RENZO VELAZCO Las escuelas de analisis economico del derecho hacia la necesidad de diferenciar perspectivas

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Pontificia Universidad Católica del Perú
From the SelectedWorks of Renzo E. Saavedra Velazco
May 20, 2015
La(s) escuela(s) del Análisis Económico del
Derecho: Hacia la necesidad de diferenciar
perspectivas
Renzo E. Saavedra Velazco, Pontificia Universidad Católica del Perú
Available at: https://works.bepress.com/renzo_saavedra/108/
 
1 
 
LA(S) ESCUELA(S) DE ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO 
Hacia la necesidad de diferenciar perspectivas 
 
 
RENZO E. SAAVEDRA VELAZCO(ψ) 
 
 
PREMISA 
La academia peruana tiene, entre varias peculiaridades, dos tendencias peligrosas. La primera 
se centra en asignar etiquetas a prácticamente todo. Así, a los académicos se les endilgará, con 
o sin razón, el rótulo que según el público se adapta mejor a sus cualidades o a cómo abordan 
una materia con relevancia jurídica. La segunda es la simplificación de los movimientos o ideas 
y, como consecuencia, la generalización de las mismas. Ello explica la asociación inmediata del 
movimiento del análisis económico del derecho con: (A) la no-regulación y (B) la confianza en 
el mercado. En síntesis, se genera una sinonimia entre Law and Economics y una visión liberal 
del mundo. 
Tales tendencias explican por qué reconocemos la existencia de «ius-economistas» (a secas) y 
que solamente existiría un «único» movimiento de análisis económico del derecho. Así, si una 
persona emplease argumentos económicos para sustentar una posición que dispute las ideas 
generalmente asociadas al movimiento, se concluirá que no conoce el enfoque. La situación 
revela los riesgos de apelar al «enfoque» como vía para diferenciar a los académicos. Con esta 
manera de proceder se elude el análisis de la especialidad de cada académico y se refuerza la 
creencia de que los académicos que aplican un enfoque llegarán (forzosamente) a las mismas 
(o similares) conclusiones. El primer defecto impide percibir la diversidad de argumentaciones 
entre los académicos, mientras que el segundo asume que los académicos comparten tanto la 
manera de ver el mundo, como la forma de aplicar el respectivo enfoque. 
En estas líneas pretendo subrayar que las etiquetas son útiles si es que no incurrimos en una 
sobre simplificación y, acaso más importante, la pertenencia a un movimiento de pensamiento 
no enerva la existencia de escuelas al interior de aquél. Las peculiaridades de cada una de las 
escuelas explicaría la diferencia de perspectiva y las propias consecuencias aplicativas de cierto 
método. 
No debe perderse de vista que una aproximación jurídica es meramente una herramienta, por 
lo que debemos decidir cómo usarla. Como toda herramienta, el uso de un enfoque se sujetará 
a la escala de valores y los puntos de vista de cada operador (jurídico). Así, en el Perú se piensa 
que el Law and Economics (en adelante, “L&E”) es un movimiento uniforme (si es que no del 
todo estático), una impresión que en absoluto se ajusta a la realidad. A continuación ofreceré 
ciertos lineamientos (en absoluto originales) para identificar algunas de sus escuelas. 
 
I. LA ESCUELA DE CHICAGO: EL ENFOQUE POSITIVO DEL L&E 
Con seguridad se trata de la escuela más conocida y a la vez la que recibe mayores críticas o 
reparos de los operadores jurídicos del Civil Law. 
 
(ψ) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de Análisis Económico del Derecho 
en la Maestría de Derecho Bancario y Financiero de la PUCP y Profesor de Responsabilidad Civil en la 
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Magíster en Derecho de empresa por la UPC. Asociado del 
Estudio Osterling. Miembro de la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE) y 
de la American Society of Comparative Law. Árbitro inscrito en la nómina del Centro de Arbitraje PUCP. 
 
2 
 
Como vimos en la primera sesión1, el L&E como movimiento tiene una estrecha relación con la 
Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago. La presencia y las contribuciones de Henry 
SIMONS, Frank KNIGHT y Aaron DIRECTOR permitieron que Ronald COASE encontrase un terreno 
fértil al incorporarse a la Universidad de Chicago en 1964. Ciertamente no olvido el aporte de 
Gary BECKER a la génesis del L&E al publicar su tesis doctoral dedicada a la economía de la 
discriminación2. Sin embargo, el más importante divulgador del movimiento y del enfoque de 
Chicago de L&E es el profesor Richard POSNER. 
En efecto, POSNER sentó los cimientos de la difusión y consolidación del método y la escuela de 
Chicago con su libro «The economic analysis of law» (Boston, 1973). Las premisas esenciales de 
la escuela se condensan en: (i) la eficiencia es el factor predominante para la formación de las 
reglas, (ii) la eficiencia como elemento del proceso legal eliminará la ambigüedad de la justicia, 
(iii) el rol de la racionalidad en la toma de decisiones, (iv) el mercado como mecanismo para la 
(re)asignación de recursos tiene un rendimiento superior a los mecanismos centralizados y (v) 
el esfuerzo del operador jurídico debiera centrarse en predecir conductas, entendiendo lo que 
el derecho «es» y no lo que «debería ser». Naturalmente, lo anterior devino en la formación 
de la teoría de eficiencia del Common Law, según la cual las reglas eficientes desplazarán a las 
que no lo son debido a la labor de selección implícita al principio stare decisis. 
La fortaleza de la escuela se centraría en la comprensión del fenómeno jurídico actual. Como 
consecuencia, se acusa a la escuela de tener una visión conservadora y acrítica, sobre todo en 
los campos con mayor incidencia económica o con mercados explícitos. No niego que el aporte 
de BECKER contravendría lo dicho, pero mi intención es resaltar la preferencia de los miembros 
de esta escuela por materias como libre competencia, regulación, finanzas, etc. 
En síntesis, la intervención del Estado suele limitarse a brindar enforcement a los acuerdos de 
carácter privado, sancionar cuando una titularidad asignada se ve menoscabada y/o brindar la 
regla (o asignar la titularidad) cuando la solución privada resulta muy costosa respecto de sus 
beneficios (dificultando o impidiendo que sea provista por los particulares de modo eficiente). 
 
II. LA ESCUELA DE NEW HAVEN (YALE): EL ENFOQUE NORMATIVO DEL L&E 
Si bien la escuela de Yale no ha logrado una difusión equivalente a la escuela de Chicago, sí ha 
alcanzado un mayor grado de aceptación entre los juristas del Civil Law o entre aquellos que se 
adhieren a enfoques jurídicos más tradicionales. 
El principal promotor de esta escuela es el profesor Guido CALABRESI3. A diferencia de POSNER, 
quien dedicó un libro4 a exponer las bases metodológicas del L&E, CALABRESI optó por estudiar 
fenómenos concretos de aplicación del enfoque económico y su papel en las políticas públicas. 
El punto de partida de CALABRESI es admitir el importante rol desempeñado por la economía en 
el esclarecimiento de asuntos jurídicos aunque coloca a la eficiencia a la par de las eventuales 
preferencias distributivas y consideraciones de justicia5 de una sociedad. Consecuentemente, 
 
1
 SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E., La relación entre el Derecho y la Economía: Breve itinerario sobre el surgimiento 
del Law and Economics, en Ius360, publicado el 6 de mayo del 2015. 
2
 BECKER, Gary, The economics of discrimination, University of Chicago Press, Chicago, 1957 (segunda edición 
1971). 
3
 Otro académico destacado de esta escuela, aunque poco conocido entre nosotros, es Bruce A. ACKERMAN, 
Law, economics and the problem of legal culture, en Duke Law Journal, vol. 1986, núm. 6, 1986, pp. 929 y ss. 
4
 Ciertamente POSNER tiene una muy extensa serie de libros y estudios específicos sobre materias legales y 
no-legales en que demuestra el uso dela economía. 
5
 Cfr. CALABRESI, Guido y MELAMED, A. Douglas, Property rules, liability rules, and inalienability: One view of the 
Cathedral, en Harvard Law Review, vol. LXXXV, núm. 6, 1972, pp. 1089 y ss., en particular pp. 1093-1105. 
 
3 
 
no relega los valores como un factor significativo para crear y justificar los productos jurídicos, 
lo cual favorece la atención de los juristas sobre sus obras. 
La perspectiva de Calabresi, y en general de la escuela de Yale, se centra en reconocer que el 
mercado es capaz de asignar eficientemente recursos pero que pueden existir razones de otra 
índole que lleven a elegir una solución «sub-óptima». El L&E se erigiría entonces en una de las 
más valiosas herramientas para la mejora del Derecho, favoreciendo que su rendimiento se 
acerque a la eficiencia (por tanto, no tendería naturalmente a ella). El rol del L&E se trasladaría 
a la creación, reconocimiento y formulación de productos jurídicos, así como de las políticas 
públicas que mejoran la vida de los ciudadanos y el cumplimiento de los objetivos del sistema 
jurídico. 
En definitiva, las premisas y las consecuencias de la escuela de Yale difieren marcadamente de 
la escuela de Chicago. Por esta misma razón, la intervención del Estado no tendría por qué ser 
tan limitada como desde una perspectiva positiva. Los factores económicos, las preferencias 
distributivas y las consideraciones de justicia pueden justificar crear o implementar productos 
jurídicos o políticas públicas, por lo que el margen de fallas de mercado reconocidas tenderá a 
ser más alto que desde la óptica de la escuela de Chicago. Naturalmente, deberá buscarse la 
maximización del bienestar social aun cuando la razón implícita no sea económica. Esto, como 
es claro, no significa una ausencia de lógica económica; después de todo, la preferencia por un 
valor moral no significa más que el valor subjetivo de éste resulta superior al valor subjetivo de 
la creación de un «mero» bienestar económico. 
 
III. LA ESCUELA DE VIRGINIA: EL ENFOQUE DE PUBLIC CHOICE 
La teoría de la elección publica creada por Gordon TULLOCK y James BUCHANAN otorga la base a 
esta escuela. Como se sabe, los autores mencionados estudian cómo las decisiones públicas se 
encuentran influenciadas por intereses individuales, sea de los grupos de intereses, sea de los 
propios funcionarios públicos/políticos. Así, la atención se desplazaría de las fallas de mercado 
a las fallas del proceso político. 
Curiosamente, no existe una oposición marcada de esta escuela hacia la teoría de eficiencia del 
Common Law, sino más bien hacia la creación legislativa del Derecho. La razón reposaría en la 
superioridad del principio stare decisis para corregir las eventuales fallas en la formulación del 
Derecho, mientras que la producción legislativa del Derecho se encontrará expuesta a las fallas 
políticas. Si bien la idea puede parecer sugerente a primera vista debe reconocerse que asume 
la ausencia de presión sobre los jueces o que la misma no sería capaz de replicarse a lo largo 
del tiempo (como para justificar la vigencia del precedente). 
Por su parte, respecto de la intervención legislativa, tiene sus reparos en emplear los modelos 
económicos simplificados para justificarlos, toda vez que no resultaría sencillo mensurar cuáles 
serían las potenciales consecuencias de la intervención. A la luz de lo dicho, se alienta a que los 
operadores con poder normativo y los policy makers estudien el contexto que gestó las reglas 
y los incentivos producidos por éstas pues sólo de esa manera se podrá optar por crear –o no– 
cierta legislación o política pública y su eventual contenido. 
La intervención no está negada ni será esporádica, únicamente se exige mayor información 
para justificarla y predecir su impacto en el bienestar social. 
 
IV. ALGUNAS CORRIENTES DE REFUERZO A LA INVESTIGACIÓN DEL L&E 
Sin perjuicio de lo anterior, en las últimas décadas el L&E (y la economía) recibió varios aportes 
y acotaciones de nuevas corrientes de pensamiento. Los objetivos subyacentes son potenciar 
 
4 
 
el poder predictivo de la economía, otorgar una mejor comprensión de la toma de decisiones y 
ratificar/desvirtuar las predicciones efectuadas en el pasado. 
 
4.1 EMPIRICAL (LAW AND) ECONOMICS. 
Desde sus orígenes, el L&E tenía en mente la búsqueda de la mejor comprensión de la realidad 
y eliminar la discrepancia entre las teorías y lo que sucedía en la vida diaria. Con el transcurso 
de los años, el L&E fue perdiendo esa vocación y comenzó a formular teorías para comprender 
otras teorías. Naturalmente lo que se vivió en el L&E era una extensión o reflejo de lo que vivía 
la economía en esos años: una reducción en los estudios empíricos. 
La idea subyacente no resulta compleja: demostrar la veracidad de lo que se afirma o someter 
a evaluación lo postulado previamente. Dada esta circunstancia se sostiene que el devenir del 
L&E se encontrará fuertemente influenciado por la investigación empírica pues, con seguridad, 
un signo inequívoco de la madurez de una ciencia es someter a examen aquellas ideas que se 
tomaron como «dogmas de fe»6. Así, el estudio econométrico y la recolección de información 
estadística resultaría la vía por la cual se confirmará –o no– aquello que se postuló; además del 
empleo de la teoría de juegos como mecanismo de confirmación. 
Por ejemplo, el L&E predice que el incremento de las penas privativas de libertad producirá un 
descenso en el número de delitos si es que al menos: (i) los seres humanos actúan de manera 
racional, (ii) la sanción sea impuesta para evitar la creación de un sesgo de under-compliance y 
(iii) la sanción guarde una relación con la infracción reduciendo los incentivos para infringir el 
resto de normas. Como consecuencia de lo anterior, si alguna de las tres asunciones aludidas 
no se presentan, el número de delitos se mantendrá estable o se incrementará. 
En concreto, se podría llevar adelante un estudio estadístico y econométrico de la cantidad de 
violaciones en el Perú antes y después de las sanciones que: (a) agravaron las penas dentro de 
la lógica del sistema penal y (b) agravaron las penas por encima de la lógica del sistema penal. 
Entiendo que se cumple lo expuesto en (a), cuando la pena privativa de libertad del delito de 
violación (sin agravantes o con agravantes que no importen la muerte de la víctima) no resulta 
mayor a la pena privativa de libertad del homicidio o del asesinato (salvo el concurso real de 
delitos); y entiendo que se cumple (b) cuando la pena privativa de libertad aplicable al delito 
de violación (sin agravantes o con agravantes que no importen la muerte de la víctima) resulta 
mayor que la pena privativa de libertad del homicidio o del asesinato. 
La economía neoclásica y el L&E pronostican que en (b) existirá un incremento del número de 
violaciones seguido de muerte, toda vez que existirá una reducción del costo marginal del 
segundo delito y por contrapartida un incremento del margen de beneficios por la comisión 
del segundo delito (un descenso en las probabilidades de que se detecte el delito de violación); 
lo dicho puede ser corroborado o contradicho por el análisis empírico. A pesar de lo claro del 
argumento, y del uso continuo del ejemplo, no se ha realizado una investigación que corrobore 
la predicción. 
 
4.2 EXPERIMENTAL (LAW AND) ECONOMICS 
Al igual que con la economía empírica, la economía experimental tiene por propósito someter 
a falsación las teorías y/o asunciones de la economía. Empero, para lograrlo emplea una serie 
de experimentos que intentan replicar condiciones de mercado –esencialmente incentivos de 
cariz económico– sea a través de pruebas de laboratorio, sea en entornos controlados. 
 
6
 COOTER, Robert, Maturing into normal science: The effectof empirical legal studies on Law and Economics, 
en University of Illinois Law Review, vol. 2011, núm. 5, 2011, pp. 1475 y ss. 
 
5 
 
Debido a las circunstancias anotadas, las respuestas usuales de los economistas tradicionales 
se centran en cuestionar el impacto que el entorno de laboratorio impondría en la conducta de 
los sujetos estudiados, la representatividad de las muestras o la ausencia de incentivos reales7. 
Algunos de los experimentos son conocidos. El dilema del prisionero y el juego del ultimátum 
no sólo han obtenido carta de ciudadanía en la teoría de juegos, sino también en la diversidad 
de derivaciones creadas por la economía experimental8. 
En el dilema del prisionero se examina cómo los individuos toman decisiones sub-óptimas en la 
medida que se carece de información relevante. El ejemplo es sencillo. Dos delincuentes han 
sido capturados y sometidos, en paralelo, a un interrogatorio pero sin posibilidad de ponerse 
en contacto entre sí y acordar qué decidir. Dadas las estrategias que pueden seguir se darían 
las siguientes alternativas: (i) ninguno delata a su compañero y ambos reciben la pena mínima; 
(ii) ambos se delatan entre sí y cada uno recibe una pena superior a la mínima; y (iii) sólo uno 
de ellos delata al otro, por lo que éste último recibe la pena mínima y el otro recibe la máxima 
pena para el delito. Claramente, la mejor opción para ambos es la primera. Sin embargo, como 
cada uno se esfuerza por maximizar su propio interés y ante la ausencia de información sólo se 
alcanza un resultado sub-óptimo. 
Por su parte, en el juego del ultimátum se da cierta cantidad de dinero a una persona para que 
lance una oferta a otra con el propósito de compartir el dinero. Así, si quien recibió la oferta la 
rechaza, ninguno de los participantes se queda con nada. En cambio, si quien recibe la oferta la 
acepta, entonces éste recibe el monto que se le ofreció y el ofertante se queda con el saldo del 
dinero que se le entregó en primer lugar. La teoría económica standard predeciría que quien 
recibe la oferta debe aceptarla sin importar cuanto se le ofrece, toda vez que en cualquiera de 
los escenarios posibles estará mejor que antes de recibir la oferta. Sin embargo, quienes están 
en dicha posición tienden a rechazarla sistemáticamente si perciben que resulta «injusta». 
Los juegos descritos se repiten en multiplicidad de variables a efectos de examinar los factores 
que influyen en el resultado (desde la presentación de la información hasta la cultura en que 
se produce), todo lo cual en cierta medida pone en entredicho la capacidad predictiva de la 
economía neo-clásica. 
 
4.3 BEHAVIORAL (LAW AND) ECONOMICS 
Con tal denominación se alude a una nueva veta de estudios que estudia si los seres de carne y 
hueso nos conducimos de acuerdo a las características articuladas por la teoría económica o si, 
por el contrario, nos apartamos sistemáticamente de tales lineamientos. Una vez acreditado el 
primer punto se inicia la labor de explicar por qué se producen las denominadas «anomalías» y 
en qué contextos se manifiestan. 
La mayoría tiene la impresión que la economía conductual es una línea de investigación creada 
por la economía y por los economistas, cuando en realidad sus bases ideológicas descansan en 
la psicología. Hay quienes piensan que se empleó el sustantivo «economics» como un esfuerzo 
por lograr legitimidad y facilitar la difusión del método aprovechando el éxito de la economía. 
No resto méritos a la psicología pero quiero subrayar la estrategia de los primeros promotores 
del denominado Behavioral Economics. 
El adjetivo conductual tampoco es feliz. Con seguridad la inclusión de la palabra se explique en 
el intento por revelar el vínculo con la psicología, sobre todo porque en esa disciplina existe la 
 
7
 CAMERER, Colin, The promise and success of lab-field generalizability in Experimental Economics: A critical 
reply to Levitt and List, en AA. VV., Handbook of experimental economic methodology edición al cuidado de 
Guillaume R. Fréchette y Andrew Schotter, Oxford University Press, Nueva York, 2015, pp. 249 y ss. 
8
 ELLISON, Glenn, Cooperation in the prisoner’s dilemma with anonymous random matching, en Review of 
Economic Studies, vol. LXI, 1994, pp. 567 y ss. 
 
6 
 
escuela conductista. Empero, las lecciones y los métodos usados por la economía conductual 
no están vinculados al conductismo, sino a la psicología cognitiva. 
Los psicólogos adscritos al conductismo no efectúan inferencias acerca del proceso interno de 
pensamiento, una característica presente en la microeconomía clásica, sino que se concentran 
en el comportamiento exteriorizado, observando el ligamen entre estímulo y respuesta. Por su 
parte, los psicólogos cognitivos se ocupan del proceso interno de toma de decisiones, por lo 
que estudian cómo se produce el conocimiento (la percepción, la memoria, el razonamiento y 
un largo etcétera) y cómo se llega a una decisión. La diferencia en los puntos de partida explica 
por qué estas escuelas psicológicas se trazaron objetivos distintos y por qué no emplean las 
mismas herramientas. El enfoque preferido por la microeconomía clásica y el conductismo es 
de corte positivo, mientras que la economía conductual abraza un enfoque descriptivo. 
Un punto que vale la pena destacar es que en la economía conductual existen dos grupos de 
investigadores. Por un lado, economistas que a pesar de su profesión escriben y piensan como 
psicólogos: Richard THALER, George LOEWENSTEIN y Colin CAMERER. Por otro lado, economistas 
que siguen razonando como tales: Vernon SMITH y Matthew RABIN. 
La división tiene un propósito. Los economistas del último grupo no afectan el status quo de la 
ciencia económica, sólo efectúan acotaciones; mientras que los economistas del primer grupo 
cuestionan la teoría económica. Ello explica por qué el mainstream económico se ocupó en el 
último lustro de minusvalorar y criticar a quienes emplean métodos anclados en la psicología; 
dejando en libertad a quienes no se apartan de sus enfoques tradicionales. 
 
A MANERA DE CONCLUSIÓN 
En las secciones precedentes realice un análisis apretado de las escuelas y corrientes al interior 
del L&E con la intención de demostrar que este movimiento no es estático y que resultan del 
todo válidas una serie de re-interpretaciones y aplicaciones de sus herramientas. El mensaje de 
la clase es claro: no debemos caer en los mitos asentados en la academia legal peruana. Los 
«ius-economistas», al igual que cualquier profesional adscrito a un movimiento, tienen sesgos 
particulares que explicarán las soluciones que formulen, las cuales no serán –por definición– 
semejantes a las de sus colegas pertenecientes a una escuela distinta. Esta idea es importante 
para no incurrir en la simplificación y la generalización de la realidad. 
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