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a 1 Danae Rojas Derecho económico: Orden público económico-. Carolina Salinas 202 a 2 Danae Rojas 23.03 Constitucionalismo económico Es un fenómeno se puede considerar como una fuente generadora de poder político y comienza a producirse a partir del siglo XX, y consiste en ir estudiando y analizando las distintas constituciones, y, en las distintas constituciones ir incorporando normas de carácter económica. En principio ellas no estaban incorporadas en la carta magna, pero se comienza a dar este fenómeno donde se comienzan a incorporar estas normativas. Vemos que estos aspectos económicos en la vida de las personas son relevantes, si bien no es el único tema, es importante. Al mirar la Constitución te das cuenta de que no es tan extensa, sino te da normas generales que van a primar, donde todo el ordenamiento jurídico deberá adherirse a esta, entonces tenemos normas que apuntan a la organización de Estado, Derechos fundamentales, relativo a la libertad de las personas, está esbozado el banco central, tribunal constitucional, etc., entonces podríamos decir que ahí está la normativa más importante y los aspectos importantes. En ese sentido, es muy importante la constitución y el constitucionalismo económico. ¿Qué normativas tenemos consagradas? El derecho de propiedad, libertad económica, libertad de empresa. A partir de este constitucionalismo económico se podrá determinar si un estado tiene un sistema o modelo económicos en particular. En Chile al menos expresamente no se adhiere a ningún sistema o modelo económico, sino que esto se desprende el análisis de la norma, pero no está declarado como si lo tienen otras constituciones. Hay distintas manifestaciones e interpretaciones del constitucionalismo económico, por una parte, tenemos el constitucionalismo económico social y el constitucionalismo económico propiamente tal. Constitucionalismo económico Social Constitucionalismo económico Es una forma en que se vuelca este fenómeno y consiste en la tendencia que se va a observar en las distintas constituciones que se dictan a partir del S. XX, y es la de incorporar normas orientadas a ir estableciendo derechos que se denomina “sociales” que se relacionan principalmente a lo que se vincula con lo laboral, ejemplo: jornadas máximas de horas, remuneración justa, huelga, afiliación sindical, salud, educación, etc. Se condicen con ciertos hechos del contextos histórico de cada Estado al ir tomando estos aspectos económicos. El constitucionalismo económico es un fenómeno que lo vemos en el S.XX y consiste en ir estudiando y analizando las distintas constituciones, y, en las distintas constituciones ir incorporando normas de carácter económico y eso apunta a una forma de estudiar la constitución en los últimos tiempos, para ver las instituciones jurídicas relacionadas con la economía. Esta normativa de carácter laboral del derecho al trabajo que se comienza a introducir va a resultar muchas veces no 100% compatible con la función que tiene una constitución del punto de vista tradicional, entonces, para poder arreglar o saltarse esta incompatibilidad se van a introducir estos aspectos laborales. Algunos ejemplos son: Libertad económica/ libertad de empresa Art 19° N21 Libertad de trabajo y su protección Art 19° N16 (Aspecto laboral) Derecho de propiedad Art 19° N23 Algunas manifestaciones de este constitucionalismo social encontramos por ejemplo en la constitución mexicana de Querétaro va a tener muchas disposiciones en el sentido al orden de que estamos hablando, se da en el contexto de revolución mexicana (1910) y tenemos entonces aquello como una primera manifestación, otra es la Constitución de Weimar en Alemania también en la misma época de contexto de la primera guerra mundial, otro ejemplo es la Constitución Española de 1931. a 3 Danae Rojas Escuela de Friburgo: Se le denomina Escuela de Friburgo porque nace una corriente de pensamiento en la universidad de Friburgo a partir de la década los ’30 en el S.XX y va a tomar el tema de la relación entre el sistema económico y lo jurídico. Esta corriente se va a caracterizar por establecer o sostener que el sistema de economía liberal no puede funcionar de forma espontánea y requiere un diseño/infraestructura jurídica que lo regule y respalde, entonces, puede existir un sistema económico liberal pero regulado, que tenga un control por parte del sistema jurídico, y más, específicamente aún, de una Constitución. Esta constitución va a garantizar las bases del sistema económico y por otro lado irá controlando todos los defectos del sistema y ello deriva entonces en la economía social de mercado, porque, se basa en ciertas premisas como: Se va a proponer un sistema económico descentralizado liberal sin restricciones al comercio y con una mínima y escaza intervención regulatoria del Estado, además de ello se reconoce una amplia protección al Derecho de propiedad. Se le va a entregar al Estado un rol protector de los más desfavorecidos de un país, sobre todo en ciertas materias como salud y vivienda, y ello es lo que se denomina estado de bienestar, es decir, el estado tiene un papel activo, pero no tiene influencia en el sistema o la actividad económica, sino que está enfocado a proteger a los desfavorecidos La escuela de Friburgo tuvo cierta influencia en Chile en el sentido de que se propone un sistema de economía de mercado que requiere de una protección Constitucional y ello se puede observar en distintas normas de nuestra Constitución. Es por esta razón que muchos autores dicen que en nuestra Constitución existe un modelo neoliberal mientras que para otros tenemos una economía social de mercado, aun cuando la constitución no establece ninguno de los dos. Se puede establecer que hay ciertas influencias de ambos y dependiendo del punto de vista de análisis que veamos vamos a defender uno y otro. Es por esto que decimos que la Escuela de Friburgo tuvo influencia en nuestra constitución, y, sobre todo en lo que se ha denominado influencia en el corporativismo que es la tendencia a favorecer ciertos sectores de la población y hay distintas normas en nuestra constitución al respecto, como el Art. 19° en tema de libertad de trabajo, podría ser parte o expresión del corporativismo ya que favorecimos a cierto sector o gremio, otra manifestación es la normativa relacionada con las materias tributarias como que existan algunas extensiones de zona franca en el país, favoreciendo a aumentar ciertas regiones del país, dentro de las materias tributarias están dando ciertos incentivos para ir determinando impuestos a ciertos sectores como al trabajo por ejemplo, y eso para financiar otros aspectos. Siguiendo en el contexto de economía social de mercado podemos ver ciertos atisbos en la protección de la empresa privada, porque se da el desarrollo de la actividad económica fundamentalmente en la empresa privada y existiendo de esa forma solo un rol subsidiario por parte del estado en materia económico. Para algunos el estado de subsidiariedad se encuentra en el Art. 19° N21 inciso 2 y se refiere a que el estado no puede realizar actividades económicas salvo cuando los particulares no lo puedan hacer y, además, necesita de una ley al hacerlo. Esto de la empresa y el hecho de ser privado se refiere a de acuerdo con los factores de la producción, quienes son los dueños y cómo ello se va a proteger. Estado de bienestar: Concepto de política económica o político económico que se desarrolló en la época posterior a la segunda guerra mundial, y este significa que el Estado debe otorgar una cantidad determinada de servicios sociales, protejan la redistribución del ingreso. Estado subsidiario:Es un principio que apunta a que el Estado debe entregar lo básico a la población, pero no intervenir en actividades económicas. a 4 Danae Rojas Se podría decir que la constitución prevé que las facultades del dominio de la propiedad puedan ser limitadas entonces por cuestiones que derivan de una función social como por ejemplo la expropiación -incluye la propiedad intelectual (Art 19° N25) e industrial- y esa función social apunta básicamente a que se autoricen esas limitaciones al dominio por intenciones generales de la nación, seguridad nacional, conservación del patrimonio entre otros. La regla es general es que no se puede expropiar, pero está la salvedad de que sea una función social. Lo relacionado con la estabilidad macroeconómica que es una preocupación que tuvo esta escuela y dice relación con la inflación y la inestabilidad económica constante, problema que tuvo Alemania y fue solucionando a través del banco central, donde en Chile en 1925 se tomó como experiencia. 26.03 Teoría económica Delimitación conceptual de constitución económica Se habla de constitucionalismo económico y eso apunta más que nada a una forma en que se ha ido estudiando la constitución en los últimos tiempos para ir viendo las instituciones jurídicas desde un punto de vista económico, antes la economía se centraba solo en los términos económicos en cuanto a cómo funcionaba el mercado -eso también se ve reflejado en una parte de la Constitución donde se regula el Banco Central-. La teoría de la Constitución o el constitucionalismo del que hablamos parte por considerar estas normas de carácter económico y el concepto de constitución económica y el de orden público económico. El orden público económico tiene su origen en el ordenamiento jurídico francés, ahí aparece un autor Ripert y el autor Farjat, este concepto de orden público económico parte con Ripert y lo toma Farjat y ellos consideran que el orden público económico como una serie de medidas que adopta la autoridad para organizar la actividad económica, por ejemplo en la regulación bancaria bancaria seria OPE porque es un conjunto de medidas que va a organizar la actividad de los bancos, otro ejemplo es las leyes del mercado de valores, porque va a regular uno de los tipos de mercados -valores- . Este concepto tiene su naturaleza basada en el Derecho Civil, se concibe dentro del ámbito del Derecho civil, tanto su origen como su nombre. Hoy no lo relacionamos con el Código civil, sino que lo llevamos al ámbito económico, al ámbito público y en este caso al ámbito de la constitución económica. Entonces podríamos decir que este concepto dentro del contexto histórico donde se va a desarrollar es de un fenómeno que era anterior al S.XX, es decir, a fines del siglo S.XIX o podríamos decir, durante todo el S. XIX pero básicamente la segunda parte es la relativa a un fenómeno de carácter económico y que es la industrialización o la revolución industrial, y, en ese contexto histórico viene toda una serie de medidas ligadas a los sindicatos a raíz de las industrias y su proliferación, la normativa que va a apuntar a ello y también las disposiciones en general en materia de derecho de propiedad. El Derecho laboral siempre está muy ligado al Derecho de propiedad, porque estamos hablando del trabajo de la persona por el cual perciben sus ingresos y a la vez estamos hablando de eso que pueden adquirir con sus ingresos, o sea, la propiedad en todas sus formas. Y así es como se llega al S.XX con una normativa jurídica que tiene los principios clásicos del ámbito civil y luego con otros ámbitos que son estos económicos. Nuestro país ha seguido y tomado la concepción civilista del orden público económico, uno de los autores importantes (José Luis Cea Egaña) tiene un tratado sobre esta materia y para él se ha tomado concepto como un conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución. Este es un concepto más bien constitucionalista, esta definición se reconoce en esta época por todos los sectores de la doctrina y la jurisprudencia, y es importante porque abarca mucho más que Constitución económica, entonces podríamos decir que este concepto constitucionalista del OPE a diferencia de los primeros donde eran civilistas, esto es a lo que apunta lo constitucional y en cuanto a decir como se organiza un país lo deja abierto, no lo determina un modelo o sistema, esta es la definición más completa de OPE donde armoniza la normativa con los valores que se encuentran en nuestra CPR. a 5 Danae Rojas En Chile la corte suprema a través de la jurisprudencia estableció el orden público como “conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía” en 1954, entonces de esa forma a través de fallos se fue legitimando esa definición de carácter civilista. Si bien eso se fue dando por la jurisprudencia e incluso se tomó desde el ámbito civil, luego en la Constitución de 1980 con su promulgación se consagra un sistema económico que se basa en reconocer la libre iniciativa y que ahí se proclama la subsidiariedad y eso va a implicar un cambio relevante en los principios que venían de aquel ámbito civil. En la constitución de 1980 con la promulgación de esta se consagra un sistema económico que se basa en reconocer la libre iniciativa y que allí se proclama entonces la subsidiariedad el estado y eso va a implicar un cambio relevante en los principios que venían de aquel ámbito civil. Nuestra diferencia entre la Constitución actual y la anterior -1925- es que la nueva incorpora dentro de su normativa materias de carácter económico y lo hace inspirándose en principios y normas distintas al concepto de OP tradicional que se había considerado en primer momento, entonces, se va a incorporar en nuestra constitución actual y a través de la comisión de estudios de la Nueva Constitución se va a recepcionar la noción de OPE y hay un gran debate por el hecho en la forma en que se va a incorporar, no van a incorporar un capítulo sobre el OPE expresamente, se tuvo la intención de incorporarlo e institucionalizarlo, pero si bien no hubo un capítulo, la decisión final fue incorporarlo implícitamente a través de las normas. Críticas a la noción tradicional Estados intervencionista. Construcción desde una categoría del Derecho Civil. Crítica al Estando inversionista Crítica a la Construcción desde el Derecho Civil La crítica al estado intervencionista se hace porque éste no debería participar de la economía, ya que la economía y parte de la participación política económica son trasladadas a un organismo autónomo -como lo es en nuestro caso el bando central-, esto porque el mercado se autorregula. La crítica que se realiza también es que el OPE emergió desde una categoría de Derecho civil cuando es un ámbito propiamente económico. El concepto de OPE ha ido variando, parte de categorías civiles, herencia del ordenamiento jurídico francés, se recoge en chile de esa forma y actualmente esboza de una forma diferente ya que se dan estas críticas, es por eso entonces que se van dando ciertas definiciones o conceptos de OPE bastante amplias que incluyen tanto los principios, leyes, normas en la CPR, etc. lo que engloba en OPE y luego en ese ámbito muchas veces se fue utilizando como sinónimo de la Constitución económica Derecho chileno ¿Por qué se va dando este concepto de Constitución económica en la relación con el orden público económico? Primero, por una falta de determinación del concepto, no había una definición de orden público económico, hay una falta de determinar el contenido del concepto, además se utilizaba de forma mínima el concepto de constitución económico o se utilizaba como sinónimo de orden públicoeconómico, entonces es por todas estas indefiniciones que se comienza a cuestionar si incorporar un capítulo de orden económico o no. En Chile llega a mediados del S.XX (1978) toman el concepto civilista, entonces se concibe al orden público económico como un pilar que representa al colectivo social superior que va a hace plausible y legitimar las limitaciones que se realicen al Derecho de propiedad y todas las restricciones a la autonomía de la libertad, lo que se hace es incluir normas de contenido económico en la Constitución. Antes del 1980 se podría decir que había un estado más bien intervencionista, es por eso que no era extraño concebir al OPE como lo definieron o desde el punto de vista civil, lo que hace la constitución de 1980 es tomar un concepto muy diferente al que anteriormente se había tomado -el que mencionó la Corte suprema vinculado a lo civil-, desprendiéndose de la relación con el Derecho civil que se tenía. Lo que se consideraba como Constitución económica iba a estar vinculado al sistema o modelo económico que iba a regir en el país, o también contenido es aquel que vincula a la constitución económica y los derechos social. La constitución económica se e van a vincular los derechos económicos, sociales y culturales, llegando a hablar sobre si es o no ideologizada la constitución, porque a 6 Danae Rojas si delimitamos ciertas formas de regulación de derechos económicos y ciertas delimitación de derechos sociales podríamos llegar a hablar de cierta ideología dentro de la constitución y tener una constitución ideologizada. 30.03 Constitución se refiere solo a las normativas asociadas en la CPR, mientras que el orden público económico es una doctrina donde hay conjuntos de principios y normas jurídicas que organizan la economía. Ripert fue el primer autor en identificar la existencia de normas que dan lugar a la formación de un organización de la actividad económica, y utilizó la expresión OPE consciente de que constituía una especie perteneciente a la noción más amplia OP. Sin embargo, quien conceptualizó la visión de Ripert fue Gerard Farjat, quien señaló que OPE es «el conjunto de medidas adoptadas por los poderes públicos tendientes a organizar las relaciones económicas» Fue así como se comenzó a identificar a un cierto conjunto de normas con la noción de OPE, sin embargo, y pese a que se trata de una noción acuñada en el siglo pasado, aún genera dificultad al momento de determinar cuál es su concepto, que tipo de normas comprende, y que función les corresponde dentro del ordenamiento jurídico chileno. A continuación, se analizarán los distintos enfoques que la doctrina ha adoptado para su estudio y la utilidad de cada uno de ellos. Evolución de la noción orden público económico en la doctrina Es posible distinguir que la doctrina nacional se ha valido de tres distintos enfoques para aproximarse a la noción OPE: el funcional, el material y el situacional. Sin embargo, también se advierte que últimamente se ha desarrollado una postura minoritaria que recomienda el abandono del uso de la noción. Enfoque funcional Enfoque material Enfoque situacional En una primera etapa «la doctrina de la década de los sesenta y setenta elaboró definiciones de orden público económico, a base de una posición ideológica asumida activamente por los defensores del Estado planificador del desarrollo e intervencionista” Se utilizó la noción OPE como una herramienta del Estado dirigista. Este primer acercamiento que tuvo la doctrina hacia la noción OPE se califica como de carácter funcional debido a que centran su atención en la descripción externa del OPE, «medidas y reglas legales» o «medidas adoptadas por la autoridad», poniendo acento en los instrumentos que utiliza el Estado para lograr la organización de la actividad económica, sin vincularlo a ningún contenido determinado. El paso hacia la segunda etapa respecto del enfoque para aproximarse al OPE fue consecuencia del cambio radical en la manera de concebir el rol del estado en la economía nacional. La doctrina es conteste en afirmar que la Constitución Política de la República de 1980 fundó una nueva institucionalidad, la cual se basó en la idea de primacía del hombre por sobre el Estado, y como consecuencia, el rol del Estado en la economía adquirió un carácter subsidiario, en el cual, por un lado, se afirma la libertad económica de los hombres, y por otro, que la intervención del Estado en la economía solo debe realizarse de manera excepcional y subsidiaria. Este tipo de definiciones son calificadas como de carácter material debido a que no se limitan a la pura referencia genérica de la finalidad de organizar la actividad económica, sino que atienden además a la esencia de lo que constituye el OPE. desechan la idea de una cpr neutra en lo económico, y afirman la existencia de valores plasmados en la cpr. Últimamente es posible distinguir la aparición de definiciones de OPE calificadas como de carácter situacional, entendiendo por tales aquellas que «contemplan como eje central del concepto, la noción filosófica de orden”, expresión –esta última- que significa la “adecuada disposición de las cosas hacia su fin” El surgimiento de este enfoque se encuentra vinculado a Víctor Avilés Hernández, quien señala que OPE es “la recta ordenación de los diferentes elementos sociales en su dimensión económica - públicos y privados- que integran la comunidad, de la manera que esta última estime valiosa para la obtención de su mejor desempeño en la satisfacción de las necesidades materiales del hombre” a 7 Danae Rojas Ejemplos de definiciones basadas en este enfoque: “El conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía a los intereses de la sociedad”. - Raúl Varela “El conjunto de medidas adoptadas por la autoridad con el fin de organizar la actividad y las relaciones económicas”. – José Hurtado Contreras Ejemplos de definiciones basadas en este enfoque: “El conjunto de normas y regulaciones que permiten el funcionamiento de la economía, dentro del contexto del modelo político y social que el sistema institucional le está dando al país”. - Guerrero del Río “El conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución”. – José Cea Egaña Ejemplos de definiciones basadas en este enfoque: “el adecuado modo de relación de todos los diversos elementos de naturaleza económica presentes en la sociedad, que permita a todos los agentes económicos, en la mayor medida posible y en un marco subsidiario, el disfrute de sus garantías constitucionales de naturaleza económica de forma tal de contribuir al bien común y a la plena realización de la persona humana”. -Fermandois iv) El abandono del uso de la noción Por otra parte, un sector minoritario de la doctrina sostiene que el insuficiente grado de determinación de la noción ha producido una “inflación galopante del concepto de orden público económico que llega a transformarse en un sinónimo de casi todo aquello que se considera importante en las disposiciones de carácter económico de la Constitución”. Autores Pablo Ruiz-Tagle Vial Enrique Alcalde Rodríguez Patricio Masbernat Muñoz y José Hurtado Contreras considera preferible, por tratarse de un concepto con significaciones equívocas, recomendar «a la doctrina y la jurisprudencia constitucional chilena el abandono del uso de la noción de orden público económico y que utilicen en sus opiniones y resoluciones los viejos principios constitucionales de libertad, igualdad y propiedad. señala que «ya casino asombra ver cómo en ocasiones se invocan, prescindiendo de su real contenido y efectos, conceptos cuyo solo nombre parece otorgar “patente de corso” para configurar violaciones a principios informadores de nuestro ordenamiento jurídico. Una de estas nociones es, precisamente, la de orden público económico, la cual, presentada en ocasiones con contornos vagos e inciertos, suele ser esgrimida por autoridades regulatorias como argumento para justificar la total o parcial abolición de aquellos. quienes señalan que «percibimos el absurdo y la inutilidad del concepto de OPE en la doctrina nacional, pero estimamos que la solución no está en continuar aislándose en aquellas categorías que suponemos prima facie relacionadas con la libertad de empresa. En efecto, postulamos una interpretación constitucional sistemática del mismo modo que frente a cualquier otra cuestión constitucional […] y si se refiere a derechos fundamentales, debe interpretarse además integrando los elementos de interpretación de la Teoría de los Derechos Fundamentales y de todo el moderno constitucionalismo». La base conceptual común de los autores que recomiendan abandonar el uso de la noción OPE es el cuestionamiento que realizan al concepto de Cea, imperante sin contrapeso tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, el cual supone la idea de que la C. Pol. intrínsicamente contiene valores relevantes para la sociedad, mientras que ellos prefieren interpretar la C. Pol. desde la perspectiva de que sus normas son de carácter neutro. Afirman que el concepto OPE «responde […] a una visión iusnaturalista católica sobre la constitución chilena», y proponen que el concepto debe «dejar paso a una concepción constitucional que recoja la verdadera tradición liberal democrática chilena y que se funda más directamente en los principios constitucionales de libertad e igualdad». Esa es su real crítica, y la recomendación a abandonar el uso de la noción OPE es solo la consecuencia. Establecimiento del Orden Público Económico en la Constitución Cea afirma que «para comprender el sentido y alcance del sistema de disposiciones que conforman el Orden Público Económico, la fuente más confiable se halla en la historia fidedigna de la Constitución». Y, precisamente al revisar las actas de debate de la Comisión de Estudio de a 8 Danae Rojas la Nueva Constitución se observa que una de las primeras grandes decisiones que tuvieron que realizar fue determinar la conveniencia de sistematizar el OPE en un solo capítulo de la C. Pol., o no. Al respecto, el principal debate tuvo lugar a propósito de la presentación de una minuta por parte de Alicia Romo Román, y de la exposición efectuada posteriormente por Guerrero del Río, Fiscal del Banco Central de la época. Ambas presentaciones decían relación con los contenidos que en materia de OPE debiera contener el anteproyecto de C. Pol. Al respecto, Romo señaló que «tal vez sería práctico abordar la materia aprovechando el actual artículo 44 de la Carta Fundamental, donde hay varias normas sobre Orden Público Económico, a menos que la Comisión crea conveniente concentrar todos los preceptos de esa índole en un solo Capítulo, lo que a mi modo de ver sería inadecuado, porque se correría el riesgo de omitir algunas ideas o el de facilitar la derogación total de la preceptiva en un futuro cercano», a lo que Enrique Ortúzar Escobar, Presidente de la CENC, indicó que no sería posible «incluir en un solo capítulo todas las normas relativas al Orden Público Económico, porque hay muchas que necesariamente estarán insertas a lo largo de todo el texto constitucional […] pero que podrá configurarse una preceptiva al respecto una vez que se estudie el conjunto de disposiciones sugeridas» Aquí apuntamos a un dilema de técnica legislativa, si están agrupada de forma expresa además en eso que se llama orden público económico o van a estar a lo largo de toda la constitución en diferentes norma. Es complicado tener un capítulo de orden capítulo económico si no se está definido lo que esto es. Raúl Bertelsen Repetto instó a que debía resolverse si se va a establecer o no en la C. Pol. un capítulo dedicado al OPE, señalando que «en caso positivo, deberá elaborarse una preceptiva ordenada, orgánica, encabezada por los principios básicos que se vayan desarrollando; y que si, en cambio, se establece a través del texto fundamental una serie de nociones congruentes relativas a materias Económico, la tarea de la Comisión será más fácil, por cuanto se limitará a ciertas normas constitucionales existentes o a la inclusión de algunas nuevas […] el Orden Público Económico debe ser el resultado de las disposiciones constitucionales que inciden en la actividad económica, permitiendo que en ésta se desarrolle la libertad humana […] la inclusión de un capítulo semejante trastorna la técnica constitucional. Esto se cita en carios artículos sobre la constitución económica y se hace alusión a esta discusión porque se puede desprender de esta que el orden público económico SÍ engloba principios como la libertad humana, libertad de prensa, principios sociales, etc. Por último, Jaime Guzmán Errázuriz manifestó su apoyo a «la tesis del señor Bertelsen, que se declara partidario de establecer un Capítulo referente al Consejo Monetario, pero no así para el Orden Público Económico, materia que, a mi juicio, debe fluir de las disposiciones que figuran en las partes pertinentes del texto constitucional» En definitiva, la CENC llegó al acuerdo de no establecer un capítulo para agrupar estas normas, fundados en que «se analizó la conveniencia de establecer un Capítulo especial en lo relativo al Orden Público Económico, llegándose a la conclusión de que, salvo lo referente al órgano monetario, no es posible incluir en él todas las normas atingentes a esa materia, por lo cual muchas de ellas quedarán dispersas en el texto constitucional, algunas en el Capítulo I –por ejemplo, las disposiciones sobre el bien común y autonomía de los cuerpos intermedios- ; otras en las Garantías Constitucionales, como la igualdad ante la ley, el derecho a la propiedad, el derecho de propiedad, el derecho al trabajo, etcétera, y, por último, ciertas materias que deben ser objeto de ley […] sería muy reiterativo, aparte que el sistema adoptado por la Comisión consiste en establecer primero los derechos y deberes ciudadanos y en tratar después, estas materias en relación con los distintos órganos […] por todas estas consideraciones, exceptuando el órgano monetario, se estimó que las demás disposiciones deben quedar insertas donde corresponda» Conclusiones 1. El Derecho Económico es aquella rama que tiende a establecer el OPE, ya que organiza el sistema y la estructura institucional económicos, lo cual constituye a la noción de OPE en la piedra angular que hace posible identificar al Derecho Económico como una rama con un enfoque particular sobre el Derecho. 2. El OPE es una especie de la noción más amplia denominada OP, cuyo origen se encuentra vinculado al surgimiento de la Doctrina Clásica del Orden Público 3. Pese a los distintos enfoques doctrinales que han surgido para aproximarse a la noción OPE, ninguno de ellos ha logrado definirlo de un modo general y abstracto, ni le ha asignado efectos que permitan apreciar su utilidad jurídica. a 9 Danae Rojas 4. El OPE se encuentra constituido por aquellos principios organizadores de la actividad económica de un país a los que su ordenamiento jurídico atribuye eficacia normativa, y su función es proteger las reglas mínimas que se estiman esenciales para el desarrollo de la vida económica del país en un momento dado. 5. Todo OPE es igualmente funcional, ya que siempre tiene por finalidad organizar la actividad económica. Lo que distingue a un OPE de otro es su aspecto material, lo que paracada sociedad resulte esencial al momento de organizar la economía, y dicho aspecto material, como cualquier otro asunto que parezca esencial para una sociedad, se encuentra contenido en la C. Pol. Lo cual es diferente a que producto de la aplicación de tales reglas básicas surja en los hechos un particular orden o situación de la actividad económica, propio y distinguible en cada sociedad. 6. La C. Pol no establece un capítulo especial relativo a la regulación de la actividad económica, lo cual no significa que no exista un OPE en el ordenamiento jurídico chileno. 7. Si bien la mayoría de la doctrina es categórica en afirmar que la C. Pol. No determina ni expresa ni tácitamente su adhesión a un sistema ni menos a un modelo económico determinado, e incluso reconoce abiertamente la inconveniencia que tal situación significaría, la C. Pol. Sí contiene una opción en materia económica, que si bien no es expresa, se encuentra formulada en términos tales que va por lejos más allá de establecer un mínimo fundamental para garantizar el desarrollo armónico de la actividad económica. 8. El motivo de la C. Pol consagre tácitamente el modelo económico que inspiraba al tiempo de su dictación se encuentra en la visión crítica que tuvo la CENC de la labor hasta el momento realizada por el poder judicial. Consecuencia de la desconfianza hacia el poder judicial no se dudó en terminar un único sistema y modelo económica en la cual sea posible desarrollar un régimen de propiedad y la primacía de la iniciativa creadora del individuo, en los términos que el mismo la CENC consideró esenciales para el desarrollo de la vida económica del país. 9. Tal predeterminación en el contenido del OPE causa una distorsión en la naturaleza neutra y el contenido variable de la noción, ya que las normas de la CE se encuentran latamente desarrolladas que no dejan espacio para que con el tiempo la sociedad decida interpretarlas en un sentido diverso del actual, distorsión que afecta la función principal del Derecho Económico, y que incluso podría producir a largo plazo consecuencias económicas peores que las que la CENC trató de evitar. 10. La selección de lo esencial para la vida económica nacional ya se encuentra contenida en la C. Pol., por lo que resta al Derecho Económico la labor de identificar y sistematizar cuales son las normas que componen el OPE, adquiriendo mayor importancia hermenéutica la noción CE, que corresponde a la materialización normativa del OPE establecido en la C.Pol Siempre se ha hablado más de OPE por sobre CE, porque para algunos autores son sinónimos y existe una mínima diferenciación, y se ha determinado por ciertos autores que no hay un CE, de todo lo que hemos visto podemos concluir que el análisis de todas las normas constitucionales económicas ha sido denominado tradicionalmente como Orden público económico, debemos concluir que hay que diferenciar esta noción de OPE con las normas de OPE. El orden público económico apunta a los principios de forma general, una noción amplia OPE apuntaría a analizar el sistema de fuentes y qué sucedería en la doctrina, así es cómo se da la confusión entre estos conceptos. Mientras que las normas de OPE hablan de lo normativo como tal independiente de la jerarquía de las normas Origen de en una primera etapa antes del S XIX hay una confusión de los conceptos hasta la década de los 90’s, pero no generaba mayores problemas, desde la primera década del S. XXI se da una incipiente diferenciación partiendo por ciertas reformas a la CPR por lo que fueron entregándolas los autores. Para la mayoría de la doctrina, tribunal constitucional y corte suprema esta es la definición de OPE “Conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad estatal para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución” en Guerreo Becar “La Constitución Económica Chilena” (Ediciones Der) Constitución económica a 10 Danae Rojas La constitución económica son las normas básicas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica. -García Pelayo Constitución económica Formal Principios rectores para la ordenación económica. -Guerrero Becar Constitución económica Material ☺ Concepto “Conjunto de normas de rango constitucional que regulan los actores y los limites dentro de los cuales debe desenvolverse la actividad económica de un país, según las ideas fuerza del orden económico consensuado institucionalmente” Guerrero Becar. En relación género/ especie cuál concepto es más amplio y qué normas se estudian en uno y en otro caso: El OPE es mucho más amplio, ya que estudia todas las normas jurídicas independiente de su jerarquía, mientras que la CE solo las que están en la CPR, en el caso del OPE este estudia todas las normas relacionadas con el derecho económico como códigos, leyes, etc. ¿OPE = CE? No, el OPE viene del derecho privado, de este concepto incluso civil, mientras que la CE como concepto viene del ámbito de derecho público especialmente de un ámbito constitucional alemán. ¿Qué determina la existencia de un determinado sistema económico? Sujetos que van a intervenir en la actividad económica: Liberalismo / socialismo /marxismo Mecanismo de funcionalidad económica: Mercado/ plan central Estatuto de la propiedad de los factores: Publica / privada Estos posibles resultados son la economía de mercado y el plan central, sistema capitalista o de mercado y plan central. Los modelos que emanan de estos sistemas son el keynesianismo, social de mercado y liberal en el sistema capitalista. En el de plan central el de cuba y de corea del norte. 06.04 Ya hemos visto distintos conceptos, diferenciación con la CE, pero sí es importante sistematizar el OPE y es por eso por lo que se habla de este tipo de orden económico OPE Microeconómico: En este ámbito vamos a englobar aquellas normas que apuntan a características microeconómicas como; derecho a propiedad, la libertad de contratación, el principio de subsidiariedad del Estado y en general todos los aspectos que digan relación con aspectos individuales. Lo importante es cómo prima la decisión individual de las personas -familias, empresas- por ente, influye lo que dice relación con la libertad contractual, libertad de trabajo, libertad de comercio que se ve en la libertad de empresa y otras normas. OPE Macroeconómico: Apunta más que nada a instituciones que tienen una injerencia económica relacionada con principalmente los precios y con cantidad de dinero que existe en la economía, además de las diferentes fluctuaciones o cambios en el ámbito económico, acá tenemos manejos de ciertas políticas como; Política monetaria, política fiscal, -Banco central y su estudio-. Este orden dice relación con la estabilidad de la demanda alegada pero no de forma individual, sino la suma de todos ellos. También veremos la política fiscal (aquella que está a cargo del gobierno y maneja el gasto público en los impuestos) y la política monetaria que maneja el banco central y es de carácter técnico. Por otro lado, se hace mención a un tercer OPE que es el de distribución y ahí hay normas como la no discriminación económica, justifica economía, igualdad de oportunidades, etc., y ciertos derechos que apuntan más bien a derechos sociales como salud, educación y seguridad social. a 11 Danae Rojas El OPE microeconómico y todas las normas que podríamos decir que están dentro de este concepto tienen como característica de delimitar todo lo que dice relación con los individuos/las familias en su rol de agente económico y por otro lado aquellas que dicen relación con la empresa. En cuanto al OPE macroeconómico tenemos variables que son visualizadas,analizadas estudiadas de la demanda agregada de la economía en su conjunto, lo importante acá son los objetivos macroeconómicos; • Inflación • Crecimiento • Desempleo • Producción/ingresos Estos objetivos se majean por normas que pertenecen al OPE macroeconómico a nivel general. Estudiaremos a raíz del OPE macroeconómico que es principalmente la política monetaria y la política fiscal. En el OPE de distribución apunta más que nada a un cierto tinte o característica llamado como estado de bienestar en el sentido de ir dando igualdad de oportunidades a las personas en ciertas prestaciones que cumplen necesidades básicas en el desarrollo de las personas como la educación, salud, vivienda, d. social. Estos beneficios se van incluyendo y entonces, hay normas que dicen relación con la igualdad de oportunidad y redistribución de los recursos entre los diferentes estamentos de una sociedad. Los principios en que se inspira OPE microeconómico pensando en la persona es en principios de la libertad principalmente, esto se puede relacionar con la ideología sustentadora del capitalismo, que es la libertad el liberalismo, esas normas que inspiran este OPE tiene relación con la primacía de la persona, sus derechos. NORMAS CONSTITUCIONALES La libertad de empresa y la propiedad privada están unidas porque no se entiende una sin la otra, podría ser mas dificultoso que exista una sin la otra ¿Cómo adquiero la propiedad? Porque de una u otra forma adquiero ingresos para acceder a la propiedad. El presidente de la comisión por una nueva constitución al momento de ir evaluándose como iba a estar la normativa consagrada en la actual constitución es que se consideraba que “…la nueva Constitución deberá estimular y asegurar la iniciativa creadora de los particulares, pues ella a través de la empresa privada, es el gran motor que impulsa el desarrollo económico de un país y que, a su vez, garantiza su libertad.” Enrique Ortúzar Escobar, Presidente CENC La verdad es que esto es así en el sentido propiamente tal del mercado, efectivamente tiene que existir una libertad y dentro de ese sistema que es el capitalista donde el mercado es el mecanismo de funcionalidad y el liberalismo es la ideología sustentadora junto a la propiedad privada es que en ese sentido la iniciativa tiene que venir por parte de las personas, no es el estado el que le dirá a las empresas qué producir, si utilizarán tecnología o no y si innovar o no, lo que hará el Estado es entregar ciertos instructivos, pero si leer las normativas de carácter comercial desde esa época hasta ahora siempre en el mensaje y la historia de la ley va apareciendo que “el emprendimiento, la innovación son el principal motor del desarrollo del país” principal en el sentido de impulsarlo, esto porque hay una motivación a que las personas desarrollen empresas para impulsar ese rol de la economía, es por ese entonces que podemos decir que van de la mano. Art 19 N21 El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. a 12 Danae Rojas Este artículo nos habla de la libertad de empresa, del incentivo a los particulares para realizar actividades económicas y aporten al desarrollo de la economía, claramente esta es una decisión individual y es por eso por lo que está dentro del OPE microeconómico. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado; Esta norma para algunos académicos dice que acá está el principio de subsidiariedad, esto nos dice que el estado y sus organismo podrán -no deberán- desarrollar actividades empresariales, acá la regla general es que los particulares crean empresas y si el estado lo realiza debe hacerlo una vez que lo autorice la ley, y si lo hace deberá regirse por la misma ley que las autoridades. Esto en un sistema de planificación central no se da, no hay ese incentivo hacia el particular porque no tendrá beneficios y en el caso de los particulares al adquirir los productos no van a satisfacer necesariamente sus necesidades, ya que es el estado quien determina cuales son las necesidades y como suplirlas. ¿Qué sucedía con la libertad de empresa en 1925? En 1925 se relacionaba la libertad de empresa con la libertad de trabajo y su protección. Ninguna clase de trabajo o industria puede ser; prohibida a menos que se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salud pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Pero en ese sentido de desarrollo de actividades que no estén prohibidas es distinto porque está asociado a la libertad de trabajo. El art. 19° N21 pone límites ya que puedes como particular realizar actividades económicas peeeeeero, que no sean contrarias a la moral, orden público, seguridad nacional, además de respetar las normas legales. La discusión de la libertad de empresa 1973-1980 donde viene motivaciones e influencia de los chicago Boys con sus ideas de carácter monetarista, toman estos aspectos para dejarlos plasmados en la constitución, en este caso, hacen una distinción entre la libertad de empresa y la libertad de trabajo y dicen “no es lo mismo”, de hecho, si se ve la constitución actual la libertad de trabajo no está junto a la libertad de empresa. Otras denominaciones de la libertad de empresa -Art. 21 N19- ☺ Libertad de empresa ☺ Libertad económica ☺ Libre iniciativa económica En síntesis, este derecho a la libre empresa se reconoce y consagra en la CPR de 1980, en la de 1925 no había una norma expresa que lo reconociera, que lo solo se reconocía la libertad de trabajo y ello suponía de forma implícita que se reconoce la actividad económica y la libertad de ello, pero no estaba de forma expresa. Se reconoce la libertad de empresa expresamente en la constitución de 1980 y es importante porque se había discutido en la CENC que lo importante iba a ser estimular a las personas a realizar comercio y por eso, la forma de hacerlo era consagrarlo. El contenido de la norma puede dividirse en dos: • El derecho a desarrollar cualquier actividad económica -inciso primero- • La actividad empresarial del Estado -inciso segundo- ¿La libertad entonces para quién es? Para los particulares ¿Qué pueden realizar? Cualquier actividad económica ¿Cómo pueden actuar? Respetando las normas, dentro de los límites que no sean contrarios a la moral, orden público y seguridad social a 13 Danae Rojas ¿La norma habilita para dejar de ejercer la actividad económica? Sí, porque tienen la libertad La actividad económica debe realizarse bajo ciertas condiciones 1. Actividad lícita 2. Debe ajustarse a las normas legales, esto dice relación con los giros que tiene SII 09.04.2020 Para dar una interpretación a esta libertad de empresa o libertad de emprender este tribunal dice STC 467/2006 VIGESIMO SEPTIMO: Que, por su parte, en relación al alcance de la libertad de emprender este tribunal ha precisado que este derecho, denominado por la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la República libre iniciativa privada para desarrollar cualquiera actividad económica y usualmente derecho a desarrollar cualquiera actividad económica lícita, significa que toda persona, sea ésta persona natural o jurídica, tiene la facultad de iniciar y mantener con libertad cualquiera actividad lucrativa en las diversas esferas de la vida económica, garantizando, por consiguiente,la norma constitucional, entre otras actividades, la realización de actividades productivas, de servicios y de comercialización de todo tipo de bienes, bajo dos grandes condiciones: la primera, que la actividad a realizar no sea, considerada en sí misma, ilícita, y lo son sólo las que la propia Constitución menciona genéricamente, esto es, las contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad nacional, y la segunda, que la actividad económica a realizar se ajuste a las normas legales que la regulen." (Rol 280, considerando 22º, 20 de octubre de 1998) Acá hay una causa que finaliza en 2006 pero es de 1998, donde se le da cierto alcance por parte del TC de lo que es la libertad de empresa, luego continua: A su vez, la Corte Suprema ha sentenciado, siguiendo a la doctrina especializada, que analizada la norma en estudio desde este punto de vista, el contenido esencial del derecho garantizado por el numeral 21º es la libertad que se garantiza a todas las personas sean naturales o jurídicas, para satisfacer sus necesidades múltiples e ilimitadas mediante la utilización de bienes escasos y limitados, no siendo indispensable, ergo, el carácter lucrativo de las mencionadas actividades. (Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de agosto de 2004, confirmado por la Corte Suprema, Rol Nº 4732-2005, 26 de septiembre de 2005). Así las cosas, el artículo 19 N° 21 comprende la libre iniciativa y la prosecución indefinida de cualquiera actividad económica, sea productiva, comercial, de intercambio o de servicio, habiendo sido introducida por el constituyente de 1980 con especial énfasis y estudio, según consta de la historia fidedigna del precepto (Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de mayo de 1996, Gaceta Jurídica 192, p. 29); agregándose que ello puede realizarse libremente, personalmente o en sociedad, organizada en empresas, en cooperativas o en cualquier otra forma de asociación lícita (Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de marzo de 1992, Temas de Derecho, 1993, p. 125-126); Entonces, de aquí desprendemos esta posibilidad de quién puede realizar este tipo de actividades y luego eso lo ligamos con las condiciones de ejercicio que aparecen también de estos considerandos a partir de estos dos grandes panoramas, que sea una actividad lícita -es decir con límites no contrarios a la moral blablá- y por el otro lado, que se adecuen a las normas moral que las regulen. Orden público ¿A qué se refiere el orden público? ¿Al orden público económico? NO, porque podríamos decir que se refiere al orden público en general, no solo económico, sino que este concepto de orden público está indeterminado. Tenemos también una cierta pronunciamiento y dice también el tribunal en 2008 a 14 Danae Rojas STC 1144/2008 “Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad contra normas de la ley que entrega a la Editorial Jurídica de Chile la exclusividad en la publicación de Códigos Oficiales. “…el arreglo de las instituciones indispensables a la existencia y funcionamiento del Estado y que miran a la constitución, a la organización y al movimiento del cuerpo social, así como a las reglas que fijan el estado y capacidad de las personas. En este sentido, orden público es sinónimo de orden social.” (CONCEPTO DE CLARO SOLAR) La editorial jurídica de Chile tenía la exclusividad de editar los códigos -antes se consideraba como monopolio-En este sentido, orden público es sinónimo de orden social, por lo tanto, como hay un concepto indeterminado respecto al orden público el tribunal constitucional toma la definición de Luis Claro Solar. Hay autores también que consideran que este orden jurídico institucional se refiere a este orden público institucional y no a seguridad interior o policial, no a esta seguridad en el sentido del orden público de que no existan protestas por ejemplo, entonces, no se refiere a esta seguridad interior o policial, sino a este orden jurídico institucional, y en ese sentido vemos todas las normas relativas a libre competencia, derecho al consumidor, todo lo que regula cómo deben funcional las empresas, como se deben relacionar entre sí, etc. Seguridad nacional La seguridad nacional es un concepto genérico en el sentido de que también tenemos distintos puntos donde no es un concepto único. Este concepto apunta a que no afecten la defesa nacional en cuanto a la seguridad exterior del país - límite fronterizo-, y ¿cuándo se da eso? lo va a determinar la ley o los tribunales. En el caso de la delimitación de los sectores fronterizos -derecho de propiedad de extranjeros en sectores fronterizos, para todos los extranjeros- ¿Se da el interés nacional o la seguridad nacionales? Podríamos decir que la seguridad nacional, pero, ¿Qué delimita? ¿La propiedad o la empresa?, la propiedad, pero podemos pensar que “yo extranjero” puedo constituir una empresa en Chile, lo que incluso mientras se tramite la visa puedo hacerlo. Seguridad nacional -interna- Seguridad nacional respecto a lo externo En el sentido de no afectar a la defensa nacional Control fronterizo ej.: Delimitación de propiedad extranjera en zona fronteriza Todas actividad comercial, empresarial, económica que vaya en contra de la seguridad nacional, orden público o de la moral será ilícita y no se podrá realizar. Regulación de la libertad de Empresa y el principio de reserva legal Art 19° N21 inciso uno parte final El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. Deben respetar las normas legales que regulen la actividad económica, por ejemplo, si es la actividad de pasteleros toda la normativa que ese comerciante vende y además regule la actividad que desarrolla. Otro ejemplo es la minería, la propiedad de las mineras es del estado, pero su explotación la realizan los particulares a través de la concesión. La libertad de empresa puede ser regulada, es delimitada además de no ser contraria a ciertas cosas debe respetar la regulación respectiva. La CPR no hace referencia específica a algún ámbito regulatorio del orden económico, lo que sí hay es una protección efectiva mediante la regulación de mercados, hay diferencias con la intensidad de la regulación y el tipo de normas que puedan regularla. Hay efectivamente en la regulación de mercados distinta regulación dependiente de la actividad y el tipo de norma que puedan regular -dependiendo del orden jerárquico- de acuerdo con lo que dice la constitución. En general existe una necesidad de regular el mercado, y esto lo obtenemos de la parte final del art 19° N21 inciso primero en su frase final, toda la actividad comercial tendrá una regulación y de ahí sale el curso que conocemos como “regulación económica”. a 15 Danae Rojas En cuanto a la modalidad de como ejercer el derecho es sin afectar la esencia del Derecho, y esto está en el Art 19° n26. 26º.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Si tenemos regulación que va a imponer condiciones o impedir su libre ejercicio sería ir en contra de esta libertad en el caso del 19 N21 de empresas, pero en el 19 N26 es para cerrar todas las garantías donde indica que todos los preceptos legales/ toda la normativa que regula o complementa estas garantía no pueden afectar los derechos en su esencia ni tampoco limitarlos, solo regularlos. Hay entonces una habilitación constitucional para regular el ejercicio de la libertad económica y además esta habilitación es sin afectar el ejercicio del derecho correspondiente.Regulación de la actividad económica Entonces tenemos que el concepto de CE más toda esta normativa de materia económica en la CPR, además se suma un sistema normativo regulatorio de mercado de la actividad económica, todo esto es lo que llamamos regulación de la actividad económica en nuestro ordenamiento jurídico, aquellas normas económicas que se encuentran en nuestra constitución en materia económica ay el sistema normativo que está bajo la constitución hablando jerárquicamente hablando como por ej.: libre competencia, protección del consumidor, ley general de banco, ley mercado de valores, etc. Otro requerimiento donde hay un pronunciamiento del tribunal constitucional STC 1448/2009 de 7 de septiembre de 2010 (sobre requerimiento de inconstitucionalidad sobre una norma proce GHYQXsal del DL nº 211/1973m hoy DFL nº 1/2005 del Ministerio de Economía de 18 de octubre de 2004, que faculta al TDLC a emitir informes), ha señalado que “En cuanto al fundamento y objetivo de la potestad informativa, se ha precisado que ésta dice relación con la protección del bien jurídico de la libre competencia en los mercados monopólicos, concreción de la libertad para ejercer actividades económicas en armonía con las normas legales que las regulen-reconocida y tutelada en el artículo 19 nº 21 CPR-, para lo cual el legislador le ha entregado al TDLC la facultad de informar, que se materializa en una declaración acerca de la estructura y forma de funcionamiento de determinados mercados relevantes a que aluden diversas legislaciones” Acá lo importante es entonces que la protección del bien jurídico que es la libre competencia en los mercados monopólicos es la materialización de la libertad para ejercer materias económicas, pero, en armonía con la legislación que la regula. Derechos derivados de la Libertad Económica • Libertad de empresa. Derecho a la libre Empresa. Emprendimiento • Libertad contractual o autonomía de la voluntad: facultad de los individuos para crear y organizar empresas bajo diferentes estructuras jurídicas - Autonomía de las partes: Autonomía de la libertad de empresa - Contratos dirigidos: Aquellos que protegen al consumidor y vienen dados por el caso de los bancos - Contratos de adhesión La constitución nos da esa facultad de Facultad a los individuos para crear y organizar empresas bajo diferentes estructuras jurídicas. Esta libertad económica nos lleva a la libertad de empresa, organización de la empresa, derecho a emprender, derecho a decidir si quiero o no crear una empresa y bajo diferentes estructuras jurídicas -cooperativas, sociedades, personas jurídicas, personas naturales, etc.- Los mecanismos de funcionalidad son mercado o una planificación -en este caso es el mercado y por eso se regula-, tenemos la autonomía de voluntad que se desprende de este derecho de la libertad de empresa, ya que a 16 Danae Rojas • Libertad de trabajo. Libre contratación/ libre elección de trabajo Hay una prohibición de afiliación, por ej.: a Sindicado. También está la discriminación para un cargo -siempre y cuando este no sea arbitrario-. 12.04 Principio de Subsidiariedad En el caso del Art. 19° N21 nosotros si lo consideramos en el inciso segundo porque luego de que se asegura a estas personas esta libertad económica inmediatamente después se dice que el estado no va a realizar este tipo de actividades a no ser que sea autorizado para ello. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado; El Estado no tiene el deber de ser empresario, sino que es una posibilidad, si desarrollan esta actividad deberá hacerlo bajo las mismas normativas de los particulares, el estado no tiene un normativa especial. De esto sacamos que hay una limitación económica al Estado, además de eso, es importante recalcar que el Estado no compite o actúa de igual manera frente a los particulares ya que necesita una ley para poder realizar las actividades empresariales. También existe el Art 19° N22 22º.- La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos; Acá tenemos que el Estado ni ningún organismo de este puede actuar discriminando de forma arbitraria pero sí podrán autorizar determinados beneficios a sectores específicos, esta discriminación fundada es posible. Ej.: Zonas francas Así es como tenemos la reafirmación de que nuestro OPE está inspirado en el principio de subsidiariedad del Estado, donde se contempla que toda la actividad económica empresarial está entregada al mercado, no al estado ni su intervención. Principales sistemas económicos Sistema capitalista Sistema de plan central Dentro de este sistema tenemos los modelos • Neoliberal: Estado subsidiario • Economía social de mercado: apunta a la justicia y equidad social • Modelo keynesiano: Crecimiento hacia adentro Acá solo tenemos ejemplos porque este modelo fracasó en todo el mundo, pero no hay un modelo en particular. a 17 Danae Rojas En Chile no hay un modelo en particular, pero podemos decir el mecanismo de funcionalidad es el Mercado, y una intervención mínima por parte del estado, hay función de regulación y control, pero no de participar como empresa en el mercado. Tenemos otras normas de connotación económica que vienen consecuencialmente - Salud: porque tenemos el mercado de la salud - Educación - Previsión: AFP, pero también dice relación con la previsión de la salud -Fonasa e Isapre- - Libertad de Trabajo, esto a raíz de la libertad de empresa -consti 1925 la libertad de empresa de desprendía de la libertad de trabajo por la autonomía de cualquier tipo de industria-. - Regulación de la asociación colectiva de los trabajadores - Derecho a la seguridad social: Regulación de la asociación colectiva ¿Se consagrará un sistema económico en nuestra Constitución? En nuestra constitución se privilegia el sistema de propiedad privado. Para determinar un sistema económico debemos preguntarnos primero quién tiene el régimen de la propiedad, luego el mecanismo de funcionalidad y por ultimo la ideología sustentadora. En Chile entonces, se privilegia el sistema de propiedad privado, el mecanismo de funcionalidad es la libertad económica y tácitamente es entonces el mercado y si hablamos de libertad constantemente su ideología sustentadora es el liberalismo. En conclusión, podemos concluir que tenemos un sistema económico capitalista, pero cabe recordar que si bien no hay un modelo económico establecido en la CPR algunos creen que tenemos un modelo neoliberal, para otros uno de economía social de mercado y para otros es una mixtura de normas. Luego esto se ira dilucidando a través de ciertas políticas económicas -tanto monetaria como fiscal- y también los objetivos macroeconómicos que son los que se van a priorizar. Sistemas de protección de los parámetros del sistema económico Tenemos ciertos sistemas de protección para los parámetros y dentro de los parámetros del sistema económico, partimos desde lo general. Los recursos y tribunales mencionados están diseñados para protegernuestro sistema económico. • Tribunal constitucional: Tenemos ciertos pronunciamientos y nos ha llevado a concluir ciertas formas de considerar la que es la libertad de empresa, la limitación a esta libertad, etc. Tenemos los que son específicamente económico • TDLC: Esta institución se preocupa de los aspectos económicos en los casos que no debería existir monopolio, fusión de empresas, etc. Este tribunal resguarda junto con la FNE -fiscalía nacional económica- que exista una competencia sana, reglada. → DL 211 • Recurso de protección: Son herramientas para proteger el sistema económico, específicamente las garantías constitucionales, resguardando las normativas del art. 19. En el Art. 20 se consagra el recurso de protección. La importancia de esto es que está diseñado para una serie de garantías constitucionales, dentro de ellas está la libertad de empresa. • Recurso de amparo económico: Este está regulado en una normativa especial y se podría decir que específicamente está en una ley, y se va a regular también por la normativa relativa al recurso de amparo - por ende, debe seguir su procedimiento-. Está regulado en la ley 18.971 -artículo único- y más que nada esa normativa es para reforzar la tutela jurisdiccional de la libertad de empresa (Art. 19° N21). El Art. 19° N21 tiene doble protección -recurso de protección, recurso de amparo económico (El recurso de amparo tiene relación con la vulneración a la libertad personal y libertad individual)-. a 18 Danae Rojas 26.04 El Derecho de propiedad se encuentra regulado en nuestra CPR -tiene consagración constitucional- en el Art 19 N23, 19 N24 y 19 N25. Art 19 N23: Derecho a adquirir el dominio 23º.- La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución. Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes; Art 19 N24: Derecho a la propiedad privada 24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Art 19 N25: Propiedad intelectual y propiedad industrial 25º.- La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular. Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley Propiedad intelectual Derecho de propiedad Art 19 n°23 Podríamos encontrar en este Art la disposición que todos los bienes -o nosotros como personas- podemos adquirir toda clase de bienes, pero hay ciertas excepciones que son más que nada los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso público. Un ejemplo de un bien de uso público es una plaza, una calle, etc. Y un ejemplo común a todos los hombres es el mar, la zona económica exclusiva, etc. Es importante que tengamos regulada nuestra constitución el Derecho de propiedad, tanto en la forma como en el fondo, es importante también excluir ciertos bienes que requieren de regulación especial debido al rol que cumplen en la sociedad, entonces, es importante que regulemos el derecho de propiedad porque además autoriza al titular a impedir que cualquier persona sin su autorización use o se beneficie de sus bienes. Este derecho en general va a incluir cierta restricción o limitación de la libertad respecto de los demás integrantes de la sociedad -sobre un bien en particular-, tenemos entonces derechos sobre nuestros bienes y podemos solicitar esta protección. Hay distintos conceptos de propiedad que se van a estudiar en el tiempo -sobre todo en pensamiento político-, ejemplo, en el S. XVIII se discute si la propiedad era un derecho natural o no, o para Aristóteles quien pensaba que la propiedad En este artículo se restringe la universalidad del derecho de propiedad respecto de aquellos bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nación, se autoriza por parte de la CPR a la ley declarar ciertos bienes como uso público. a 19 Danae Rojas fue dada por la naturaleza a todos los animales para poder subsistir y Santo Tomas legitima más que nada la existencia al Derecho de propiedad en la medida que las cosas sean usadas por el propietario como si fueran comunes, para Locke en la teoría filosófica del Derecho de propiedad propone que el derecho de propiedad es algo natural que existe en el estado natural del hombre y es anterior al Estado y es así por la necesidad de satisfacer todas las necesidades de subsistencia humana. También desde un punto de vista filosófico al Derecho de propiedad se le reconoce -más que un valor- una justificación instrumental al servicio de un derecho natural o valor superior buscado por el hombre, que es la libertad, entonces en ese sentido podríamos decir que la propiedad es una institución propia de una normativa consuetudinaria y no de la legislación, y es por eso que apunta más que nada a la libertad. La propiedad también puede ser vista de otro punto de vista como una institución útil creada por el hombre y este sistema desconoce estos principios universales -que son naturales al hombre y anterior al Estado- y fundamenta el derecho de propiedad y su legitimidad en una acción o en una voluntad deliberada de las personas que crea esta institución -la propiedad- como un instrumento para otorgar u obtener beneficios o utilidad, y ahí el Derecho de propiedad se fundaría en el utilitarismo y se legitima en los beneficios materiales y de incremento de la riqueza, en ese sentido, el Derecho de propiedad se va a justificar porque es conveniente para la sociedad. Roland Coase en la década de los 60’s considera dentro de la teoría económica lo relacionado con el Derecho de propiedad y se le atribuye al Derecho de propiedad -reconocida como una institución jurídica- un carácter fundamental desde el punto de vista más que nada eficiente del uso de los recursos, en ese sentido vamos viendo y acercándonos a la importancia económica del Derecho de propiedad y más que nada regular. Los monetaristas por ejemplo, tenían como uno de los fines considerar que los gobiernos debían asegurar ciertos derechos, dentro de esos el Derecho de propiedad. Entonces desde un punto de vista económico podemos decir que la propiedad permite el aprovechar todo lo que puede obtener de ese bien y a la ve permite excluir a otros de ese aprovechamiento. Ej.: Si pensamos en la propiedad estatal sobre los bienes el Estado es titular de ciertos bienes -algún edificio de institución pública- entones la propiedad privada da la posibilidad de adquirir toda clase de bienes podríamos decir que es la institución fundamental que va a hacer posible el mejor aprovechamiento de los recursos. De esta forma se irá consagrando en nuestra constitución y normativas específicas relativas a la propiedad, pero ¿Qué cosas pueden ser objeto del Derecho de propiedad -privada por supuesto-? Se debe ir determinado cuales son los objetos sobre los cuales se reconocerá estos derechos y sobre estos dos -bienes de la naturaleza comunes a todos y bienes nacionales de uso público- hay una excepción. Lo primero que debemos ver escuál es la extensión del Derecho de propiedad, y mas que nada, está referido a la universalidad del régimen juridico de la propiedad y en que medida podría estar limitada o acotada, esto porque existe ciertos bienes que están excluidos de la posibilidad de que se constituyan sobre ellos derechos de propiedad privada, entonces, en el OPE tenemos que estudiar dentro de él el derecho de propiedad y las facultades que se le otorgan al titular de la propiedad. Si pensamos en el Derecho de propiedad como concepto clásico lo encontraremos en el Código civil y allí también encontraremos las facultades que tendremos; Usar, gozar y disponer -obtener usufructo de la cosa-. Si vemos el Derecho de propiedad también debemos verlo como el beneficio social de consagrar el derecho de propiedad, es consecuencia de incentivar que ese derecho otorga a su titular para maximizar el valor de la propiedad. Dentro de la teoría económica se propone que deben ser objeto de propiedad privada todos los bienes económicos privados, o sea, aquellos que se excluyen del consumo, y, no pueden ser objeto de propiedad privada aquellos donde es imposible evitar el aprovechamiento por parte de cualquier persona y por ello se denominan bienes públicos, estos pueden ser por naturaleza por disposición que realiza la ley. Propiedad minera Art 19 N°24 inciso 6 Todos los bienes son adquiribles por regla general a excepción de los que la naturaleza ha hecho comunes a todos y los de uso público, y que por una ley de quorum -salvedad- calificado se puede limitar esta libertad, en ese sentido debemos pensar en la universalidad del Derecho de propiedad en nuestro ordenamiento jurídico. a 20 Danae Rojas El Art 24 podríamos decir que es más extenso, nos menciona el derecho de propiedad en sus diversas especies -sobre todo corporales e incorporables. Luego de regular en general la propiedad la constitución va a la propiedad minera y así está regulado; protección, expropiación, propiedad minera, relativo a los hidrocarburos y a las aguas. Este se debe relacionar con el N25 porque en este muchas veces se habla sobre la propiedad intelectual (intelectual e industrial), entonces la propiedad intelectual tenemos ciertos bienes incorporales ya que apunta a una creación intelectual llamados “Derechos de autor”. Solo la ley puede establecer los modos de adquirir la propiedad, de usarla, gozarla y disponerla junto con sus limitaciones y obligaciones en caso de que exista función social de por medio, cuando los intereses nacionales lo exijan podrían existir estas limitaciones, pero protege porque a nadie se le puede privar de su propiedad y tampoco de alguno de los atributos del dominio que recae en él, excepto sobre una ley general o especial que autorice la expropiación, en ese sentido se habla de la expropiación en términos generales. Propiedad minera El 19 N24 después de que nos habla de la protección general que se tiene respecto de la propiedad nos lleva a la propiedad minera, donde nos dice que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, pero quien tiene la explotación y exploración es el privado, o sea, los particulares. Este derecho real - explorar y explotar- se va a llevar a cabo a partir de concesiones mineras por empresas privadas y lo obtendrán a través de una resolución judicial en un tribunal ordinario. Recapitulando: Esto de la propiedad minera la CPR reserva al Estado su propiedad pero reconoce las concesiones a los privados y lo hacen a través de un procedimiento judicial voluntario -no contencioso-. Este derecho está protegido por el derecho de propiedad, entonces, a pesar de que las minas son del Estados en la práctica y desde el punto de vista económico es más beneficioso que la explotación y exploración -concesión- la tengan particulares y sea así un derecho real de propiedad. Acá lo importante de distinguir el derecho de propiedad general y la concesión minera particular es que la concesión estará condicionada a que el respectivo concesionario -particular- desarrolle todo tipo de actividad necesaria para satisfacer el interés público que va a justificar que se le otorgue esa concesión, entonces esta lleva incluida la obligación del concesionario a explotar su propiedad minera, esta propiedad está sujeta a caducidad en caso de no cumplimiento de las obligaciones Ej.: El no pago de patentes, si no cumple se entenderá caducada. Esa caducidad será declarada también por una resolución judicial. Relativo a los hidrocarburos Si pasamos a los hidrocarburos -líquidos y gaseosos ej.: petróleo- hay una limitación al derecho de propiedad relativo a estos, que es un caso especial donde estos no pueden ser objeto de concesión minera sino que son objeto de otro tipo de derecho de propiedad y más que nada se refiere a un tipo de concesión administrativa y que concede el ministerio de minería -o sea el gobierno- no el juez como en el caso de minería, acá también el Estado conservará la titularidad, pero la exploración la tiene el particular, entonces, los Derechos de propiedad se vana extender hasta los recursos mineros pero en este caso estará limitada a los hidrocarburos. 03.05 Relativo al agua Dentro del Art 19 N24 se establecen dos menciones a las aguas, una en el inciso penúltimo donde habla más de las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y en el último se refiere a los derechos de los particulares sobre las aguas. Es importante tener presente que los particulares no tienen derecho de propiedad en las aguas como tales, sino dominio sobre ciertos derechos legalmente constituidos en relación con las aguas, hay una norma en el código de aguas que aclara que las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el dominio sobre un derecho de aprovechamiento sobre las aguas, donde este derecho de aprovechamiento es real para usar y gozar -hay una dicotomía entre bienes nacionales de uso público y el aprovechamiento sobre las aguas-. El expropiado, además de que exista esta autorización puede reclamar de la legalidad de ese acto ante los tribunales de justicia y tendrá derecho a ser indemnizado. a 21 Danae Rojas El derecho de aprovechamiento de las aguas según el código de aguas es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas -cumpliendo ciertos requisitos-. El Derecho de aprovechamiento de las aguas es dominio de su titular, quien va a poder usar, gozar y disponer este derecho de acuerdo a la ley, el mismo código de agua señala también que el derecho de aprovechamiento se va a constituir originariamente por un acto de autoridad -al igual que de las concesiones mineras o hidrocarburos-, en este caso también hay un acto de autoridad, en este caso la autoridad es la dirección general de aguas, entonces, la posesión que se constituye se adquiere con la competente inscripción en el registro de propiedad en lo relativo a las aguas en el conservador de raíces respectivo, todo esto en base a que es un derecho real y, además, la misma normativa dispone que lo relativo a la transferencia, transmisión y adquisición o pérdida se va a realizar de acuerdo a las normas del código civil. Si recordamos al profesor José Luis Cea éste también ha dicho algo en materia constitucional respecto de la propiedad, donde señala que la propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de agua debe entenderse dentro del marco de derecho y obligaciones generales del dominio -contemplado en el Art 19 N4, primeros incisos-. Lo relativo al derecho consultivo o no consultivo El derecho de aprovechamiento consultivo es el que faculta al titular para consumir totalmente las aguas Ej.: El agua potable El derecho de aprovechamiento no consultivo le da la posibilidad al particular para emplear
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