Francisco Suárez - Tratado De Las Leyes Y De Dios Legislador, Vol. III (Libro V)

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TRATADO
DE LAS LEYES
Y
DE DIOS LEGISLADOR
POR
FRANCISCO SUAREZ, S. I.
IMPRIMÍ POTEST:
LUIS GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, S. I.
Praepositus Prov. Tolet.
Matriti, 3 Iulio 1967
NIHIL OBSTAT:
DR. FRANCISCO LODOS VILLARINO, S. I.
Matriti, 6 Iulio 1967
IMPRIMATUR:
f ÁNGEL, Obispo Auxiliar
y Vicario General
Matriti, 6 Iulio 1967
INSTITUTO DE ESTUDIOS POLÍTICOS
SECCIÓN DE TEÓLOGOS JURISTAS
II
TRATADO
DE LAS LEYES
Y
DE DIOS LEGISLADOR
EN DIEZ LIBROS
POR
FRANCISCO SUAREZ, S. I.
Reproducción anastática de la edición príncipe de Coimbra 1612
Versión Española
por
JOSÉ RAMÓN EGUILLOR MUNIOZGUREN, S. 1.
Volumen III
(Libro V)
M A D R I D
1968
455
ÍNDICE DE LOS CAPÍTULOS
DEL LIBRO QUINTO
Cap. I.—Distintas leyes humanas.
Cap. II.—La ley odiosa y la favorable, y sus variedades.
Cap. III.—¿Obligan en conciencia las leyes penales a los actos que mandan a las inmediatas?
Cap. IV.—¿Se dan o pueden darse leyes penales que no obliguen en conciencia sino únicamente bajo pena
sin lugar a culpa?
Cap. V.—¿Puede la ley humana penal obligar en conciencia a pagar o ejecutar y cumplir la pena antes de
que el juez dé sentencia y la ejecute?
Cap. VI.—¿Cuándo las leyes penales contienen una sentencia por fulminar y no fulminada, y por tanto no
obligan en conciencia a la pena antes de la sentencia del juez?
Cap. VII.—¿Cuándo las leyes que imponen pena de sentencia fulminada obligan en conciencia a ejecutar an-
tes de la sentencia del juez una pena que consiste en una acción?
Cap. VIII.—Una ley que impone una pena privativa por el hecho mismo ¿cuándo obliga en conciencia a la
ejecución antes de la sentencia?
Cap. IX.—Cuando la ejecución de una pena privativa no requiere acción ¿qué obligación en conciencia surge
de una ley que la impone por el hecho mismo?
Cap. X.—¿Toda ley penal obliga al reo a la ejecución de la pena al menos después de la sentencia del juez?
Cap. XI.—¿Obliga la ley penal al juez a imponer la pena que en ella se prescribe?
Cap. XII.—La ignorancia de la pena de la ley ¿excusa de ella?
Cap. XIII.—Las leyes tributarias ¿son puramente penales?
Cap. XIV.—Poder necesario para que una ley tributaria sea justa.
Cap. XV.—Razón y causa final necesaria para que el tributo sea justo.
Cap. XVI.—Forma y materia de las leyes tributarias.
Cap. XVII.—Para que el tributo sea justo ¿se requiere alguna otra condición y sobre todo el consentimiento
de los subditos?
Cap. XVIII.—Las leyes tributarias ¿obligan en conciencia a su pago aunque no se pidan?
Cap. XIX.—Las leyes humanas que invalidan los contratos ¿son penales o gravosas?
Cap. XX.—Las leyes invalidantes ¿prohiben esos actos en conciencia?
Cap. XXI.—Maneras de quedar impedida la invalidación de un acto mandado por la ley.
Cap. XXII.—¿Puede impedirse de alguna manera que las leyes que son invalidantes por derecho mismo anulen
el acto?
Cap. XXIII.—En las leyes que invalidan el acto por el hecho mismo y antes de toda sentencia ¿hay lugar a la
epiqueya?
Cap. XXIV.—La ley invalidante ¿se ve a veces privada de su efecto por estar basada en presunción?
Cap. XXV.—¿Toda ley que pura y sencillamente prohibe un acto, por ello mismo lo invalida, de forma que
todo acto contrario a la ley prohibitiva sea nulo?
Cap. XXVI.—¿Cuáles son las palabras o maneras como una ley prohibitiva anula el acto?
Cap. XXVII.—Sola la prohibición, por su propia virtud y naturaleza ¿invalida alguna vez el acto sin la ayuda de
otra ley humana?
Cap. XXVIII.—En virtud del derecho común civil ¿todo acto contrario a una ley prohibitiva es inválido por el
derecho mismo?
Cap. XXIX.—Los actos contrarios a las leyes canónicas puramente prohibitivas ¿son inválidos por el derecho
mismo?
Cap. XXX.—En los reinos no sujetos al imperio, los contratos humanos contrarios a leyes civiles puramente
prohibitivas ¿son inválidos por el derecho mismo?
Cap. XXXI.—Las leyes que dan forma a los actos humanos ¿anulan siempre los que se hacen sin tal forma aun-
que la ley no añada cláusula invalidante?
Cap. XXXII.—Manera como impiden la validez del acto las leyes que dan forma a los actos y que añaden cláusu-
la invalidante.
Cap. XXXIII.—¿Cuándo las leyes invalidantes comienzan a producir el efecto de la invalidación?
Cap. XXXIV.—Las leyes punitivas ¿afectan también a os actos inválidos?
LIBRO V
DISTINTAS LEYES HUMANAS
Y SOBRE TODO LAS ODIOSAS
Hemos hablado hasta aquí de la ley humana
en general, tanto de la civil como de la canónica.
Pero como en ambos campos existen algunas le-
yes que, por su concepto o propiedades pecu-
liares, necesitan una explicación particular pojr-
que tienen dificultades especiales, he creído que
merecía la pena tratar de ellas en particular en
este libro y en los dos siguientes. La doctrina
de estos libros será común a las leyes civiles y
canónicas porque en estos conceptos coinciden
casi por igual; y si alguna vez se presenta algún
punto particular que pertenezca al sector de al-
guna de esas dos leyes, será fácil tratarlo cuan-
do se presente la ocasión. Pero dado que tanto
las leyes civiles como las canónicas suelen di-
vidirse en varios apartados que en su mayor
parte sólo se distinguen en el nombre o a lo
más en alguna diferencia accidental y material
que nada interesa desde el punto de vista de la
doctrina moral, me he propuesto poner ante la
vista ahora al principio esas divisiones y los dis-
tintos nombres de las leyes de ambos campos y
escoger de entre ellas aquellas de las cuales va-
mos a hablar en este libro y en los dos si-
guientes.
CAPITULO PRIMERO
DISTINTAS LEYES HUMANAS
1. DISTINTAS DIVISIONES Y DENOMINACIO-
NES.—Los autores e intérpretes de ambos dere-
chos traen distintas divisiones o, mejor dicho,
denominaciones de las leyes humanas: por ejem-
plo, en el derecho canónico GRACIANO siguien-
do a SAN ISIDORO y a sus intérpretes; en el de-
recho civil, PAPINIANO, POMPONIO, JULIANO,
ULPIANO, el emperador JUSTINIANO y sus intér-
pretes. De entre los teólogos trata largamente
esta cuestión SAN ANTONINO y más brevemente
SANTO TOMÁS. Siguiendo el método de éste, con
solas algunas divisiones lo abarcaremos y expli-
caremos todo con mayor claridad y rapidez.
2. PRIMERA DIVISIÓN DE LA LEY EN ESCRITA
Y NO ESCRITA.—SANTO TOMÁS divide la ley hu-
mana —en primer lugar— en derecho de gen-
tes y civil o humano en su sentido más estricto.
Por nuestra parte ya anteriormente hemos ha-
blado del derecho de gentes, y así ahora deja-
mos esa división y suponemos que se trata de
la ley positiva humana propiamente dicha tal
como suele ser distinta y propia de cada uno de
los pueblos, regiones o estados, o comunidades.
Pues bien, esta ley puede dividirse —en pri-
mer lugar— en escrita y no escrita. A la prime-
ra se la suele llamar ley, porque, aunque las dos
son verdaderas leyes, sin embargo el nombre de
ley humana, dicho sin más, suele tomarse como
sinónimo de ley escrita. Por eso SAN ISIDORO
dice: Ley es una constitución escrita. A la se-
gunda se la llama costumbre, y en cuanto a su
sustancia y obligación es verdadera ley; pero
como en su —llamémosla así— generación o
Cap. I. Algunas divisiones de las leyes humanas Í57
comienzo y en su fuerza reviste una modalidad
especial, trataremos de ella en particular en el
libro 7.° Ahora vamos a tratar de la ley escrita.
Esta a veces recibe el nombre de la materia
y de la manera como se escribió: así fueron fa-
mosas entre los romanos las leyes de las doce
tablas, que tuvieron su origen en las diez que
había habido entre los griegos y a las cuales los
romanos añadieron dos, como se lee en el D I -
GESTO. También el Decálogo se escribió en dos
tablas, aunque no recibió de ellas el nombre. Es
esa una denominación accidental e interesa poco
desde el punto de vista del concepto de ley.
3. SEGUNDA DIVISIÓN DE LA LEY CON RELA-
CIÓN A LOS PRINCIPIOS, Y ESTO TANTO EN SEN-
TIDO MATERIAL COMO FORMAL.—Lasleyes hu-
manas pueden dividirse —en segundo lugar—
con relación a los principios de que proceden,
y así las leyes canónicas se distinguen de las ci-
viles, y en ambas se da esa misma distinción o
subdivisión, unas veces —digámolo así— sólo
materialmente, otras formalmente.
Llamo material a la diferencia de principio
cuando en los autores de las leyes sólo se tiene
en cuenta la diferencia personal; y formal cuan-
do se atiende a los cargos, a las formas de go-
bierno y de poder, por más que todo esto, en
resumidas cuentas, casi resulta material en com-
paración con la obligación de las leyes mismas.
De la primera manera suelen distinguirse, en-
tre las leyes civiles, las leyes de Trismegisto, de
Licurgo, de Solón, de Radamanto, de Minos,
de Ceres y de otros, como se lee en SAN ISIDO-
RO, en PLATÓN, en PLINIO y en ARISTÓTELES.
Más aún, a veces estas leyes reciben su nombre
no sólo de los autores sino también de los com-
piladores, como acerca del derecho papiniano y
flaviano se dice en el DIGESTO. ASÍ también se
llaman las leyes hortensia, papia o juliana, y en
el DIGESTO hay distintos títulos para la ley falci-
dia y otras.
De la segunda manera se distinguen las leyes
según las distintas formas de gobierno de los
estados, sean simples o mixtas, y así en las le-
yes de Roma se distinguen las dadas por el pue-
blo, que se llaman plebiscitos, y las dadas por
el senado, que se llaman senatusconsultos, y
como el presidente del senado era un cónsul, a
veces el nombre de éste se pone en el nombre
mismo de la ley, como cuando se dice Según el
senatusconsulto velleyano o macedoniano, etc.
A esto puede también reducirse el derecho pre-
torio, que hacía el pretor y que se llama tam-
bién honorario en el DIGESTO. Asimismo el lla-
mado derecho tribunicio, porque lo hacían los
tribunos, y así otros según el poder que se le
había concedido a cada magistrado. En esto en-
tran también las respuestas de los prudentes, es
decir, de los jurisconsultos, las cuales tenían
fuerza de ley cuando se añadía la autoridad del
emperador o de la república, fuera previamente
dándosela, fuera posteriormente aceptándolas en
general: este derecho a veces se llama derecho
civil por antonomasia. Las leyes que daban los
emperadores se llaman constituciones de los
Príncipes y pueden llamarse derecho imperial.
Ahora ambas clases de leyes entran en el dere-
cho civil general, el cual, cuando se le llama así
sin más, suele tomarse por sinónimo de derecho
romano, según se dice en las INSTITUCIONES; a
él corresponde en cada reino el derecho real.
4. Esta variedad de nombres, sin embargo,
aunque sirve para el conocimiento del derecho
civil, pero es poco necesaria para conocer la di-
ferencia formal de las distintas leyes, por más
que sea aplicable, en su tanto, a las distintas co-
munidades según sus diversas formas de go-
bierno.
También es aplicable a las leyes canónicas,
pues las leyes pontificias son constituciones de
Príncipes y a veces reciben sus nombres de sus
autores, como las clementinas, etc.; las leyes
episcopales pueden pasar por una especie de de-
recho pretorio u honorario; las leyes de los con-
cilios por una especie de senatusconsultos. Pero
las leyes canónicas no se puede decir que sean
plebiscitos, porque el poder de dar leyes canó-
nicas ni lo tiene el pueblo ni tuvo su origen en
el pueblo.
5. DIVISIÓN DE LAS LEYES CON RELACIÓN
A AQUELLOS PARA LOS CUALES SE DAN. Las le-
yes pueden dividirse —en tercer lugar— por
parte de aquellos para los cuales se dan; y esto
de dos maneras: o porque se dan para comuni-
dades completamente distintas, o para partes
de una misma comunidad que tienen funciones
diferentes y que a su manera constituyen distin-
tas comunidades más particulares.
De la primera manera se distinguen las leyes
de los egipcios, de los lacedemonios, de los ate-
nienses, o de los griegos, longobarnos y roma-
nos, como se observa en las. INSTITUCIONES.
También ahora las leyes de España se distin-
guen de las de Francia, etc.
De la segunda manera, dentro de un mismo
reino o estado, las leyes se distinguen por ciu-
dades, y dentro de una misma ciudad por co-
munidades particulares: así se distinguen el de-
Lib. V. Distintas leyes humanas 458
recho municipal y el general, y los derechos mu-
nicipales se dividen por la manera de ser y los
nombres de las ciudades o comunidades.
De esta manera se dividen también los dere-
chos o leyes según la diferencia de los cargos o
personas que sirven al bien común del estado:
así dentro de un mismo estado se distinguen el
derecho militar, creado en particular para los
militares, el de los patronos, el de los libertos
y el de los siervos; asimismo el de los magistra-
dos, que también se llamaba público.
En Roma se llamaba también derecho públi-
co el que versaba sobre la religión y los sacer-
dotes, según el DECRETO, y por eso también se
podía llamar sacerdotal; pero ahora este derecho
en la Iglesia se ha separado del civil y temporal
y, según vimos antes, se ha denominado canó-
nico.
6. Dicho Derecho Canónico tiene de pecu-
liar que sus leyes en su generalidad son más uni-
versales que las leyes civiles por parte de aque-
llos para quienes pueden darse, pues pueden
darse para todo el mundo, ya que por todo él
se halla difundida la Iglesia. De este modo la
comunidad —llamémosla así— correspondiente
a las leyes canónicas no es múltiple sino una
sola; por tanto las leyes canónicas por esta par-
te son universales y no reciben distintas deno-
minaciones por parte de aquellos para quienes
se dan, sino que sencillamente pueden llamarse
cánones eclesiásticos o preceptos de la Iglesia.
Dentro ya de la misma Iglesia, por parte de
las personas o comunidades particulares, pue-
den distinguirse distintas leyes o derechos: así
puede hablarse en particular de derecho sacer-
dotal o clerical, el cual no es sólo canónico sino
que se da en particular para el estado sacerdotal
o clerical; y lo mismo puede hablarse de dere-
cho monacal o regular propio de los religiosos.
De esta manera se distinguen también los de-
rechos sinodales según los distintos obispados,
diócesis o provincias, de los que también mu-
chas veces reciben sus nombres, y se pueden lla-
mar también derechos municipales canónicos.
7. DIFERENCIA ENTRE LEY Y ESTATUTO.—
Según esto, algunos suelen distinguir entre ley
y estatuto: ley se llama propiamente la que se
refiere a toda una comunidad sujeta a un rey o
soberano; y estatuto se dice propiamente de una
ley municipal: así las leyes de las universidades,
de los colegios, de los institutos religiosos, etc.,
suelen llamarse estatutos.
Pero esto sólo es cuestión de términos, y por
eso hay que atenerse al uso general, pues sin
duda los estatutos municipales son verdaderas
leyes, ya que también a ellos les cuadra lo que
hasta ahora se ha dicho de la ley en general y
de la ley humana, y con ese nombre se les llama
muchas veces, de la misma manera que a las le-
yes generales y universales se las puede llamar
y frecuentemente se las llama estatutos, pues el
sentido propio de la palabra no menos les cua-
dra a ellas, como es evidente; así pues, esos tér-
minos sólo suelen distinguirse por cierta adap-
tación convencional —sobre todo en las exposi-
ciones doctrinales— para tener términos con
que poder expresarnos breve y claramente.
Lo mismo se debe juzgar del término consti-
tución: algunos creen que ley se dice sencilla-
mente de la ley civil, no de la canónica, y cons-
titución al revés. Pero tampoco esto tiene fun-
damento objetivo, pues también las leyes civi-
les se llaman en el DIGESTO constituciones de
los Príncipes. SAN ISIDORO dice que constitu-
ción es un edicto que establece el rey o el em-
perador. Y al revés, las constituciones canónicas
son leyes, y así se las llama con frecuencia. Sin
embargo, por adaptación convencional, esa ma-
nera de hablar parece bastante usualy conforme
a la rúbrica de las constituciones en las Decre-
tales; pueden en éstas verse los intérpretes.
8. Otros nombres hay más propios de las
leyes eclesiásticas, pues se las llama cánones, de-
cretos de los Padres, decretales —se entiende
leyes o cartas decretales—, como consta por el
título de las Decretales y por los capítulos pri-
mero y quinto, y por el De Constitutione y por
los capítulos primero y segundo, distinción ter-
cera, en donde la Glosa en el resumen explica
la razón de los nombres y añade otros más. No-
sotros únicamente queremos advertir que esos
tres nombres suelen aplicarse precisamente a
las leyes de los Sumos Pontífices y de los Con-
cilios: a las leyes episcopales no se las suele lla-
mar cánones ni decretos; sobre esto puede ver-
se FELINO.
Por último, a estos nombres se han añadido
otros más con que se designan las leyes eclesiás-
ticas: Extravagantes, Motus Propios, Bulas, etc.
Cap. II. La ley odiosa y la favorable 459
Pero estos términos y otros semejantes sólo sue-
len aplicarse a determinadas leyes pontificias y
tienen distintos orígenes y etimologías que aho-
ra no nos interesan, pues la fuerza de las leyes
que se expresan por estos términos parece ser
la misma y lo propio de ellas que ocurra lo hare-
mos notar en adelante.
9. En cuarto lugar, las leyes suelen distin-
guirse por las cosas o materia que mandan. Esta
denominación es muy usual en el derecho civil,
y a veces se hace añadiendo el nombre del autor,
como la ley Julia sobre los adulterios, la ley cor-
nelia sobre los criminales, la ley Julia sobre el
soborno, sobre lesa majestad, etc. Pero muchas
veces la denominación se hace sencillamente por
la materia, como la ley del trigo, la agraria, la
del contrato comisorio, etc. Casi todos los tí-
tulos de ambos derechos se distinguen de esta
manera.
Pero también esta división resulta material
en comparación con el concepto formal de ley
de que nosotros tratamos, y por eso, aunque
para la práctica y para el conocimiento práctico
de las leyes sea necesario saber qué manda cada
una de ellas, pero a nosotros, para la exposición
teórica doctrinal, eso no nos es necesario.
Por tanto nada más es preciso decir acerca
de todas estas divisiones o nombres de las leyes.
Únicamente los hemos expuesto para que no se
desconozca el sentido de esos términos, pues
ello nos era necesario para nuestro propósito y
para él basta lo que queda dicho.
CAPITULO II
LA LEY ODIOSA Y LA FAVORABLE,
Y SUS VARIEDADES
1. A las divisiones de la ley expuestas en
el capítulo anterior podemos añadir una quinta
división —tomada de los efectos— que nos ser-
virá muchísimo para nuestro intento. Así pues,
la ley humana, tomada en general, se divide en
odiosa o gravosa y favorable o beneficiosa. Esta
división la traen muchos textos jurídicos, los
cuales dicen a veces que los odios se deben res-
tringir y los favores ampliar. Así el LIBRO 6.°
DE LAS DECRETALES, y como él otros textos co-
nocidos.
Esta norma se entiende principalmente de los
favores u odios contenidos en el derecho y por
tanto de las leyes favorables y odiosas, y así
esta división de las leyes la suponen en general
los doctores, como aparecerá por los que citare-
mos a lo largo del capítulo.
Tres puntos puede ser necesario explicar para
entender esta división: el primero, cuál es la
base de la distinción entre esos dos grupos de
leyes; el segundo, si esa distinción es suficiente
y en esos dos grupos entran todas las leyes hu-
manas; y el tercero, cuántas clases de leyes hu-
manas entran en cada uno de esos grupos, para
tratar de ellas en particular en adelante.
2. RAZÓN DEL PROBLEMA: TODA LEY PARE-
CE FAVORABLE.—Acerca del primer punto, la
razón del problema puede ser que no existe nin-
guna ley que no sea sencillamente favorable;
luego no hay base para esa división. El antece-
dente es claro porque una ley, para que sea jus-
ta y verdadera ley, debe ser útil y moralmente
necesaria para el bien común; ahora bien, la
utilidad del bien común es un favor grandísimo,
porque el bien común se ha de anteponer a los
demás bienes; luego toda ley sencillamente pro-
duce un favor, y esto es ser favorable; luego no
puede haber ninguna ley odiosa.
Confirmación: si hubiese alguna ley odiosa,
sobre todo lo sería la que impone una pena;
ahora bien, tal ley no es odiosa; luego ninguna
lo es.
Prueba de la menor: Lo primero, porque en
otro caso toda ley sería odiosa, ya que toda ley
impone reato de pena a sus trasgresores; y el
que esa pena se exprese o determine en la ley
aumenta poco el gravamen u odiosidad, dado
que para tal odiosidad basta solo el reato de
pena eterna y la amenaza de tal reato va inclui-
da en toda ley que sea grave y que merezca sen-
cillamente el nombre de precepto.
Lo segundo, porque el fin de la ley no es la
pena sino que ésta se añade para evitarla y para
que al menos por su temor se observe el pre-
cepto; luego la añadidura de la pena no h?ct
odiosa a la ley, porque la calidad de la ley de-
pende del fin y del bien que de suyo pretende
la ley.
Finalmente, porque aunque la pena sea un
mal, lo es sólo bajo un aspecto, y en cuanto que
es medio para el cumplimiento de la ley, es un
bien grandísimo; luego es más bien favorable
que odiosa.
Las mismas razones pueden aducirse acerca
de cualquier aspecto odioso que pueda aparecer
en la ley.
3. SEGUNDA RAZÓN DEL PROBLEMA: TODA
LEY HUMANA PARECE ODIOSA.—En contra de
eso parece estar que no existe ninguna ley hu-
mana que no pueda y deba llamarse odiosa en
el sentido en que tal palabra es aplicable a una
verdadera ley.
Expliquémoslo: Una ley no puede llamarse
odiosa porque de suyo sea digna de odio ni
porque de suyo produzca un efecto que haga al
hombre digno de odio: en este sentido solo el
Lib. V. Distintas leyes humanas 460
pecado es digno de odio y hace al pecador en
cuanto tal digno de odio. Ahora bien, la ley ni
es pecado ni induce al pecado; luego no puede
llamarse odiosa en este sentido; luego única-
mente puede llamarse odiosa en cuanto que im-
pone una carga que con razón se tiene por dura
y pesada. Pues bien, en este sentido toda ley
humana debe parecer odiosa, puesto que añade
un nuevo vínculo de conciencia a los otros
vínculos de la ley divina: esta es, a juicio de
todos, una carga pesada, sobre todo porque pue-
de ser ocasión de culpa y de muerte eterna.
Confirmación: Si existiese alguna ley favora-
ble, ante todo lo sería la que concede un privi-
legio, porque es la que más directamente y de
propio intento concede un favor; ahora bien, el
privilegio, en cuanto que es ley, es odioso, por-
que es gravoso para aquellos a quienes obliga
a manera de ley, y en cuanto que es privilegio,
es mirado como odioso, porque deroga al dere-
cho común e introduce en la comunidad una sin-
gularidad, la cual suele ser odiosa, como vere-
mos después en su propio lugar; luego no exis-
te ninguna ley que en cuanto tal sea sencilla-
mente favorable.
Finalmente las razones que se han aducido
en uno y otro sentido parecen probar que toda
ley incluye una mezcla de favor y odiosidad:
esto basta para que la citada división falle por
su base, ya que toda ley entra en sus dos grupos.
Y si acaso se dice que eri ésta mezcla puede ha-
ber exceso por una de las dos partes y que los
dos grupos se distinguen por el exceso de esa
parte, en ese caso será dificilísimo apreciar y
explicar tal exceso, y apenas podrán aplicarse
las reglas que se dan en el derecho acerca de
los favores y de otras cosas.
4. PRIMERA OPINIÓN: D E UNA LEY HAY
QUE JUZGAR POR SU FIN.—EL FIN ESPECIFICA
LOS ACTOS Y CONSIGUIENTEMENTE SUS PROPIE-
DADES.—Para la explicación de la distinción de
esos dos grupos pueden citarse diversas opinio-
nes; sobre ellas puede verse SARMIENTO.
La primera es que sobre si una ley es favora-
ble u odiosa se ha de juzgar por el fin de la
ley: si la ley pretende conceder un favor obien,
es favorable sígase de ella lo que se siga; si lo
que pretende es inferir un mal o imponer una
carga, será odiosa aunque de ella se siga algún fa-
vor. Esta regla la emplean muchos juristas.
Se cita la GLOSA DEL LIBRO 6.° DE LAS DE-
CRETALES en el capítulo Si propter, pero ella lo
único que hace —en la palabra Intentionis—_ es
observar que en las leyes se debe recurrir a la
intención del legislador. También se cita la
GLOSA DEL LIBRO 6.° en la palabra Altos del
cap. Sciant cuncti en cuanto que dice que la ley
de aquel texto es favorable; la siguen DOMINGO
y otros en sus comentarios, y NICOLÁS DE TU-
DESCHIS en un texto parecido, sobre el cual
FELINO piensa lo mismo, porque en toda dis-
posición, dice, se atiende a lo principal que se
pretende, según el DIGESTO. Más claramente
NICOLÁS DE TUDESCHIS. LO mismo AZPILCUE-
TA, BARTOLO, BALDO, ALEJANDRO y otros que
cita TIRAQUEAU, el cual aduce algunos otros tex-
tos jurídicos de los cuales puede deducirse esto
mismo. También es oportuno el cap. 2, párrafo I,
De decim. en el LIBRO 6.°
Lo mismo puede probarse por la razón: Lo
primero, porque el fin es el que especifica los
actos humanos y en consecuencia también sus
propiedades; luego también en las leyes el fin
es lo principal a que hay que atender para juz-
gar si una ley es favorable u odiosa. Lo segun-
do, porque lo sustancial es primero que lo ac-
cidental; ahora bien, una ley que pretende un
favor es sustancialmente favorable; luego es ab-
solutamente tal por más que accidentalmente
produzca un gravamen.
5. LA ODIOSIDAD O FAVORABILIDAD SE H A
DE DEDUCIR DE LA MATERIA INTRÍNSECA.—Pero
esta opinión, si no se la limita o explica de al-
guna manera, no puede admitirse sin más.
Lo primero, por la razón general de que la
calidad de una ley más depende de su materia
intrínseca y —como quien dice— de la natura-
leza de tal ley que de la intención del que la da,
ya que esta intención es extrínseca y no puede
cambiar la calidad que intrínsecamente tiene la
ley en virtud de su objeto o materia; luego si
la materia de la ley contiene un favor, la ley
será favorable por más que el legislador pretenda
otra cosa, y al revés, pues la intención del legisla-
dor no puede hacer que lo que por su naturaleza
es odioso sea favorable, ni que lo que es favora-
ble sea odioso, como muy bien dijo TIRAQUEAU.
Lo segundo, porque o se trata de la intención
del fin último y remoto, o del próximo; ahora
bien, ninguna de ellas basta.
Sobre la primera la cosa es clara por la ra-
zón del problema que se ha expuesto, ya que en
ese caso toda ley sería favorable, dado que lo
que con toda ley se pretende es el bien común
—de no ser así no sería justa— y el bien común
es favorable. Además la ley no puede ser odio-
sa de forma que pare en la odiosidad, a no ser
que acaso se dé en odio de algún vicio que de
suyo y absolutamente es digno de él, y por tan-
to tal odio se ha de contar como un favor; cuán-
to más que de suyo se reduce a amor de la vir-
tud, y así por su fin remoto es favorable. Y por
lo que toca a las personas, la ley nunca preten-
de un mal, a no ser para conseguir un bien ma-
Cap. 11. La ley odiosa y la favorable 461
yor. Luego si el fin remoto basta para que una
ley sea favorable, toda ley, por gravosa que sea
y aunque sea penal, será favorable si es justa;
ahora bien esto es contrario a los principios del
derecho.
Y si se trata del fin próximo pretendido por
el legislador, consta que ese fin no basta, no
sólo cuando es extrínseco y accidental —como
prueba la razón aducida— sino aun cuando pa-
rezca intrínseco, pues puede quedar vencido y
superado por otro camino. Esto aparece claro
con comparaciones: El que concede una dispen-
sa, lo que pretende a las inmediatas es conce-
der un favor, y sin embargo nadie tiene a la
dispensa por favorable sino por odiosa, como
veremos después; luego lo mismo podrá suce-
der con la ley. Y al revés, cuando un legislador
impone una carga para evitar un perjuicio ma-
yor, su disposición nadie la tiene por odiosa
sino por favorable, conforme al LIBRO 6.° DE
LAS DECRETALES. Según este principio, muchos
piensan que la disposición del cap. Si quis sua-
dente es favorable por más que a las inmedia-
tas se dio para imponer una censura grave. Lue-
go solo el fin próximo del legislador no puede
servir de norma segura en esta materia.
6. Por consiguiente, puede decirse que la
ley favorable y la odiosa hay que distinguirlas
por la materia, de suerte que ley favorable es
la que concede un favor, y odiosa la que impo-
ne una pena o un gravamen semejante. Esta re-
gla será segurísima cuando la materia de la ley
es tal que contiene o un puro favor o un puro
gravamen, y eso no sólo directamente y de suyo
sino también indirectamente o por cierta conse-
cuencia: entonces la ley es tal por su fin intrín-
seco y no existe ningún capítulo para que reci-
ba la denominación contraria.
Ni es imposible que se den tales leyes, por-
que —en primer lugar— muchas veces puede
concederse un favor o hacerse un beneficio a al-
guien sin ningún gravamen suyo ni perjuicio
ajeno, como diremos después sobre algunos pri-
vilegios: entonces la ley o disposición será fa-
vorable; y lo mismo sucederá con cualquier ley
general que reúna las mismas condiciones. Así
es de suyo muy probable que toda ley que pro-
hiba algo sustancialmente malo o que mande
algo bueno no demasiado duro o gravoso sino
moderado y conforme a la manera general de
vivir de los hombres, sea favorable, porque en
realidad es muy beneficiosa para los hombres
dirigiéndoles suave y eficazmente a obrar el
bien y evitar el mal.
Por tanto, ni sola la razón de la obligación o
vínculo de la conciencia, ni el peligro de reato
que parece acompañar al precepto basta para
pensar que la ley no contiene un favor puro
sino mixto. Lo primero, porque esto es común
a toda ley y por consiguiente no cambia la na-
turaleza de las leyes particulares. Lo segundo,
porque la dificultad inherente a la virtud misma
no impide que esa virtud sea un grandísimo fa-
vor; luego por esa misma razón la ley —que es
norma de la virtud en cuanto que impone un
vínculo con la debida moderación—, si se la
mira según la razón recta, es una gracia y un
favor por más que a veces parezca suponer un
gravamen para una minoría. Lo tercero y últi-
mo, porque si existe algún peligro de algún mal
por la trasgresión de la ley, ese mal no nace de
la ley misma sino de la imperfección del hom-
bre y por tanto no impide que tal ley contenga
un puro favor.
Mayor es el problema de cómo la ley odiosa
puede contener pura odiosidad dado que siem-
pre pretende el Wen. Hay que decir que por
parte de la materia de la ley esto no es imposi-
ble, por más que, por parte del fin, con toda
ley se pretenda algo favorable, y así de la ley
puramente penal o que únicamente se da para
imponer una pena o aumentarla, se puede decir
que es sencillamente odiosa, y a la misma clase
de leyes pertenecerán las leyes tributarias y
otras tales.
7. Una dificultad especial hay sobre lo que
se debe juzgar de una ley cuando su materia
bajo un aspecto parece favorable y bajo otro
contiene un gravamen, como sucede muchas ve-
ces. También sobre esto los pareceres de los
autores son dispares. Unos dicen que toda ley
que contiene un perjuicio o gravamen de alguien
o que impone un mal, es sencillamente odiosa
por más que por otra parte contenga un gran
favor o un favor. Así piensa TIRAQUEAU con
JUAN DE ANDRÉS y otros. Estos dicen que cuan-
do coinciden favor y odiosidad, la disposición
es odiosa.
TIRAQUEAU pudo fundarse en otro principio,
pues piensa que una misma disposición no pue-
de ser a un mismo tiempo favorable y odiosa ni
siquiera respecto de distintas personas o bajo
distintos aspectos, y que un mismo estatuto no
puede ser en parte favorable y en parte odioso:
lo primero, porque una sola y misma cosa no
puede estar sujeta a distintosderechos, según
el DIGESTO; y lo segundo, porque un mismo es-
tatuto no puede mostrarse favorable a uno sin
convertirse en odioso para otro, y al revés.
De este principio puede deducirse que a una
Lib. V. Distintas leyes humanas 462
ley en la cual coinciden el favor y la odiosidad
se la debe tener por odiosa, porque no puede
ser a la vez favorable y odiosa y tampoco se la
puede llamar favorable en absoluto, pues el bien
lo es tal si lo es del todo; luego será odiosa,
porque el mal lo es tal por cualquier elemento
que falte, y la odiosidad es un mal. Además, el
que una ley sea odiosa no incluye la falta de
todo favor: lo único que hace es imponer una
odiosidad o gravamen, el cual tiene lugar sen-
cillamente por tal ley: luego es sencillamente
odiosa. Finalmente, tal ley debe ser interpreta-
da sencillamente en su sentido mínimo para que
por ningún capítulo crezca su odiosidad; luego
es solamente odiosa.
8. Otros piensan que cuando en una misma
ley o estatuto coinciden favor y odiosidad, a tal
disposición se la debe tener por favorable en
absoluto. Esta opinión puede fundarse en que
cuando coinciden favor y odiosidad, el favor
prevalece y se antepone a la odiosidad; luego
hará a la disposición sencillamente favorable. El
antecedente está en el CÓDIGO, como observa
NICOLÁS DE TUDESCHIS, el cual le sigue, lo
mismo que PEDRO DE A N C H ARAÑO y otros que
cita TIRAQUEAU.
Confirmación: Cuando coinciden favor y
odiosidad, el favor —en cuanto sea posible—
se ha de interpretar con amplitud, y la odiosi-
dad se ha de restringir cuanto sea necesario para
que el favor aumente; luego a tal disposición
se la ha de tener por sencillamente favorable.
9. NO ES IMPOSIBLE QUE UNA LEY BAJO DI-
VERSOS ASPECTOS SEA FAVORABLE Y ODIOSA,
PUES SE TRATA DE UNAS RELACIONES OPUESTAS
LO MISMO QUE OTRAS.—Esto no obstante, digo
—en primer lugar— que no es imposible que
una misma ley, bajo distintos aspectos, sea fa-
vorable y odiosa. Así piensan comúnmente los
doctores y expresamente la GLOSA DEL CÓDIGO,
a la cual siguen el PALUDANO, el CASTRENSE y
otros. Lo mismo piensa INOCENCIO, NICOLÁS
DE TUDESCHIS y comúnmente los autores 3e
Sumas.
Puede demostrarse por inducción en el privi-
legio, en la dispensa, en la ley penal y otras se-
mejantes, las cuales son favorables y odiosas
respecto de diversas personas.
Aparece también claro por la razón, porque
en esto no puede demostrarse contradicción al-
guna, ya que las relaciones que son —digámos-
lo así— opuestas, pueden reunirse en una mis-
ma cosa respecto de cosas distintas, como las
de semejanza y desemejanza, de igualdad y des-
igualdad, de mayor y menor. Ahora bien, en
nuestro caso sucede lo mismo, pues el favor y
el odio son relativos, ya que el favor es favor
para alguien y lo mismo la odiosidad; luego no
es nada imposible que una misma disposición,
respecto de diversas personas, sea favorable para
uno y odiosa para otro.
10. Se dirá que es verdad que esto no es im-
posible, pero que sin embargo esas dos relacio-
nes están tan unidas entre sí que la una se si-
gue de la otra, y que por tanto una ley no pue-
de ampliarse en la una sin ampliarse también
en la otra, ni al revés restringirse en la una sin
restringirse en la, otra; que por consiguiente es
necesario juzgar a tal ley o como absolutamente
favorable o como absolutamente odiosa, de for-
ma que o no se tenga en cuenta la odiosidad
por razón del favor, o no se tenga en cuenta el
favor para eliminar o disminuir la odiosidad.
Un ejemplo muy bueno de ello hay en la ley
que impone un tributo: es odiosa para aquel a
quien se impone el tributo y favorable para
aquel en cuyo favor se impone o para la cosa
por la cual se impone, ni puede crecer en uno
de sus aspectos y disminuir en el otro, y por
tanto es preciso que uno de sus aspectos preva-
lezca de tal forma que por él a la ley se la
juzgue sencillamente favorable o sencillamente
odiosa.
11. Respondo concediendo que a veces esas
dos relaciones están unidas entre sí de esa ma-
nera y que el argumento fluye bien cuando el
favor de uno no puede crecer sin daño de otro
ni —al revés— el perjuicio de uno puede ami-
norarse sin que desaparezca o disminuya el bien
de otro, de la misma manera que en el movi-
miento físico uno no puede acercarse más des-
pacio o más aprisa a un término sin retirarse
en la misma proporción del término opuesto, ni
puede un hombre dar más de su dinero sin ha-
cerse más pobre, etc.
A pesar de todo, no siempre es necesaria esa
relación entre el favor y la odiosidad, porque
muchas veces puede hacerse o aumentarse el fa-
vor de uno sin perjuicio de los otros, y al re-
vés puede uno ser gravado o castigado por el
bien común sin que se siga de ello un especial
favor para los otros; y una misma ley o regla
a veces se aplica con laxitud respecto de uno
para favorecerle y con rigor en contra de otro
por razón del bien común: muy buen ejemplo
de ello hay en la ley Qui exceptionetn del Di-
GESTO. En efecto, puede hacérsele a uno un be-
neficio sin disminuir los bienes de otro, y al
revés. Asimismo el favor puede consistir en el
tiempo, en el modo, en el honor o en otras co-
sas que no se quitan a uno para dárselas a otro.
Por último, esto puede demostrarse por in-
ducción en los privilegios, en las dispensas, en
las penas y en otras cosas parecidas.
Cap. II. La ley odiosa y la favorable 463
12 . S E H A DE ANTEPONER EL FAVOR O LA
ODIOSIDAD TENIENDO EN CUENTA LAS CIRCUNS-
TANCIAS DE LA MATERIA, DE LA INTENCIÓN Y
SOBRE TODO DEL BIEN COMÚN. LA LEY QUE
EXCLUYE A LAS MUJERES DE LA HERENCIA ES
ODIOSA PORQUE EL FAVOR PARA CON LOS HOM-
BRES ES PARTICULAR.—Añado —en segundo lu-
gar— que cuando la ley es favorable y odiosa
bajo diversos aspectos, no siempre se debe an-
teponer el favor a la odiosidad ni la odiosidad
al favor, sino que con prudencia se ha de consi-
derar todo —a saber, la intención del legislador,
la razón del bien común y las demás circunstan-
cias de la materia y de las palabras— a fin de
anteponer lo que parezca ser de más peso y más
conforme al bien y a la justicia de la ley. Esta
tesis, en cuanto que guarda un término medio
entre las dos opiniones aducidas, puede persua-
dirse con los motivos de ambas, y mirada en sí
misma es muy probable.
En efecto, el favor puede pretenderse más por
sí mismo, en cambio la odiosidad o gravamen
no así sino por una necesidad apremiante. Por
eso, de suyo y en igualdad de circunstancias, se
ha de anteponer el favor, pero sin embargo la
necesidad de imponer un gravamen puede ser
tan grande que haya que imponerlo o aumentar-
lo para conseguir un bien mayor.
Así piensan los que juzgan que el canon Si
quis suadente es favorable y debe ser interpre-
tado en un sentido amplio por más que en con-
secuencia parezca que se amplía también la cen-
sura, porque es un favor a la religión y exige
ese rigor para conservarse establemente. Igual-
mente, tratándose de las leyes que imponen tri-
butos, puede la causa ser tan piadosa y necesa-
ria que su aspecto odioso o gravoso no impida,
el que la ley sea favorable y de interpretación
amplia.
Por el contrario, la ley que excluye a las mu-
jeres de ser herederas, aunque pretenda un fa-
vor de los varones es sencillamente odiosa y de
interpretación estricta según la doctrina común
de los juristas, como puede verse en TIRA-
QUEAU, porque el favor es particular y no muy
necesario ni muy útil para la paz y buenas cos-
tumbres. Y con este criterio se ha de juzgar de
otras leyes..
13 . E N CASO D E DUDA S E H A D E A N T E P O -
N E R EL FAVOR E INTERPRETAR LA LEY CON AM-
PLITUD, PORQUE LO QUE DE SUYO PRETENDE LA
LEY ES FAVORECER.—-Según esto, afirmo final-
mente que cuando la cosa resulta dudosa por-
que el favor y la odiosidad parecen equilibrarse
o porque recíprocamente se hallan en relación
de más o menos, se ha de anteponer el favor y,
con miras a una interpretación amplia, seha de
tener la ley por sencillamente favorable. Así la
GLOSA DEL CÓDIGO, y BALDO y otros en sus
comentarios; así también BALDO en la ley pen-
última de Pacéis del CÓDIGO, y también en sus
comentarios ROMANO y ALEJANDRO.
La razón resulta fácil por lo dicho, y es que
lo que la ley pretende de suyo y como por pro-
pio impulso es un favor, en cambio la odiosi-
dad como accidentalmente y a la fuerza cuando
es necesaria; ahora bien, lo sustancial se ante-
pone a lo accidental en igualdad de circunstan-
cias y por consiguiente también en case de duda.
Expliquémoslo más: La odiosidad no se bus-
ca si no es para que en último término pare en
alguna ventaja que o sea un favor o sea tenida
por favor; en cambio el fin del favor no es una
odiosidad, más aún, por su misma naturaleza lo
que más se busca es el favor. En efecto, aquello
por lo cual una cosa es lo que es, aquello es
más; luego en caso de duda y en igualdad de
circunstancias, se ha de anteponer el favor.
De esta manera fácilmente se concilian las
opiniones aducidas y quedan resueltas todas las
razones del problema: esto fácilmente puede en-
tenderlo el lector, y por eso no es preciso que
nos detengamos en cada una de ellas.-
14. UNA LEY PUEDE A LA VEZ SER ODIOSA Y
FAVORABLE.—Con esto se resuelve el segundo
punto que propuse antes sobre si la dicha divi-
sión es suficiente. En efecto, podría decirse fá-
cilmente que no es preciso que toda ley sea fa-
vorable u odiosa, pues puede una ley ser mezcla
de ambas cosas bajo distintos aspectos, y tal
vez alguna puede no ser ni una cosa ni otra sin
contener odiosidad ni favor: tales parecen ser
los preceptos morales, que generalmente se pro-
ponen por razón del bien común.
No obstante, mejor es decir, que esa división
es completa, porque una ley que parece mixta
toma su denominación del elemento que preva-
lece en ella, o —si hay duda o equilibrio— a
tal ley se la juzga sencillamente favorable, se-
gún lo explicado. Y si la ley es tal que a nadie
impone un especial gravamen ni es tan gravosa
y pesada que por ello se la juzgue odiosa, por
el mismo hecho de ser justa y propicia para el
bien común, es tenida por favorable y de amplia
interpretación dentro de los límites del favor.
De esta forma la división resulta suficiente y
completa.
15. CUATRO ESPECIES PRINCIPALES HAY
DE LEYES ODIOSAS.—Finalmente, por lo que
toca al último punto, varias modalidades o —di-
gámoslo así— especies de leyes odiosas suelen
enumerarse; pero las principales parecen ser tres
o cuatro, a saber: la ley penal; la ley que impo-
ne un tributo o carga; la ley que anula un he-
cho prohibiéndolo directamente o indirectamen-
te y como consecuencia; la ley que se aparta del
derecho antiguo o del derecho común; o la que
lo deroga, limita o corrige; y con más razón la
Lib. V. Distintas leyes humanas 464
ley posterior que abroga una anterior. De todas
estas hablaremos en el presente libro en cuanto
que tienen peculiares propiedades y efectos, los
cuales es preciso explicar.
Todas las otras leyes que no son tales se cuen-
tan entre las favorables. Sin embargo, sólo por
no ser así no constituyen una especie distinta
que merezca un estudio especial. Por eso única-
mente las que constituyen un privilegio necesi-
tan de un estudio particular, y así de ellas ha-
blaremos en el libro siguiente.
CAPITULO II I
¿OBLIGAN EN CONCIENCIA LAS LEYES PENALES
A LOS ACTOS QUE MANDAN A LAS INMEDIATAS?
1. Dos elementos hay que distinguir en la
ley penal: el uno se refiere al acto que preten-
de que se realice u omita, el otro a la pena que
impone contra los trasgresores de tal ley. Y aun-
que pueda parecer que el primer elemento lo
hemos explicado ya al tratar de la ley humana,
civil y canónica, sin embargo puede tener algo
especial en la ley penal, y por eso hablaremos
primero del primer elemento y después del se-
gundo.
Acerca del primero pueden suscitarse muchas
cuestiones: ¿Pueden las leyes penales obligar
bajo culpa? ¿De hecho obligan? ¿Pueden no
obligar bajo culpa sino sólo bajo pena? ¿De he-
cho obligan así? Estos dos últimos puntos los
examinaremos en el capítulo siguiente; ahora va-
mos a examinar los restantes. La dificultad está
en las leyes que imponen pena temporal, pues
acerca de las penas espirituales —como son ks
censuras y otras semejantes— no hay la menor
duda de que ordinariamente suponen culpa,
como consta por lo dicho en el libro 4.° y se-
gún se explicará después más.
2. P U E D E H A B E R LEYES PENALES QUE OBLI-
GUEN EN CONCIENCIA, PORQUE ASÍ SERÁN MÁS
EFICACES.—Acerca de lo primero, tratándose
del poder no existe ninguna controversia; por
eso brevemente decimos que no es superior al
poder humano el mandar algo obligando a la vez
en conciencia e imponiendo una pena, y que en
consecuencia el hombre puede crear una ley que
obligue en conciencia y que imponga una pena
determinada a los trasgresores. Esto no lo negó
ningún jurista aun tratándose de los príncipes
seculares, como confiesa AZPILCUETA. La prue-
ba es fácil. En primer lugar, porque tal ley pue-
de ser muy conveniente para el estado; más aún,
la experiencia demuestra que muchas veces es
muy necesaria; por otra parte no contiene nin-
guna injusticia; luego no hay por qué conside-
rarla superior al poder humano ni puede aducir-
se razón alguna para ello.
En segundo lugar, de las leyes que imponen
penas espirituales —la excomunión, etc.—, na-
die duda que obligan en conciencia a los actos
que mandan o prohiben, según dijimos en el
libro 4.°, porque la razón principal por que sue-
le imponerse una pena espiritual es la contuma-
cia, la cual no suele tener lugar sin desobedien-
cia y culpa, y porque las penas espirituales son
medicinales y lo que principalmente pretenden
es la curación del alma y la corrección de la
culpa.
Luego hablando en general, no es superior al
poder humano el obligar en conciencia incluso
bajo una pena determinada impuesta por ley;
luego tampoco es esto superior a la facultad le-
gislativa o poder civil, y eso aun tratándose de
penas solamente temporales.
Prueba de la consecuencia: Ninguna razón
suficiente de diferencia puede asignarse, por-
que, de la misma manera que ambos poderes
llevan consigo fuerza para obligar en concien-
cia, así ambos llevan consigo fuerza para casti-
gar con penas proporcionadas, y, de la misma
manera que en las leyes eclesiásticas es moral-
mente necesario el añadir penas espirituales,
así en las leyes civiles —más aún, en ambas
leyes— es moralmente necesario el añadir pe-
nas temporales. En efecto, las dos obligaciones
a la vez fuerzan más que una sola de ellas, y
a las personas sensuales les impresiona más la
amenaza de penas temporales, por más que las
espirituales sean más graves.
En tercer lugar, porque el legislador humano
puede obligar en conciencia con sus leyes aun
sin añadir penas temporales; luego también aña-
diéndolas.
Prueba de la consecuencia: El legislador hu-
mano puede añadir una pena temporal a la obli-
gación de la ley natural, por ejemplo, la pena
de muerte por el homicidio o por un robo gra-
vísimo; asimismo puede con una ley posterior
añadir una pena a una ley humana anterior pu-
ramente moral y que obliga en conciencia, y
esto de forma que la ley posterior no suprima
la obligación de la anterior. Esto lo prueba lar-
gamente AZPILCUETA, antes citado, diciendo
que nadie lo niega y que la cosa es tan clara
que no necesita prueba. Luego lo mismo puede
hacer a la vez con una sola ley, porque la uni-
cidad o pluralidad de leyes es muy accidental
y no puede cambiar la sustancia de la justicia
ni del poder.
Cap. III. Las leyes penales ¿obligan en conciencia? 465
3. OBJECIÓN.—RESPUESTA.—Suele objetar-
se que parece ser superior a la equidad de la
justicia el imponer reato de dos penas por una
sola trasgresión, pues en el fuero de Dios por
un mismo delito no surge una doble tribulación,
como se dice enN A H U M , que los Setenta leen
No tomará dos veces venganza de lo mismo en
la tribulación; luego mucho menos puede hacer
esto el legislador humano; luego una vez que
impone una pena temporal no puede imponer
pena eterna u otra pena de la otra vida; luego
tampoco puede obligar en conciencia, porque
consecuencia de esta obligación es el reato de
pena en la otra vida.
A esto se responde negando lo que se afirma..
La cosa es clara por inducción: Dios con el pre-
cepto que impuso a Adán le obligó en concien-
cia y bajo una culpa gravísima y con reato de
pena eterna, y sin embargo añadió la pena de
muerte temporal; lo mismo consta en muchos
preceptos de la ley vieja que obligaban bajo
pena de muerte, y la regla general sobre ellos
es que obligaban en conciencia. Eso mismo re-
sulta evidente por lo que se ha dicho acerca
de las leyes que añaden pena de excomunión
por más que supongan reato de pena eterna, y
también acerca de las leyes que añaden pena
temporal por faltas contra la ley natural o con-
tra otra ley humana anterior, pues también en
ellas coinciden dos penas sin injusticia.
La razón es que, o el pecado —por su infi-
nitud— es susceptible de ambas penas y de
más, o la trasgresión de una ley humana no
sólo es ofensa de Dios sino también del prín-
cipe y del estado humano, y por tanto justamen-
te ambos la castigan. Por consiguiente, aunque
una ley no imponga pena especial sino que sea
puramente moral, puede el príncipe castigar
temporalmente al trasgresor de tal ley por más
que en el fuero de Dios tenga el reato de su
propia pena; luego es señal de que esas dos
penas de distinta clase y de distinto fuero —el
divino y el humano— no son superiores a lo
que tal trasgresión merece.
Ni hace al caso el pasaje de N A H U M : lo pri-
mero, porque allí no se trata de una ley ni de
su pena sino de una promesa de Dios para con
el pueblo judío, al cual determinó no castigar
entonces por segunda vez, no porque no pu-
diese hacerlo justamente sino porque por su
bondad no quiso; y lo segundo, porque allí se
trata de una doble tribulación temporal, aun-
que figuradamente con ello se dio a entender
que quienes en esta vida son afligidos una vez
de forma que hacen verdadera penitencia, no
sufrirán una segunda aflicción en la vida fu-
tura.
4. LAS LEYES HUMANAS QUE CONTIENEN
PENAS TEMPORALES NO OBLIGAN EN CONCIENCIA
SI EL LEGISLADOR NO MANIFIESTA EXPRESA-
MENTE LO CONTRARIO, LO CUAL SUCEDE RARAS
VECES.- ASÍ PIENSA AZPILCUETA FUNDADO EN
QUE SON ODIOSAS.—Supuesto el poder, queda la
cuestión del hecho o de la voluntad del legisla-
dor. Sobre ella hay una primera opinión la cual
afirma que las leyes humanas, desde el momen-
to que son sancionadas con penas temporales,
no obligan en conciencia de hecho y según la
voluntad presunta del legislador, a no ser que
éste manifieste otra cosa, lo cual raras veces
o nunca sucede en las leyes civiles.
Esta opinión la defiende sobre todo AZPIL-
CUETA, y en favor de ella cita a MATUSILANO,
al cual también cita y sigue DECIO, que cita
al OSTIENSE y a JUAN DE ANDRÉS. Sin embargo
éstos hablan en particular de determinados es-
tatutos de religiosos, como de los dominicos,
y no piensan que sea esa una norma general;
por eso al citarles MATUSILANO parece que úni-
camente pensó con ellos.
Lo mismo pero más en general pensó IMOLA,
al cual cita y sigue DECIO antes citado. Pero
ellos hablan no sólo de las leyes penales sino en
absoluto de las leyes humanas que prohiben o
mandan cosas indiferentes o no necesarias por
la ley natural para el bien moral: más arriba,
en los libros 3.° y 4.°, se demostró que la opi-
nión de éstos en esta parte es improbable; tam-
bién AZPILCUETA disiente de ellos en esto, por
más que en la cuestión presente se sirve de su
autoridad cuando cita en favor de aquella opi-
nión a otros que en realidad no la enseñan, co-
mo FELINO y TOMÁS DE V I O ; de éste ya ha-
blamos antes. Por lo que se refiere a la cues-
tión presente, anteriormente enseñaron esa opi-
nión JASÓN y Luis GÓMEZ.
5. Los argumentos de AZPILCUETA son los
siguientes. El primero, que la ley penal es odio-
sa y por tanto, en cuanto sea posible, se ha de
interpretar con mayor benignidad; ahora bien,
esta interpretación es más benigna y contribuye
mucho a hacer desaparecer los lazos y peligros
de las almas, y puede sostenerse sin inconve-
niente alguno.
El segundo, que el legislador, al añadir una
pena temporal, se presume que excluye la pena
eterna, porque, según la regla de las DECRETA-
LES, quien de dos cosas expresa la una y calla
la otra se juzga que la excluye.
Lib. V. Distintas leyes humanas 466
En tercer lugar, que las leyes humanas ra-
ras veces hablan explícitamente de obligación
en conciencia y al menos las civiles nunca ex-
presan esto; más aún, los príncipes infieles nun-
ca pensaron en tal pena; luego no es verisímil
que la pretendieran, sobre todo cuando hablan
expresamente de pena temporal.
En cuarto lugar AZPILCUETA aduce la cos-
tumbre, y asegura que el consentimiento uni-
versal ha admitido que estas leyes se entiendan
en este sentido.
Finalmente, como algunas leyes penales no
obligan en conciencia, luego ninguna de ellas
obliga, pues la razón es la misma para todas.
6. LA OPINIÓN CONTRARIA ES MÁS VERDA-
DERA Y SEGURA.—Esto no obstante, la opinión
contraria es más verdadera y segura. Hay que
decir, pues, que una ley, que por sus fórmulas
y por el modo como se da, contiene un pre-
cepto, aunque añada una pena obliga en con-
ciencia bajo culpa mortal o venial, según la ca-
lidad de la materia y las otras señales que se
dieron en los libros anteriores, a no ser que por
otro lado conste de la intención expresa del le-
gislador.
De esta última limitación hablaré en el ca-
pítulo siguiente. Prescindiendo de ella, la tesis
es común entre los telólogos, y la defienden so-
bre todo CASTRO y SOTO, el cual aduce a SAN-
TO TOMÁS. La sostienen también DRIEDO y M E -
DINA. Lo mismo piensa ENRIQUE, pues aunque
hace diversas distinciones, por fin persiste en
esta opinión. La sostienen también TOLEDO y
BARTOLOMÉ DE MEDINA. ES también común
entre los canonistas, la sostiene la GLOSA DEL
LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES, y en su comen-
tario piensa lo mismo DOMINGO. LO mismo en-
señan FELINO, SILVESTRE, ÁNGEL, ARMILLA y
COVARRUBIAS.
7. Esta opinión suele basarse —en primer
lugar— en que la ley penal es verdadera ley;
luego obliga en conciencia.
Prueba de la consecuencia: La fuerza para
obligar en conciencia es esencial a la ley y sólo
en esto se distingue del consejo, según se dijo
anteriormente y según insinúa SANTO TOMÁS.
Pero esta razón no convence, porque no es esen-
cial a la ley el obligar en conciencia precisamen-
te al acto que principalmente pretende, según
explicaré en el capítulo siguiente.
Suele basarse —en segundo lugar— en que
la pena esencialmente dice relación a la culpa,
y sólo así puede llamarse justa, pues, como se
diGe en el DEUTERONOMIO, el número de gol-
pes sera proporcional a la culpabilidad, y lo
mismo se da a entender en las DECRETALES.
Conforme a eso dijo SAN AGUSTÍN: Toda pena,
si es justa, es pena del pecado y se llama su-
plicio, y por eso dijo GERSÓN que culpa y pena
son cosas correlativas, idea que insinúa tam-
bién SANTO TOMÁS. Luego castigando la ley pe-
nal justamente, supone culpa en su trasgresión.
Pero tampoco esta razón tiene mucha fuerza,
pues aunque la pena, en un sentido riguroso,
diga relación a la culpa, sin embargo, en un sen-
tido más amplio de cualquier suplicio, daño o
perjuicio, puede aplicarse justamente por una
causa justa aun sin culpa, cómo largamente de-
muestra AZPILCUETA. También puede decirse
que aunque toda pena es por una culpa, pero
no siempre por una culpa contra Dios sino que
a veces basta una culpa —como quien dice—
civil y humana.
Urgen algunos diciendo que si uno por igno-
rancia invencible falta contra una ley penal, nose hace reo de la pena, según diremos después;
ahora bien, esto parece ser así únicamente por-
que la ignorancia excusa de la culpa; luego es
señal de que tal pena supone obligación bajo
culpa.
Respondo, sin embargo, que tampoco este in-
dicio es suficiente, porque si la ignorancia ex-
cusa de la pena —según se supone y examina-
remos después— no es sólo porque excusa de
la culpa sino también porque hace involuntario
al acto, el cual ni es culpa ni justa causa de
pena, sobre todo cuando la pena no se pone
más que para inducir —y como quien dice—
coaccionar la voluntad a algo, coacción que no
tiene lugar cuando se encuentra una razón in-
voluntaria de la ignorancia.
8. LEY QUE CONTIENE UN PRECEPTO, OBLI-
GA EN CONCIENCIA.—Así pues, la única razón
de la tesis es que una ley que contiene un pre-
cepto obliga en conciencia, según se demostró
antes; ahora bien, tal ley contiene un precepto;
luego obliga en conciencia.
La consecuencia es clara porque la proposi-
ción mayor es universal y porque la añadidura
de la pena no se opone a la obligación en con-
ciencia, según se ha demostrado suficiente-
mente.
Con la misma razón puede probarse la rde-
Cap. III. Las leyes penales ¿obligan en conciencia? 467
ñor, porque esa ley contiene un precepto en
fuerza de sus fórmulas teniendo en cuenta la
calidad de la materia y los otros elementos ne-
cesarios explicados anteriormente, de tal modo
que, si no se añadiese la pena, aquella manera
de mandar, expresada así y tratándose de tal
materia, sería suficiente para crear un precep-
to y para significar tal intención del legislador,
que es la que ante todo se requiere. Ahora
bien, la añadidura de la pena no anula esta fuer-
za de la ley y de sus fórmulas, y tampoco es
señal en el legislador de intención de no obli-
gar ni mandar, pues los legisladores no suelen
añadir la amenaza de una pena para destruir su
precepto sino para fortalecer y de alguna mane-
ra aumentar la obligación al menos en intensi-
dad; esto se verá fácilmente al responder a los
argumentos de AZPILCUETA.
9. En conformidad con esto, puede confir-
marse la tesis con el ejemplo del precepto de
rezar las horas canónicas: tiene aneja en los
beneficiados la pena de restituir, y sin embargo
obliga en conciencia.
Responden algunos que la obligación en con-
ciencia de rezar es anterior a la ley penal en
virtud de un precepto moral o de una costum-
bre previa que no quedaron suprimidos por la
ley penal posterior, según la doctrina que se
dio antes.
Pero a esto se contesta con la razón aducida
antes: Si esta doble obligación sobre una mis-
ma cosa la imponen leyes distintas, ¿por qué
no ha de poder imponerla también una misma
ley? En efecto, así como la ley posterior, al
añadir una pena a la anterior que obligaba en
conciencia, no la revoca ni muestra que sea esa
la intención del que impone la pena, así la aña-
didura de una amenaza de pena que se hace al
precepto no revoca la fuerza de éste ni indica
que sea esa la intención del legislador: al con-
trario, suele más bien indicar severidad del pre-
cepto y una voluntad mayor de obligar.
A esto se añade, en el ejemplo aducido, que
la ley de rezar el oficio de la Virgen impuesto
a los clérigos pensionados bajo la misma pena,
obliga en conciencia, y sin embargo esa obli-
gación no es más antigua sino que fue impues-
ta por el mismo precepto.
10. LAS LEYES QUE TASAN LOS PRECIOS
OBLIGAN EN CONCIENCIA.—Finalmente, las le-
yes justas que tasan los precios de las cosas,
aunque se den bajo amenaza de pena obligan
en conciencia. Tal es en España la ley que tasa
el precio del trigo. Luego lo mismo sucederá
con cualquier otra ley penal.
Oponen algunos que el caso no es el mismo,
porque lo que hace la ley que tasa el precio es
que la mercancía no valga más, y por tanto si
se vende más cara, se obra contra la justicia,
y eso es causa de culpa.
Pero a eso se responde que si la ley que
tasa el precio de una cosa hace que no valga
más es porque señala el punto medio de la •
justicia; pues bien, de la misma manera las
otras leyes señalan el punto medio de la vir-
tud, sea en materia de justicia, sea en materia
de religión o de otras virtudes, porque esta es
la eficacia de la ley humana, según se demostró
anteriormente; por eso, en consecuencia, coloca
al acto contrario en la especie del vicio contra-
rio; luego obliga también en conciencia a ob-
servar tal punto medio y a evitar tal vicio. Ni
parece que se pueda señalar una razón suficiente
para pensar que una ley que se da en materia
de justicia determina el punto medio de la vir-
tud aunque añada una pena, y para que no
haya que pensar lo mismo de las leyes que man-
dan bajo pena en otras materias.
11. LA INTERPRETACIÓN MÁS BENIGNA TIE-
NE LUGAR CUANDO LA COSA ES MORALMENTE
DUDOSA.—Ni tienen fuerza en contra de esto
las razones de AZPILCUETA. A la primera res-
pondo que la interpretación más benigna tiene
lugar cuando la cosa es moralmente dudosa, y
que debe ser tal que no falsee las palabras de
la ley. Ahora bien, en nuestro caso, el sentido
de la ley no es dudoso, ya que se supone que
se trata de fórmulas que por sí mismas significan
suficientemente un precepto, y no hay base para
recurrir a la intención falseando el sentido de
las palabras de la ley o quitándoles fuerza.
A la segunda digo —en primer lugar— que
el axioma aquel y el cap. Nonne que allí se adu-
ce tienen lugar cuando o las dos cosas de que
se trata son contradictorias, o cuando se pro-
ponen disyuntivamente, pues entonces se pre-
sume que tomar la una significa excluir la otra;
pero si no son así, ese indicio no basta si
no se añaden otros. Pues bien, en nuestro caso
las obligaciones bajo culpa y bajo pena no son
contradictorias entre sí; más aún, por sí mis-
mas van de alguna manera unidas, y por tanto
sola la añadidura de la pena no es ningún in-
dicio de que la culpa quede eliminada.
Digo —en segundo lugar— que, en la ley
de que tratamos, la obligación bajo culpa va su-
ficientemente incluida en las fórmulas precepti-
vas, y que por tanto no puede decirse que esa
ley amenace con la pena dejando la amenaza de
culpa, porque la única manera como suele for-
mularse el reato de culpa es mandando.
12. Según esto, respondiendo a la tercera
razón niego la consecuencia. Si esa razón valiera
algo, probaría también que las leyes humanas
morales que no añaden pena no obligan en con-
ciencia porque no lo manifiestan expresamente,
Lib. V. Distintas leyes humanas 468
y que las leyes de los príncipes infieles no ligan
las conciencias aunque no sean penales, porque
tales príncipes para nada pensaron en las penas
de la otra vida. Ambas cosas son absurdas, co-
mo consta por el libro 3.°
Por consiguiente, así como en las leyes mo-
rales la fuerza natural del precepto basta para
crear obligación de conciencia aunque el prín-
cipe no la exprese y ni siquiera piense refleja-
mente en ella sino únicamente en imponer un
precepto, así también basta en las leyes penales.
La cosa es clara, porque el precepto moral del
rey infiel obliga bajo reato de pena en la vida
futura aunque el legislador no lo conozca, pues
basta la fuerza connatural del precepto; luego
también basta en la ley penal, que al mismo
tiempo es moral, ya que no puede darse ninguna
razón de diferencia en estos casos.
Sobre la cuarta razón, negamos que se dé tal
costumbre, puesto que ni los doctores en gene-
ral la reconocieron, ni se deduce de la práctica
común ni del sentir de los fieles.
Acerca de la quinta razón hablaremos en el
capítulo siguiente.
CAPITULO IV
¿SE DAN O PUEDEN DARSE LEYES PENALES QUE
NO OBLIGUEN EN CONCIENCIA SINO ÚNICAMENTE
BAJO PENA SIN LUGAR A CULPA?
1. Lo NIEGAN SILVESTRE, ARMILLA Y BE-
LARMINO.—CUATRO PRUEBAS.—Sostiene la ne-
gativa SILVESTRE, antes citado, y le sigue AR-
MILLA, aunque no parece consecuente consigo
mismo, según explicaré.
Se cita en favorde esta opinión a SOTO, an-
tes citado, pero si se le lee cqn atención, él no
niega el poder ni disiente de la opinión general
en la cosa, por más que en el uso de las pala-
bras parece discrepar y discutir sin motivo. SIL-
VESTRE cita también en favor de esta opinión
a SANTO TOMÁS y a los autores que, sin hacer
distinción alguna, dicen que las leyes o precep-
tos de los superiores obligan en conciencia. La
misma opinión parece seguir BELARMINO.
Los argumentos de esta opinión se tocaron
y casi se solucionaron al discutir el problema
anterior. El resumen de ellos es el siguiente:
En primer lugar, la obligación en conciencia
es esencial a la ley; luego es imposible que una
sea verdadera ley penal sin que obligue en con-
ciencia.
En segundo lugar, de no ser así sería injusta
imponiendo pena sin haber culpa.
En tercer lugar, de no ser así no habría ra-
zón alguna para imponer por tales leyes una
pena mayor o menor, porque la pena se im-
pone mayor o menor en proporción a la culpa;
ahora bien, cuando no hay ninguna culpa, no
puede ser mayor ni menor; luego tampoco ma-
yor o menor la pena.
En cuarto lugar, ninguna razón puede darse
de por qué unas leyes penales han de obligar
en conciencia más bien que otras, ni puede fá-
cilmente explicarse por qué señal o de qué ma-
nera se han de distinguir tales leyes.
2. LA AFIRMATIVA ES MÁS VERDADERA.—
Esto no obstante, hay que decir —en primer lu-
gar— que pueden darse leyes que coaccionen u
obliguen bajo amenaza de pena aunque no obli-
guen en conciencia al acto por cuya trasgresión
obligan a la pena. Este tesis la supone como
clara AZPILCUETA, antes citado, y la sostiene
VITORIA; la demuestra también largamente CAS-
TRO, y la siguen otros antiguos ya citados.
Estos distingue una doble ley penal, la pura
y la mixta o compuesta, a las cuales se añade
una tercera, la ley humana no penal sino pura-
mente moral, que es la que obliga en conciencia
y no añade pena. Y no importa lo que dice Az-
PILCUETA, que también por no cumplir esta ley
se incurre en reato de pena, porque esto es siem-
pre en el fuero de Dios, pero no en el fuero
humano, por lo cual ese reato no procede pro-
piamente de la ley humana sino de la naturaleza
de la cosa o de la ley divina, y por eso esa ley
humana con razón se llama puramente moral,
es decir, no penal, porque ella no señala pena
ni la impone directamente.
Mixta se llama la que es a la vez moral y pe-
nal e incluye virtualmente dos preceptos, uno
de practicar u omitir tal acto, y otro de sufrir
tal pena en el caso de que no se haga eso. De
ésta se entiende todo lo dicho en el capítulo
precedente.
Ley puramente penal se llama la que única-
mente contiene un sólo precepto —como quien
dice, hipotético— de sufrir tal pena o daño si
se hace esto o aquello, aunque no se impone
precepto acerca del acto sometido a tal condi-
ción. Y aunque AZPILCUETA, antes citado, dice
que esta división es nueva, y SILVESTRE y AR-
MILLA la desprecian como pueril, verbal e inútil,
con todo no es nueva ni pueril, pues la em-
plean graves doctores no sólo modernos sino
también antiguos, como ENRIQUE, ÁNGEL, CAS-
TRO y algunos otros de los aducidos en el ca-
pítulo precedente en favor de nuestra opinión.
Cap. IV. ¿Son posibles leyes penales que obliguen sólo a la pena? 469
Tampoco puede llamarse inútil ni verbal, pues
explica muy bien el punto que estudiamos, y
puede basarse en una razón muy buena con la
que al mismo tiempo se probará la tesis pro-
puesta.
3. La razón es que el legislador puede a la
vez obligar con su ley en conciencia imponien-
do una pena a los trasgresores —según se ha
demostrado en lo anterior—, y puede también
obligar en conciencia sin añadir pena alguna;
luego puede también imponer solamente obli-
gación de pena. De esta forma resulta una di-
visión trimembre respecto de la ley humana
en general y bimembre respecto de la ley pe-
nal. Sólo queda por probar la primera conse-
cuencia.
Esta podría negarse diciendo que la culpa es
anterior a la pena, y que por tanto puede ha-
llarse sola o juntarse con ella, y en cambio la
pena, siendo como es posterior a la culpa, aun-
que puede acompañar a la culpa, sin embargo
no parece poder existir sin ella porque se fun-
da en ella. Esto no obstante, pruebo la conse-
cuencia: Esa manera de mandar no es contraria
a la esencia de la ley ni a la esencia de la jus-
ticia; luego puede el legislador, a su prudente
arbitirio, querer sola esa manera y no otra; lue-
go en el caso de que lo haga así, creará una
ley puramente penal que obligue al acto man-
dado no en conciencia sino solamente bajo pena.
La primera consecuencia es clara, porque ca-
yendo ambas obligaciones bajo el poder del le-
gislador, éste puede hacer uso de su poder co-
mo quiera dentro de lo que permite la justicia
de la ley.
También la segunda consecuencia es clara,
porque la obligación de la ley depende de la
intención del legislador y no puede sobrepasar-
la, según la regla vulgar de que los actos de
los agentes no sobrepasan la intención del
agente.
4. LAS REGLAS DE LOS RELIGIOSOS, CUANDO
NO OBLIGAN BAJO CULPA, MUCHAS VECES
OBLIGAN A LA PENA.—La primera parte del an-
tecedente se prueba con el ejemplo de las reglas
de los religiosos, las cuales obligan de esta ma-
nera.
Responden algunos que esas no son leyes sino
o consejos o ciertos convenios y —como quien
dice— pactos.
Pero esta es una afirmación gratuita, porque
en la apreciación general son verdaderas cons-
tituciones y estatutos, y así las llaman los Pon-
tífices cuando dan poder para crearlas. Además
son actos de jurisdicción y de un poder supe-
rior que impone alguna necesidad de obrar así;
luego sobrepasan el concepto de consejo y no
son sólo convenios, pues aunque suponen el
consejo en el sentido de que al principio fue ne-
cesaria la profesión de tal estado, después la
obligación nace de la jurisdicción. Por eso al-
gunos creen que para el concepta de ley basta
que imponga obligación, sea bajo culpa sea bajo
pena.
El antes citado CASTRO dijo que tal ley im-
pone al juez la obligación en conciencia de cas-
tigar al trasgresor, y así confiesa que es más ver-
dadera ley respecto del juez que respecto del
reo. Pero a esto puede replicarse, lo primero,
que los preceptos religiosos no parecen obligar
más al superior que al subdito; y lo segundo,
que aquí tratamos de la ley respecto del sub-
dito, y así —como él mismo reconoce— en el
caso de que la ley penal imponga una pena que
se ha de pagar por el hecho mismo de haber
faltado, obliga en conciencia al subdito, una vez
que ha quebrantado la ley, a pagar la pena.
Por eso en general me agrada más la opinión
de que esta ley siempre se reduce —digámoslo
así— a una obligación de conciencia, según ex-
pliqué en el cap. XVIII del libro 3.°, pues aun-
que no obligue a aquello que manda a las inme-
diatas, sin embargo, si no se la cumple en eso,
obliga en conciencia o a pagar la pena, si es de
cumplimiento automático, o a soportarla cuan-
do se imponga, como pensó SANTO TOMÁS.
Luego en tal estatuto se salva suficientemente
el concepto de ley.
5. EN EL ENTREDICHO Y EN LA IRREGULA-
RIDAD MUC H AS VECES SE INCURRE SIN CULPA.
La segunda parte, a saber, que esta clase de
ley no es contraria a la equidad o justicia, suele
probarse por la regla jurídica que trae el LI-
BRO 6.° DE LAS DECRETALES, que a veces se
incurre en pena sin culpa aunque no sin causa.
Esto lo dijo también SANTO TOMÁS, el cual trae
el ejemplo de la irregularidad, en la cual se in-
curre sin culpa; y lo mismo sucede con el en-
tredicho.
A esto podría responderse que la irregulari-
dad no es pena, y que el entredicho nunca se
impone sin culpa de alguno, por más que alcan-
ce también a los inocentes por alguna unión
suya con el delincuente, de la misma manera
que la pena de un padre pecador suele redundar
sobre hijos inocentes.
Pero no hay por qué discutiren esto sobre
el nombre. Reconocemos —como dije en el ca-
pítulo precedente— que la pena en su sentido
más propio reviste carácter de venganza y dice
relación a una verdadera culpa. Sin embargo en
el caso presente no es necesario tomarla en ese
sentido, pues en un sentido más general todo
daño de la naturaleza, de cualquier causa que
Lib. V. Distintas leyes humanas 470
proceda, entra en el mal de pena, y en particu-
lar y normalmente toda aflicción que tiene lu-
gar en forma de coacción para que se cumpla
una ley, se llama verdadera pena, y ésta puede
imponerse sin que haya culpa contra Dios, aun-
que no sin que haya algún defecto o imperfec-
ción en la estimación de los hombres.
Pues bien, que esta forma de pena pueda
imponerse sin injusticia se prueba diciendo que
el superior puede obligar a un acto de suyo
bueno —aunque en la omisión de tal acto no
haya culpa— porque ese acto puede ser conve-
niente para el bien común y nada contiene con-
trario a la razón ni a las atribuciones del supe-
rior; luego por la misma razón puede el supe-
rior imponer una carga o aflicción por la omi-
sión de ese acto aunque no haya habido culpa
contra Dios.
Prueba de la consecuencia: Ese castigo en ese
caso no es más que una coacción para que tal
acto se haga o no se haga, coacción que es ne-
cesaria para que su temor —incluso previamen-
te— fuerce a evitar semejante trasgresión.
Confirmación: A veces puede el estado im-
poner otras cargas por justa causa y sin culpa,
según prueban los ejemplos antes aducidos y
otros que aduce la GLOSA DE LAS DECRETALES;
y la razón es que muchas veces es necesario eso
para el buen gobierno del estado; luego también
puede hacerse así en el caso presente, pues
—prescindiendo de la culpa— la causa es su-
ficiente.
6. MUCHAS VECES, PARA EVITAR EL PELI-
GRO DE LAS ALMAS, CONVIENE OBLIGAR BAJO
PENA SIN OBLIGAR BAJO CULPA. ESTE ES EL
CRITERIO QUE SE SIGUE EN LA LEY HUMANA,
LA CUAL IMPONE PENA A QUIEN HUYE DE LA
CÁRCEL Y A QUIEN CORTA LEÑA EN EL BOSQUE.
Finalmente, muchas veces, para evitar los peli-
gros de las almas, puede ser conveniente obli-
gar sólo de esta manera a un acto que por lo
demás sea conveniente para la comunidad. En
efecto, alguna coacción es útil, y que no se
emplee una mayor es también útil a las almas
y más propio de una suave providencia que del
rigor.
Con esta prudente intención se hacen los es-
tatutos en los institutos religiosos: en ellos se
supone un pacto virtual —incluido en el voto
de obediencia y en la profesión— de aceptar
tal determinada pena si uno es sorprendido en
tal o cual trasgresión de la regla, según observó
SAN ANTONINO.
Esto puede extenderse también a cualquier
comunidad o estado, porque entre ella y cada
uno de sus miembros media o al menos se
supone tal convenio para la unión civil en un
solo cuerpo;' pero, supuesto ese convenio, en
virtud del poder de jurisdicción que tiene el
superior puede seguirse tal forma de mandar
y de imponer tal obligación, ya que de suyo
es justa y útil a la comunidad, según se ha
explicado.
7. SEGUNDA TESIS.—Digo —en segundo lu-
gar— que existen algunas leyes puramente pe-
nales y que no obligan en conciencia más que
a la pena, las cuales se han de distinguir de
las leyes penales mixtas por la materia, por
las fórmulas y por otras circunstancias.
La primera parte de la tesis es clara y pare-
cen suponerla los autores aducidos en la tesis
primera, y aunque CASTRO plantea el problema
de si se dan tales leyes, sin embargo no parece
caer en la duda.
Lo primero, porque —siendo posibles y pu-
diendo muchas veces ser más aptas para el go-
bierno de los subditos con menor peligro y
gravamen en algunas materias en las cuales no
es necesaria mayor carga—, parece creíble de
suyo que muchas veces las leyes penales se den
de esta manera.
Y lo segundo, porque entre los religiosos exis-
ten claros ejemplos de estas leyes, según dije
antes; en las leyes humanas se tiene por pura-
mente penal a la que impone pena a quien huye
de la cárcel y a quien corta leña en un bosque
comunal, etc.
8. D E LA INTENCIÓN DEL LEGISLADOR DE-
PENDE EL QUE UNA LEY SEA PURAMENTE PENAL
O NO. LA COSTUMBRE ES INTÉRPRETE DE SI
UNA LEY ES PURAMENTE PENAL. As í pues ,
toda la dificultad está en la explicación de la
segunda parte de la tesis, a saber, cuándo se
ha de tener a una ley por puramente penal. '
Sobre este punto suele decirse generalmente
que la cosa depende de la intención del legis-
lador. Esto lo creo verdaderísimo por la razón
aducida. Ni depende ello del problema aquel
de si la obligación en conciencia de un precep-
to o ley puede ser mayor o menor según la
intención del legislador. Sea de esto lo que sea
una vez dado el precepto, es cierto que de la
intención del superior depende el mandar e
igualmente el imponer dos preceptos o uno solo
hipotético, de la misma manera que de la in-
tención de quien hace un voto bajo pena de-
pende el hacer voto de ambas cosas por sí mis-
mas y expresa o tácitamente emitir dos votos,
o uno solo hipotético.
Así pues, supuesta la necesidad de la inten-
ción, preguntamos: ¿Cómo se conocerá y por
qué señales constará que la intención del legis-
lador fue imponer un solo precepto hipotético?
Sobre esto es también claro que ello puede
constar ante todo por expresa declaración del
legislador mismo: ya se exprese en la misma ley
particular; ya por medio de alguna norma ge-
neral de algunas constituciones comprendida en
ellas, la cual declare esto y fije las únicas fór-
mulas que han de significar obligación en con-
ciencia, como se hace en algunos institutos re-
ligiosos; ya sea, finalmente, que conste de tal
Cap. IV. ¿Son posibles leyes penales que obliguen sólo a la pena? 471
intención por tradición, costumbre o ley no es-
crita, pues aunque tal costumbre no sea univer-
sal para todas las leyes penales —como quería
AZPILCUETA— pero puede introducirse en al-
gún estado o congregación, y ella será la mejor
intérprete de cualquier ley de tal comunidad, a
no ser que sea revocada por la ley misma ex-
presando que tal ley obligue o tenga fuerza de
precepto no obstante la costumbre contraria.
9. REGLA GENERAL.—REGLA GENERAL DE
CASTRO.—Además de estos casos, podemos es-
tablecer una regla general negativa. Cuando las
palabras de la ley penal no expresan suficiente-
mente un verdadero precepto que obligue al acto
o a su omisión, se ha de presumir que la ley
es puramente penal, de tal manera que en este
caso tiene valor la opinión de AZPILCUETA de
que se trató en el capítulo anterior.
Esto es así porque también tiene valor su ra-
zón. En efecto, si la ley no expresa suficiente-
mente una doble obligación o precepto, se ha
de elegir la interpretación más benigna, ya que
la cosa es dudosa y la ley no expresa rigor con
suficiente claridad. Y habrá que creer que la
ley no expresa suficientemente la primera obli-
gación de conciencia, cuando ni se dio con fór-
mula expresamente preceptiva que se refiera al
acto prohibido o mandado, ni por las circuns:
tancias, materia o pena de la ley se deduzca un
precepto virtual o la intención suficiente dal
legislador.
En la primera parte de esta doctrina parece
fundarse la regla —que CASTRO admite en ge-
neral— de que cuando la ley no se da con pa-
labras imperativas o prohibitivas sino con pa-
labras que únicamente significan condición, la
ley es puramente penal, por ejemplo cuando la
ley dice que si uno es hallado sacando trigo del
reino pierda ese trigo o el doble, o cuando dice
que quien sea cogido cazando en determinado
lugar, pague tal multa. En efecto, semejantes
leyes en virtud de sus fórmulas no imponen
obligación de realizar u omitir el acto, porque
en rigor no mandan.
10. LIMITACIÓN DE LA REGLA DE CASTRO.—
Pero esta regla necesita una limitación que ya
se ha insinuado en la segunda parte de nuestra
tesis. En efecto, si la pena de la ley supone in-
trínsecamente