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Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Resolución Nº 234/2002.TC-S2 Lima, 15 de abril de 2002 Visto, en sesión de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 11 de abril de 2002, el Expediente N° 156-2002.TC sobre el recurso de revisión interpuesto por la empresa Thomas Greg & Sons Impresora de Valores del Perú S.A., en adelante La Impugnante, contra la denegatoria ficta del recurso de apelación contra lo resuelto por el Comité de Adjudicaciones del Ministerio del Interior, otorgándose la buena pro a la empresa Imaging Technology Corporation S.A.C en el Proceso de Adjudicación Directa Selectiva N° 013-12.2001-IN/OGA.CEP.UA convocado por el Ministerio del Interior. Oídos los informes orales en Acto Público del 09.04.02, y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. El Ministerio del Interior, en adelante simplemente La Entidad, efectuó la segunda convocatoria a la Adjudicación Directa Selectiva N° 013-12.2001-IN/OGA.CEP.UA con el objeto de adquirir láminas de seguridad para pasaporte. 2. El día 25 de enero de 2002 se realizó la presentación y evaluación de propuestas, habiéndose otorgado la buena pro a la empresa Imaging Technology Corporation S.A.C. por un monto de S/. 143 100,00. El día 01 de febrero de 2002 la empresa Thomas Greg & Sons Impresora de Valores del Perú S.A., en adelante simplemente La Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro fundamentándolo en lo siguiente: 1) La empresa adjudicataria de la buena pro no podrá cumplir con las especificaciones técnicas indicadas en el Anexo 10 de las bases, por cuanto a partir de septiembre de 2001 la Impugnante suministró a la Entidad láminas de seguridad con características específicas iguales a las que en esta oportunidad requiere; 2) Ninguna empresa productora de hologramas está facultada para copiar las características holográficas diseñadas por otra empresa productora de hologramas, en la medida en que han sido debidamente patentadas conforme a lo establecido en el acuerdo entre los miembros de la Asociación Internacional de Productores de Hologramas; 3) La empresa que produjo los hologramas vendidos por la Impugnante patentó dichos hologramas conforme a la práctica usual en ese mercado, lo que determina que ninguna otra empresa productora de hologramas puede producir hologramas iguales; 4) Que, según ello, “(…) la única empresa productora de hologramas que podría estar facultada para producir los hologramas exigidos en esta Adjudicación sería la misma empresa que elaboró los hologramas que nuestra empresa le vendió a la Entidad en el año 2001. Sin embargo, esto no es posible en la medida en que la empresa que produjo los hologramas utilizados por la Entidad a partir del año 2001 y cuyas características son idénticas a las exigidas en el Anexo 10 de las Bases de la presente Adjudicación, tiene suscrito con nuestra empresa un contrato de exclusividad, en virtud del cual la empresa Hologram Industries únicamente está facultada a fabricar para el mercado peruano los hologramas que nosotros le solicitemos, los mismos que únicamente los puede vender a nuestra empresa”; 5) Que, todo lo indicado determina que el ganador de la buena pro no va a poder cumplir con la oferta que ha propuesto, lo que debe determinar que se revoque la buena pro otorgada a su favor; 6) Debido a la compatibilidad entre las láminas holográficas ofertadas por la Impugnante y los pasaportes que ella misma le vendiera a la Entidad en 2001 no sería posible que las láminas holográficas requeridas en esta ocasión por la Entidad tengan características técnicas diferentes; 7) En el supuesto de que las bases hubieran previsto la adquisición de láminas de seguridad diferentes a las que fueran vendidas por la impugnante en 2001 esto acarrearía problemas a la Entidad, toda vez que el diseño respectivo ha sido comunicado a los consulados peruanos en el extranjero, embajadas y oficinas migratorias; y, 8) En el caso de que la Entidad hubiera pretendido utilizar un nuevo holograma –que, en su opinión, no es el caso- dificultaría las probabilidades de detección de las falsificaciones de los mismos por su falta de conocimiento por parte de las autoridades competentes, por lo que entiende que en el caso del proceso de selección materia de autos se ha solicitado hologramas de seguridad con características idénticas a las vendidas por la Impugnante el año pasado. 3. El día 22 de febrero de 2002 la Impugnante interpuso recurso de revisión contra la denegatoria ficta del recurso de apelación previamente presentado. La impugnante, además de insistir en todos y cada uno de los argumentos expuestos en su apelación, agrega diversos otros fundamentos, principalmente los siguientes: 1) De acuerdo con las bases, el sobre de propuesta técnica debería contener, entre otros, una relación detallada de clientes, mínimo de 5 a los que se le hubiera suministrado bienes iguales a los convocados en el presente proceso de selección, requisito obligatorio, sin el cual no podía considerarse válida la oferta presentada; 2) La empresa a la que se ha adjudicado la buena pro no ha presentado la documentación señalada por la razón de que nunca ha fabricado ni vendido los bienes materia de esta adjudicación directa; 3) Tiene la certeza que la relación de clientes presentada por la empresa ganadora de la buena pro está referida a bienes diferentes a los requeridos en el proceso de selección materia de autos, por lo que la propuesta debió haber sido descalificada; 4) La experiencia de la empresa adjudicataria de la buena pro está referida a la venta de hologramas y no de láminas de seguridad para pasaportes; 5) Existen diferencias sustanciales entre holograma y lámina de seguridad; 6) Al no haber presentado la empresa ganadora de la buena pro contratos o facturas por ventas mensuales referidas a láminas de seguridad para pasaportes, no debió haber obtenido puntaje alguno por este concepto, por lo que su oferta técnica no alcanzó la puntuación mínima (45 puntos) para pasar a la etapa de evaluación económica. 4. El día 15 de marzo de 2002 la empresa Imaging Technology Corporation S.A.C. presentó un escrito absolviendo el traslado del recurso de revisión, en el que manifiesta lo siguiente: 1) La Impugnante está tratando de invocar nuevos argumentos que, al igual que la apelación que interpusiera, carecen de sustento técnico y legal; 2) El diseño del holograma no puede ser patentado a nombre de ninguna empresa, dado que en la práctica comercial la inscripción ante la Asociación de Fabricantes Internacionales de Hologramas (IHMA) se efectúa a favor del adquirente que, en el caso particular, sería el Ministerio del Interior, quien autoriza la producción con el diseño de acuerdo a las necesidades de su proveedor; 2) La Impugnante no puede ser la única empresa que puede producir los hologramas exigidos en la adjudicación materia de autos pues ello atenta contra el principio de libre competencia; 3) Bajo el razonamiento de la Impugnante ninguna empresa podría competir con ella pues sería la única llamada a abastecer a la Entidad, pudiendo exigir el precio que desee por las láminas de seguridad; 4) La empresa American Bank Note Holographics Inc. (que actuaría en consorcio con la empresa Imaging Technology Corporation S.A.C.) es miembro de la Asociación de Fabricantes Internacionales de Hologramas y, desde su incorporación en 1982, ha suministrado láminas de seguridad a diferentes países; 5) Es falsa la afirmación de la impugnante de que sean solamente proveedores de hologramas, pues la empresa American Bank Note Holographics Inc. es fabricante de láminas holográficas y ha suministrado dicho producto entre otros para la elaboración de las cédulas de identificación de Colombia, identificación militar de los Estados Unidos de Norteamérica, tarjetas de salud de Quebec, licencias de conducir de California y láminas holográficas para China; 6) La Impugnante ha presentado en su propuesta técnica una relación de 9clientes, habiéndoles suministrado únicamente a 2 de ellos láminas hologramadas, mientras que a los otros 7 restantes ha suministrado productos que carecen de relación con láminas de seguridad; 7) La Impugnante es una empresa que es fabricante de papel con mecanismos de seguridad y no de láminas de seguridad y para proveer a la Entidad deben contratar los servicios de un tercero llamado Hologram Industries, por lo que son intermediarios; 7) La Impugnante ha alcanzado el máximo puntaje técnico debido a que ofertaron el menor plazo de entrega de las láminas, lo cual obedece a que fueron los últimos proveedores de la Entidad y no a que tenga una mejor capacidad de producción, mayor eficiencia o experiencia; y, 8) La pretensión de la Impugnante no tiene sustento y responde a su intención de ser proveedor exclusivo de la Entidad, sin que le importe el perjuicio que causa presentar impugnaciones que carecen de sustento técnico y legal, lo cual le conduce a presumir que la finalidad de la impugnante es que el tiempo se dilate, se agoten las láminas de seguridad y, al verse la Entidad desabastecida, tenga la imperiosa necesidad de adquirirle dicho producto. FUNDAMENTACIÓN: 1. E l asunto objeto de controversia se encuentra delimitada por los alcances de la pretensión y los fundamentos expuestos por la Impugnante en su recurso de apelación. Es así que en ella La Impugnante sostiene q u e la empresa adjudicataria de la buena pro no podrá cumplir con ejecutar sus prestaciones obligacionales debido a que la empresa que produjo los hologramas utilizados por la Entidad a partir del año 2001, que son idénticos a los exigidos en esta ocasión por la Entidad, tiene suscrito con la Impugnante un contrato de exclusividad, en virtud del cual únicamente está facultada a fabricar para el mercado peruano los hologramas que le solicite la Impugnante, los mismos que únicamente pueden ser vendidos a ella y que ninguna empresa productora de hologramas está facultada para copiar las características holográficas diseñadas y patentadas a favor de la empresa que es su proveedora, sin que sea posible que las láminas holográficas requeridas en esta ocasión por la Entidad tengan características técnicas diferentes a las anteriormente adquiridas a la Impugnante porque ello ocasionaría problemas de detección de falsificaciones, entre otros. 2. Lo expuesto en el numeral precedente, es el fundamento de la pretensión deducida por la Impugnante en su recurso de apelación y es respecto de dicho asunto que recayó la denegatoria ficta por silencio de la Entidad en el plazo máximo establecido para resolver el recurso planteado. Por tal razón, el pronunciamiento del Tribunal debe recaer únicamente sobre los extremos señalados, por cuanto han sido reiterados en el recurso de revisión. Sin embargo, los asuntos que no fueron materia de impugnación oportunamente en la apelación formulada, deben considerarse consentidos y, por tanto, vencido para ellos el plazo impugnatorio, máxime si se trata de temas que involucran la calificación de las propuestas y no versan sobre el quebrantamiento de normas procedimentales que involucren, de modo claramente delimitado, la nulidad de lo actuado. 3. Desde la anotada perspectiva, el recurso de La Impugnante se ha basado en la presunción de que el postor, a quien se adjudicó la buena pro, no podrá cumplir con el contrato que suscriba, pues el holograma contenido en la lámina especial de seguridad objeto del proceso de selección materia de autos, según su actual diseño, pertenecería a la empresa Hologram Industries, derecho que deriva de su registro ante la International Hologram Manufacturers Association. Este hecho, sumado a un “contrato de exclusividad” suscrito entre la empresa Hologram Industries y la Impugnante provocaría que “nadie, ni siquiera el Ministerio del Interior lo puede copiar” [1]sin consentimiento de la empresa Hologram Industries. S e advierte, en principio, que el recurso de apelación -y la parte pertinente del de revisión- no se basa en la existencia de un agravio que hubiera sufrido la Impugnante mediante el acto administrativo impugnado, sino en la existencia de una causa que imposibilitaría el cumplimiento de la prestación obligacional a la empresa adjudicataria de la buena pro, una vez que suscriba el respectivo contrato con la Entidad, basándose en derechos de exclusividad que ostentarían tanto la Impugnante cuanto su empresa proveedora de láminas de seguridad. Desde esta perspectiva, mediante el otorgamiento de la buena pro no se ha producido la violación, desconocimiento o lesión de un derecho o interés legítimo, sino que esto se produciría en el futuro, en caso que la empresa adjudicataria de la buena pro ejecute actos que supongan el desconocimiento de sus alegados derechos. Por tanto, este no es un acto impugnable ateniéndonos al texto del artículo 206.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General[2]. 4. Asimismo, es menester dejar establecido que el recurso de revisión, como medio impugnativo de los actos administrativos vinculados con las adquisiciones del Estado, no es un medio para discutir la oportunidad, mérito o conveniencia de una adquisición concreta sino para la revisión de la legalidad del procedimiento empleado para dicha adquisición concreta. Ello conduce a la conclusión de que la resolución que recae en cualquier recurso de revisión no importa un aval respecto de las cualidades técnicas exigidas por la entidades, su conveniencia o no para los fines propuestos por ellas, etc., asunto que se inscribe dentro del juzgamiento de la calidad de la gestión, materia ajena a los alcances de las funciones específicas encomendadas al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Sin perjuicio de lo expuesto, se analiza a continuación la pretensión de la Impugnante. C o n prescindencia del análisis de la oponibilidad en el Perú del registro del holograma ante la asociación mencionada por la Impugnante, es necesario destacar, en principio, que aún en la hipótesis de que la Entidad, en ocasión del contrato para la elaboración y provisión de las láminas de seguridad utilizadas actualmente, así como en la elaboración del diseño respectivo, hubiera permitido el registro del holograma a favor de la empresa que lo elaboró - lo cual presupone que habría mediado adecuada información por parte del contratista a la Entidad para que, en su calidad de cliente, adopte una decisión de dicha naturaleza -, repugna a los principios de la contratación pública que alberga la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado la mera posibilidad de que una empresa se convierta en proveedora única de determinados bienes sin que, existiendo otros proveedores, se pueda acudir a un proceso en el que, aplicando los principios rectores de libre competencia, imparcialidad y trato justo e igualitario, se elija entre ellos, conforme fluye del artículo 3° del Texto Único Ordenado de la referida Ley. Por la misma razón, resulta infundado el criterio expuesto en su recurso de apelación por la Impugnante, según el cual ni aún con el consentimiento de la empresa Hologram Industries la Entidad podría obtener las láminas de seguridad pues “(…) esto no es posible en la medida en que la empresa que produjo los hologramas utilizados por la Entidad a partir del año 2001 cuyas características son idénticas a las exigidas en el anexo 10 de las Bases de la presente adjudicación, tiene suscrito con nuestra empresa un contrato de exclusividad, en virtud del cual la empresa Hologram Industies únicamente está facultada a fabricar para el mercado peruano los hologramas que nosotros le solicitemos, los mismos que únicamente los puede vender a nuestra empresa”.[3]. 5. La Impugnante ha señalado, asimismo, que, siendo las características técnicas de las láminas de seguridad iguales a las que fueron vendidas por ella a la Entidad a partir de septiembre de 2001, deberá convocarse a un nuevo proceso de selección en el que el diseño sea diferente, de modo que no se atente contra sus invocados derechos deexclusividad. Al respecto debe señalarse, sin embargo, que las especificaciones técnicas de las bases son una descripción escrita de los elementos de seguridad requeridos por la Entidad para su uso en los pasaportes que emita y no existe remisión a ningún modelo ni holograma específico respecto del cual pueda reclamarse derechos de exclusividad. Por tal razón, en el desarrollo de las características de las láminas de seguridad será posible introducir elementos que permitan diferenciarse de hologramas respecto de los cuales eventualmente existan derechos de propiedad intelectual. Por ello, en caso de que se reorigine del borrador el modelo será posible introducir elementos distintivos que permitan salvaguardar los derechos que eventualmente existan. Por esta razón, al n o evidenciarse fundamento jurídico, carece de amparo la pretensión de que se convoque a un nuevo proceso. Lo expuesto, como resulta natural, tiene en cuenta que la Entidad, en ejercicio de sus responsabilidades, cuidará que se observen los elementos técnicos necesarios a fin de evitar problemas de seguridad, continuidad y demás elementos involucrados. 6. Conforme a lo referido en los numerales precedentes, el recurso de La Impugnante debe declarase infundado en todos sus extremos. Por los fundamentos señalados y en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 012-2001-PCM y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 013-2001-PCM. [1] Párrafo final de la página 5 del escrito N° 3 presentado por la Impugnante con fecha 02 de abril de 2002. [2] Esta norma señala lo siguiente: “Conforme a lo señalado en el Artículo 108°, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos señalados en el artículo siguiente” (resaltado nuestro). La remisión de la Ley es errónea pues debe referirse al artículo 109. [3] Resaltado nuestro. Numeral 6, página 3 del escrito de interposición el recurso de apelación. LA SALA RESUELVE: 1. Declarar infundado en todos sus extremos el recurso de revisión interpuesto por la empresa Thomas Greg & Sons Impresora de Valores del Perú S.A. concerniente a su impugnación contra el otorgamiento de la buena pro de la segunda convocatoria de la Adjudicación Directa Selectiva N° 013-12-2001-IN/OGA.CEP.UA efectuada por el Ministerio del Interior. 2. Declarar firme el otorgamiento de la buena pro del proceso de selección materia de autos a favor del consorcio formado por las empresas Imaging Technology Corporation S.A.C. y American Bank Note Holographics Inc. 3. Ejecutar la garantía presentada para la interposición del recurso de revisión materia del presente procedimiento. 4. Devolver los antecedentes a la Entidad. Regístrese, comuníquese y publíquese. SS: Ochoa Cardich Beramendi Galdós Wendorff Rodríguez.