Sistema Penal: Agências e Funcionamento

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Mariel Prieto 
Resumen Derecho Penal I-Dr.Salvador-2017 
 
 
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RESUMEN DERECHO PENAL 1 
UNIDAD 1: DERECHO PENAL Y PODER PUNITIVO. 
¿Qué es el sistema penal? 
Es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestión criminal: 
 Las estrictamente penales son: policía, servicio penitenciario, tribunales penales, 
órganos políticos de interior, seguridad, inteligencia, etc. 
 Otras participan del poder punitivo pero con funciones más amplias: agencias políticas 
(ejecutivos, legislativos), las agencias de reproducción ideológica (universidades, 
facultades, academias), las organizaciones internacionales que generan programas, 
seminarios, cursos, etc. (ONU, OEA) y los organismos de propaganda (diarios, radio, 
tv). 
Este conjunto de entes se relacionan entre sí pero no tienen una función ni un objetivo común 
ya que cada uno representa intereses sociales, cada uno pretende ocupar mayor espacio de 
poder o tener mayor incidencia en las decisiones del poder. 
Así, la policía procura mayor represión porque entiende que ese es el mecanismo para 
combatir el delito; el servicio penitenciario mayor orden en las prisiones; los jueces quieren 
mayor estabilidad; los políticos quieren proyectar una imagen positiva en la sociedad para 
ganar más votos y ganar las elecciones; las organizaciones internacionales buscan publicitar 
sus programas para mostrar que son útiles y justificar su existencia; y las agencias de prensa 
quieren más clientes, más rating para captar más publicidad que es lo que las financia y 
proporciona ganancias. 
Todas estas agencias tienen discursos hacia afuera y otros hacia su interior. Hacia afuera 
resaltan sus fines manifiestos u oficiales que son nobles y tiene como objeto convencer. Así se 
habla de que la policía tiene como objetivo la mayor seguridad de la población; el servicio 
penitenciario la resociabilización de los condenados; los derechos para los jueces; la vocación 
de servicio de los políticos; el saber y la verdad de los académicos; la información de los 
ciudadanos para los medios de comunicación. Pero hacia adentro tiene fines latentes que 
muestra lo que realmente hacen. 
¿Cómo funciona el sistema penal? 
El sistema penal opera como criminalización primaria y secundaria: 
 La criminalización primaria es la formalización penal de una conducta en una ley. Es el 
acto legislativo que crea una prohibición bajo amenaza de pena. Es la creación de 
delitos por ley, por lo tanto es el deber serCORRESPONDE AL PL. 
Este programa se basa en una valoración que hacen los legisladores en relación a los 
bienes jurídicos y la forma de protección. Es decir, los legisladores observando datos 
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criminólogos establecen una política criminal y crean delitos que protegen bienes 
jurídicos o formas de afectación de los bienes jurídicos. 
De allí que el derecho penal tenga una naturaleza jurídica eminentemente 
sancionatoria y no constitutiva, ya que no constituye la primer barrera de protección 
de los bienes jurídicos, sino que sanciona formas de afectación de ellos, los cuales ya 
tienen protección en las restantes ramas del derecho. De allí también que sea 
fragmentario, ya que protege algunas formas de afectación y de última ratio, en tanto 
conforma la última barrera de protección del derecho. 
Es sancionatorio por que no crea sus propias ilicitudes, no hay una antijuridicidad 
penal, sino que toma las existentes en las otras ramas del derecho y le otorga un plus 
de protección, sólo en algunos casos de tentativa de algunos derechos y algún otro 
caso excepcional es constitutivo. 
La criminalización primaria se encuentra en permanente crecimiento, cada vez se 
crean más delitos porque se procura calmar el reclamo social de mayor seguridad con 
la creación de más delitos. La cuestión pasa por la seguridad pública, que tiene un 
aspecto objetivo (son los delitos que realmente se cometen) y otro subjetivo (es la 
precepción de los delitos que la gente cree que se comenten). La visión de los medios 
llega a la comunidad y ésta reclama a los políticos soluciones a los problemas de 
seguridad. Los políticos ante la carencia de planes concretos, ante la imposibilidad de 
implementar planes a largo plazo, acuden al derecho penal para mostrar soluciones a 
la sociedad, crean delitos, aumentan penas, etc. Estas soluciones son ficticias, no 
solucionan nada, esto es el llamado derecho penal simbólico, se acude al derecho 
penal para mostrar soluciones sin hacer nada en el mundo real, pero con el objetivo de 
generar adhesiones en la comunidad y votos para ganar las elecciones. 
CARPETA: El poder legislativo es una de las agencias del poder punitivo del estado, que 
establece la criminalización primaria. Dice si las conductas son o no disvaliosas. 
 
 La criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre las personas 
concretas. Es el acto de poder punitivo que recae sobre el autor o participe de un 
delito y es ejercido por las agencias de policía, de la justicia penal y de las cárceles. 
La estructura de estas agencias es infinitamente menor a la criminalización primaria, es 
decir, no es imaginable que estas estructuras puedan llevar a cabo todos los delitos 
creados. Como no todo el programa de criminalización primaria puede ejecutarse, hay 
que seleccionar que parte se va a ejecutar. Así comienza una selección en relación a las 
personas, se criminaliza lo que más se tiene a mano, lo más fácil, lo más sencillo y lo 
más torpe. La sociedad crea estereotipos criminales por raza, sexo, clases sociales, por 
razones físicas, etc., se crean criterios para determinar quién puede ser considerado 
delincuente aunque no hagan nada ilícito. Esta categorización es por la apariencia 
externa, pero luego se asumen y se internalizan, sobre todo cuando el portador tiene 
caracteres de personalidad débil. 
El poder punitivo se ejerce sobre los más vulnerables y de menores ingresos, sobre los 
portadores del estereotipo. Esta selección la realiza la policía. El poder punitivo es 
selectivo y reactivo. Las agencias jurídicas reciben el producto de la policía y continúan 
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el proceso o lo detienen. Esto demuestra que los jueces lo único que pueden hacer es 
contener el poder punitivo, frenarlo cuando se desborda. 
CARPETA: Además de la criminalización primaria, que lo hace el legislador, hay otra 
agencia del poder punitivo que va a tratar de evitar y reprimir a quien incursiona en un 
delito, tornando operativas las normas. Llevan adelante la criminalización secundaria. 
Esa agencia es la policía, los órganos de investigación, el PJ, etc. Tratan de concretizar 
la sanción con el límite que le impone una tercera agencia (que ya no forma parte del 
poder punitivo del estado) que son las universidades, los doctrinarios, la 
jurisprudencia, y quienes realizan la interpretación de lo que el legislador considera 
como disvalioso. 
La guerra contra los delincuentes: Los medios de comunicación y los operadores del sistema 
tratan de proyectar el poder punitivo como una guerra contra la delincuencia. Los que 
padecen la consecuencia de la guerra son los criminalizados, los victimizados, que son 
seleccionados de los sectores subordinados de la sociedad, de los sectores débiles. 
Poder punitivo: 
El estado interviene de diversas formas: 
El ejercicio del poder punitivo es la manifestación de un estado que decide intervenir, tratando 
de ejercer su poder, sancionando a quienes no acaten sus directivas. Los conflictos, que dan 
origen al poder, se pueden resolver de dos formas: o por imperio de la fuerza o por imperio de 
la ley (propio de un estado de derecho). El derecho penal sirve para contener ese poder del 
estado. 
El estado puede intervenir o no, según el caso. Si decide intervenir lo puede hacer de varias 
formas: 
 Modelos de referencia, fijando pautasde conducta y regulaciones. 
 Modelos de reparación en caso de daños. 
 Modelos retributivos (indemnización). 
 Modelos punitorios. 
El mismo estado considera que hay bienes jurídicos (bien jurídico = relación de disponibilidad 
que tengo con la cosa) que merecen, además de la protección ordinaria, un plus de protección 
por su trascendencia, como la vida, la libertad o la integridad sexual, que no solo deben contar 
con una reparación desde el punto de vista patrimonial, y por ese motivo, además de la 
protección mediante la reparación retributiva, se les da un plus de protección: se los protege 
tanto el derecho civil como el derecho penal. 
Noción del derecho penal: 
La denominación que usamos es Derecho Penal, que proviene del derecho continental 
europeo. Derecho Criminal es más de la cultura anglosajona. 
Lo que responde qué es el derecho penal es la teoría del derecho penal, qué casos y 
presupuestos habilitan el ejercicio del poder punitivo lo responde la teoría del delito y para 
qué lo hace la teoría de la pena. 
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La teoría del delito es una estratificación compuesta por 4 etapas en las cuales hay que indagar 
y definir si las exigencias de cada estrato se conforman: 
Primero determinar si hay una conducta, una vez que tengo una conducta hay que ver si esa 
conducta es típica (para eso tendré que indagar sobre las exigencias de la tipicidad). Una vez 
que tengo una conducta típica tendré que ver si esa conducta típica es antijurídica y si es 
culpable habrá DELITO (conducta típica, antijurídica y culpable). 
El análisis de esa estratificación de la teoría del delito tiene que ser progresiva y concordante. 
 
Zaffaroni entiende que el derecho penal es la a a del sa e ju ídi o ue, edia te la 
interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones 
que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de 
de e ho : 
 Rama del saber jurídico: Ya que tiene un objetivo práctico que es el conocimiento para 
orientar las decisiones judiciales. 
 Sistema orientador de las decisiones: Se constituye sobre la base de la interpretación 
de las leyes penales, que se distinguen de las no penales por la pena. 
 Este sistema que se propone a los jueces debe tener como objeto contener y reducir el 
poder punitivo, el cual no lo ejercen los jueces sino las agencias ejecutivas del estado, 
en especial la policía, según el espacio que le conceden las agencias políticas 
(legislativas). La función más obvias de los jueces y del derecho penal es la contención 
del poder punitivo, de los contrario este quedaría librado al puro impulso de las 
agencias ejecutivas y políticas con lo que desparecería el estado de derecho y la 
república misma. 
 La definición tiene un objetivo político, que es el progreso del estado de derecho para 
su subsistencia. 
Soler entiende al derecho penal como un conjunto de normas jurídicas dotadas de sanción 
retributiva. 
El de e ho pe al es u o epto ultívo o o dife e tes a ep io es, puede ha e 
referencia a: 
 La legislación penal; 
 La forma de intervención del estado en diferentes situaciones penales (poder punitivo 
del estado); 
 La ciencia del saber jurídico: Intenta contener y frenar el poder punitivo del estado 
(ius puniendi), para que este no devenga en tiranía y se extralimite. 
Caracteres del derecho penal: 
El derecho penal es una parte del saber jurídico general que participa de todos los caracteres 
del derecho, pero al tener la función de contención de un poder está dotado de algunas 
particularidades. El uso equivoco de la expresión (saber jurídico penal, legislación penal y en 
algunos casos poder punitivo), ha dado lugar a que la tradición le asignase caracteres también 
equívocos. 
 
 
 
 
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El derecho penal tiene como características que es: 
 Parte del derecho público: Este carácter se refuerza desde la perspectiva de contención 
del poder punitivo del estado y puede ser considerado como un apéndice del derecho 
constitucional porque halla sus más importantes fundamentos en él. 
Además el único que puede legislar sobre el derecho penal es el estado, ya que es el 
único que puede determinar cuándo una conducta es disvaliosa y asociarle una pena. 
CARPETA: El estado a través de la maquinaria del poder punitivo, decide expropiar el 
conflicto a la víctima y entonces va a ser él, a través del ius puniendi y los órganos 
instituidos a tal efecto, quien va a llevar adelante la posibilidad de una acción penal 
por la probable comisión de un delito. Cuando el estado expropia el conflicto, eso pasa 
a formar parte del derecho público. 
 
 Tiene autonomía científica: Tiene una forma y un método de llevar adelante la 
interpretación de esas normas objetivamente. Esa autonomía científica es lo que viene 
a constituir la dogmática penal. 
 
 Represivo: Desde los discursos legitimantes el poder punitivo cumplía una función 
indispensable que acompañaba a los hombres reprimiendo las pulsiones de aquellos 
que atentaban a la civilización. El carácter represivo subsiste pero como contenedor de 
las pulsiones irracionales de las personas que operan en el poder punitivo del estado. 
 
 Fragmentario y discontinuo: “istema discontinuo de ilicitudes . Soler lo grafica 
emparentándolo con un conjunto de islotes: cada islote es un delito distinto. Lo que no 
estuviese contemplado en los islotes era zona de libertad. Debemos tener los dos pies 
sobre la isla para que sea tipificado como delito. 
 
 Normativo: Es un saber que tiene por objeto el estudio de normas. 
 
 La nota característica del derecho penal es el establecimiento de una pena que afecta 
derechos: eminentemente el de la libertad. 
 
 Es de ultima ratio: Significa que el estado frente a un determinado conflicto, antes de 
recurrir al derecho penal, debe agotar todos sus recursos y desarrollar otras 
alternativas para su solución, ya que si hay algo que el derecho penal no hace 
precisamente solucionar los conflictos sociales. 
 
En cuanto a las leyes penales manifiestas, puede afirmarse que son: 
 Sancionadoras: Se ha generado un debate en torno a si la criminalización primaria 
recae sobre acciones lesivas que ya son antijurídicas para el derecho en general 
(sancionadoras) o bien si puede operar la criminalización respecto de acciones cuya 
antijuridicidad es creada directamente por la ley penal (constitutivas). La ley penal no 
crea bienes jurídicos: los conflictos primariamente criminalizados deben afectar bienes 
que son siempre jurídicamente valorados en otros ámbitos del derecho. 
 
 Habilitan poder punitivo de modo fragmentado y discontinuo: Porque recorta algunas 
conductas y las criminalizar de manera discontinua a diferencia de la ley civil que, por 
regular relaciones de la vida de todos los habitantes, se presenta como un sistema 
continúo (sin lagunas). 
Esto es una característica muy importante porque a diferencia del ordenamiento civil, 
el penal es fragmentario y el civil es continuo. 
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El derecho penal es sancionatorio de ilicitudes de otras ramas del derecho. Las ilicitudes se 
constituyen o definen en otras ramas del derecho y el derecho penal le da un plus de 
seguridad o tutela. 
Excepcionalmente es constitutivo cuando el código penal establece sus propias ilicitudes. 
Establece qué va a considerar como ilícito. 
 
El derecho penal tiene una naturaleza jurídica eminentemente sancionatoria y no constitutiva, 
ya que no constituye la primer barrera de protección de los bienes jurídicos, sino que sanciona 
formas de afectación de ellos, los cuales ya tienen protección en las restantes ramas del 
derecho. De allí también que sea fragmentario, ya que protege algunas formas de afectación y 
de última ratio, en tanto conforma la últimabarrera de protección del derecho. 
Es sancionatorio por que no crea sus propias ilicitudes, no hay una antijuridicidad penal, sino 
que toma las existentes en las otras ramas del derecho y le otorga un plus de protección, sólo 
en algunos casos de tentativa de algunos derechos y algún otro caso excepcional es 
constitutivo. 
Derecho penal: 
 Objetivo (ius poenale): Se refiere al conjunto de normas estáticas, constituyen un 
límite al poder punitivo del estado. Conjunto de normas jurídicas que integran el 
sistema penal positivo: conjunto de normas y leyes penales. 
 Subjetivo (ius puniendi): Facultad que tiene el estado de definir los delitos y de 
perseguir al infractor. Facultad punitiva del estado. 
Derecho penal como ciencia y las leyes penales: El poder punitivo es el poder que detenta el 
estado para poder intervenir. La principal manifestación formal del poder punitivo son las 
leyes penales, en donde se estipulan cuáles son las acciones que se consideran intolerables 
para la sociedad y por tanto quien las cometa debe pagar con una pena que se establece en la 
ley penal. 
El derecho penal como ciencia o saber no son las leyes penales, sino el sistema de 
comprensión que de esas leyes penales hacen los juristas, es decir, la construcción conceptual 
que permite poder darle a los jueces, abogados y fiscales herramientas y conceptos que hagan 
más sencilla la interpretación y aplicación de las leyes. 
La ley penal es un acto del poder político; la ciencia penal es el saber jurídico, es el discurso de 
los penalistas, es científico porque se ocupa de las leyes penales que son aquellas que se 
distinguen de las otras leyes porque tienen la característica de habilitar la imposición de penas. 
La legislación penal es un acto del poder político, lo produce la legislatura en conjunto con el 
poder ejecutivo, por tanto, el acto de producir leyes penales es un acto del poder político (PL Y 
PE). 
 
 
 
LA NORMA 
PENAL TIENE 
DOS PARTES 
PRECEPTO 
SANCIÓN 
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¿Qué tiene que ver un código penal con la seguridad? Casi nada, porque el delincuente no 
suele calcular el costo penal de su conducta. El código penal es un libro con leyes penales 
sancionando actos que son considerados intolerables para la sociedad, dispuesto por los 
legisladores. La ley penal no tiene natu aleza o stitutiva si o sa io ado a. El ua tu de 
las sanciones se pondera en base a principios como el de legalidad, razonabilidad, 
proporcionalidad de las penas, humanidad, etc. La legislación penal suprime parcialmente la 
existencia humana, y por eso deben ser medidas excepcionales. 
Bienes jurídicos: El derecho penal es aquella rama del ordenamiento jurídico que establece 
ciertas conductas reputadas como disvaliosas por afectar bienes jurídicos (relación de 
disponibilidad entre un sujeto y un ente). Lo que hace esa previsión de establecer un precepto 
es resguardar a un bien jurídico de una afectación. Para eso se establece un precepto que 
regulará esa conducta disvaliosa junto con su sanción respectiva. 
Pero el derecho penal no solo va a analizar el quebrantamiento de la relación de disponibilidad 
sino también el peligro potencial que puede llegar a correr esa relación de disponibilidad, que 
es lo que se conoce con el nombre de tentativa. La tentativa es el amparo que se entiende que 
debe operar cuando la relación de disponibilidad (aún sin quebrantarse) haya corrido un serio 
peligro de resquebrajamiento. 
Límites normativos materiales: 
Estos límites rigen tanto en el proceso de creación de la norma como en la aplicación de la 
norma. 
 La dignidad de la persona humana: Este límite implica que el estado al desarrollar una 
política criminal determinada debe respetar el carácter de persona del individuo lo que 
implica que las sanciones que se impongan no pueden afectar a la persona de su 
esencia de tal, de ahí la exclusión de sanciones degradantes como torturas, pena de 
muerte, penas perpetuas, etc. 
 El bien jurídico (principio de lesividad): Para que pueda la criminalización en un 
conflicto tener un fundamento racional es necesario que lo concretamente protegido 
en el tipo penal sea precisado. En el derecho penal se designa a ese objeto de 
protección con el nombre de bien jurídico. Si el objeto protegido no tiene el carácter 
de bien jurídico queda fuera del ámbito de protección del derecho penal. 
 La necesidad de la pena: Con este principio se inició el derecho penal moderno pues 
implica de modo general cuestionar y establecer límites al poder estatal ya que la pena 
deberá aplicarse solo cuando sea necesario, en caso contrario será pura arbitrariedad. 
A partir de esto el sistema penal fue caracterizado como un mecanismo de control que 
solo será ejercido cuando sea necesario. Subprincipios: 
 Subprincipio de extrema o última ratio: Significa que el estado frente a un 
determinado conflicto, antes de recurrir al derecho penal, debe agotar todos 
sus recursos y desarrollar otras alternativas para su solución, ya que si hay algo 
que el derecho penal no hace precisamente solucionar los conflictos sociales. 
 Subprincipio de subsidiariedad: Quiere decir que si existe un recurso menos 
gravoso que el derecho penal para la persona, este ha de ser prioritario, por 
ejemplo, el derecho laboral, administrativo o civil. 
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 Subprincipio de fragmentariedad: En base a este se busca extraer del 
tratamiento penal algunas conductas que provocan una íntima afectación del 
bien jurídico, declarándolas como no punibles, dada la insignificancia del 
riesgo que negra. Esto no está previsto en nuestro código penal. 
 Subprincipio del non bis in idem: Tiene dos variantes, una penal y una procesal 
penal, la primera implica que no pueden aplicarse a un sujeto dos penas por 
un mismo hecho, y la segunda refiere a que un mismo hecho no puede dar 
lugar a la apertura de dos procesos contra el mismo sujeto. 
 Subprincipio de proporcionalidad: La pena debe ser proporcional a la gravedad 
de la afectación producida. 
 Subprincipio de alternatividad: Este comprende por un lado la necesidad de la 
existencia de alternativas diferentes para la solución de los conflictos, tales 
como la mediación o sistemas de reparación del perjuicio dentro del sistema 
penal, y por otro lado exige que se le brinden al juez un abanico de opciones 
para que pueda elegir la que le resulte más adecuada para resolver el caso, 
pues nunca un caso es igual a otro, y llegado el caso, también la opción de no 
aplicar la pena cuando es innecesaria. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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UNIDAD 2: PENA Y PODER PUNITIVO. 
Derecho penal de acto y de autor: 
Hay distintas concepciones de la relación del delito con el autor. Para unos será una infracción 
o lesión jurídica, mientras que para otros, será el signo o síntoma de una inferioridad moral, 
biológica y psicológica. Para los primeros, el desvalor se agota en el acto mismo (lesión); para 
los segundos, el acto es solo una lente que permite ver una característica del autor en la que se 
deposita el desvalor. La contraposición demuestra el llamado derecho penal de acto y de 
autor. 
El derecho penal de autor imagina que el delito es síntoma de un estado de autor, siempre 
inferior al del resto de las personas consideradas normales. Es decir, esta concepción es 
clasista ya que distingue entre la sociedad la existencia de seres normales y anormales, siendo 
éstos inferiores. La inferioridad proviene desde dos posiciones, el espiritualismo o el 
materialismo mecanicista. Los espiritualistas tienen naturaleza moral, y por ende, se trata de 
una versión secularizada de un estado de pecado jurídico, en tanto para los otros, es de 
naturaleza mecánica, y por ende, se trata de un estado peligroso. 
Desdeel espiritualismo el ser humano incurre en delitos (desviaciones), que lo colocan en un 
estado de pecado penal. Se parte de un sujeto libre para decidir entre hacer lo bueno o lo 
malo, elige libremente. El delito es un síntoma que revela la necesidad de que el delito se 
investigue y reproche toda la vida pecaminosa del autor. No se reprocha el acto sino la 
existencia de la persona. O sea, no lo que ésta hizo sino lo que se supone que es. 
Para la posición mecanicista neutralizante, el delito es un signo de una falla de un aparato 
complejo, pero a su vez es una pieza complicada de otro aparato mayor que sería la sociedad. 
Esta falla del mecanismo pequeño importa un peligro para el mecanismo mayor, indica un 
estado de peligrosidad. Las agencias jurídicas están determinadas a la corrección o 
neutralización de las piezas falladas. Dentro de esta corriente, ni los criminalizados, ni los 
operadores judiciales son personas, sino cosas destinadas unas por sus fallas a sufrir la 
criminalización, y otras a ejercerla. El delito cometido por el sujeto pone en riesgo a la 
sociedad, por lo que hay que reparar al sujeto o neutralizarlo. 
En ambos planteos se degrada a la víctima. El derecho penal de autor parece ser deteriorante 
de la dignidad humana. 
El derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que produce una lesión jurídica, 
provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente responsable (persona) al 
que se le puede reprochar. Las ventajas de éste sobre el anterior son: 
 Requiere que los conflictos se limiten a los provocados por acciones humanas. 
 Exige una estricta delimitación de los mismos en la criminalización primaria, porque no 
reconoce ningún delito natural. 
 La culpabilidad por el acto opera como límite de la pena. 
 
 
 
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Las penas por no delitos: 
Se supone que las penas se aplican a quienes cometieron delitos y por el delito cometido. Es 
decir, la sanción se impone a la persona por la infracción que cometió. 
Pero el poder punitivo no tiene límites y quiso ir más allá aplicando la pena a personas 
molestas aunque no hubiesen cometido delito, o cuando el delito cometido ya hubiera sido 
penado. En otras palabras, las personas que molestan con cierta frecuencia a las burocracias 
deben ser eliminadas. 
 Los locos y lunáticos: Por su comportamiento imprevisible deben ser recluidos en una 
prisión especial para ellos, los manicomios. 
 Los reiterantes: Molestan los que cometen delitos pequeños en forma reiterada 
porque las penas son breves. 
 Molestan los que cometen algunos delitos no tan leves porque se amontonan en las 
cárceles donde no hay lugar y provocan motines y se mueren masivamente, lo que no 
es tolerable para la sociedad moderna, por lo que deben ser eliminados mandándolos 
lejos, a las colonias (penas de relegación). 
 En la ciudad molestan los que son sospechosos pero no se les puede probar delitos. 
Es puro derecho penal de autor, que viola todos los principios constitucionales en materia de 
criminalización, selecciona estereotipos con la sola prueba de ese carácter. Es usada por las 
burocracias como eficacia preventiva del delito, ahorrando recursos en investigación posterior. 
Para penar personas molestas que no cometen delitos o que ya pagaron con su pena, lo 
primero que se hizo fue cambiarle el nombre a las penas que se les destinaron, y se llamó 
medidas de seguridad, medidas de tratamiento, de corrección o educación. Estas son 
verdaderas penas sin delito pero se las rebautizó con el nombre de medidas y se clasifican en: 
 Medidas para inimputables: Locos o lunáticos. Con ellas se eliminan a los locos de las 
calles. Implican una privación de la libertad por un tiempo indeterminado. Son 
llamadas medidas de seguridad para los incapaces de culpabilidad. El código las 
establece en el artículo 34. 
 Medidas pos delictuales: Cuando se destinan a quienes cometieron delitos, pero no 
por los delitos cometidos sino por las molestias que les causan a las burocracias. Con 
estas se ahorra el trabajo de perseguir ladrones de poca monta y se vacían las cárceles. 
Son penas porque se imponen en razón de las características del autor que no guardan 
relación con la culpabilidad del acto, ni con el contenido del injusto del delito. Son 
inconstitucionales por manifiesta irracionalidad, violan el non bis in ídem y responden 
a un tipo de autor. Se aplican a los reincidentes, habituales, profesionales, 
incorregibles, etc. Violan la prohibición de la doble condena y la doble prohibición. 
 Medidas pre delictuales: Son aquellas dirigidas contra la gente sospechosa, hoy se 
encuentran sumamente desacreditadas pero tuvieron su época de oro en la primera 
mitad del siglo XX. 
Se mezcló también al derecho penal de autor en sus dos vertientes pretendiendo retribuir 
el pecado y al mismo tiempo neutralizar la peligrosidad del sujeto. Esta mezcla llegó a la 
legislación positiva de los llamados sistemas pluralistas que establecen junto a las penas 
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para los delitos (retribución) otros castigos por no delitos (neutralizantes) a los que se 
llaman medidas. Estos sistemas son: 
 El sistema de la doble vía. 
 El sistema vicariante. 
 El sistema combinado (es el más incoherente y peligroso) 
Teorías de la pena: 
El objeto de estudio del derecho penal es la interpretación de las leyes penales, o sea, de las 
leyes que habilitan el ejercicio del poder punitivo del estado a través de la imposición de 
penas. En esto se diferencian las leyes penales del resto de las leyes en que a través de las 
mismas, los órganos judiciales del estado se encuentran habilitado para imponer penas. 
La función del derecho penal depende de la función que se asigne a la pena. La razón del 
derecho penal va a depender de la finalidad de la pena. 
 
Lo que diferencia al derecho penal de otras ramas del derecho es la pena. La imposición de la 
pena tiene una finalidad, que es lo que me va a hacer ver la finalidad del derecho penal como 
ciencia. 
Estas teorías son intentos de explicar que es o para qué sirve la pena estas explicaciones no 
provienen especialmente de penalistas sino también de sociólogos, filósofos, políticos. 
1) TEORÍAS LEGITIMADORAS DE LA PENA: 
Todas estas teorías consideran que el castigo (la pena), es un bien para la sociedad o para 
quien sufre la pena. Sostienen que la pena tiene un efecto social positivo, una función 
manifiesta de defensa de la sociedad, y en ella fundan su legitimidad. Estas teorías son las 
absolutas, relativas y las combinantes. Consideran que la pena sirve, que tiene una finalidad y 
que es útil. 
-TEORÍA“ AB“OLUTA“: 
La pe a i a al pasado t ata de epa a el al ausado. La pe a se suelta de toda fi alidad, 
es u fi e sí is a. Las teo ías a solutas se fu da e la et i u ió . “e ha de et i ui al 
auto del delito o u a pe a e uivale te al al ue ha o asio ado. 
La pe a es u al e uivale te al i justa e te p odu ido. 
Las teo ías a solutas se fu da e la et i u ió , e la ve ga za. La pe a et i u e la 
ulpa ilidad ue el auto a ga so e si, la pe a o pe sa la ulpa ilidad se justifi a o o 
ealiza ió de la justi ia. 
Co side a ue la pe a es u fi e sí is a, i po ta ue u he ho desvalioso te ga su 
sa ió , si i po ta el pa a ué. Lo ú i o ue i te esa es ue uie o etió u daño de e 
paga , el ue dañó de e o te e la is a a tidad de dañosidad Talió . 
Han casi desaparecido de la doctrina moderna, tuvieron su auge a fines del siglo XIX. 
 
“e desta a : 
 Ka t: Ret i u ió éti a. No se ía éti a e te ad isi le fu da el astigo del 
deli ue te e azo es de utilidad so ial. “egú este auto , solo es ad isi le asa la 
pe a e el he ho de ue el deli ue te la e e e segú las e ige ias de la justi ia: la 
le pe al se p ese ta o o u i pe ativo ategó i o, es de i , o o u a e ige ia 
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i o di io ada de la justi ia, li e de toda o side a ió utilita ia o o la p ote ió 
de la so iedad ot as. 
 Hegel: Ret i u ió ju ídi a. E pli a a la pe a a pa ti de la dialé ti a. La tesis es ue el 
delito es la ega ió del de e ho, la a títesis es ue la pe a es la ega ió del delito 
la sí tesis es ue la pe a es la afi a ió del de e ho, ajo la dialé ti a se de uest a 
el a á te et i utivo de la pe a te die te a esta le e la vige ia de la volu tad 
ge e al ep ese tada po el o de ju ídi o ue ha sido egado po la volu tad espe ial 
del deli ue te. 
C íti as: 
 No tie e fu da e ta ió . 
 No tie e u a fu ió so ial, la pe a, o o el de e ho pe al, tie e ue te e u a 
fu ió so ial. 
 Pa a estas teo ías es u a e esidad i eludi le ue a ada ulpa le o espo da u a 
pe a, po eso, e luga del o ha pe a si ulpa ilidad p i ipio de ulpa ilidad , 
i pli a el o ha ulpa ilidad si pe a . 
 
-TEORÍA“ RELATIVA“: 
Co i e a la pe a o o u edio pa a la ealiza ió de u fi utilita io de la p eve ió de 
futu os delitos. Son aquellos que consideran que la pena es un medio para alcanzar un fin. 
La pe a i a al futu o t ata a pa ti de la a e aza, i posi ió o eje u ió de evita futu os 
delitos. La pe a está efe ida a u a fi alidad evita futu os delitos . Las teo ías elativas 
fu da e ta el se tido de la pe a e la idea de p eve ió . 
 
1. Prevención general: La pe a u ple su fu ió so e a uellos ue o ha deli uido 
todavía, pa a ue e el futu o o lo haga . La pe a está dirigida a la generalidad de la 
población que no ha cometido ningún delito (y uso la pena para hacerle ver a esa 
gente el perjuicio que trae aparejado una conducta ilícita).Concibe a la pena como un 
medio para evitar que surjan delincuentes en la sociedad. 
 
a. Positiva: Ta ié efo zado a . La pe a es u edio pa a la o se va ió 
efo za ie to de la o fia za e la fue za de e iste ia e i posi ió del de e ho. La 
isió de la pe a es el a te i ie to de la o a o o odelo de o ie ta ió pa a 
los o ta tos so iales el o te ido de la pe a es u a épli a ue tie e luga a osta 
del i f a to ue uestio ó e hazó la o a f ust a do e pe tativas e ella 
esta ilizadas. 
Tie e i je e ia so e la ge e alidad, es de i so e a uellos ue o o etie o el 
delito, efo za do la o fia za e la vige ia de la o a. El al ue ausa la pe a e 
el auto del delito de e e te de se o o u p o eso de o u i a ió so ial a pa ti 
del ual se eafi a la vige ia del siste a so ial po lo ta to de la o a. La pe a 
eafi a el siste a tal ual es. El delito es ala p opaga da pa a el siste a so ial, la 
pe a es la fo a de eut aliza esa ala p opaga da. La pe a o fo a u sí olo 
po ue t a uiliza a la opi ió pú li a. 
Establezco una prevención general haciéndole ver a la sociedad que el respeto de las 
normas y la convivencia en sociedad es mucho más productiva si todos nos 
comportamos como debemos. 
“e desta a: 
 Jako s. 
 
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El funcionalismo sistémico de Jakobs: Parte de la afirmación que el funcionalismo 
jurídico-penal se concibe como aquella teoría según la cual el derecho penal está 
orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad. 
 
Criticas: 
 La opinión pública no es homogénea. 
 Los delitos no conocidos no necesitan prevención general positiva: De acuerdo 
a las bases de esta teoría resulta conveniente ocultar los actos de 
desestabilización de la norma, y engrosar así la cifra negra de delitos, ya que 
de este modo la comunidad no perdería la confianza en la norma. Ello así, en 
tanto, lo que pone en peligro la confianza institucional no son las violaciones 
latentes de la norma, sino las graves y manifiestas. Por lo tanto legítima el 
principio de selectividad del sistema y procesos de inmunización de la 
respuesta penal. 
 La imposición de la pena está dada por razones de prevención. 
 Derecho penal simbólico: Está teoría puede generar una fuerte tendencia a la 
utilización tecnocrática del ius puniendi, ya que la creación de una sensación 
de seguridad persigue en realidad la satisfacción de exigencias de "ley y orden" 
y de "seguridad ciudadana" por parte de la opinión pública, para con ello 
autolegitimar el poder y crear la sensación de que se está haciendo algo con el 
delincuente. Esto provoca la llamada función simbólica del derecho penal, 
puesto que no tiene lugar en la realidad exterior, sino en la mente de los 
políticos (sensación de haber hecho algo) y de los electores (impresión de 
tener el problema bajo control). 
 Cosifica a la persona: Los mensajes emanados de la norma y de la pena van 
dirigidos antes a potenciales víctimas que a potenciales delincuentes. Vemos 
una clara desatención hacia el sujeto delincuente ya que el fin de la pena es 
estabilizar la sociedad alterada por la manifestación de un contraproyecto 
social. El delincuente es un mero medio a este fin de estabilización. 
 Viola los principios de culpabilidad y proporcionalidad: Para esta teoría el 
concepto de culpabilidad deja de ser reproche, sino que se orienta en criterios 
preventivos sostenidos en función a pautas de política criminal dadas en 
relación a las necesidades de pena, las cuales persiguen la reafirmación del 
sistema social a través de la fidelidad al derecho. Está teoría conduce a una 
total desindividualización del concepto de culpabilidad. 
La medida de la pena sería la que resulte adecuada para renormatizar el 
sistema produciendo consenso, aunque el grado de desequilibrio del mismo no 
dependa de la conducta del penado, ni de su contenido injusto o culpable, sino 
de la credulidad del resto. La punibilidad del particular ya no depende de 
circunstancias que radican en su persona, sino de lo que presuntamente sea 
necesario para el ejercicio de los ciudadanos en la fidelidad al derecho, para la 
estabilización de la confianza en el ordenamiento, por tanto, el individuo 
estaría totalmente a merced del poder totalitario e incontrolable de un 
pensamiento socialmente utilitario. 
 
b. Negativa: Ta ié disuaso ia . La pe a de e disuadi pa a evita el delito de allí ue 
su o i a ió te ga fu ió i ti idato ia de ie do segui a la a e aza su e esa ia 
apli a ió o o edio pa a asegu a la efe tividad de la o i a ió . La pe a tie e 
ue fu io a o o i ti ida ió o oa ió pa a ue o vuelva a o u i . Establezco 
una prevención general a través del miedo, coacción psicológica o intimidación a todos 
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aquellos que todavía no cometieron ningún delito. 
Pe sigue p eve i ue se o eta uevos delitos a tua do so e la ge e alidad, es 
de i , so e la so iedad, so e la ole tividad, so e a uel ue o ha deli uido. Es 
egativa po ue p o u a i hi i la te de ia a deli ui ue e isti ía e la ole tividad. 
La pe a de e i ti ida a auto es pote iales. Bus a evita ue su ja deli ue tes e 
la so iedad, po eso a túa al o e to de la o i a ió legal. 
 Teo ía de la oa ió psí ui a de Feue a h. 
 Ta ié Ro ag ossi. 
 
Teoría de la coacción psicológica: 
La coacción física del estado es insuficiente para impedir las lesiones jurídicas, dado 
que la coerción previa únicamente es posible cuando tiene como presupuesto hechos 
reales que permiten al estado reconocer la certeza o probabilidad de la lesión. La 
coerción física no es suficiente para: a) la protección de los derechos irreparables, 
porque allí la única coerción previa posible dependerá del conocimiento anterior y 
totalmente eventual de la lesión, 2) la protección de derechos reparables, porque con 
frecuencia se vuelven irreparables, en tanto la coerción previa también tiene a este 
respecto presupuestos eminentemente accidentales. 
Entonces deberá existir otra coerción junto a la física, que se anticipe a la consumación 
de la lesión jurídica y que proviniendo del estado sea eficaz en cada caso particular, sin 
que requiera el previo conocimiento de lalesión. Una coacción de esta naturaleza solo 
puede ser de índole psicológica. 
Todas las contravenciones tienen su causa psicológica en la sensualidad, en la medida 
en que concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por placer, a cometer la 
acción. Este impulso sensual puede ser cancelado, a condición de que cada uno sepa 
que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto 
emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho. 
 
Criticas: 
 Promueve el terror de estado con penas graves: Se objeta a esta teoría en tanto 
promueve el terror penal por parte del estado, por vía de una progresiva agravación 
de la amenaza penal. 
 Viola los principios de proporcionalidad y de culpabilidad: El grado de dolor que debe 
infligirse a una persona para que la otra sienta miedo no depende de la tolerancia del 
que lo padece sino de la capacidad de atemorizar a los otros. 
Por ello, debe convenirse en que, en esta perspectiva, las penas deben aumentar en 
razón directa de la frecuencia de los hechos por los que se imponen y viceversa. La 
pena no debería guardar ninguna relación con la gravedad del hecho cometido, sino 
que su medida debiera depender de hechos ajenos. 
 Objetiviza a la persona: La persona es utilizada como medio para los fines del estado, 
quedando convertida en una cosa a la que se hace sufrir para atemorizar a otra. 
 No es aplicable a todas las formas de criminalidad: La intimidación no puede tener 
influencia en quien no se siente intimidado con la pena. 
 No se puede constatar en la realidad: La prevención general tiene en mira a los 
potenciales autores. A ellos debería interrogarse para detectar de que depende el 
efecto preventivo de la pena. Esto es imposible, puesto que el círculo de personas que 
se pueden tomar en cuenta es inmensurable. En ello debe verse que empíricamente 
no se ha demostrado que el temor, la intimidación y el terror prevengan delitos. 
 El autor especula con no ser descubierto: El auto no sopesa las ventajas del hecho 
contra las desventajas de la pena, sino que especula que no será descubierto. 
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2. Prevención especial: La pe a u ple su fu ió so e a uellos ue ha deli uido. 
I te ta disuadi al auto de la o isió de delitos futu os. Ce t a su ate ió e el 
sujeto i f a to . P ete de evita la ei ide ia. 
 
a. Positiva: Ta ié ideologías e . La pe a se di ige al auto i dividual tie e o o 
fi alidad el ejo a ie to de los o egi les. Esta últi a alte ativa dio luga al 
o epto de eso ializa ió ; la pe a pe sigue la eso ializa ió , eedu a ió , 
ei se ió , epe so aliza ió del deli ue te. 
Esta teoría tiene un gran desarrollo en la última parte del siglo XIX. Fue defendida por 
distintas tendencias: el correccionalismo en España, la escuela positiva de Italia y la 
dirección moderna de Von Liszt en Alemania. 
 Modelo de Vo Liszt. 
 Fe i. 
Esta teo ía se e ue t a i o po ada a uest o o de a ie to ju ídi o, a ue se halla 
plas ada e la Co ve ió A e i a a de DDHH, el Pa to I te a io al de De e hos 
Civiles Políti os i o po ados al lo ue de o stitu io alidad edia te el a tí ulo 
i . e el a tí ulo de la CN. 
 
CARPETA: Como lo dice la CN y los tratados internacionales, la ley 24.660 y la 
jurisprudencia de la Corte, tratar la reinserción en la sociedad de quien cometió un 
delito. Eso se hace progresivamente. Para reinsertar, esa sanción penal tiene que tener 
un cumplimiento progresivo para que la reinserción a la sociedad no sea repentina. Se 
utiliza el método del cumplimiento progresivo de la pena, que instituye la ley de 
ejecución penal. 
 
Von Liszt: Consideró que la pena solo podía justificarse por su finalidad preventiva: de 
ahí su concepto de pena final . 
 La pena correcta, es decir, la justa, es la pena necesaria, la que se determina con 
arreglo a la prevención especial. 
 La finalidad de prevención especial se cumple de forma distinta según las 3 categorías 
de delincuentes que muestra la criminología: 
1. frente al delincuente ocasional necesitado de correctivo, la pena constituye un 
recordatorio que le inhiba de ulteriores delitos. 
2. frente al delincuente no ocasional pero corregible, deben perseguirse la 
corrección y resociabilización por medio de una adecuada ejecución de la 
pena. 
3. frente al delincuente habitual incorregible la pena ha de conseguir su 
inocuización a través de un aislamiento que puede llegar a ser perpetuo. 
De modo que la correccional, la intimidación y la neutralización, son los efectos de la 
pena, los móviles que están en ella y los medios por los que se protegen los bienes 
jurídicos. Es decir, neutralizar a los incorregibles y corrección a los corregibles. Resta 
aclarar que la idea de intimidación no es dirigida a la colectividad sino al delincuente. 
 
Criticas: 
 La cárcel no resociabiliza, sino que agrava las condiciones sociales. La pena de 
prisión siempre deteriora y causa efectos irreversibles a largo plazo. No se 
puede buscar reinsertar a una persona en sociedad para que sea libre desde la 
privación de la libertad. 
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 Provoca la existencia de penas indeterminadas lo que viola el principio de 
proporcionalidad y culpabilidad. La pena se fija en el tiempo necesario para la 
resociabilización. 
 En muchos casos, la prevención especial no es necesaria, con frecuencia los 
delincuentes primarios y ocasionales no manifiestan peligro de volver a 
delinquir. 
 En otros casos, la prevención especial no será posible, por ejemplo, el caso de 
delincuentes habituales que no pueden ser resociabilizados. 
 En muchos supuestos la resociabilización puede no resultar lícita. 
 
b. Negativa: Ta ié eut aliza tes . La pe a pe sigue evita e el auto la o isió de 
delitos edia te su oa ió físi a eut aliza ió ue de e i pedi e te a e te 
ue el auto vuelva a deli ui aspe to de segu idad ; de allí ue la i u sta ia de 
ue f a ase el t ata ie to o eedu a ió o i pli a el f a aso de la p eve ió 
espe ial ue se ve ía igual e te satisfe ha po la e a segu idad aspe to egativo 
ue da u esultado positivo o favo a le. 
Es u ie pa a la so iedad a osta de u al ue se apli a a la pe so a. La pe a ope a 
so e a uel ue le fue i puesta, pe o o pa a ejo a lo, si o pa a eut aliza lo a ue 
se t ata de u i o egi le . 
Esta tesis fu da e ta la p isió pe petua, la pe a de ue te, la ast a ió uí i a, 
et . 
“e fu da e la defe sa so ial, po ello ha ue seg ega eut aliza a los pelig osos. 
 Modelo de Ga ófalo. 
 
Críticas: 
 La eliminación de quien cometió un delito tiene efecto preventivo especial, 
pero se opone a nuestro sistema constitucional. Nunca podría ser sostenida 
constitucional ni jurídicamente. 
 No trata a los hombres con dignidad. 
 No es más que una pena atroz impuesta por selección arbitraria, que opera en 
el contexto de regímenes autoritarios. 
 
-TEORIA“ COMBINANTE“: 
Utiliza pa tes de las disti tas teo ías o i a las dive sas fu io es segú los o e tos 
de la sa ió . Así la teo ía dialé ti a de la u ió Ro i , do de e la a e aza o o i a ió la 
pe a tie e fu ió de p eve ió ge e al egativa; al o e to de su apli a ió fu ió de 
p eve ió ge e al positiva de p eve ió espe ial positiva, e su eje u ió fu ió de 
p eve ió espe ial. 
“egú Ro i ua do los fi es de p eve ió ge e al e t a e o fli to o los de p eve ió 
espe ial de e p evale e estos últi os sie p e ua do se ga a ti e u í i o de 
p eve ió ge e al. Este auto to a a la ulpa ilidad o o ep o he o o lí ite de ual uie 
i posi ió de la pe a po p eve ió . 
 
Teoría de la unión dialéctica. Roxin: 
Roxin adhiere a la llamada teoría unificadora dialéctica preventiva de la pena. Para su 
construcción parte de la afirmación del fin exclusivamente preventivo de la pena. Ello así, 
puesto que las normas penales solo están justificadas cuando tienden a la protección de la 
libertad individualy a un orden social que está a su servicio, también la pena concreta solo 
puede perseguir esto, es decir, un fin preventivo del delito. De ello resulta además, que la 
prevención especial y la prevención general deben figurar conjuntamente como fines de la 
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pena, puesto que los hechos delictivos solo pueden ser evitados tanto a través de la influencia 
sobre el particular como sobre la colectividad, ambos medios se subordinan al fin último al que 
se extienden y son igualmente legítimos. 
 
CARPETA: Roxin dice que existen 3 etapas diferentes en cuanto a la finalidad, a la hora de 
establecer el monto de la pena: 
-Una primera etapa: El legislador establece que tal conducta (precepto) es delito "el que 
matare a otro" tendrá una sanción "tendrá 20 años de presión". En una primera etapa el fin de 
la pena es tratar de hacerle ver a través de la intimidación en que si alguien comete una de las 
conductas ilícitas tendrá una sanción, por lo cual en un primer abordaje de la temática la 
finalidad va a ser la prevención general y como se usa el temor, va a ser negativa. "Existe al 
regular una sanción una prevención general negativa." 
-Cuando se comete el delito, hay una segunda etapa que también está destinada a la sociedad, 
a aquellos que no cometieron un delito: Un proceso que implique una sentencia condenatoria 
que le hace ver al resto de la sociedad que no cometió un delito, que es bueno y reforzador del 
sistema no cometer delitos y confiar en el ordenamiento normativo. La prevención aquí será 
general positiva. (Busca la confianza en el sistema). 
-Por último, Roxin habla de una tercera etapa y ahora si va a tener como fin fundamental a la 
persona que cometió el delito. Se busca reeducarlo y reinsertarlo en la sociedad (prevención 
especial positiva). 
 
Criticas: 
 La pena no tiene un fin concreto: La teoría dialéctica de la unión por más que 
se esfuerce en superar las críticas de las teorías de la unión aditivas, no lo logra 
ya que el fin y al cabo no establece un fin concreto, sino una confluencia de 
fines variables según el supuesto de hecho. 
 Arbitrariedad judicial: Está combinación de funciones retributivas, preventivas 
generales o especiales, se muestran por lo general incompatibles, pero más 
allá de la incoherencia teórica, lo más grave son las consecuencias prácticas 
que arriban: semejante equivocidad discursiva conduce a la arbitrariedad. 
 La culpabilidad como límite: Hay un problema no resuelto en todas las teorías 
que intentan reemplazar la culpabilidad por los criterios de prevención. Tarde 
o temprano deben recurrir a la culpabilidad, ya que necesitan limitar el poder 
estatal. 
 
2) TEORÍA“ DE“LEGITIMADORA“ DE LA PENA: 
Consideran que la pena no tiene ninguna finalidad. 
Estas teo ías o side a ue la pe a o tie e i gu a fu ió i i gú fi ve ifi ado e la 
ealidad so ial, lo ú i o ue ep ese ta es el eje i io de la viole ia i a io al a it a ia po 
pa te del estado ha ia los iudada os, po lo ta to o ha ada ue la legiti e. Estas so las 
teo ías edu io istas i i alista , la a oli io ista la teo ía ag ósti a. 
Para estás teorías la pena es violencia estatal y la violencia estatal es difícil de legitimar. 
 
-REDUCCIONI“MO: 
 
 Mi i alis o: La pe a o es satisfa to ia o u ple fu io es so ial e te útiles, 
pe o es i evita le e ie tos asos. El de e ho pe al de e se í i o se justifi a e 
la edida e ue se la use pa a i te ve i e o fli tos g aves, e los ue de o 
ha e lo se o e ía el iesgo de u a ve ga za p ivada ili itada. Plantea una mínima 
intervención del derecho penal a los fines de tratar de que la respuesta de la víctima 
Mariel Prieto 
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por haber padecido un hecho delictual no sea mayor que la dañosidad provocada por 
el delito. Trata de evitar la venganza privada. 
Postulan una MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL, MÍNIMA VIOLENCIA ESTATAL y 
MÁXIMAS GARANTÍAS. 
 Modelo de Fe ajoli 
 Ba atta. 
 
-ABOLICIONI“MO: La pe a es i apaz de esolve o fli tos so iales, po lo ue p opo e la 
sup esió total del siste a pu itivo la i stitu io aliza ió de ot os e a is os o i sta ias 
de solu ió de o fli tos o ilia ió , epa a ió . 
Sostienen que hay que abolir no sólo la justicia penal, sino también todo el sistema penal: las 
cárceles, la policía, etc. El sistema cómo está estructurado no sirve porque está preparado para 
vulnerar los mismos fines que dice perseguir. Expropia el conflicto a las partes y en lugar de 
solucionarlo lo agrava. Buscan alternativas para la solución de los conflictos penales por ej. La 
composición en los delitos sexuales, el resarcimiento, etc. Parten de una deslegitimación total 
del sistema penal. 
 Modelo de Huls a . 
 Ch istie. 
 
Criticas: 
 Las formulaciones son utópicas y limitadas. 
 Las soluciones privadas, parecen incompatibles con el grado de complejidad y 
desarrollo de las sociedades modernas. Esta alternativa ha surgido en países pequeños 
como Holanda, Noruega, Suecia donde el problema de la criminalidad es menor. 
 Las propuestas que formulan los sostenedores de esta posición se refieren a 
soluciones de conflictos de delitos de menor cuantía, pero casi nunca respecto de 
delitos de criminalidad violenta, homicidios, violaciones, robos calificados, etc. 
 
-TEORÍA NEGATIVA O AGNÓ“TICA: 
La pe a o tie e i gu a fu ió legiti a te del pode pu itivo, esto es, o tie e i gu a 
fu ió positiva. No es éti a e te útil po ue eli i a diside tes, eut aliza e luidos, p ovee 
e auda ió ilí ita. El siste a pe al es sele tivo, ilegal, dis i i ado . Es u a to de pode 
políti o. 
La pe a es u a oe ió ue i po e u a p iva ió de de e hos o u dolo , ue o epa a i 
estitu e, i ta po o detie e las lesio es e u so i eut aliza los pelig os i i e tes. La 
pe a es u eje i io de pode ue o tie e fu ió epa ado a o estitutiva de e ho ivil i es 
oa ió ad i ist ativa di e ta de e ho ad i ist ativo . Es u o epto egativo po ue o le 
asig a fu ió legiti a te i positiva algu a, es ag ósti a po ue des o o e fu ió algu a. 
El de e ho pe al la age ia judi ial de e a tua o o di ue de o te ió del pode 
pu itivo, de ie do sele io a deja pasa u a ie ta a tidad de pode pu itivo pa a ue el 
estado de de e ho a te ga su esta ilidad o sea u ie to po el estado de poli ía. 
Se parte de la afirmación que no se sabe que función cumple la pena, razón por la que no 
podemos explicarla, porque la pena no parece ser un hecho racional, y por ende, no es 
jurídico, dado que el principio republicano impone que los actos de gobierno sean racionales. 
Así debe deducirse que el poder punitivo solo muy eventualmente es un ejercicio racional del 
poder y por ende debe ser considerado como fenómeno extrajurídico, meramente político. 
La definición de la pena es negativa porque la pena no se puede explicar de forma positiva (el 
concepto de pena útil al derecho penal se lo obtiene de forma negativa, por exclusión) y es 
además agnóstico porque no se conoce cuál es su función. 
 )affa o i. 
Mariel Prieto 
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CARPETA: Parte de entender que la cárcel no sirve para la reinserción de la persona en la 
sociedad. Zaffaroni construye una concepción de la pena con un contenido agnóstico y 
negativo. Es negativo porque parto de comprobar empíricamente de que la cárcel no 
resocializa, no reeduca y no reinserta. La cárcel no sirve para la finalidad que se propone, no lo 
creo y por eso es agnóstica. Zaffaroni entiende que la pena no es una decisión racional sino un 
acto de poder que no puede ser explicado racionalmente porque cuando uno lo intenta de 
explicar racionalmente, se contradice con la comprobación empírica. 
Lo que debe haber contra los actos de poder es una contención. Se deben respetar las 
garantías y los derechos de quienes van a sufrir una pena. Se busca contener los efectos 
nocivos de la pena.Mariel Prieto 
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UNIDAD : DIMEN“IÓN HI“TÓRICA DEL PEN“AMIENTO Y DE LA LEGI“LACIÓN PENAL. 
 
E la histo ia pe al la dete i a ió de la ve dad p o esal at avesó dive sos a i os. E sus 
o ie zos se esta le ía a t avés de la lu ha duelo e t e los dos o te die tes e a dios el 
ue de idía uie te ía azó , ue e a el ue supe a a al ot o e la o tie da. Es de i , la 
lu ha te i a a o fi a do la de isió divi a. 
 
A partir del siglo XIII, la inquisición bajo el pretexto de que el delito y el pecado alteraban el 
orden del estado, y para evitar la vigencia de la ley del más fuerte, le usurpa el conflicto a la 
víctima y el estado pasa a ocupar su lugar en el proceso penal. Deja de existir entonces un 
conflicto entre partes, sino una lucha entre el bien (en manos del señor) y el mal (enemigos del 
señor). El monarca es el representante de dios en la tierra por lo que dios dejo de ser imparcial 
ya que su función dejó de ser la de árbitro que controla que nadie viole las reglas de la lucha. 
Como el juez siempre estaba del lado del bien, no podía imponer limitación alguna en la lucha 
contra el mal, no eran necesario acusadores ni defensores porque dios, representado por el 
monarca, buscaba siempre el bien, de esta forma el poder punitivo debía arrancarle la verdad 
al sospechoso del mal y cuando éste no quería responder se autorizase el uso de la violencia 
(tortura). 
El uso de la violencia física para obtener información era por el propio bien del imputado, ya 
que si confesaba dios le perdonaría los pecados salvándole el alma. El interrogador, el 
inquisidor se encuentra del lado del bien y por lo tanto está a un nivel superior respecto de la 
cosa que interroga, a quien se lo objetiviza, se lo maltrata, se lo domina, se lo degrada a 
proveedor de información. 
Las penas iban desde la muerte hasta la mutilación. La brujería y la herejía eran considerados 
delitos y se aplicaban las penas más sangrientas. 
El poder punitivo tiene origen con la inquisición, fue cuando ocurrió la primera manifestación 
del poder punitivo (siglos XII y XIII), antes los conflictos se resolvían por la lucha, donde el juez 
era solo un árbitro, que se aseguraba solo de que se cumplan las reglas. 
A partir de la inquisición el delito es una desobediencia contra la autoridad, el soberano 
ocupaba el lugar de la víctima (el delito era contra el estado)usurpación del conflicto a la 
víctima. 
El derecho penal como saber nace con la ilustración. 
Un discurso jurídico-penal debe apoyarse en respuestas a las preguntas fundamentales (en el 
pensamiento), porque si no es un saber penal que no piensa. 
El saber penal no siempre pensó, porque el progreso del pensamiento penal no es lineal, y si 
bien hay una progresión, hubo marchas y retrocesos a lo largo de los siglos del saber jurídico-
penal. 
Hay 3 momentos históricos del pensamiento penal: 
1) Elusión de las preguntas fundamentales: Fue el primer discurso en aparecer, 
cuando los señores feudales confiscaron a la víctima y sucede cuando no tenían leyes 
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penales, y por eso resucitaron la legislación de la última confiscación previa y 
desaparecida siglos antes, o sea en la legislación Romana (en especial el Digesto de 
Justiniano). Por lo tanto esta etapa se identifica con la recopilación del derecho 
romano a través de los glosadores y posglosadores. El saber penal comienza a 
interpretar esos textos que no eran más que una elaboración libre para casos 
particulares, ya que los glosadores teorizaban sin sistemática, no tomaban un principio 
general ni una posición filosófica. 
Uno de los más importantes glosadores fue Bártolo, por eso se identifica a los 
glosadores como bartolistas. A lo largo de los siglos se dividieron entre: 
 Bartolistas puros, que elaboraban un discurso jurídico-penal que pretende 
ser exclusivamente técnico, no contaminado con la política ni filosofía. No 
explican sus repuestas; 
 Bartolistas sofisticados, que racionalizan (tratan de justificar y legitimar 
más o menos filosóficamente) cómo escapar a las preguntas 
fundamentales. 
 
2) Los discursos de emergencia, no tardaron en aparecer y en los ocho siglos 
siguientes el poder represivo se aplicaba con el pretexto de que existían males 
gravísimos que amenazaban la existencia de la especie. Sus discursos se caracterizan 
de la siguiente manera: 
 Identificaban algo dañoso que producía miedo a la gente. 
 Magnifican el peligro hasta generar pánico social. 
 Refuerzan los miedos y los perjuicios a su respecto. 
 Presentan al poder punitivo como el único medio para conjurar el peligro y 
descalifican a los que niegan que el poder punitivo resuelva el problema. 
 Imputan peligrosos a grupos vulnerables considerados inferiores o 
subhumanos, etc. 
Las emergencias fueron numerosas y el poder punitivo nunca las resolvió (las brujas, el 
demonio, la sífilis, las drogas, el terrorismo, etc.) 
 
La fundación del discurso de emergencia: el MALLEUS MALEFICARUM1487. 
La primera aparición del discurso de emergencia tuvo lugar contra el diablo, que perdía 
las almas llevándolas a disentir con la autoridad (herejías). Se consagró oficialmente un 
libro como manual inquisitorial contra bruja, que fue el Malleus Maleficarum o Martillo 
de las Brujas, escrito por Kraemer y Sprenger, dos inquisidores. Es la primera gran obra 
sistemática del derecho penal integrado con la criminología, el proceso penal y la 
criminalística. 
Se afirma la existencia de las brujas y la gravedad de su poder, además de la necesidad 
de detenerlo para evitar que muera la humanidad. Imputan el peligro a grupos 
vulnerables considerados inferiores o subhumanos, por ello explicaban que el diablo 
difunde el mal, afectando a personas débiles o inferiores (las mujeres). Se caracteriza 
por ser misógino. Se creía que las mujeres eran más débiles a hacer pactos con el 
diablo. 
Regulaba el procedimiento contra las brujas. 
El derecho del Malleus era característicamente de autor. Se creaban estereotipos y se 
juzgaba a las mujeres sin ningún tipo de defensa. 
Se complementa con una forma de proceder que no requiere acusador ni defensor, 
sino un tribunal que investigue. La tortura es interpretada de modo que el procesado 
no tenga escapatoria, si la bruja admitía actos igualmente hay que torturarla para que 
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delatase a sus cómplices. Si no confesaba eso probaba su pacto con el diablo y por eso 
resistía el dolor. 
Herejía: Era la negación de un dogma de fe y la publica persistencia obstinada de 
permanecer en tal error. 
3) El discurso pensante: Los planeamientos críticos del poder punitivo replantean la 
cuestión penal. Estos deslegitiman la administración del derecho penal y tratan de 
poner límites al poder punitivo. Características: 
 Atacan los perjuicios y se debilitan los miedos a través de la razón y el 
ridículo. 
 Se pone de manifiesto la insensatez del pánico social. 
 Son escuchados aquellos que niegan las exageraciones. 
 Se demuestra la incapacidad del poder punitivo para resolver el problema, 
etc. 
 
El nacimiento del discurso pensante: la CAUTIO CRIMINALIS 
La emergencia de las brujas y el diablo fue reemplazada por otra, la reforma, que dio 
lugar a la contrarreforma, encabezada por los jesuitas contra los protestantes. Se abre 
un espacio de crítica que es lo que da lugar a la sustitución de las emergencias por la 
lucha de corporaciones: dominicos y jesuitas. 
La crítica al Malleus fue la Cautio Criminalis (1631), obra de Spee (jesuita), dando 
nacimiento al discurso penal crítico. Comienza señalando que la responsabilidad de los 
crímenes de la inquisición correspondía en primer lugar al perjuicio y a la ignorancia; 
no admite la inmunidad de los inquisidores, a los que considera responsables de 
pecados gravísimos; señala el brutal grado de crueldad de las torturas y lacondena de 
inocentes en función de ella; pone en manifiestos la pobreza y vulnerabilidad de las 
víctimas y su impotencia frente al poder punitivo irracional y arbitrario; demuestra que 
el poder punitivo de la inquisición servía para fortalecer a los autores de discursos de 
la Iglesia y para que los príncipes se eximan de responsabilidad atribuyéndole todos los 
males a las brujas y al diablo; y por último, puso de manifiesto la corrupción de ese 
poder inquisitorial. 
CARPETA: 
Edad media: Se divide en Baja Edad Media y Alta Edad Media. Abarca desde los siglos V al XV. 
Está caracterizada por la consolidación del feudalismo. Había gran poder concentrado en los 
señores feudales, los nobles, los obispos, y justamente estos representaban a una de las 
instituciones que más prestigio y poder tenía en esa época: La Iglesia. En ese momento la 
Iglesia se arrobo la supremacía del poder y la religión, la fe, era considerada como la forma 
para llegar al conocimiento. Surgen autores como San Agustín y Santo Tomas. Ya hacia el año 
1000 la Iglesia decide perseguir las herejías que se estaban produciendo en toda Europa pero 
fundamental mente en Francia. 
En el año 1184 se dicta el Concilio de Verona: Dio origen a la inquisición como organización de 
la Iglesia que perseguía los delitos, los pecados. Buscaba ir contra los herejes, que confiesen 
para que sea reintegrado después en el seno de la iglesia. 
En 1215 se dicta el Concilio de Letrán: Se encomendó a franciscanos y dominicos, la búsqueda, 
investigación y castigo de los infractores. Se utilizó la tortura como método para lograr la 
o fesió del he eje. El fi de log a la o fesió de la pe so a e a a a a le el al del 
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al a . “e ea los T i u ales I uisito iales del “a to Ofi io, ue astiga a delitos o t a la 
religión, contra quienes incumplían los deberes eclesiales y los delitos contra las malas 
costumbres. Así la inquisición ejerció el poder de juzgar en toda Europa. No se diferenciaban 
bien las infracciones morales (pecados), de las sociales (delitos). 
Edad moderna: Siglo XV hasta 1789. Se caracteriza porque se pierde el poder de los señores 
feudales y pasa a tenerlo el soberano. Se mantiene la estructura inquisitorial de la época para 
juzgar todo tipo de delitos, así como la crueldad en el juzgamiento y castigo de sospechosos de 
delitos, no solo fue admitida sino también reglamentada por el estado, la utilizó como un 
método legitimo para lograr que la persona confiese. 
-Hechicería: Se consideraba que era vender el alma al diablo a cambio de poderes 
sobrenaturales. El Malleficium era el hechizo dañino, el que causaba daño a las personas. Se 
producen verdaderas persecuciones hacia las brujas la histe ia de las ujas . El dis u so de 
la época para exterminar, terminar con el demonio, por eso cualquier sospechosa de ser bruja 
se quemaba en la hoguera, esta persecución surge en la edad media y se extiende a la 
moderna. Además pensaban que si atrapaban a una persona que sospechaban que era bruja, 
torturándola confesaría y delataría a otras brujas. 
Siglo XVIREFORMA Y CONTRAREFORMA: En esta época se cree que había que reaccionar 
frente a estas crueldades y es justamente en esta época donde surgen los autores de la 
escuela clásica, quienes se encargaron de limitar los abusos durante el juzgamiento y en la 
imposición de las penas. 
ESCUELAS PENALES: Jiménez de Asúa dice que son el cuerpo normativo de concepciones 
contrapuestas sobre tres ejes fundamentales: 
 La legitimidad del derecho penal. 
 La naturaleza del delito. 
 El fin de las sanciones. 
ESCUELA CLÁSICA 
Sus pensamientos fueron la base del derecho penal liberal. 
En realidad no fue una verdadera escuela, sus principales exponentes no se conocían entre sí, 
no compartían ningún ámbito académico, ni comunicaciones. Se la entiende como un conjunto 
de principios y doctrinas que agrupan a determinados autores y a sus planteamientos. Ferri fue 
quien creo la Escuela Clásica, para menospreciar a todos aquellos que no pensaban como el, 
refiriéndose a esta escuela como lo antiguo, lo caduco. 
Sus exponentes tampoco tenían una unidad de pensamiento, en el sentido de que tenían 
diferencias en puntos claves como por ejemplo el fin de la pena; algunos adherían a las teorías 
de prevención general, otros a las de prevención especial, y también en cuanto a la 
concepción del estado; había algunos que adherían a la concepción del contrato social de 
Rousseau y otros a la Montesquieu. Sin embargo hasta el día de hoy se sostiene que el estudio 
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de esta escuela es fundamental porque fueron estos autores quienes sentaron las bases del 
derecho penal liberal. 
Zaffaroni al referirse a ellos dice que son autores iluministas, liberales. 
Postulados de la Escuela Clásica: 
 El encontrar sus bases filosóficas en el derecho natural. Adherían a la escuela de 
derecho natural: pensaban que los derechos eran anteriores al estado y que por lo 
tanto este debía respetarlos. 
 Un respeto absoluto al principio de legalidad. 
 Ver el delito como un ente jurídico y no como un ente filosófico. 
 El libre albedrío. 
 Los que carezcan de libre albedrio quedan excluidos del derecho (ej. locos). 
 La aplicación de las penas a los individuos moralmente responsables. 
 La pena es la retribución que se hace al criminal por el mal que hizo en la sociedad. 
 La retribución debe ser exacta. Proporcionalidad entre el daño sufrido y la pena 
 La finalidad de la pena es establecer el orden social externo que ha sido roto por el 
delincuente. 
 El derecho penal es la garantía de libertad, ya que asegura la libertad jurídica ante la 
autoridad. 
 El derecho de castigar pertenece al estado a título de tutela jurídica. 
 Derecho penal de acto. Se deben castigar los actos, es decir lo que la persona hizo, no 
lo que la persona es. El delincuente como persona no interesa. 
 Fijaban límites al castigo y se oponían a la crueldad de las penas. 
 Propiciaban el respeto por los derechos individuales durante todo el proceso penal. 
 Aplicaban el método deductivo-hipotético. 
 Estaban influenciados por el Iluminismo, por lo tanto eran exponentes del 
racionalismo, que trata de explicar el mundo a través de la razón. 
Cesar Bonesana, marqués de Beccaria: (1738-1794) 
 Obra Tratado de los Delitos y de las Penas (1764), que en un primer momento fue 
publicado anónimamente. Consta de una parte general y una parte especial. Se 
caracteriza por criticar la brutalidad e injusticia de su tiempo y se opone a la crueldad 
de las penas. 
Zaffaroni dice que es un discurso político, pero que es importante porque influyo en 
todas las reformas penales de los déspotas de esta época. 
 Se desenvuelve en un período en el cual Italia sufre la inquisición, de ahí que su obra 
se publica anónimamente en 1764 en albores de la Revolución Francesa. 
 Nació en una familia influyente de Milán. 
 Retomando las ideas del contractualismo de Rousseau, daba por sentado la existencia 
de un pacto social posterior al estado de naturaleza, que se daba para ponerle fin al 
estado de guerra, y de este contrato derivaba la necesidad de legalidad del delito y de 
la pena. 
 Distingue entre delito y pecado, el orden divino y el humano son independientes y no 
pueden estar en contradicción. 
 El juez no puede interpretar la ley porque ésta surge del contrato y el juez no puede 
suplir la voluntad del legislador. 
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 El fin de la pena es evitar que el delincuente cometa ofensas y disuadir al resto de 
imitarle. 
 Rechaza la crueldad de las penas y la tortura. 
 La medida de la pena debía ser proporcional al daño social causado por el delito. 
 Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. 
 Sienta las bases del proceso penal moderno. 
Abolición de la pena de muerte, ya que nadie había cedido en el contrato su derecho a 
la vida. 
 Las leyes penales debían ser claras y precisas, comprendidas por todos los individuos y 
no solo por los juristas. 
Análisis del Tratado de los Delitos y de las Penas: 
Capítulo 2: 
Habla del origen de las penas y del derecho a penar. En este capítulo legitima la pena 
como un modo de defender el contrato social. Afirma que el hombre cuando vivía en 
un estado de naturaleza en el que, si bien era libre, vivía en un estado constante de 
guerra entonces, por eso decide ceder una porción de libertad al estado para que este 
pueda formar la soberanía de una nación. 
Habla de los motivos sensibles, la persona debe tener motivos sensibles para no 
cometer un delito, para no atacar a otro, y estos sentidos sensibles son las penas que 
se van a imponer a los infractores. Los que le da al estado la facultad de penar lo 
constituye la suma de todas esas libertades cedidas al mismo por los individuos. 
Capítulo 3: 
Habla de las consecuencias, oscuridad e interpretación de la ley. Habla del principio de 
legalidad. Busca también limitar la función de los jueces, no deben interpretar lo que 
dice el legislador sino reducirse a aplicar lo que le dice la ley. El juez debe hace un 
silogismo que estaría dado por una premisa mayor: la ley general, por una menor: la 
conducta y por una consecuencia: va a estar dada por la libertad o la pena. 
Capítulo 10: 
Del tormento. Define al tormento como una crueldad consagrada por el uso de la 
mayor parte de las naciones (se opone a la tortura). Legitima también el principio de 
inocencia. 
Capítulo 13: 
Adhiere a las teorías de la prevención general especial. 
Capítulo 14: 
Pena de muerte. Se pronuncia en contra. 
Capítulo 17: 
Prontitud de la pena. Decía que la pena se vuelva más útil y más justa cuanto más 
pronta y cercana sea al delito cometido. 
Capítulo 21: 
Habla de la proporción entre los delitos y las penas. Dice que debe haber una 
proporción entre ambos, respetándose una escala de desórdenes. Los delitos se los 
puede dividir entre los delitos más graves (son los que destruyen la sociedad en su 
conjunto) y los menos graves (son las injusticias mismas que cometen los particulares). 
 
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Capítulo 30: 
Conclusión. Habla de las características que debe tener una pena para ser considerada 
justa: publica, necesaria, pronta, proporcional con el delito y la menor de las penas 
posibles de acuerdo a las circunstancias dadas. 
Carmignani: (1768-1847) 
 Escribió Elementos de Derecho Criminal. 
 Es un autor racionalista. El derecho penal deriva de la razón, separándose de los 
medievales que lo deducían de la fe religiosa. 
 La función del derecho penal es averiguar cómo se constituyen las mejores leyes entre 
las posibles y cómo se deben aplicar e interpretar las leyes positivas. 
 Empieza a vislumbrar los límites al poder punitivo, encuentra el límite en la razón que 
es supralegal, en los principios políticos liberales de la época. 
 El fin dela pena es impedir las acciones contrarias a la seguridad interna de la sociedad, 
con el mínimo de sacrificio posible de la libertad natural de los ciudadanos. 
 Rechaza la finalidad intimidatoria de la pena, orientandose más en un objetivo 
preventivo general positivo. 
 Prevención general, entiende que la pena intenta procurar que en el futuro no se 
realicen más delitos y no es una venganza por el delito cometido. 
 Capacidad de determinación del sujeto: la pena está dirigida al que es capaz de 
autodeterminarse, a personas morales. 
 Concepción anticontractualista de la sociedad (siguiendo a Romagnossi). 
 Se lo considera que forma parte de la escuela ontológica, llamada así porque trata de 
desentrañar la verdadera naturaleza del delito y de la pena. 
 Centro su estudio en el delito y lo entendía como un ente jurídico (más tarde la toma 
Carrara). 
Carrara: (1805-1888) 
 Es continuador de Carmignani y de la Escuela Toscana. 
 Escribe Programa de Derecho Criminal de 1859, donde desarrolla un verdadero 
sistema de derecho penal inspirado en los principios liberales. Zaffaroni dice que esta 
obra es la cumbre del derecho penal liberal. 
 Toda su obra está construida sobre la armonía aristotélica, enriquecida por el respeto 
de la persona humana, pensamiento heredado del iluminismo. 
 Distingue entre delitos naturales y políticos. 
 Construcción del delito como ente jurídico. 
 Validez general de las normas penales con independencia de los individuos, con la 
única distinción de imputables e inimputables. 
 Correlación necesaria entre delito y pena. 
 Posibilidad de construir un sistema de normas penales universalmente valido sobre la 
base de la razón. 
 Crea un sistema de derecho penal ideal. 
 Límites al legislador: Para él existe una ley natural proveniente de dios y antepuesta al 
legislador y conocible a través de la razón. 
 El fin de la pena es prevención general y especial, pero no en un sentido utilitario sino 
de necesidad racional. 
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 La medida de la pena no puede estar al arbitririo del legislador sino sometida a 
criterios jurídicos que regulen la cantidad y calidad en proporción al daño sufrido por 
el derecho o al peligro corrido por aquél. 
 Siguió ideológicamente a Carmignani. 
 Era iusnaturalista. 
 En el prefacio de la quinta edición del Programa dice que la ciencia criminal tiene 3 
grandes objetos de estudio: 
 La prohibición: Es la determinación de los delitos. Vuelve a la noción del delito 
como ente jurídico, dice que es una relación de contradicción entre un hecho y 
una ley. De esta forma no hay delito sin ley previa (principio de legalidad). El 
delito no puede ser delito si no constituye una violación de un derecho. Dice 
que el delito tiene 2 elementos: 
o Uno interno: Es la voluntad libre (hace referencia al libre albedrío) e 
inteligente (se refiere a que clasifica a los delincuente en imputables 
(solo a estos se les puede imponer una pena) e inimputables). 
o Uno externo: Tiene que lesionar o amenazar el derecho de un tercero. 
 La represión: Es la determinación de las penas. Debe ser proporcional. El mal 
que se aplica no puede ir más allá que el mal que se causó o sino sería una 
pena injusta. 
La represión para su legitimidad marca dos verdades, primero que todo 
derecho debe tener la facultad de la propia defensa y luego la impotencia de 
ejercer en forma constante una defensa coactiva directa bastante a impedir la 
violación del derecho. Ambas combinadas entre sí conducen a la necesidad de 
una coacción moral que mediante la amenaza de un mal que ha de infligirse a 
los violadores del derecho sirva para apartarlos de la agresión y sea la 
protección de aquél. 
 El juicio: Seria el proceso penal. Sirve tanto para los inocentes (impide que 
caigan en errores judiciales) como para los culpables (impide que se les 
imponga un castigo excediendo la medida adecuada). 
Romagnossi: (1761-1835) 
 Obra: La Génesis del Derecho Penal. 
 Rechaza la teoría contractualista, ya que dice que el hombre no pierde ni restringe su 
libertad con el derecho, sino por el contrario, es el único marco en el que él lo 
adquiere. 
 Por primera vez se refiere a la tesis de la defensa social. 
 El ataque al individuo es ataque a la sociedad. 
 Sostenedor de la tesis de la defensa indirecta, que busca apartar a los hombres de 
cometer delitos. 
 Postura la necesidad de respetar el principio de legalidad. 
 Fines de la pena: 
 Obtener la conservación del bienestar social. 
 Alejar a los hombres de cometer delitos. 
 Infundir temor en los hombres para que no cometan delitos. 
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 Decía que el delito es todo acto que en virtud de los derechos entre hombre y hombre