La acción civil en el proceso penal

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Pontificia Universidad Catolica del Peru
From the SelectedWorks of José Balcázar Quiroz
April, 2013
Consideraciones sistemáticas sobre la acción civil
en el proceso penal (Arts. 11-15 del Código
procesal penal)
José Balcázar Quiroz, Pontificia Universidad Católica del Perú
Available at: http://works.bepress.com/jose_balcazarquiroz/10/
ccNsr D ERACroNas stsrsh{ÁrlcAs ss g Rs LAI ACCtrON CIVIL E,N EL PROCESO PENAL
{Arts. 11-15 DEL CODIGO PROCESAITPENAL}ili
l.t^i fosé Balcáuar Quiroz
¡NTRODUCCION
Cuestiones de metodología aconseian comentar los artículos
tt al t5 C.P.P. en forma conjunta, puesto que derivan de unos
mismos principios y apuntan a un mismo fin: la reparacíón
integral del perjudícado por el hecho típico de relevancia
penal.
n. coNcEpro DE rEJERcrcro DE LA Á..,o* .'u',-
DERtvADA DEt nÉcHo pu¡ll gLr"
Esta expresión es utilizada en forma expresa por el Iegíslador ,
en el art. 11 C.P.P. Sin embargo, se presta a equívocos pues la
condena a título de responsabilidad civil ,,derivada de delito,'
no requiere la punibilidad del hecho del sujeto activo (Silva
zoor: 6). De tal modo que es perfectamente posible que la
excusa absolutoria de parentesco no obste a que se ampare
en el proceso penal la pretensión indemnizatoria, conforme
se establece expresamente en el art. zo8 C.P., caso en el que
la ley no decide imponer una pena a pesar de haberse
cometido un delíto "por considerar prevalente el interés de
no dañar más la convivencia familiar".
De otro lado, la condena a indemnizar a quienes sufríeron
daños tratando de evitar la consumación del delito (víctima,
terceros) es perfectamente compatible con el desistimiento
voluntario que excluya la responsabilidad penal de agente:tten los casos de los denominados ,,accidentes de los
salvadores", el sujeto activo debe indemnizar los daños
sufridos tanto por quienes han actuado en cumplimiento de
un deber, como seguramente también por quienes han
obrado de modo espontáneo en socorro del sujeto en
peligro; y ello, aunque haya desistido voluntariamente
anulando la situación de ríesgo" (5ilva zoor;6).
Sí se requiere, a diferencia de lo que sostiene la doctrína
española, la antijuridicidad. Silva Súnchez, sobre la
base del art.rr8.r.3"Cpesp. sostiene respecto al caso del
rAbogado por la Pontificia Universidad Católica del perú.
'"Po, olro lado, y pese a lo que pudiera parecer desprenderse del tenor literal
de la redacción legal, la responsabilidad civil no opera ope legis; o lo que es lo
mismo: la vfctima no está constreñida a reclamar la responsabilidad civil por el
ilfcito, responsabilidad que es una extracontractual (art. 1901 CC). La
depuración de la misma sigue sus propias vfas y puede ser renunciable en
cualquier momento. La construcción de esta figura tiene interés dogmático y
práctico. En efecto, como es habitual en el CP la referencia a delito (o las diversas
figuras delictivas del hecho) se entienile como referencia a tipo de injusto total;
es decir, a un hecho típico y antijurídico: no es necesaria ni la culpabilidad ni la
punibilidad. Ello tiene como consecuencia, amén de ratificar el planteamiento
expuesto, el mantenimiento de la accesoriedad de la participación; de ahí la
previsión del último párrafo del art. 268" (eueralt 1996:315)
cazador que mató a un oso en estado de necesidad: ,,no
parece posible negar Ia procedencia de un pronunciamiento
indemnizatorio, con total independencia de la ebtención de
beneficio o lucro alguno" (Silva zoor: 7).' para nuestro
derecho civil, en cambio, no hay responsabilidad en caso de
estado de necesidad (art. ry71.3 CC). El caso del cazador que
mató al oso podría dar lugar a una indemnización sobre la
base del art. 1970 (responsabilidad objetiva por actividad
riesgosa o peligrosa).
Es por ello que más exacto sería decír,,acción civit derivada
del hecho típico penalmente relevante,,. Veámoslo
con un eiemplo: " Si un día dos automóviles chocan
en una esquina y al bajarse los choferes para
3El autorhace referencla al siguientecaso: (Se declara probado que el d,a 30
de octubre de 1988, sobre las 14 horas, seencontrabaelacusadoLorenzoF.
G., mayor de edad y sin antecedentes penales, en el paraje conocido por
"Collarviso", correspondiente al monte denominado "pena Calar,,del término
municipal deBrañosera. en esta provincia, después de haberparticipadoen
una batida, o "gancho", al corzg autorizada [...]. La cacerÍa había finalizado y los
monteros se retireban. El acusado de referencia, provisto de la.
correspondiente Licencia de Caza¡ asf como del reglamentario permiso de
armas, les esperaba en el puesto que le habla sido asignado armado con la
escopeta de su propiedad marca F.N., calibre 12, número de serie 6.741.1g9,
semiautomática, en perfecto estado de funcionamiento, cargada a la sazón, con
c¡nco cartuchos, uno de ellos en ala recámara y los otros en e¡ depósito'
tubular correspond¡ente, sinquetuviese el seguro puesto. [...]En el punto
en que se encontraba Lorenzo ex¡stía una peña, y, junto a ella, árboles y
otra vegetación: De entre los árboles. y de frente al cazador, salió de
improviso un oso, que según se comprobóposteriormente eraunmachode
19 años, y 200 kilos de peso, con una altura de 1'70 m. La distancia entre la masa
forestal y la piedra sobre la que estaba sentado el cazador 
-y que se aprecia
en la fotografía incorporada al folio 20 de las Diligencias previas, señalada
con el núm. 2-, en solamente de unos siete metros aproximadamente. y como
el oso, ante la presencia de cazador, no cambiósutrayectoriaaderechao
¡zquierda, sino que se dirigió con celeridad y en act¡tud de ataque hacia é1,
Lorenzq temiendo por su vida ante el alcance inminente, efectuó un primer
disparo casi a "bocajarro", ya que como consta en informe de autopsia 
-folio 60
de autos- se hizo a una distancia de unos c¡ncuenta centímetros, s¡tuando el
arma a la altura de la cintura, al carecer de espacio y t¡empo para apoyarla en el
hombro derecho y encarar en la forma usual en un tirador 
-aún cuando,
ev¡dentemente, la postura adoptada sea también apta para hacer fuego-
vaciando, acto seguido, el cargador, al tiempo que retrocedía con una secuencia
de disparos muy rápida [...] hasta que el animal cayó abatido. [...] El permiso
concedido a la Sociedad de Caza de Brañosera, responsable del
aprovechamiento cinegéticocontrolado en laZona. a la que pertenecía el
encartado y sus compañeros, parapracticar el'!ancho"o batida al corzo, y
con la sola finalidad de cobrar unejemplar de esta especie fue transm¡tido
[...] En este tipo de zonas estáabsolutamente prohibida la caza del oso y el
acusado, Lorenzo F., conocía perfectamente esta prohibición. Cuando efectuó
Iosdisparos, apesarde tratarse,según los testimonios vertidos en el juicio
oral, de experto y veterano cazador, siempre respetuoso de la legislación
vigente,lohizotirandoamatarporqueestabaconvencido de que el oso le
atacaría dada la trayectoria que seguía y actitudagresivadelanimal,apesar
de tene¡ dos itinerarios de salida, uno a la derecha y otro la i¿qu¡erda, según su .
marcha, y no obstante ser la de escapar ante la presencia del hombre, la actitud
más usual en el oso pardo que campea por laCordilleraCantábrica,según
informe pericial emitido en el acto del juicio orabr (STS 24 de enero de 1995, R
141, ponente Puerta Luis).
discutir los daños resultan ser padre e hijo, esta relación
casual no alterarfa la responsabilidad correspondiente', (De
Trazegnies l9g5: z9o). Pues bíen, del ca5o antes expueito
no se evidencia dolo alguno, por tanto, este conflicto
compete desde un inicio a la justicÍa ordínaría cíví|. Si
hubiese sído este caso llevado ante la justicia penal, lo
adecuado y razonable sería esperar que el juzgador
amparase la excepción de improcedencia de acción (art. 6,
lít. b. C.P.P.), o bien dictase un auto de sobreseimiento,
sobre la base del art, 344,2b. En uno u en otro caso, la
respuesta técnicamente correctaes que Ia pretensión civil
debe incoarse ante la iurisdicción ordinaria cívil. Sin
embargo, el art. fi.j CPP permíte, más sobre una
consideración de polftica jurídica que de técnica legal, que
esta pretensión civil -que no tieng ningún punto de
contacto con el hecho tfpíco deldelito de daños-, pueda ser
resuelta al interior de un proceso penal.
Veámos otro caso: "A, aficionado a las artes, trata de
inducir a P, propietario de un relojantiguo, a vendérselo. Al
fracasar su inícíativa, arroja al suelo disgustado, el reloj que !
P le había alcanzado para que [o examinara. Él reloi reiulta
dañado" (Wessels). Este hecho, a diferencia del anterior,
cae bajo dos ámbitos normatívos; el derecho penal (dolo,
tipo penal de daños) y derecho civil (dolo, responsabilidad
civil extracontractual). De tal forma que no resulta
técnicamente ínapropiado que dichas'ácciones (rectius:
pretensiones) se acumulen.
.;,
Regresando al ejemplo de la excusa absolutoria: en lahipótesís de una proposición de excepción de
improcedencía de acción, se espera que ésta sea rechazada
ppr cuanto el hecho es ciertamente típico y antíjurídíco.
Una vez emitida la sentencia absolutoría, el juez procederá
a pronunciarse sobre la acción civil de acuerdo al art. rz.3
cP.
Como se sabe, fuera de los supuestos de responsabilidad
objetiva, la responsabilídad cívil extracontractual se
sostíene sobre los elementos subjetivos del dolo y de la
culpa(art. r969 C.C.). En ese orden de ideas sí, porejemplo,
no se llegó a acredítar el ',dolo,, para la injurÍa, difamación o
calumnia, entonces no habrá delíto, pero siempre quedará
a salvo la posibilidad de averíguar la exÍstencia del
elemento subjetivo ,,culpa,r en tanto presupuesto
requerido para la. piocedencia de la índemnizacíón .por
daños y perjuicios.a
De otro lado, incluso sí no se llegara a probar el incremento
del r.iesgos por parte del chofer en el lupuesto que a
continuación planteamos ( con lo cual deberia ser
absuelto) , sin embargo sí procedería la oblígacíón de
indemnízar por daños y perjuicíos. Dice con razón De
Trazegnies ('tgg5t j59):r,lmaginemos que un ómnibus tiene
un accidente en la carretera, viajando de noche: se sale de
la pista y atropella a un ciclista que círculaba por la berma
lateral. Al hacerse las investigacíones, se comprueba que el
chofer del camión fue cegado por las luces
e,xtremadamente iotentes de un'vehículo que venía en
díreccíón contraria. La empresa no podría exonerarse de la
responsabilidad obietiva aduciendo que la ceguera fue un
hecho determinante de tercero: el riesgo de ser cegado
por las luces contrarias es propío de mañe¡ar en carretera,
constituye un ríesgo tfpico del transporte terrestre. For
consiguiente, la íntervencíón deltercero no reviste en este
caso ese carácter extraordinarÍo sin el cual ño hay fuerza
mayor y, consiguientemente, no funciona el artículo r972.
Elómnibus es responsable frente alciclísta, sin perjuíció de
que la empresa de transporte a su vez pueda demandar aquien cegó a su chofer, para reclamarlé los daños que ha
sufrido por ese hecho, constítuídos por la indemnización
quetuvo que pagaral cíclísta,,.6
En conclusión, lo correcto en un sentido ticníco es que la
acumulación de la pretensión civít a la pretensión penal
tenga como fundamento mínímo cualquier elemenio del
hecho típico penal. Si el hecho ínvestigado fuera atípico
entonces la pretensión debería de hacerse valer ante lajurísdícción ordinaria cívíl por nq tener contacto dogmático
afguno con el fuero penal. En cuanto a la responsabitidad
cíví!, deberá de estarse a los criteríos establecídos en el
Código Civilcuyas reglas determínan quién debe de asumír
el resarcímiento porlos daños ocasionados.T
[r. LEG|T|MAC|óN EN LAACCTó¡rI c¡vu_
En vírtud al principío de instrumentalidad Oet ¿erect o
procesal respecto al derecho material, se puede sostener
que el art. l Cpp representa el lado procesal del derecho
sustantívo que debe ser reparado en forma integral 9 a
causa de la lesión o puesta en peligro de los bienesjurídÍcos tutelados por el ordenamiento jurídÍco. De esto se
sígue rtambíén que la Ínterpretación de las normas
procesales debe ser efectuada en míras a obtenerla
6En contra, aünque reconociendo lajurisprudencia en el sentido al que nos
adherimos: Visintini (1999: 197).
7 Sobre la base de esto se sostiene que estamos ante una responsabilidad exdamno y no ex delicto: Cesano (2009: 104; Bringas 2OtL: 791. Es opíñión
dominante en la doctrina. Sin embargo, .hay que precavernos de asumir
literalmente que "sin daño no habrá obligación de resarcir, aunque haya existido
delito" (MyrtuJa, c¡tado por Br¡ngas 20i.1: 79) puesto que er delito no ior"menie
lesiona sino tainb¡én pone en peligro un bien jurídico; asimismq no existe razónpara limitar el concepto de derito en reración a los bienes jurídicos individuarespues los bienes jurídicos corectivos también pueden resionarse, estandblegitimado para tal efecto el Estado para exigir la reparación civil
corres.pondiente.
4Ahora bien, cuando está de por medio la violación de una norma general
predispuesta para la tutela de un derecho de un tercero, como es el caso de la ley
penal, a fin de que proceda el resarcimiento porlos daños y perjuicios deberá
acreditarse el elemento culpa. En este orden d*.ideas seiha dicho que el código
Civil alemán (BGB) establece en su artículo g23 ll .,un mecanismo de
transformación dé los tipos penales en causales de responsabilidad,,
Kótz/Wagner (20L0: 155).
s Como se sabe, los primeros planteos sobre la imputación objetiva tuvieron
lugar en el ámb¡to del delito imprudente. lncluso Arm¡n Koufmonn afirmó .,la
imputación objet¡va tiene escrita en la frente ,que proviene del delito
imp.rudente" (Feijoo 2002: 28).
I Esto es cosa corriente en el ámbito de la violación de los deréchos humanos
donde, por ejemplq se conceden prestaciones educacionales, sin embargo, en
nuestro ámbito todavía la jur¡sprudencia se muestra reacia a su tutela, por
ejemplo, v. últimamente, la sentencía expediba por la Sala penal permanente de
la Corte Suprema de Justicia de la República (Recurso de Nulidad Ne 4104-2010
del 20 dejulío de 2012) y nuestro comentario crítico: "Derecho penal, Derechos
Humanos y Crimenes de Lesa Humanidad. Observaciones Críticas a la Sentencia
de la Sala Penal'Pe[manente de la Corte Suprema en el C-áso del Grupo Colina".
En: Gaceta penol.&Fioceqat penat,Tomo 3g, Agosto 2012, p. 345 ss.
máxima tutela de las sítuaciones materiales o derechos
subjetivos del perjudicado. El derecho procesal penal
tiene por meta accesoria la realización del derecho cívíl ex
delíto (Maier r989: zrr). Por tanto, desde ya discrepamos
con la opinión de la doctrina que señala que la reparación
civil se agota en una "pretensión patrimonial".'g
La legitimacÍón consiste en un juicío lógico de ídentídad
entre el pretensor (en derecho procesal civil llamado
demandante, esto es, quien deduce pretensíones) y el
directamente ofendido por el delito (caso en el cual se
habla de legitímación ordinaria) o perjudicado por las
consecuencias del mísmo (caso en el cual se habla de
legitimación extraordinaria; ctr, art. 94.1 Cpp).'o Vísto
desde el lado pasivo, la legitimacíón concierne al
ímputado y al tercero civilmente responsable (en los
supuestos legales de responscbilídad de garantía por un
hecho aieno y responsabílidad por hecho propío), éste
últimosegún lo preceptúa el art. rt.r Cpp., lo que sucede
por ejemplo, con el caso de la aseguradora de
conformidad con lo establecido en elart. 1987 C.CJ1 !
Eje.mplo, si A fue víctíma de lesiones, entonces A estará
legitimado para exigir en juicio el pago de una suma de
dínero en calidad de daños y perjuíiios por el costo que
implica su recuperación. Otros supuestos de Iegitímación
que regula el art. 94 C.P.P.: los herederos del fallecido a
consecuencia del delito, en el orden sucesorío
establecido en el art. 816 C.C.; los accíonístas, socios,
asocíados, omiembros respecto de los delitos que
afectan a una persona jurídica cometidos por quienes las
dirigen, admínistran o controlan; y las organizacíones
afectadas en los intereses colectivos o difusos.
La legitimacíón para solicitar, de conformidad con el art.
93 C.P.,la restítucíón del bien objeto del delito o el pago
de su valor y, en ambos casos, la correspondiente
s Sostiene dicha o pinión Sánchez(2009: 83). Nosotros, en cambio, sostenemos
que los principales instrumentos de tutela de los.derechos consisten en la
tutela específlca in natura (restituc¡ón del bien, por ejemplo), la tutela
inhibitoria (piénsese en el art. 17 del Código Civil) y en otras medidas de
satisfacción que no se restrinjan al elemento "pecuniario,, (piénsese en el
desagravio en un medio de comunicación previsto en el inc. 5 del art. 51 del
Código procesal civil). Desde el año 1998 se ha denunciado en nuestra región la
necesidad de cambiar de paradigma mental y pasar a conceb¡r la tutela de los
derechos como tutela de los derechos en sí y no como una tutelo por
equivolente,esdeciri el pago de una suma de dinero que "equivalga" al derecho
violado. Así se ha levantado la voz d e Marinoni quien señala que el objetivo del
titular de una marca o de un invento es, sobre todo, la tutela de la ¡ntegr¡dad de
la marca y del invento y no la mera reparación de daño (Marinoni 1998: 69); si
hablamos de un daño ambiental, nos habla este mismo autor que la tutela
resarcitoria en forma específica puede cons¡stir en la imposición de una
obligación dá hacer: el hacer todo lo necesario para que se recomponga el
estado anterior al daño (Marinoni 1998: 118, nota 245). perq incluso desde el
punto de vista patrimonial cabe la posibilidad de una pretensión de reparación
nosolamente por daños ocasionados pordelitos patr¡mon¡ales sino también en
caso de lesiones corporales o delitos contra el honor (Eser 1992: 28).
r0Como también lo ha puesto en evidencia la doctrina española (Muñoz 2010:
612); "El concepto de perjudicado no siempre coincide con el de víctima del
delito, ni siquiera con el de sujeto pasivo del mismo. Si el sujeto pasivo es el
titular del bien jurídico lesionado por el delito, el perjudicado es todo aquél a
quien se extienden sus efectos y está legitimado para ejercer la acción civil
correspondiente (familiares o terceros)".
lrAl respecto cfr., últlmamente: Schulz, Romain, ¿',nfe rventíon de I'ossureur ou
procés pénol. Contribution a I'etude de I'oction civile. Paris:lgdj,.2012. Con la
relación al estado de la cuestión en España: Ramos (1993: 143-144).
indemnización de daños y perjuiciosl'?recae tanto en el
agravíado (o perjudicado) por el delito como en el
representante del Minísterío Priblíco. Cuando el
agraviado decide asumir por símísmo la defensa de estos
derechos subjetivos de naturaleza privada (eiemplo: una
asocíación afectada en los íntereses dífusos que rec¡ama
el pago de una indemnización por daños y periuicios), la
ley establece como requisito previo la denomínada
"constítución de actor civil", la mísma que podrá ser
solicitada hasta antes de la culminación de la
investigación preparatoria (art. ror C.P.P), estatus que
podrá ser obieto de desistimiento hasta antes del inicio de
la etapa intermedia del proceso (art.13 C.p.p).
Una vez que el Juez aprueba la solicitud de constitución
de actor civil se producen dos consecuencías de
ímportancia: por un lado, cesa en forma automática toda
posíbilidad de que el fiscal ac_túe procesalmente en la
defensa de tales derechos subietivos de naturaleza
prÍvada; por otro lado, el actor cívil queda premunido de
los siguientes derechos: pedir la nulidad de lo actuado,
ofrecer medios de investígación y de prueba, particípar en
las diligencias judiciales de la investigación y del iuicio oral,
interponer recursos y, como ya hemos vísto, pedir la
reparación civil(cfr. art. ro4 C.P;P.).
La ratío de que cese en forma automátíca toda posibilidad
de que el fiscal actúe procesalmente en la defensa de los
derechos subjetivos de naturaleza privada una vez que el
agraviado se constítuye en actor civil se basa en la
naturaleza de "libre disposición,' de los derechos
diseutidos y en el derecho a la autodeterminacidn del
individuo de decidír Iibremente si quiere o no exigir tales
dereehos (que en el campo procesal-civilista recibe el
nombre de principio disposítivo). Estamos, por tantó,
ante un derecho facultativo de intervención pues la ley
solo le concede una posición iurídica garantízada, pero no
lo quiere afectar en su libre decísión de hacer uso de sus
facultades de íntervencíón (Roxin zooo:5+o).
Los fundamentos jurídicos que legitiman la íntervención
del Minlsterío Público para solicitar la pretensión de la
acción clvil se encuentran en el art. 159 de la Constitucíóri'
y en el art. 1 delaLeyOrgánicadelMínisterioPúblicojo
r2 No comparto la postura de Bringas (2011: 97) cuando dice: ,3i el dinero o bien
fungible ha desapárecido o ha sido cónsumidq la cant¡dad equivalente que se
entregue debe ser considerada como ¡ndemnización, no como rest¡tuc¡ón"
pues por esa vía interpretativa se perderfa el derecho al lucro cesante que es
también indemnización, Además, desde un punto de vista teórico, el bien
fungible o el dinero no se pierde, razón por la cual siempre cabe la restitución.
Dice Corbonnier" Les biens fongibles sont les biens interchangeables, ceux qui
peuvent se remplacer indifféremment les uns les autres, fairc fonctíon les uns
des autres, dans les paiements et les restitutions. Les biens non fongibles sont
ceux que I'on considére dans leur individualité et qui ne sauraient, partant, étre
remplacés les uns parles autres" Carbonnier (2004: 1608).
13 Artículo 159
1.- Promover de of¡c¡o, o a pet¡ción de parte, la acción jud¡c¡al en defensa de la
legalidadydelosinteresespúblicostuteladosporelderecho... 
.
(...)
5.- Ejercitar la acción penal de oficio o a pet¡ción de parte.
ra Artículo1
El Ministerio Público es el organismo autónomo el Estado que t¡ene como
funciones principales : la defensa de la legalidad, los derechos ciudadano y
los intereses públicos, la representación de lasociedadenjuicio,paralos
El concepto de acción judícíal del art. r59 inc. I de la
Constitucíón debe interpretarse en sentido amplio, según
una interpretación favorable al acceso a la jtrsticia y a la
tutela iudicial efectiva.ls Del mandato de certeza y de la
exígencia de economía se deriva la necesidad del
reconocimiento del "ejercicio en el proceso penal de la
acción civil nacída del delito" (Carnelutt¡ 1944; 167).
Por su parte, el inc. ¡ del art. t59 de la Constitución alude a la
accesoriedad de la reparación civil en relación a la pena (art.
9z C.P.) El desarrollo de estas disposíciones constitucionales
es llevada a cabo por el artículo I de la Ley Orgánica del
Ministerio Públíco que ya habla expresamente de,,velar por
la reparacíón civil".'B De tal suerte que el fiscal está en la
obligación de expresar "el monto de la reparacíón civíl',, de
conformídad con el art. 349 lít. g) C.p.p., bajo
responsabílídad, así como el deber de aportar la prueba
pertínente respecto al daño ocasionado. La ratio del deber
de la fiscalía de perseguir la reparación descansaría en que, a
diferencia de lo que sucede con la responsabilidad civíl
donde la sociedad permanecería indiferente a si se repara o
no el daño causado, en la responsabilídad cívil proveniente
del delito sí existíría un interés de la sociedad en que se
repare eldaño(Cálvez r999:6o). Sin embargo, esta posíción
estaría en colisión con aquella otra que sostiene que ,rel
hecho de que sea el Ministerio público el que ejercita la
acción resarcitoria no cambia la naturaleza de la pretensión
que sigue siendo prívada,, (Cálvez/RabanaliCastro zorz:
tz9). Por eso, es mejor entender dícho deber en el marco del
art.1 de la Ley Orgánica del Ministerio públíco.
EI carácter dlternativo y accesorío de Ia accíón cívíI. Los
artículos que componen IaSección ll del Libro I C.p.
"La Accíón Civíl" (arts. 11-15), responden a serios esfuerzos
' político-jurídicos por mejorar la posición delofendido
en el proceso penal, derivados del auge científíco de la
victimología, esto es, la teoría de la víctima del delito
(Roxin zooo: 524) y a la superacíón del dogma dela separación estricta entre proceso civil y proceso penal
efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así
como para velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil.
También velará por la prevención deldelito dentro de las limitaciones que resultan
de la presente ley y por la independencia de los órganos judiciales y la recta
administración de justicia y las demás que le señalan la constitución política del
Perú y el ordenam¡ento jurídico de la Nación.tt"somos de la opinión que, cuando la tutela judicial proporciona la máxima
utilidad procedimentar posibre en miras a satisfacei las exigencias del
ordenam¡ento jurídico (príncipio de instrumentalidad efectiva), merece el
calificativo de "efectiva". Esta definición nos lleva a redefinir la función principal de
las formas en que se despliega el procedimiento: siendo que éstas no son
obstáculog sino que, por el contrario, se convierten en valiosas herramientas de la
garantía y satisf¡icción de los derechos fundamentales,, Balcázar euiroz. José.
Teoría de las Medidas Autosat¡sfactivos, Lima: Ara,20L0. También consúltese con
provecho: Proto P¡sani, Andrea. "f rapporti fra diritto sostanziale e processo,,. En:
Appunt¡ sulla Giust¡z¡a Civile. Bari: Cacucci, 1982; Bedaque, José. Díreito e
Processa. lnfluencio do díreito materiol sobre o processo. Sao paulo: Malheiros,
2011; Dinamarco, Candido. A ¡nstrumentalídode do processo. Sao paulo:
Malheiros,2005.
16 Con lo cual se descarta que quien deba velar por la reparación civil sea el juez
penal. En relación al respeto al principio de congruencia y a la prohibición de que el
juez penal disponga de oficio la reparación civil; Cesano (2009: 112 ss.)
(Achenbach 985:,t7).17 La consecuencía más ímportante
de esta posícíón se refleja en no ver más al ofendido como
un "mero objeto del procedimiento,, (Eser r99z: 16),
procurarle una rápida reparación y evítarle el ,.doble
trabajo" de acudír a la vía ordinaria civil (exígencia de
economía) lo que, finalmente, impide la eventualidad de
decísiones contradictorias (exigencia de certeza). Ello se
logra a través de la técnica de la acumulación de
pretensiones sobre la base del factor de ,.conexión
objetíva" que no es otro que la pretensión patrimonial que
nace del hecho punible (Roxin 20oo:53g). Desde un punto
de vista constÍtu ciona I el profesor a lemá n Hans Achenbach(t985: t7) ha sostenido que la accíón cívíl en el proceso
penal se deriva del mandato constitucional de la
adminístracÍón de justicia en un estado democrático y
social de derecho 1s aunque no han faltado, coro ná
podía ser de otra manera, voces críticas.1E
El carácter alternativo supone que el perjudicado por eldelíto puede optdr por deducir su pretensión de
reparación civil o bien en sede penal o bien en sede civil, a
su total discreción. Esto es, la ley faculta al periudicado por
el delito a seleccionar la vía procedimental donde hacer
valer su pretensión cíví|, sea en la vía ordinaria penal o en la
vía ordinaria civil. El inc. I del art. lz C.p.p. habla de,,ordenjurisdiccional civil", idea que en nuestra opínión no debe
limítarse al proceso civil ante un Juez de la llamada justicia
ordinaria en Io civil, según una interpretacíón amplia de
"jurisdicción civil" (art. i39 inc. r Const.), siendo
perfectamente posíble el recurrir a arbítraje (Roxin zooo:
525) o,general, a cualquier modo de solución extrajudícial
de controversia como la conciliación (Roxin 2ooo:532).
La decisíón que tome fínalmente el perjudícado respecto a
una vía específica concretada con la incoación del
requerímiento 
-la misma que equivale a una demandaro _
o, en su caso, con la ínterposicíón de la demanda civíl va a
tener por efecto el que se cierre definitivarnente la
posibilidad de recurrir a la otra vía jurísdiccional a fin de
pretender lo mismo.2r La ratia de esta norma es el
sometimiento a Ia competencia jurisdiccional de un Juez en
partícular sea civil o penal: luego de establecída la víajurisdiccional no puede yaadmítirse queel perjudicado
17 No nos referimos, pues, a los delitos de ejercicio privado de la acción penal
(delitos de persecución privada).
18"0a ¡st sie wieder 
-die zum Dogma erhobene Trennung von Straf- und
Zivilverfahren. Dem allen ist in der Tendenz energisch zu widérsprechen. Es ist
keineswegs ein Satz von axiomatischer Geltung, dass die Rest¡tutionsansprüche
des Tatopfers stets von der sanktion für den Táter getrennt verhandelt werden
müssen. lm Gegenteil: Die Einbeziehung der Vermógensscháden des Opfers in
das Strafverfahren entspricht dem sachlichen Zusammenhang und dem
unverbildeten Rechtsempfinden, sie ist ein Gebot sozialstaatlicher Rechtspflege
(Art. 201,28 IGG)".
isPor ejemplo Mu ñoz/García (2010:619) sostienen: .,La reparación a la vlctima
del delito comqpeno aplicable al mismo (sea principalo alternativa)se asienta en
un punto de partida que, como mínimo, es dudoso: el de que el.derecho penal
deba destinarse a "resolverelproblema,,de la víctima,'.
20 
"El requerlmiento se corresponde con una demanda civil; por consiguieñte,
tiene los efectos de la litispendencia', (Roxin 2000: 539). De "demanda,, habla
l¡teralmente el art. 349 C.P.P. chileno, cuyo texto es muy similar al art. 12 inc, 3 de
nuestro C.P.P.
21 Para algunos (Gálvez 1999:47) se trataría de una.,renuncia a la reparación,
reservándose el.derecho de hacervalersu pretensión en la vfa clvil".
por el delito renuncie a la competencia judicíal ya definida o
no acepte la decisión del Juez que conoce de la causa. El mal
llamado (desistimiento de la pretensión de reparación civil"
(v, ínfra) no niega la validez de este principio, puesto que el
mismo solo puede ser deducído hasta antes del inicío de la
etapa intermedia, es decir, antes de que se instaure, en
sentido estricto, la relación jurídico procesal ante el Juez
penal.
Un ulterior efecto del sometímíento a la competencía
jurisdiccional es la litispendencíc que impide que una misma
pretensión sea dilucidada tanto en la vía civil como en la
penal (defensa que se hará valer a través de la denominada
excepción de litispendencia). En caso ya se haya emitido una
sentencia en una de los dos vías (al respecto: Maier t989:
ztz), el efecto jurídico producido no será el de litíspendencía
sino de cosa juzgada,lo que impedirá que se juzgue otra vez
sobre lo mismo (se hará valer a través de la excepción de
cosa juzgada).
Con esta disposición también se pretende evitar los
eventüales fallos contradictorios que se producirían si los
periudicados por el delito decidieran recurrir a vías
díferentes, unos en la vía civil, los otros en la vía penal.
Píénsese, por ejemplo, en el caso en que un mismo
conductor ebrio ha lesionado a dos personas, una de ellas ha
quedado parapléjica, la otra se ha recuperado totalmente al
cabo de un mes. Aquella se constituye en actor cívil y recíbe
como S/.3ooo.oo, mientras que la otra recurre a la vía civil y
recibe como S/. t5,ooo. Piénsese también, a propósito de
este mismo caso, que uno de los periudicados pierde el juicio
ante el juez civil mientras que el otro lo gana en el fuero
penal. El legislador, sín embargo, no ha regulado
expresamente qué es lo que sucedería en tal supuesto. En el
ordenamiento alemán el legislador ha previsto para el caso
de pluralidad de ofendidos que después de que uno de éstos
haya promovido la acción privada, los demás ya no podrán
ejercer acciones independientes sino que sólo podrán
ingresar al procedimiento en el estado en el que se halla en
ese momento. Ratíone materia, pensamos que igual
razonamiento debería ser de aplicación al casobajo examen.
Una de las razones por las que el legíslador ha permitido esta
acumulación de pretensiones descansa en el principio de
unidad y de coherencia del ordenamiento jurídico, a fin de
evitar pronunciamientos contradictorios sobre un mismo
hecho, de tal forma que con ello se reafirme la coherencia
que debe existir en el ordenamiento jurídico;2'asítambién en
el principío de ecanomía procesal,2s con el obietivo que el
perjudicado por la conducta ilícíta no le sea más gravoso el
procedimiento para resarcir el daño ocasionado poresta
22En relación a las ca usas de justificación resu lta válido apela r a los principios
de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, cuyo efecto práctico
reside en lo siguiente: la ¡njerencia que esté justificada sobre la base de
normas permisivas extrapenales (por ejemplo, provenientes del derecho
civil) no podrán ya ser juzgadas en sede penalcomo ilícitas. Así, literalmente:
Tofahrn (2010:81)
""E, la .onraruanc¡a del concepto de que debe tratarse de obtener el mayor
resultado con el mínimo de empleo de actividad procesal" Devis Echandia
(1966:59).
(piénsese en las tasas judiciales que están en función al monto
demandado), dado que lo único que espera el damníficado es que la
reparación sea pronta y oportuna.
Por regla general, la responsabilidad penal y la civil son
índependíentes (no siendo la civil "accesoria" a la penal) lo que se
manifiesta, según la doctrina, en los siguientes principios:
- Puede existir responsabilidad penal sin que exista
responsabilidad civil, p. ej., en los delítos que no scasionen
daños pecuniarios, en los delitos no consumados que no llegan
a causar perjuicio, en los delitos de peligro'que tampoco lo
producen asícomo en la mayoría de los delitos contra el Estado
(Muñoz zoto: 6tz). Sin embargo, cabría oponer a esta opinión el
que si bíen la tentativa podría no ocasionar daños pecuniarios, sí
cabría pensar en daños morales, los que también son pasíbles
de resarcimiento (ei., tentativa de homicidio que ocasione un
profundo malestar). También es posible que a causa de la
producción de un incendio (dolosa o culposamente) los
terceros que presten su ayuda en forma desinteresada para
aplacar las llamas sean alcanzados por éstas, resultando
imprescindible la reparación de los daños ocasionados a estas
personas.
- Puede existir responsabilidad civil que no conlleve
responsabilidad penal (ej., hecho dañoso que no se halle
tipificado en la ley penal, o en relacíón a determinadas
eximentes).
- Puede existir responsabilidad civil no obstante la exención de la
responsabilidad penal declarada en el proceso cuando ella se
basa en la ausencia de culpabilidad.
- En la responsabilidad civil no rige el principio de personalidad
propío de la pena: la responsabilidad penal se extingue por la
muerte del condenado. La responsabilidad civil es transmisible
a terceros.
- La responsabilidad civil no se establece de manera propor.tnul
a la gravedad del delito como acontece con la pena, sino a partir
de los efectos producidos por el delito, esto es, los daños y
perjuicios. llustrativamente señalan MuñozlGarcía (zoto: 6to)
que un delito de muy escasa gravedad incluso una falta que
conlleve una pena leve puede oríginar el pago de una cuantiosa
indemnización por daños y periuicios.
- La acción penal para perseguír el delito no se extingue por
renuncia del ofendido (salvo en los delitos que exigen querella);
la acción civil es perfectamente renunciable por su titular.
En cuanto al concepto de accesoriedad hay que eintenderlo en
sentido restringido: no en el sentido de que si se expide sentencia
absolutoria deberá de rechazarse la pretensión indemnízatoría, sino
solo en el sentido deque "elreclamocivil esimproponíbleentanto
no esté en curso la acción príncípal, esto es la penal, dando
vída al proceso en donde aquella debe insertarse, no
pudiendo tampoco sobrevívir en el mismo proceso cuando se
haya dÍspuesto la reserva de la pretensión penal o la.misma se
haya suspendido por alguna consideracíón legal,, (Cesano
zoog: rro), caso en el cual queda a salvo el derecho de que la
misma se haga valer ante el orden jurisdíccional cívil (art. i2.2
cPP).
La sentencla absolutoría y la reparación cíví|. El legislador ha
establecido que la absolución penal del acusado no impide
que elJuez se pronuncie sobre la acción civil ejercída (Núñez
r98z: zo5 ss.). Al respecto se ha dicho (Horvítz zoo4: 6o5) que
el hecho de que la acción cívíl pueda plantearse en el proceso
penal no debe hacer pasar por alto que susfundamentos son
independientes. Así señala que el actor cívil no
necesaríamente debe fundar su demanda en el carácter
delictivo del hecho punible: ,,puede fundarla en el mismo
hecho hístóríco y en el carácter de ilícito civíl de ese hecho o,
alternativamente, en ambas característícas, la de ser un ilícíto
penaly civil".
Antes de seguir con la exposicíón hay que tener en cuenta
algunas premisas previas:
- la prímera, que consiste en la diferenciación que
surge del art. 95 C.p.: entre el ,,responsable del heiho
punible" (autor y partícipe) y el ,,tercero cÍvilmente
obligado"; figura que responde al nombre de
"responsabilidad cívil subsidíaria,, en donde, existiendo
un responsable penal, la responsabílidad civíl va a recaer
sobre persona distinta.
- la segunda, que consiste en asumír que la
denominada ,,responsabilidad civil derívada de áelíto,,
es confusa por cuanto el artículo bajo comentario
reconoce que bien puede no haberdelíto (ofatta) pero sí
responsabilidad civil;
- la tercera, que la responsabilidad civil se rige por los
arts. 92-rol C.p. y por las normas sobre responsabilidad
cívil extracontractual (arts. t969 ss. C.C.), derivándose
de esto: a) que la mísma se extingue dei mismo modo
como se extínguen las oblígaciones en general, y b) que
la responsabílidad cÍvil se transmite a lós herederos del
responsable.
En el.proceso penal son varías las razones por las que un juez
puede emitir una sentencia absolutoria veamos los síguientes
supuestos:
* Por no haber medíos probatorios suficíentes que
acrediten la particípacíón del presunto ímputado en
el hecho delictivo (,,más allá de toda duda
razonable,,).
* Porconductaatípica.{. PorexistiralgunaexcusaabsolutorÍa.
* Porcausaldeexculpación.
* Porcausadejustifícación.
Los efectos serán distintos, según sea el caso. Veamos a
continuación cada supuesto.
a)Por no haber medíos probatorios suficientes que
acrediten la participación del acusado en el hecho
delictivo.- Sien eltrámíte del proceso penal no se ha
logrado acreditar la participación del presunto autor
como responsable del ínjusto penal, el juez deberá
de declarar la ausencia de responsabílidad penal.Consecuentemente, tampoco habrá
responsabilidad civil.
b) Absolucíón por conducta atípica.- 5i luego de realizar
la subsunción de los hechos en la norma penal se
determina que esta conducta no constituye delito,
no habrá responsabilidad penal, pero queda a salvo
el análisis de los elementos que configuran la
obligación de indemnización.
c) Absolución por causas de justificación.- Habrá que
hacer la dístincíón entre legítima defensa y estado
de-necesidad agresivo. En el primer caso no surgirá
obligación de indemnízación de daños y perjuíiios
puesto que quíen ocasionó la agresión ilegítima
debe de asumir las consecuencias de su accLnarÍo
Sólo podrá pensarse en un supuesto de obligación
de indemnízar en el caso denomínado por la doctrina
como "exceso en Ia legítima defensa,r. por su parte,
en el caso del estado de necesÍdad agresívo, en la
medída que se afectan bienes de terceros, dará lugar
a la obligacíón de resarcimiento la misma qu"1"
canalízará, según lo veremos más adelante, a través
de la pretensíón porenriquecimiento ilÍcito.
d) Absolución por causal de excusa absolutoria- La
conducta imputable al presunto autor constituye
delito, es decir se trata de una conducta típiia,
antijurídicay culpable, no obstante el Estado por
cuestiones de política criminal deja exento de la
pena al autor, lo que no impide el resarcimiento por
los daños y perjuicios (art. zog Cp). :.
Las excusas absolutorias generalmente están
relacionadas con el grado de parentesco que existe
entre el aütor del ilícito y el titular del bien jurídico, o
el grado de dependencia que existe entre ambas. La
sentencia por excusa absolutoria exime de la
responsabilídad penal, no obstante, al ser. la
conducta configuratíva de un delito, esta generará
un daño resarcíble.
lll.r Desistimiento
El legislador incurre en un error conceptual (técnica
legislatíva). El actor,no se desíste de la pietensión civil,pues si fuese así, entonces se producirían los efectosdel art. 344 C.p.C.:25 ,, laresolución que aprueba el
" "El riesgo por las consecuencias de la acción defensiva (incluso el
resultado muerte) le es imputado al agresor que es quien asume la
responsabilidad por la agresión antijurídica.. (Tofahrn 2010i9q
-- La institución der desistimiento está regurado por er código procesar
civil en los artículos 340 ar 34s. En cuanto a su crasificaciónfet art. aaoprescribe dos clases: 1. Desistimiento del proceso y de algún acto procesal;
2. Desistimiento de la pretensión. La aplicación de esta normatíva sejyttlf]T desde que el art. 101 C.p. señala que la reparación civil se rige por
el Código Civil, siendo que losarts. 340 al 345C.p.C. soh normas
desistimiento de la pretensión produce los efectos de una
demanda infundada con la autoridad de la cosa iuzgada,,,
con lo cual el actor civil ya no podría plantear la mísma
pretensión en un proceso civil pues es como si ya hubiera
perdído eljuicio y hubiera recaído sobre el mismo la cosajuzgada (material).
El error conceptual se puede superar si entendemos la
expresión rrdesistimiento de la pretensión', como
desistimiento del proceso y, más precisamente, de la
relacíón jurídica procesal civil (tendiente a la condena civil)
que se encuentra simplemente adherída a una relación
Íurídica procesal penal (tendien{e a la condena penal).'u
Por tanto, en propiedad estaríamos anteun desistimiento
del proceso relativo a la reparación civil cuyo efecto, de
acuerdo al art.343 C.P.C., es que se le dé por coircluído ,rsin
afectar la pretensíón", lo que permitiria que el actor civil
pueda plantear nuevamente su pretensión de reparación
civil ante la justicía ordinaria civil. En este sentido, el art.
13.1 CPP hace alusíón a un ,,desístimiento expreso,'(cfr.
art. t36.ra CPP).
Así como no existe níngún problema conceptual para
sostener que el desistimiento pueda plantearse
únicamente frente al imputado o bien respecto al tercero
civilmente responsable (pues no estamos frente a un
supuesto de litisconsorcio necesarío), sostenerhos, de
conformidad con el art. 343 C.p.C.,"' que así también el
imputado y el tercero civílmente responsable pueden
oponerse al desistimiento del proceso, con lo cual deberá
contínuar el proceso tendiente a la reparación cíví|. La ratío
detrás de la norma es que con la notificación de la solícitudde constitucÍón en actor cívil (art. io2 C.p.p.) se
perfecciona Ia relación procesaly, portanto, la finalizáción
del proceso ya no es un asunto que pueda dejarse a criterío
exclusivo de una de las partes.
En cuanto a la oportunídad para solicitanel desistimiento,
el CPP establece que éste se puede solicitar hasta antes de
empezar la etapa intermedia, es decír, hasta que el fiscal
emita la disposición de conclusión de la investigación
preparatoria.
Nada obsta, sin embargo, a que el perjudicado pueda
desistírse de la pretensión (materÍal) de reparación, caso
en el cual se estará a la observancía de los requisitos y
presupuestos del art. 344CPC(que remite, a su vez, al art.
33zCeC)Í"
El art. 359.7 CPP dispone que sí el actor civil no concurre a la
audiencia o a las sucesivas sesiones del juicio ,.se tendrápor abandonada su constitución en parte,,, lo que endoctrina se le conoce como ,, desistimiento táciio,,. A
pesar de su tajante redacción, pensamos que esta norma
no alude a una pérdída del derecho material(en doctrina:
caducidad del derecho), sino solo al stdtus procesal de
"parte" del proceso, razón por la cual nos inciinamos por
la aplicación del art. 351 CpC que señala que el abandono
"pone fin al proceso sin afectar la pretensión,,.
No obstante, quien ejerce su derecho a desistirse de la
relacíón procesal que contiene la .pretensión de
reparación civil (acción civíl) asume a su vez la obligación
del pago de costas (art. r3.z Cpp).,, Cabe señalar que esta
obligación también surge como consecuencia del
denominado desístimíento tácito, ante la inexistencia de
otra disposíción legal en contrario. En todo caso, se ha
dicho que el desistimíento implica ,¡únicar.nente el pagode las costas oríentadas a la actividad probatoria-o
dilígencias referidas a la reparación civil exclusivamente,
mas no.así a las que están referidas a la probanza del
hecho delictivo; en todo caso, el actor civil responderápor las costas de las actuaciones en las que hubíese
actuado con temerídad o mala fe conforme al art. 501.2,a
de este Código"'ointerpretación que juzgamos sensata.
Artículo 1302 del código Civir.- Definición. por ra transacc¡ón ras partes,
haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o
litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está
iniciado. Con las concesiones recíprocas, también,se pueden crea¡ regular,
modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido
objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene valor de cosa
lll.2 Transacción
Por transacción ha de entenderse según Devís Echandia(t966: 645) como "el contrato po.-"t cual las partes
convíenen resolver un litigio de común acuerdo y enforma definitiva antes o después de juicío,,. Nuestra
legíslación considera que la tránsacción es un acuerdo através del cual las partes, haciendo concesíones
recíprocas, deciden sobre algún asqnto dudoso o
litig¡oso, evítando el pleito quá podría promoverse o
finalízando el que está íníciado,,.31
El CPP autoríza que la reparación civil pueda ser objeto de
transacción, instrumentalizando la norma contenida en el
art. 1306 CC. El fundamento de esta facultad se encuentra
en la naturaleza privada que tiene la acción reparatoria.
Se sostíene unánimemente que el hecho de que la acción
civil sea tramitada en un proceso penal no la transforma
en pública, aclarado este aspecto, podrá decirse que altener naturaleza privada corresponde a las partes
impulsar la tramitación del proceso e incluso decidlr si su
pretensión puede ser llevada a juício o no, de tal forma
que hacíendo uso del carácterprivado de la acción civil es
perfectamente válido que dicha pretensión sea objeto de
transacción.
Una vez celebrada la transaccíón, ésta debe ser
formalizada o comunícada al juez de investigacíón
preparatoria para su correspondiente homolo{ación.
Aquí, el juez penal se comporta como verificador de la
legalidad, corroborando el cumplimiento de cada uno de
2eArtículo 410 c.p.c.- "Las costas están const¡tuidas por ras tasas judiciares, ros
honorarios de los órganos de auxirio judiciar y ros demás gastos judiciares
S6alizados en el proceso".
.,, 
Gálvez/Rabanal/Castro (2012:136).
¡nstrumentales a las normas sobre reparación c¡vil contenidas en el Código
Civil.
26 Carnelutti (1944: 168) señalaba que la prohibición de reproducir la acción
civil se sustenta en que "el proceso penal con parte civil es, a la vez, proceso
de condena, no sólo penal, s¡no también civil,,.27 Art,343 CPC.- "Cuando se formula después de notificada la demanda,
requiere la conformidad del demandado expresada atentro del tercer día de
notificado, o en su rebeldía. Si hubiese oposición, eldesistimiento carecerá
d.e eficacia, debiendo continuar el proceso,,.
-- Así también: Gálvez/Rabanal/Castro (2012:136).
juzgada.
ry
i] losrequisítos exigidos por ley; a) que contengani concesiones recíprocas, b) que verse sobre derechos
patrimoniales, y c) que no afecten el orden público y las
buenas costumbres de conformidad con el art. 337 del
C.P.C. Luego de esto tendrá que emítir la resolución
aprobando la transacción, dícha resolucíón tendrá los
efectos de cosa juzgada de conformidad con el art.337
C.P.C. y art. r3o2 C.C. La transacción celebrada por las
partes no podrá ser materia de oposíción por el Ministerio
Público (art. r4.z CPP), pues se trata de una facultad
exclusiva de las partes. Recordemos que Ia partic¡pación
del Ministerio Público solo es accesoria en tanto y en
cuanto su intervención solo es válida en determinadosj supuestos, por ejemplo, cuando la víctima no cuente con
los recursos económícos para recurrjr a la vía civil y le
resulte oneroso iniciar un proceso sepalado al penal, solo
así el Ministerío Público se legitima como promotor de la
acción civíl conforme a sus funciones preestablecidas en
el art. 1 de su Ley Orgánica.
lll.3 CosaJuzgada
En relación al contenido de la reparación cívil se encuentra
el ámbito objetivo protegido por la cosa juzgada. El efecto
práctico de dícha institución es la imposibilidad de
plantear una nueva pr.etensión reparatoría sobre Io
mismo.
La cosa juzgada está íntimamente ligada al concepto de
daño sufrído, conocido y reclamado. Piénsese en un
derrame de mercurio ocurrido el año 2oo7 que no
solamente ha ocasíonado perjuicios al medío ambiente
sino que también ha ocasionado daños en la salud de los
poblador:es y que, por tal motívo, el año zolo la empresa
que ocasionó los daños ha suscríto transaccíones'ton los
pobladores afectados reconociéndoles S/. 25oo.oo por
persona, en las que se estipula que di.Eho monto cubre
"todo tipo de daños actuales y futuros'{'En este caso, y en
una interpretación sana del principio ile la autonomía de
la voluntad, el ámbito de la cosa juzgada solamente
cubriría el daño sufrido y conocido al momento de la
celebración de la transacción; de nÍnguna manera el daño
eventual y/o futuro imposible de haber sido conocido al
momento en que la transacción se llevó a cabo, aun
cuando deríve del mismo evento dañoso, pues lo que se
repara es el daño ya producído, no los daños "en
1 potencia", razón por la cual el extremo de la cfáusula quej señala que el monto cubre íncluso los daños eventuales oi futuros se tendrá como no puesto, más todavía cuando
estamós ante afectaciones de bienes jurídicos de nivel
constitucional como es el caso de la salud.
El proceso civil que contiene una pretensíón
indemnizatoría por daños y perjuicios g (no el que
contiene una pretensión inhibitoria ) siempre mira
al pasado pues cuando el Juez emite sentencia
.lo que hace es otorgar una suma de dinero queindemniza el daño efectivizado antes de Ia
ínterposición de la demanda a causa de un hecho
que trdsgredió ( véase el verbo en pasado ) una
32 La transacción tiene "valor de cosa juzgada" señela el art. 1302 C.C.33Para 
el caso real, véase: Casación N' 1465-Z007-Cajamarca. primer pleno
Casatorio Civ¡1.
norma jurídica (responsabilidad subjetiva: por dolo o culpa)
o a causa de un hecho típico (responsabilídad objetiva)l
Sobre ello, desde una perspectiva teórica, ya me he
pronunciado ín extenso en un trabaio anterior (Balcázar
zoro:84).
La tutela contra el ilícito en sí mismo consíderado es
denominada Tutela lnhibitoria míentras que la tutela que se
dirige contra el daño es denominada Tutela resarcitoría: r'La
tutela inhíbitoria, configurándose como tutela preventiva,
está dírígida a prevenir el ilícitd, culminando por
presentarse como una tutela anteriár a su práctica y no
como una tutela dirigida hacia el pasacio tomo la tutela
resarcítoria (...). El problema de la tutela resarcitoria
consiste solamente en saber quién debe soportar.el costo
del daño independientemente del hecho de si el daño
resarcible se produjo con o sin culpa" (Marinonir998: z6),
Resulta obvío, pues, que el daño no puede estar entre los
presupuestos de la tutela inhibitoria: ,,Siendo la inhibitoría
una tutela dirigida hacia el futuro y genuínamente
preventiva, es evídente que el daño no le respecta',
(Marinonir998:37).
La tutela inhibitoria tiene el atributo de ser específica; la
tutela resarcitoría, en cambio, tiene carácter subrogatorio.
5e llama tutela específica aquella forma de protección que
busca conservarlaintegrídad del derecho, mientras quese
denomina tutela subrogatoria aquella forma de protección
que sustituye el derecho originario por un derecho
equívalente al valor del daño verificadó, En este orden de
ídeas, y por una consíderación de naturaleza
eminentemente lógica_, la tutela ínhibitoría.debe de estar al
servicio del justiciabld, aun cuando la ley no lo prevea
expresamente en un supuesto determinado, antes que
cualquierforma de tutela subrogatoría.
IV. PRETENSIONES DE LA REPARACÉN CIVIL
-\'
De conformidad con lo señalado en el art. 93 C.p. se
determina que la reparación civil comprende dos rubros:
a) necesdriamente la restitución del bien (esto es, de
la cosa en sí, lo que irnplica el abono de los
deterioros o menoscabos que haya sufrido);
si ello no fuera posible (q decír, si no se puede
devolver "el mismo bien"), el pago de su valor;
y, siempre que se den sus presupuestos, el
resarcimiento del daño (Carneluttirg44: z8) que el
iegislador llama "indemnización de daños y
perjuicios" y que comprende, de conformida.d con
los arts. ror C.P. y 1985 C.C.:
Las consecuencias que deríven, de la accíón u
omisión generadora del daño (daño emergente),
incluyendo el Iuc-ro cesante, el daño a la persona y
el daño morall" E¡ daño emergente (damnum
s El Código procesal civil, por ejemplo, refuerza la ideología patrimonialística
en su art. 428 que dispone la ampliación de la cuantía procede "si antes de la
sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación
obligacional, siempre que en la demanda se haya reservadotal derecho"..
35 El daño moral no es sino una especie de daño a la persona.
b)
c)
- - emergens) cons¡ste en una efeitiva disminución
patrimonial; el lucro cesante (lucrum cessans) en una
ganancia perdida (Trabuc chi t967 : zz7).
- pretensión pór enriquecimiento sin causa (art.
t954C,c.);
- junto a ello cabe también pensar, como medida
reparatoria por excelencia, la pretensión inhíbitoria(art. 17 C.C.) así como la restitución al estado anterior
al hecho delictívo como, por ejemplo, en el delito de
daño, falsificaciones o alteraciones del estado civil(Creus lgg2: S2S), debiéndose admitir en línea de
principio que la reparación del daño consíste en
obligaciones de hacer o no haeer, conforme lo
establece expresamente el art. rrz del C.p. español,
con la salvedad de que la misma se pueda hacer
extensíva al responsable cívil.36
t --t.
n.t (a), En este ámbito también deberá analizarse la
- denominada ,,compensación de culpas,' que se
encuentra prevista en el art. r 973 C.C. a partir de la
cual se puede moderar Ia indemnización cuando la
, víctima hubiere contribuido a la producción del
daño, criterio usado príncipalmente en materia de
tráfico automovilístíco ,,no sólo para establecer
las cuantías indemnízatorias sino también para
rebajar la gravedad de la Ímprudencía, lo que
podría alcanzarse tambíén aplícando los críterios
propíos de Ia imputacíón objetiva del resultado sí
la víctima ha contribuido al incremento del riesgo,,(Muñoz/García zoro: Or4).
*1. ,,b) La declaración de nulidad de los actos jurídícos
(art. rr.z y r5 Cpp)
En nuestro Código penal no se plantea un orden de
prelacíón entre el inciso I y el inciso z del art. 93 C.p. sínoque, como bíen refiere Creus (1992: 525), cada uno dedichos supuestos hace referencia a reparaciones de
dístíntas especies de delitos: elinciso 2, a los delitos en que
la restitución al estado anterior es imposible (p.ej., deliios
contra la vida); el ínciso1, a los delitos en que la restitución
es posÍble (p.ej., en los delitos contra_la propiedad). Al
interiordel inciso r sf se establece un ordü de prelación: enprímer lugar procede la restitucíón y, si ella no es
practicable, la indemnización jz
"o lmagínese el ca so de un paparozzi quevende a una revista de espectáculos
lasfotos de cierta actriztomando sor desnuda en ra terraza de su casa. En este
caso no habría problema alguno, desde mi punto de vista, para que el juez
penal ordene al propietario de la revisia entregar el mater¡al fotográfíco así
como prohibirie cederlo a terceios, imponiéndole multa entre otras
conminaciones.
37 si bien podrfa pensarse que esto es de incumbencia excrusiva der
accionante, sin embargo tamblén cabrla pensar que el telos de la norma no
' está dirig¡da a agravar la situación dql delincuente. piénsese en los principios
de arrepent¡miento activo y los hechos no merecedores de pena que r¡gen en
Austria: "el nuevo derecho austríaco conoce sobre todo dos estímulos
materiales para la reparación del daño, los cuales son sostenidos más a partir
de la idea de reparación en vez de peno, que de la reparación como sanción
adicional' (Eser !992: 34).
Eiemplo: X es propietarío de una exclusiva máquina
confeccionadora de calzado. Un día Z, aprovechando
que X no se encontraba en su taller de trabajo, ingresa
a la fábrica y hurta la máquína. En el trayecto du su
huida se le cae la máquína rompiéndose una pieza
principá1. La policía llega a recuperar la máquina.
Del cítado ejemplo tenemos que la reparación civil podr:ía
consistir en:
1) La restítución de la máquina.
2) La indemnÍzación por los daños y perjuicios que
comprenderá el daño emergente (lo que cuesta
reparar la máquina) y el lucro cesante (lo que deja de
ganar diariamente el dueño de la máquína a causa
de que la producción de la fábrica se ha paralizado).
Dañomoral. El inciso z delart. 29C.p.argentíno señala que el
Juez puede dísponer en lo que atañe a la reparación de los
daños producidos por el delito ,,la restítución de la cosa
obtenida por el delito, y si fuere ímposible la restitución, elpago por el reo del precio corriente de la cosa, más el de
estímación si lo tuviere,,. El precio de estímación equivale a
"valor de afección,', especie de daño moral definido por
Busso como el "agravio moral que sufre la persona por el
menoscabo de ciertos bíenes materiales que se hayan
impregnado de la personalidad de su dueño,, (Creus r99z:
526).
En España ínforman Muñoz /García(zoro: Or3) que dentrg de
la categorla de ,,indemnización de perjuiciosi, re re.ono.en
los "perjuicíos morales,, que íncluye no solo los perjuicÍos
morales evaluables económicamente (p. ej., la lesión del
honor que repercute en la profesión o en los beneficios
económicos de la víctima), sino también los que no
presentan una repercusión económica,.resultando de allísu
dífícilevaluación.
Por su parte, en Alemanía tambíén ei procedente laÍndemnízación del daño moral al ínterior del proceso penal,
aunque la "acción civil', (Adhdsíonsverfahren) constÍtuya un
vehículo raramente utilizado por el agravÍado quien, por
regla general, prefiere recurrÍr a la jurísdiccíón ordínaria civil.
38Artículo 29.- La sentencia condenatoriJpodrá ordenar:
1. La reposición al estado anterior a la comisión del delitq en cuanto sea
d¡sponiendo a ese fin las restituciones y demás med¡das necesar¡as.
2. La indemnización der daño materiary morarcausado a ra víctima, a su famiria
un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de
prueba.
3. El pago de las costas.
3e Sobre esto véase lo que informa el Ministerio de just¡c¡a de¡
Westfalen:
0083/2 in l.odf. Así tamb¡én: Achenbach (1985: 161 E;r (1992: 29),
Blum, Das Adhcisrbnsverfohren, en:
http://www.fhr:nrw.de/publikationen/hchbeitraege/aktuelle
nwaelte/DasAd h_sionweriah ren.pdf
La nota característica del régimen -alemán de la
indemnización por el daño moral (Schmerzensgeld) es que
solamente procede en los supuestos prevístos
legalmente, esto es, a causa de la lesión del cuerpo, la
salud, la libertad o autodeterminación sexual de acuerdo a
lo dispuesto por el ! 253 del Código civíl alemán (Schwab
zooz: t59-r63).
Asf, si a causa de un incendio provocado en forma
negligente por el vecino se incendia mi casa y 
.como
consecuencia de ello pierdo una colección antígua de
timbres postales, entonces, de acuerdo al derecho alemán
no tendré derecho a indemnización por daño moral
aunque dicha pérdida me haya producido una seria
aflicción. En cambio, en Argentina dicho daño sí sería
indemnízable "hasta el monto del valor de estimación". En
nuestro ordenamiento también dicho supuesto
encontrarfa tutela pues el daño moral está reconocido
tanto en el derecho de las obligaciones (art. 1j22 C.C.)
como en la responsabilidad civil extracontractual (art.
r985 C.C.).
No se requiere prueba del monto del daño moral (sí, en
cambío, del daño material y esto en línea de princípío). Es
totalmente incorrecto el requerimiento de prueba pericial
psicológíca para "probar" el daño moral. El daño moral se
ínfíere sobre la base del sentído común mientras que la
determinación del monto del mismo está librada al
sentimiento de equidad delJuez (cfr. art. 1J32 C.C.). Asípor
ejemplo, es lógico suponer que la mujer víctima de
violación sexual ha sufrido tambíén un daño emocional
grave, lo que constítuye el daño moral. En ese orden de
ideas, de conformídad con el art. 984 C.C,, el Juez deberá
preguntarse acerca de la magnitud y el menoscabo que tal
hecho violento produciría en un ser humano, lo que
constituye una apelación a su capacídad de empatía. Por
su parte, el costo de la terapia para el tratamiento
psicológico de las secuelas emocionales no constítuye un
daño moral (y, portanto, no se agota en un único monto)
sino un daño estrictamente patrimonial que debe ser
objeto de reparacíón, por ejemplo, el costo de cada sesión
de terapia (montos devengados y/o por devengarse).
Nulídad de transferencíqs. Nuestro ordenamiento jurídico
se ha preocupado por bríndar tutela judícial efectiva a la
reparación civil, procurando que la sentencia no resulte
ser un simple pronunciamiento de buenas intenciones,
garantizando con ello que el derecho del perjudícado sea
satisfecho. Con dícha finalídad el Códígo penaly el Código
procesal penal otorgan mecanismos de protección para
lograr el cumplímiento de la obligacíón resarcitoria. El
artículo materia de comentarío establece dos supuestos
dÍferenciados que se sancionan con nulidad:
A) Cuando el obligado al pago de Ia reparación civí|,
realiza actos de disposicíón, entendiéndose estos
como aquellos actos que trasmiten la propiedad de
un, bien, mueble o ínmueble, extínguiéndose el
derecho para quien lo transfiere medianteel acto,por Io que también quedan comprendídos
dentro de estos actos aquellos que son extintivos de
oblígaciones, como la condonación o abdicativos de
derechos como la transacción. ao
Si dichos actos de disposición son celebrados con la
finalidad de evitar que su acreedor (agraviado) pueda
hacerse pago con dichos bienes, entonces se
declarará Ia nulidad. Otro aspecto a tener en cuenta es
que estos actos de disposición han de celebrarse en
un momento posterior a la comisíón del hecho
punible, siempre que disminuyan el patrimonio del
condenado u obligado o lo hagan insuficiente para el
pago de la reparación civil.
B) Cuando el obligado transfiera los bienes que son
objeto de decomiso, instrumentos del delito o efectos
deldelitos.
En cuanto al procedimiento para la declaratoría de
nulidades, se explica con el siguiente esquema.
RESPONSABILIDADCIVIL
En el proceso penal es necesario determinar a quienes
vamos a dirigir la pretensión de la acción civil a fin de
salvaguardar el cumplimiento del pago la reparación cÍvíl,
siendo necesario acreditar los siguientes extremos propios
de la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual:Hecho Dañoso"- Representado por la conducta
delictiva (ej., matar').
Daño., Representado por ei efecto negativo que
trae la muerte (ej., pérdida de la fuente de alirnentos).
Relación de causalidad (teoría de la causalidad
adecuada; al art.3r{CPP)
* Factor de atribución, llámese dolo, culpa o factor
obietivo (homÍcidio doloso, culposo, manejando un
automóvil).
Como quíera que existen supuestos en los que no coÍncidela responsabilidad penal con la civíl, habría que
distinguir siguiendo a Muñoz iGarcía (zoro: 614) entre:
a) supuestos en los que no exíste responsabílidadpenal; y b) supuestos de responsabílidad civil
distintos y subsÍdiaríos a la responsabilidad penal.
oovidal 12ott:;7¡
De Trazegnies (1995: 318).
*
*
*
a) Responsabilidad civil en caso dé determinadas
eximentes
Comprende los diversos supuestos de inimputabilídad,
estado de necesÍdad, miedo insuperable y error que
suponen la exencíón de responsabilidad penal.
1. En los casos de realízación del hecho típico por quien
padece alteración mental o alteración de la
percepción, exentos de responsabilidad penal (art. zo
inc. r C.P.), son responsables cíviles quienes los
tuvíeren bajo su potestad o guarda (art. 976 C.C.). El
fundamento económico se basa en que,rno se puede
atribuir responsabílidad a quien no puede
comprender lo ilfcÍto de su actuar, debiendo ser
trasladado el costo económíco del daño a quíen se
encuentra en la mejor posíción para asumír las
consecuencias patrimoniales de la responsabÍlidad
civil: elrepresentante legal,, (Beltrán zoo3b: r5r).
MuñoziGarcía (zoro: 614) señalan que quíenes
tuviesen bajo su potestad o guarda a dichos
incapaces son responsables civíles ,,siempre que
hubiere porsu parte culpa o negligencia,,, esto es, por
haber incurrido en ,,culpa ín vigilando,, la mísma que
debe ser demostrada y no ser presumída. Eita
opiníón es compartida por la doctrlna civilista
nacional cuando señala que la responsabilidad civil
que asume el garante por los daños del incapaz debe
ser apreciada ,,según las circunstancias', pues, de
otro modo, desincentivaría a las personas a asumír el
¿Por qué no existe en estos casos un
desplazamíento de la responsabilidad civil a
terceros? La respuestá es que en estos casos no se
presenta una sítuación de incapacidad que permíta
atribuir culpa o negligencia a suietos encargados
de la guarda o tutela. Diferente'es el caso dé si la
pérdida de conciencia se deba a otra persona, caso
en el cual ésta responderá por el daño causado porquien ha obrado en estado de pérdida de
conciencia de acuerdo al a rt. g7 4 C.C,
Como bien se ha dicho (De Trazegnies r995:456), el
art, ry74 C.C. hace referencia no a una pérdida de
consciencia permanente sino. a un estado
temporal.
cargo de representantes,
volveremos más adelante.
3. En caso de estado de necesidad, responden
cívilmente aquéllos en cuyo favor se haya'evitado
el 
.mal, proporcíonalmente al perjuicib que les
hu.bie-r.e evitado (Muñoz/García' zoro: Or5). esta
solución del derecho español ha encontrááo eco
en nuestra civilista a través de la doctrin a de Diez-
Picazoaa 
.quien señala que la norma (penal)* nobusca índemnizar un periuicio sino qüe aDunta a
restítuir el valor de los benefícios obtenidos, lo que
no corresponde al causante síno al que se'ha
beneficiado con el sacríficio del bíen pérjudicado?n el contexto del estado de neiesídad,
debiéndose regir entonces por los principios dei
enriquecimíento sin causa. En este oiden cie ídeas,la doctrina nacíonal entiende' que sí bien ei
supuesto de estado de necesidád excluye deprincÍpio la posibilidad de otorgar una
indemnízación a los afectados bajo las riglas de la
res.ponsabilidad civil extracontractiral, sin
embargo, cabría la posíbilídad de una restitución
basada en las normas del enriquecimiento sin
causa (Pazos zoo3: tz4).
El inc. 3 del.art. ry7r C.C. se límíta a establecer que
no será civilmente responsable el agente, es decír,quíen obra en estado de nece-sidad para la
Sobre este punto
2. A díferencia de la solucíón que da el art. rrg C.p. esp., el
ebrio y el íntoxicado declarados exentos de
responsabilidad penal (por haber cometido la
infracción penalbajo elínflujo de bebidas alcohólicas,
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotróp¡cas u otras que produzcan efectos
análogos, síempre que no haya sído buscado con el
propósíto de cometerla o no se hubiese previsto o
debído prever su comisión, reza el inciso z del art. 20
del.novísímo C.P. esp.) no son responsables civíles por
eldaño causado de conformídad con el art. r974 C.C.
pues a un sujeto sin discern.imiento no se le puede
exigir que actúe de modo diligente. En cambío, sí el
agente dolosa o culposamente se puso en dicha
situación, síserá responsable cívÍlmente.
a2_'El representante legal asume la responsabilidad civ¡l por una atribución
¡ndirecta en tanto es el "garante,, del incapaz. El criterio de imputación
gorontr'o se justifica en ra disposición regal que ordena ar representante regar
custodiar los actos del incapaz y administrar los bienes de éste modo
adecuado. Por ende, el representante legal debe vigilar los actos del incapaz,
tomando las medidas necesarias para que éste no ocas.ione daños ni se dañe a
símismo" (Beltrán 2003b: 151).o" Ya Aristóteles narraba en 
'su 
Et¡co a N¡cómsco (Libro Tercerg capítulo Vl)
que: "Los legisladores llegan hasta el punto de castigar actos comet¡dos sin
conocimíento decausa, cuando el individuo aparece culpable de la ignorancia
en que estaba. Así imponen dobles penas a los que cometen un delito en la
embriaguez, porque el principio de la falta está en el individuq puesto que es
dueño de no embfiagarse, y. la embriaguez ha sido ta única causa de su
ignorancia". En la Politico, libro ll, Cap. lX, Arisfóteles atribuye esta I ey a pítoco.
'a En relación a la proximidad envE-G-¡iierd¡ccón der enriquecimiento
injustificado y el resarcimiento de los daños Diez,picazo ha señaladol ..Laproximidad es notor¡a también en aquellos casos en que la responsatiilidadpor daños se extingue o no se produce por el hecho de haber actuado er
aSente en virtud de una causa de justificación, como es el estado de
necesidad. En este caso, según una regla que se encuentra en el Cód¡go penal y
de acuerdo con una larga tradición, el daño ocasionado por el supueio tip¡co,pero no antijurídico se resarce, pero no lo resarce el causante, sino el
beneficiario del sacrificio que se ha impuesto a ra víctima, y no se resarce en ra
medida del daño, sino en la del enriquecimiento o ventaja patrimonial
o_btenido." (Diez-Picazo 1996: 97).4sArtículo 118.3! código penar españor.- "En er caso der número 5 
-se refiere arinciso 5 del art. 20 que regula el estado de necesidad_ serán responsables
civiles directos las personas en cuyo favor se haya'precavido el mal, enproporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimabre o, en otro
caso, en la que el Juez o Tribunal establezca según su prudente arbitrio.,, Hayque señalar que en España las normas sobre la materia bajo comentario no se
encuentran en el Código C¡v¡l s¡no en el Código penal debido a razonespuramente históricasl "Efectivamente, esta reguración de obrigaciones civires
en el códígo penal ha pod¡do contr¡buir a enturb¡ar doctrinarmente su
naturaleza, pero lo cierto es que tiene una explicación histórica clara: el
código civil fue el úrtimo en promurgarse dentro del procesó codificador
español (1889), tras el Código penal, el de Comercio y las Leyes de
Enjuiciamiento, de modo que al promullarse los primeros códigos penales
debieron incluir la responsabilidad civir derivada de delito, por inexistencia de
Código civíl que la regulara. Al promulgarse éste, se remitió al Código penal en
esta materia" (Muñoz/6arcía 2010: 511).
salvaguarda del bien, pero no establece nada
acerca deltitular delbien que quedó liberado del
peligro, siendo factible la pretensión de
enriquecimiento sin causa.La doctrina nacional
civilista entiende que la ratío de esta norma se
basa en que el legislador ha considerado que
"dada la existencia de un bíen superior, resulta
aceptable o tolerable que se genere un daño en
la esfera jurídica de un tercero" (Pazos zoo3:
125) y que es necesario que haya una "notoria
diferencia entre el bien sacrificado y el bien
salvado" (Pazos 2oo3i 129), aspectossque en
derecho penal coinciden con la figura
denominada e stado de necesídad agr esív o.a6
Diez-Picazo (t996: 97-98), por lo demás, ha
acentuado que el derecho de enriquecimiento
funciona aunque el daño en sentido estricto no
se haya producido, porque su finalidad no es
resarcir sino determinar la restitución del
beneficio: "Piénsese en el ejemplo que pone
Caemmerer; un importante medio de difusión
(p.ej. una estación de radio o televisíón) utiliza
en un guión la propiedad intelectual del autor de
un libro escasamente conocido, sin licencia de él
y sin pago de ningún tipo de retribución, pero la
curiosidad despertada produce un notable
incremento de las ventas de ese libro y
enriquece al autor. Es bastante claro que lejos de
existir daño en ientido estricto, habrá beneficio,
pero es igualmente claro que el titular de la
propiedad intelectual tiene una pretensión
dírigida a obtener por lo menos el valor medio
que usualmente se pague por la lícencia de
utilizacíón de obras literarías".
4' Señala el art. 118, inc. 1.4'C.p.esp. que en caso de
miedo insuperable responde civilmente el que
hubiera causado el miedo y, subsídíariamente, quien
hubiere ejecutado el hecho. Esta responsabilidad
subsidíaria no tendría cobiio en nuestra legislación
civil. Piénsese en el caso de la drogadicta que
transporta droga porque le amenazaban con matar a
sushíjaso7 y que se leaplica laeximenteincompleta
(art. zt C.P.). La ratío detrás de la norma de que quien
hubíere eiecutado el hecho responda en forma
subsídiaría es que el miedo al que alude la norma,,es
aquel que, aun afectando psíquícamente al que lo
sufre, le deja una opcíón o una posibilidad de
actuación (amenaza, situación de peligro para la
vida, etc.)" (Muñoz/Carcía zolo: 39r). En estos
supuestos estamos frente a un instrumento que
actúa coaccionado, que se configura cuando el
hombre de atrás se vale de la coacción (vis
compulsiva) como medio para lograr la realizacíón de
Ia conducta típica: caso del terrorísta que granada en
mano, obliga a una persona a disparar sobre un
vehículo en marcha o el novio gue mediante el
empleo de una ametralladora obliga a su novia
embarazada a ingerir el abortivo (Velásquez zoog:
8gz).
En este orden de ideas, si bien el instrumento (el
sujeto que dispara o la embarazada en los ejemplos
antes propuestos), no será penalmente responsable,
se plantea la pregunta de si es civilmente
responsable según nuestro ordenamiento jurídico.
Mientras que el autor mediato en estos casos será
autor cívíl de conformidad con el art. 1969 C.C. y
estará obligado al pago de la indemnización, el
instrumento no estaría obligado a la reparación
según el arl. gTz C.C. si es que entendemos que el
"daño fue consecuencia del hecho determinante de
tercero" pues como díce Rodrrgu ez (t97ot 533): "La
diferencia con el estado de necesidad (alternativa de
sufrir un mal o ínferirlo) no puede obtenerse si no es
pensando que el miedo ha de ser producido por la
amenaza de una tercera persona (vis morol) que
viene a insertar en la motívación que antecede a la
resolución de voluntad un motivo extraño y de
influencia decisÍva".
Sin embargo, esta postura nos llevaría a asumir que el
uso de la pistola constítuye el bien riesgoso del que
habla el arl. 1g7o C.C. lo cual sería sumamente
forzado pues la hipótesis de este dispositivo legal
implíca el desarrollo voluntario y lícito de una
actívidad tolerada por el ordenamiento que a cambio
de la obtención de beneficios a su usuario le impone
la carga de asumir el riesgo que pueda derivar de su
ríesgo, situación que no se presenta en el caso
concreto. Por ello coincidimos con De Trazegnies
(t995: 366) cuando señala que en este caso no se
configuraría la culpa y, por tanto, el instrumento no
estaría obligado al pago de indemnización alguna
según el art.1969 C.C.
Para el Códígo Penal español (art. 14 y art. 118, 2), en
caso de error la posible exención de responsabilidad
penal no elimina Ia responsabilidad civil de quienes,
padeciéndolo, hayan ejecutado el hecho
(MuñoziGarcía zoro: 6lS). El ejemplo usual de error
de tipo es del cazador que desconoce que dispara
sobre un buscador de setas al que en el crepúsculo
confunde por una pieza de caza (Jescheckryü:4tz).
En este caso sí existiría oblígación de indemnización
según nuestro derecho civil puesto que la caza
a6 Un estado de necesidad agresivo existe cuando la injerencia opera
completamente en el bien jurídico de un tercero. Ejemplo. El caso del ciclista
donde es objeto de injerencia la libertad de decisión y la libertad de
ectuac¡ón: El cicl¡sta A encuentra junto a la pista a un sujeto que ha sido
Bravemente atropellado. Por esta razón hace detener al automovilista B y le
pide que lleve al herido al hosp¡tal más cercano, Como quiera que este se
niega alegando que la sangre va a estropear el tapiz de su nuevo y lujoso
auto, A le arrebata las llaves y apropiándose temporalmente del auto de B
logra llevaral herido al hospital más cercano donde se logra salvar su vida.
En un supuesto de estado de necesidad agres¡vo el bien jurídico proteg¡do
debe prevalecer en mucho al bien jurídico lesionado, pues estamos ante
terceros que no particlpan de la acción. En cambio, para el caso del
denominado "estado de necesidad defensivo" las exigencias en la
ponderación de intereses son menores pues la injerencia se produce en la
esfera de bienes de aquel que ha originado el peligro. En el estado de
necesidad defensivo no es necesario una prevalencia sustancial del bien
jurídico protegido frente al bien jurídico lesionado. Más bien se entiende
que no es necesaria ninguna desproporción entre ambos bienesjurídicos. Es
suficiente que los daños ocasionados por la defensa no estén fuera de
proporción en relación al peligro evitado. Así: Wessels/Beulke 2011 N9 313;
Sch6nke/Schróder 2010, 5 34 Ne 30.
a7 Sentencia del Tribunal Supremo español del 17 de junio de 2004 citado
por Muñoz/García (2010: 391).
5.
constítuye una actividad ríesgosa o peligrosa (art.
t97o C.C.): "la jurisprudencia ha sostenido que la
normativa es aplicable a sujetos no empresarios,
como quíen practÍca la caza consíderada actividad
pelígrosa, aunque sea desarrollada con fines
recreativos" (Vísintini r 99 gb: 4t7).
Si el errorse debe a una imprevisión culpable el autor
puede ser reprimido sobre la base dei art. 14 C.p. ín
fine. Entonces, creemos que en los-casos de error
vencible sf cabe la obligacíón de pago de
indemnización sobre la base delart.1969 C.C.
b) Responsabtes civiles principales y subsidiaríos
El principal responsable civil es el responsable penal;
pero como ya se ha visto, existen supuestos de
responsables civiles que actúan solidaria o en
defecto del responsable penat (Muñoz/Carcía zoto:6t6), En el nuevo Código ¡,enal español
encontramos cinco supuestos, los cuales nos
servirán para aclarar la posición del legislador
nacional:
1. Responsabilidad cívil subsídiaria de padres y tutores
por los daños y perjuicios causados por los delítos o
faltas cometidos por los mayores de lg años
sometidos a patría potestad o tutela y que vivan en
su compañía, síempre que haya mediado por su
parte culpa o negligencia. La responsabílidad cívil
subsídiaria del padre o tutor solo tendrá lugar si de su
parte ha habÍdo culpa o neglígencia (culpa in
vigilando). La responsabilidad civil, entonces, no
surgiría "automáticamente" (Muñóz/Carcía zolo:
6t6).
Esta solución del derecho español no encuentra
respaldo en nuestro derecho civil porque de
conformidad con el literalb) delart.77 delCódigo