunda estrategia, denominada “Agenda Digital para Europa”, busca en el marco de la transferencia de tecnología la creación de un mercado digital único de la Unión, para así fomentar que las empresas europeas puedan comercializar y mejorar su transferencia de productos y servicios. Ambas estrategias buscan crear mejores escenarios para aumentar la actividad económica de la Unión. (Tarruella, A. 2016). Estas medidas se intensificaron en el marco de la comunicación presentada por la Comisión Europea, donde presta “Una Estrategia para el Mercado Único Digital para Europa”, y en donde se estipula una estrategia para la creación de un marco europeo moderno de los derechos de propiedad intelectual. A partir de ahí la Comisión Europea ha presentado diferentes estrategias a partir del resultado de consultas públicas que se incorporan reglamentos transfronterizos y “Promover una economía europea basada en losderechos de autor equitativa, eficiente y competitiva en el mercado único digital” (Comunicación de 2016). (Tarruella, A. 2016). 35 1.3.1 Línea temporal normativa En cuanto a este punto en específico, cabe mencionar que la Unión Europea comenzó a regular la propiedad intelectual en el artículo 118 del TFUE de 1985. Sin embargo, cabe destacar que gracias al TJCE, debido a los artículos 30 y 36 del TCEE, se logra tener una actualización constante de los diferentes problemas de propiedad intelectual que se generen en la región. Por lo tanto, ya no sólo se analiza y se emiten decisiones con las normativas de las instituciones de la Unión Europea, sino junto a esto se le suman las decisiones de TJCE. Estas decisiones tienen el carácter de jurisprudencia, en la medida en que de esta manera se armoniza la temática de forma sistemática y adaptándose al contexto económico de la región. Teniendo en cuenta esto, la línea temporal normativa es delimitable en su inicio, sin embargo, en cuanto a las decisiones del TJCE, se tiene que resaltar que es un constante cambio y mantenimiento al contexto intelectual de la Unión Europea 1.3.2 Cantidad Normativa De acuerdo entonces a lo mencionado anteriormente, se puede afirmar que el objetivo de la UE es armonizar algunos aspectos fundamentales respecto al derecho de propiedad intelectual. Ahora bien, en cuanto al contenido normativo y a su forma se establece que en sus instrumentos tienen integrados principios de los Convenios de Berna y Roma, así mismo con el Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual (ADPIC) y con demás tratados que se han establecido por medio de instituciones de la (OMPI). (Parlamento Europeo, 2021) (Tarruella, A. 2016). La normativa europea se distingue entre directivas, Reglamentos, Decisiones del Tribunal Unificado de Patente, y Acuerdos Específicos de Protección. La distinción se hace a partir del tema que regula y del órgano que la emite. En total, se pueden enunciar diez textos jurídicos que regulen la variedad de temas de propiedad intelectual. 1.3.3 Instancia que genera la norma En cuanto a instancia que genera la norma, se enuncia que la normativa tiene sustento en el artículo 118 del TFUE, en donde se menciona que para el correcto funcionamiento del mercado interior y para efectos de la propiedad intelectual, el parlamento europeo y el Consejo “establecerán, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, las medidas relativas a la creación de legislación de la Unión en materia de propiedad intelectual”. (TFUE, 2009) 36 El parlamento europeo, en este caso juega un papel fundamental en la medida es que a través de sus decisiones y resoluciones busca armonizar todos los DPI con un sistema europeo único. Esta labor se desarrolla en el marco de un debate público en el parlamento, que culmina con una votación y que es vinculante para todos los miembros de este, facilitando las posibles infracciones que se puedan presentar en cuanto a los derechos de autor, patentes. Un ejemplo de cómo se ejecuta este procedimiento se encuentra en el debate público que se realizó en el marco de los artículos 11 y 14 del proyecto de Directiva sobre los derechos de autor. (ANEXO 7) La jurisprudencia del TJCE lo que se encarga es delimitar y fijar el alcance que tiene el derecho de propiedad intelectual en la Unión Europea. Por ejemplo, el 3 de junio de 1966 se emitió una sentencia que delimita y determina el derecho de marca, límite que se da a partir de la libre circulación de mercancías. (Parlamento Europeo, 2021) En cuanto a la forma en la que se integran estas normativas al ordenamiento interno, cabe destacar que al igual que la Comunidad Andina, y MERCOSUR, las directivas de la UE están enmarcadas por el principio de territorialidad. Y muchas de estas directivas, a pesar de que pretenden armonizar, lo hacen a través de unos mínimos. Por lo tanto, los Estados deciden si intensifican o no esos mínimos, aunque en la práctica esas diferencias regulatorias solo se distinguen los derechos conexos y no en principios o normativas generales. Sin embargo, estos mínimos son suficientes, en la medida en que han sido los mecanismos apropiados para aumentar la solicitud de registros de marcas y patentes. (Tarruella, A. 2016). (ANEXO 8) La forma en la que se integran las normativas de la UE al derecho nacional tiene gran aplicación en cuanto al nivel formal y procedimental, ya que la Unión Europea le da dos opciones a quien quiera registrar una patente o una marca. La primera opción es en oficinas nacionales, las cuales protegen el derecho únicamente a nivel nacional. Ahora bien, también está la segunda opción de hacerlo en la Oficina Europea de Patentes, las cuales trabajan en armonía con las oficinas locales y nacionales. En cuanto a este procedimiento cabe destacar que varía en cuanto a requisitos formales, como traducción y también en cuanto a precios de las tasas. (Oficina Española de Patentes y Marcas. 2020) 37 1.3.4 Esquema de integración En cuanto a la integración que se plantea en la Unión Europea, hay que tener presente el artículo 92 del Tratado de París, en el cual, se estipula la supranacionalidad. Siendo éste el punto de referencia para los demás tratados y acuerdos que se desarrollen en el marco de este esquema regional. (Rigoberto A. 2011) Una de las formas en las que se manifiesta esta supranacionalidad, se da a través de la Comisión Europea. Órgano Ejecutivo que dentro de sus funciones se encuentra la supervisión del cumplimiento de los tratados, siendo éste el órgano que puede demandar a sus miembros en caso de que incumplan alguna cláusula del tratado. Así mismo, dentro del marco de la Unión Europea, los Estados han delegado algunas de sus decisiones a instituciones comunes que hacen parte del mismo esquema regional, pero que buscan integrar los intereses comunes y hacer mucho más efectiva la integración respecto a temas, como pasa en el caso de la Propiedad Intelectual, con la Oficina Europea de Patentes. (Rigoberto A.2011) 1.3.5. Modelo jurídico Lo expuesto anteriormente deja en evidencia que, en principio, es una armonización que busca una mayor participación económica de la Unión Europea, por eso se determina que, dentro de la última variable, estas normativas son extremadamente aperturistas, ya que la protección en este caso se extiende no solo a los países miembros de la Unión Europea, si no a demás países que están vinculados a ese Convenio de Patente Europea, en total son 38. Cobra relevancia determinar que para estos efectos estas oficinas tienen un lugar físico y que permiten así, una mayor visibilidad para el ciudadano de esa integración y armonización de la propiedad intelectual. (Oficina Española de Patentes y Marcas. 2020). Teniendo en cuenta lo anterior, podemos evidenciar que la teoría que le es aplicable a la Unión Europea es la mixta, ya que si bien existe una normativa que reconoce la interacción del derecho interno con el derecho regional, existe una relevancia de la voluntad que se integre dentro de la normativa regional. 1.3.6 Extensión Territorial Dentro de estas directrices de la propiedad intelectual, hay una que se destaca y que genera un gran avance para la Unión en materia de licenciamiento multiterritorial y gestión colectiva. Sobre este particular hay que hablar de la decisión 2014/26/UE. Es tan profunda e importante, 38 que gran parte de la doctrina europea la determina como un régimen común particular sobre gestión colectiva. Dentro de la decisión se destacan dos elementos primordiales, el primero es sobre la transparencia y administración en donde se centra el funcionamiento de las personas jurídicas y en general de la gestión colectiva. El segundo, es sobre “la operación internacional o licenciamiento transfronterizo”, que se enfocan
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