Vista previa del material en texto
AMICUS CURIAE Por César Azabache Caracciolo Sumilla: Este texto fue preparado como amicus curiae en el marco de un proceso constitucional promovido por Francesca Brivio en noviembre de 2020 contra la DIGEMID. Francesca es una comunicadora peruana que padece una rara enfermedad auto inmune que ha logrado estabilizar usando cannabis. En esa demanda, admitida en febrero de este año, Francesca pidió al judicial que ordene a las autoridades del ejecutivo aprobar un procedimiento que autorice a los pacientes que necesitan usar el cannabis por razones medicinales a cultivarlo. La necesidad parte de la escasez, porque, aunque en el Perú se autoriza el uso medicinal del cannabis el Estado no ha desarrollado esquemas eficientes de abastecimiento para quienes lo necesitan. En julio de este año se publicó la ley 31312, que reconoce el derecho de los pacientes cannábicos a sembrar y cultivar marihuana o elaborar artesanalmente derivados para su propio consumo. Podría parecer entonces que el problema está resuelto. En buena parte esto puede ser cierto. Sin embargo, la aprobación de una ley percibida como nueva obliga a echar una mirada a los fundamentos que la sostienen, que son, o deberán ser además las referencias que permitan establecer sus alcances y resolver los problemas de aplicación que comienzan con la promulgación del texto1. Quienes se dedican a la exégesis y a la interpretación de textos legales suelen insistir en que para leer una ley es necesario primero notar dónde ha sido ubicada. La estructura del Código Penal no es una cuestión puramente estética. En su organización interna el Código Penal emplea clasificadores y construcciones que, a través de dos construcciones, el denominado “bien jurídico” y el “principio de lesividad” determinan el sentido y alcance que debe asignarse a cada palabra empleada en los artículos del Código. En este caso las cuestiones referidas a la siembra y cultivo de marihuana para consumo clínico y a la elaboración artesanal de derivados para el mismo fin aparecen en el título XII (“delitos contra la seguridad pública”), capítulo III (“delitos contra la salud pública”), sección II (tráfico ilícito de drogas) del Código Penal. Ahí entonces los tres elementos que circunscriben el alcance de las sanciones reguladas por esta parte del Código: Los eventos a los que se refiere esta parte tienen una relación con la seguridad pública, la salud y el tráfico de drogas. 1 Documento escrito con la asistencia, para los datos históricos y de actualidad de mi hijo Mariano, paciente cannábico que motiva mi preocupación constante por estos asuntos. No se trata entonces de prohibiciones referidas a prácticas de consumo o de ingesta o eventos condenables por razones morales o por preferencias subjetivas2. Las sanciones de esta sección deben ser entendidas entonces como derivadas de la prohibición de comercializar determinados elementos que la ley denomina genéticamente como “drogas” o “estupefacientes", algunos de origen natural y otros sintéticos, o de comercializarlos sin autorización oficial, en condiciones que comprometan la salud y la seguridad pública. El párrafo segundo del artículo 296 del Código extiende el universo de situaciones que pueden ser castigadas hasta la prohibición de poseer o tener almacenados estos elementos en determinadas cantidades, pero establece expresamente que el evento que merece sanción penal es aquel que, por sus circunstancias, pueda ser relacionado indiscutiblemente con actividades de comercio ilegal o tráfico. En el otro extremo del conjunto de estas reglas, el artículo 299 excluye de la lista de delitos de nuestra legislación el consumo personal. No debemos perder de vista el sentido de esta exclusión. El Código Penal contiene una lista de al menos 10 productos cuya comercialización representa un crimen3, pero solo en tres casos la sanción no alcanza al consumidor. En los dos primeros casos, la piratería y los medicamentos, alimentos u otros productos de consumo humanos, la no inclusión del comprador en el ámbito de sanción tiene todo el sentido del mundo debido a que el comprador no tiene porqué asumir la fiscalización o el control de la corrección de los procedimientos de producción del artículo que compra. Pero el tercer caso es el caso del consumidor de drogas o estupefacientes, en el que resulta imposible ignorar que el consumidor sabe perfectamente qué compra y a quien se lo compra. En este caso entonces la delimitación del alcance de la norma, el hecho que no incluya al consumidor, no puede ser explicado como una cuestión de falta de conocimiento o de imposibilidad de exigir información o controlar las condiciones en que se elaboró el producto que se adquiere. La no- sanción al consumidor pone en evidencia un reconocimiento contenido en la ley al derecho de toda persona a determinar conforme a sus propias preferencias que elementos utiliza para organizar su tiempo de ocio o de recreación. No hemos ingresado aún a las situaciones de necesidad clínica a las que se refiere el título de esta comunicación. Pero podemos notar ya que si el consumo recreativo debe ser admitido como un espacio no sujeto a sanción, como un espacio en el que las personas pueden moverse en atención a su derecho a determinar los elementos de organización de su propio tiempo, entonces la ingesta para fines médicos no puede ser siquiera tocada como un asunto de relevancia penal. 2 El conjunto incluye sin embargo un delito autónomo que no está, propiamente, vinculado a actos de tráfico ilícito, sino a la infracción de deberes especiales establecidos en una norma en particular. Se trata el artículo 296-B, que contiene delitos relacionados a la administración de insumos químicos y productos fiscalizados a partir del decreto ley 25623 de julio de 1992. Desde nuestro punto de vista la inclusión de estas normas en la sección sobre delitos de tráfico de drogas permite extender a este conjunto las consideraciones que aquí se asumen respecto al delito por siembra y cultivo. Sin embargo, este amicus no se referirá en detalle a los problemas vinculados a este delito. 3 En una lista que debo reconocer está en permanente revisión, encuentro: personas físicas, adultas y menores; pornografía infantil; especies protegidas, sustancias peligrosas o tóxicas e insumos controlados; artículos robados o introducidos al país por contrabando; fondos de origen ilícitos; influencias; piratería; fármacos, alimentos, bebidas y otros artículos de consumo personal producidos en condiciones no autorizadas o alterados en contenido o fechas de vencimiento y estupefacientes. Reparemos, sin embargo, en algunas incoherencias. La norma identifica el consumo con la posesión de cantidades determinadas en atención al tipo de elemento del que se trate4, dejando en una zona gris la posesión para auto consumo de cantidades mayores a las reguladas5. El artículo 299 excluye también de la lista de eventos sancionables la posesión de cannabis en las cantidades que sean necesarias para el tratamiento de pacientes registrados en el Ministerio de Salud, supervisados por el Instituto Nacional de Salud y la DIGEMID6 7. Pero ninguna regla del Código Penal fija el modo en que los pacientes registrados y los consumidores recreativos a los que también se refiere este artículo pueden adquirir los elementos que la ley les autoriza consumir. Para el caso del cannabis de uso medicinal, recién la ley 30681, de noviembre de 2017, ha dado origen a un sistema de producción y venta de aceites de uso medicinal derivados de cannabis, aunque el sistema tiene aún escasa implementación8. El artículo 298 del Código sanciona la micro comercialización y la micro producción incluso de las sustancias que el artículo 299 autoriza consumir, sea por finalidades recreativas o medicinales,de modo que la comercialización libre está prohibida aún en pequeñas cantidades tanto para consumidores recreativos como medicinales. En términos funcionales un esquema como el que contiene la ley peruana exige un Estado que regule la oferta autorizada, formal, razonable, de los elementos en las cantidades a las que se refiere el artículo 299 o en atención a las prescripciones médicas a las que también se refiere esta norma. Lo contrario significa estimular el desarrollo del mercado de circulación clandestina de estos productos, que es lo que ocurre cuando se reconoce que el consumo recreativo debe ser tolerado o autorizado, y el medicinal reconocido como necesario, pero no se abre un espacio de oferta legal adecuada de estos elementos. El consumo de sustancias de uso recreativo y medicinal supone sin embargo problemas de nivel distinto. El uso medicinal de sustancias derivadas del cannabis supone el reconocimiento 4 La lista incluye dos elementos de origen natural, el cannabis y sus derivados y el opio y sus derivados, y cuatro referentes sintéticos: cocaína, pasta básica de cocaína, éxtasis, metanfetaminas y análogos. Es preciso notar que el lenguaje legal mantiene las referencias a la marihuana en términos que no permiten diferenciar de primera impresión el cáñamo o el cannabis no psicoactivo (en Perú, hasta 1% de THC) del cannabis psicoactivo (más del 1% de THC). La cannabis no psicoactiva, cáñamo o hemp no puede ser considerada bajo ningún concepto como un estupefaciente prohibido en nuestra legislación (https://www.fundacion-canna.es/cannabinoides; https://www.fundacion-canna.es/canamo-vs- marihuana. 5 Cuestión que puede relacionarse al abastecimiento para auto consumo, y tendrá que resolverse a nivel de jurisprudencia, estableciendo los esquemas de prueba que pueden reconocer cuando la posesión de cantidades mayores a las reconocidas por esta norma está, sin embargo, relacionadas al consumo personal y no al tráfico, que es el objeto de sanción penal. 6 Los estudios sobre los efectos medicinales del cannabis confirman que el organismo humano posee receptores endo-cannabinoide que permiten su impacto positivo sobre el organismo. El receptor CB1 se encuentra en varias regiones del cerebro que controlas diversas funciones físicas y del comportamiento, como resultado de ello, los cannabinoides influyen (generalmente de manera positiva) en las reacciones emocionales, el apetito y las náuseas. El receptor CB2 se encuentra principalmente en tejidos, órganos y en el sistema inmune. Esto permite que los cannabinoides sean capaces de producir analgesia sin comprometer ni el sistema servicio central ni el tallo encefálico. La única contraindicación claramente establecida para el uso psiquiátrico del cannabis se relaciona con los pacientes con brotes psicóticos o esquizofrenia. Pero el cannabis tiene aplicaciones positivas demostradas en pacientes con dolor agudo, crónico y musculoesquelético; dolor por cáncer, náuseas y vómitos, lesión en médula espinal, esclerosis múltiple e insomnio. 7 La misma norma exonera de punición la tenencia para fines de investigación reglamentada. 8 https://www.ecovis.com/internacional/desarrollo-del-meracado-del-cannabis-en-peru/ https://www.fundacion-canna.es/cannabinoides https://www.ecovis.com/internacional/desarrollo-del-meracado-del-cannabis-en-peru/ de una necesidad médica que debe ser atendida bajo el artículo 7 de la Constitución. La falta de oferta de las sustancias cuyo consumo recreativo ha sido reconocido como no punible por el artículo 299 en cantidades determinadas ofrece un problema distinto, que tiene relación con el debate sobre el fundamento por el que el consumo recreativo no se castiga. En la medida en que se reconozca que el fundamento de esta exclusión está en el derecho de autodeterminación de la persona humana, dueña del uso no lesivo o no letal de determinados elementos9, el modelo deberá avanzar, en la medida de lo posible, hacia el establecimiento de sistemas de oferta regulada. Mientras ellos no existan, el sistema está promoviendo, sin notarlo, el desarrollo de un mercado clandestino como única opción para los consumidores recreativos. El resultado provoca sin duda un sistema disfuncional, ya que no tiene sentido alguno que el Estado estimule indirectamente el desarrollo de prácticas de comercio que intenta reprimir. La salida contraria, la recriminalización del consumo recreativo resulta, desde mi punto de vista, en el estado actual de las cosas, imposible en términos constitucionales y prácticos10. En la lista de elementos que el artículo 298 autoriza consumir, pero el 299 prohíbe micro comercializar, hay dos de origen natural, el opio y el cannabis. Ambos tienen uso medicinal, pero la elaboración de medicamentos basados en el opio tiene un nivel de síntesis extremadamente complejo, mientras que el cannabis ofrece opciones de uso medicinal en estado crudo11. En base al cannabis es posible obtener aceites artesanales a través de métodos no químicos como el prensado. En estas condiciones no parece tener sentido que el Estado prohíba el auto cultivo de cannabis para uso medicinal ni la elaboración controlada pero libre 9 El cannabis no tiene impacto letal. A diferencia de los opioides y la cocaína no afecta el tronco cerebral (www.drugabuse.gov). Según un estudio comentado por el diario británico The Independent y la Fundación Española de Toxicología Clínica (https://www.fetoc.es), la cantidad de cannabis que se debería consumir para producir efectos letales sería de aproximadamente 680 kilogramos en 15 minutos, mientras que la dosis letal de morfina es de 120 miligramos; la del fentanilo 1.2 y la de cocaína oscila entre los 500 mg y 1g. De hecho, si una persona lograse consumir la más de media tonelada de cannabis, el deceso, además, se produciría por asfixia derivada del exceso de humo inhalado, no por la ingesta propiamente dicha. 10 Una revisión rápida de la situación del consumo de cannabis muestra que estamos ante una tendencia hacia la abolición de las prohibiciones que, en términos históricos, parece innegablemente dirigida a la universalización. El Informe Mundial sobre las Drogas de Naciones Unidas de 2013, estima en 180.6 millones de persona, el 3.9% de la población mundial de la época, el universo de consumidores de cannabis (https://www.unodc.org/doc/wdr2013/World_Drug_Report_2013_Spanish.pdf). En Inglaterra el consumo de cannabis nunca ha sido prohibido. En España el consumo libre se administra a través de clubes sociales. En los Estados Unidos, para marzo de 2021 16 estados (Alaska, California, Oregon, Washington, Nevada, Colorado, Michigan, Illinois, Massachusetts, Maine, Vermont, New Jersey, Dakota del Sur, Montana, Arizona y New York) han legalizado el consumo de cannabis con fines recreativos. México autorizó el uso medicinal del cannabis en junio de 2017. En junio de 2021 la Corte de Justicia Nacional de ese país ha despenalizado el consumo recreativo del cannabis. Canadá legalizo el cultivo y el consumo de cannabis en octubre de 2018. Argentina descriminalizó la tenencia para consumo personal en agosto de 2009, y en el año 2017 se aprobó el uso medicinal de cannabis. En Bolivia se limitó la sanción a la posesión de 500 gramos de canabbis en junio de 1989. En Chile en el 2005 se descriminalizó el uso recreativo y medicinal de canabbis, además del auto cultivo controlado y en el año 2015 se habilitó la venta de cannabis en farmacias para fines medicinales. En Colombia el máximo de cultivo personal es de 20 macetas desde 1986 y la tenencia autorizada alcanza los 20 gramos de flor seca. En Ecuador el cannabis medicinal es legal desde setiembre de 2019 y en Uruguay se autorizaron en diciembre de 2013 los clubs de cultivo, laventa legal, la producción y el auto cultivo de hasta seis plantas para uso personal. En Paraguay se autoriza la posesión de cannabis para uso médico y de hasta 10 gramos para uso recreativo. 11 La cocaína, que también tiene usos medicinales, pero es un producto sintético originado en un elemento natural, la hoja de coca, a través de un proceso sumamente complejo. http://www.drugabuse.gov/ https://www.fetoc.es/ https://www.unodc.org/doc/wdr2013/World_Drug_Report_2013_Spanish.pdf de productos artesanales derivados el cannabis por métodos no químicos, menos si el Estado no puede mostrar tener una capacidad operativa suficiente para imponer la concentración absoluta de su distribución o elaboración de elementos que ha reconocido son necesarios por razón de salud. No tendría ningún sentido que el sistema institucional reconozca el uso medicinal del cannabis, prohíba su micro comercialización no autorizada, deje sin asegurar el abastecimiento para su consumo y prohíba al mismo tiempo, bajo sanción penal, el auto cultivo y la elaboración artesanal de aceites. Menos sentido tiene si el Estado está en la posibilidad de confirmar, y lo está, que ambos procesos son seguros para las personas, simples de desarrollar y simples de controlar sobre la base de los mismos registros de pacientes que ya ha implementado. Sin embargo, la pregunta subiste. Ocurre que el texto literal del artículo 296-A del Código Penal prohíbe el cultivo y la siembra de amapola o adormidera de la especie papaver somníferum y de cannabis sativa12. sin hacer una referencia textual a los “fines de tráfico” que si delimitan la sanción de la posesión o tenencia del artículo 296. La pregunta entonces consiste en establecer si a pesar de lo dicho, nuestro ordenamiento legal contiene una norma vigente, que podríamos considerar disfuncional, pero que prohíbe de manera expresa y clara el cultivo y la siembra y también el auto cultivo de cannabis sativa incluso para auto consumo medicinal. De hecho, la pregunta es relevante por el riesgo que genera que las autoridades policiales usen la regla literalmente y pretendan que, desde esa lectura es también un delito sembrar o cultivar plantas de cannabis para consumo personal e incluso medicinal. En primer lugar es importante observar que el elemento de referencia más importante en el tráfico de drogas verdaderamente existente es la hoja de coca, no el cannabis13. Pero el artículo 296-A no lo menciona. El artículo 296-C sanciona la resiembra de plantaciones erradicadas. Con lo que las plantaciones de hoja de coca resultan consideradas por el párrafo tercero del artículo 296, como forma de producción de insumos prohibidos. El tratamiento del cannabis no es entonces simétrico al que se establecer para las hojas de coca. De hecho, la sanción de la producción de insumos es de 5 a 10 años de privación de la libertad y 60 a 120 días multa, mientras que la sanción para la siembra o cultivo de amapola y cannabis va de los 8 a 15 años y de los 180 a 360 días multa. La falta de proporción parece evidente. Pero en términos normativos debería indicar que el asunto que se sanciona cuando sanciona la siembra y el cultivo no puede corresponder al hecho físico al que se refiere el texto. La ubicación de las normas y sus concordancias en el texto obliga a introducir otros factores para delimitar el alcance de la norma. Al respecto parece decisivo notar que hablamos de consumo medicinal y eso denota que, aunque el producto sea auto cultivado o elaborado artesanalmente, debe tener la supervisión de un médico o, de ser preciso, de un profesional químico, tanto en sus propiedades como en las cantidades que se injieren. Está dicho ya que, si el Estado reconoce el uso médico de una 12 El artículo 296-C del Código Penal sanciona, por su parte, la resiembra de áreas en que ha habido plantaciones que han sido erradicadas por la autoridad. Esta norma, sin embargo, debe ser entendida como una norma de reforzamiento del régimen de erradicaciones de plantaciones vinculadas a la siembra para el narcotráfico, autorizado en el Perú a partir del decreto legislativo 824 de abril de 1996. La conexión con la represión con el tráfico ilícito de drogas también está presente en esta norma, que no comentaremos en detalle por exceder el marco de referencia de este amicus. 13 Simple de confirmar con cualquier estadística oficial. sustancia y ella es recetada a un paciente, el consumo reviste alcance necesario y merece protección constitucional bajo el artículo 7 de la carta magna. En estas condiciones, en tanto el Estado no muestre tener capacidad para abastecer a estos pacientes de manera razonable, la generación de formas de abastecimiento propio o artesanal no puede considerarse delictiva. Predomina en este asunto el derecho de toda persona a la salud. No se ha emitido hasta el momento una sentencia de la Corte Suprema que ofrezca un punto de referencia sobre el alcance del artículo 296-A del Código Penal. Sin embargo, por mi parte, creo que la delimitación a la sanción a la siembra y al cultivo a actividades relacionadas con el tráfico resulta tanto de la incorporación de estas normas a la sección en la que están como de la comparación entre las penas que a ellas se asigna, en tanto entendamos que las penas son un indicador expreso de gravedad en la comprensión de las conductas que sanciona la ley. La siembra y el cultivo a que se refiere el artículo 296-A del Código Penal se castigan con privación de libertad entre 8 y 15 años y una multa de 180 a 365 días. La tenencia para fines de tráfico, en cambio, aparece sancionada con privación de la libertad de 6 a 12 años y una multa de 120 a 180 días. En estos términos, la siembra y el cultivo a los que se refiere el artículo 296- A representan un comportamiento más grave, uno que merece mayor sanción que la tenencia y posesión para el comercio ilegal. Imposible entonces que no contengan los mismos indicadores contextuales para construir el hecho. Sancionar con una pena más alta que la tenencia para el tráfico actos de siempre o cultivo no relacionados con el tráfico constituiría una violación de los principios de lesividad y proporcionalidad establecidos en el título preliminar del propio Código Penal (artículos IV y VIII). La siembra y el cultivo del artículo 286-A, leído desde sus consecuencias, está representado en el Código como un evento más grave que la tenencia para el tráfico. No puede entonces operar fuera el ámbito en que esta se produce. Para justificar la mayor condena que contiene debe representar más que la tenencia para el tráfico, nunca menos. En general los delitos de tenencia posesión, todos, se refieren a eventos que solo pueden encontrar sentido en contextos que les conecten con una fuente de peligro al menos teórico14. Los delitos de tenencia y posesión, cuya legitimada aún es discutible y está en permanente revisión en la comunidad académica, no pueden construirse desde las cosas en sí mismas, sino que requieren una referencia mínima que los conecte con conductas cuya prohibición está ya establecida en la ley. Más allá de las múltiples objeciones que puede hacerse a su empleo y a su modo de configuración, los delitos de tenencia se justifican o intentan justificarse teóricamente en su relación con un delito de referencia, usualmente construido desde la adquisición de la cosa en tenencia. La diferencia entre la criminalización de la adquisición de un producto y la criminalización de su tenencia se construye renunciando a la revisión de las condiciones en que se produjo la adquisición. El castigo por adquirir un elemento prohibido para el comercio se traslada entonces a la tenencia de ese elemento. Del mismo modo, la prohibición de vender un elemento prohibido para el comercio se traslada a la prohibiciónde tenerlo dispuesto para la venta. La siembra y el cultivo, por cierto, no forman casos de tenencia, sino actividades distintas, semejantes a la elaboración. Pero entonces la única manera razonable de justificar o intentar justificar su punición y su sanción con penas más altas que la tenencia o posesión para fines de tráfico, es reconocer su necesaria vinculación teórica, o por idoneidad, con un plan al menos hipotético de tráfico. Concluyo entonces que, si la posesión de las drogas a las que se refiere 14 Solo a modo de ejemplo http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2016/06/doctrina43719.pdf http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2016/06/doctrina43719.pdf esta sección del Código solo puede estimarse prohibida en conexión a un plan hipotético de tráfico en marcha, la siembra y el cultivo al que se refiere el artículo 296-A, sancionado con una pena más alta que la posesión del elemento que aún no se ha obtenido, sólo puede merecer condena, en los términos que establece la ley, si la plantación en referencia puede ser conectada por sus circunstancias con un acto de tráfico. También en el cultivo y la siembra, como los delitos por posesión, desde mi punto de vista, debe reconocerse el contexto que determina el significado del evento. La siembra y cultivo de cannabis y de opio puede ser relevante para la justicia penal en el contexto de una organización que de acuerdo a las circunstancias de hecho puede reconocerse como montada para el tráfico. Aunque las circunstancias del tráfico no puedan probarse, la forma de organización del área sembrada o cultivada deben poder sugerir su idoneidad para el tráfico. De hecho, los agravantes establecidos para elevar la pena (amenaza y violencia contra los agricultores) y de el atenuante reconocido (menos de cien plantas) muestran esa conexión. La conexión eventual (susceptible de ser recreada en atención al modo de organización de los hechos) con la posesión no punible para el consumo personal (artículo 299) debería ofrecer una base suficiente para concluir que la siembra o el cultivo para el auto consumo debe considerarse no punible. Encuentro entonces imposible sancionar penalmente e intervenir policialmente a quienes practican el auto cultivo o la siembra personal en casos de auto consumo medicinal o incluso recreativo. El artículo 296-A, desde mi punto de vista, no lo incluye, si se lee el texto en el contexto normativo que marca el nombre de la sección y el equilibrio y proporción entre las penas que asigna a cada hecho. Desde mi comprensión ellas cosas, estos elementos conducen a limitar el alcance de la norma a la siembra y cultivos organizados para la comercialización.