FE-EN-EL-DERECHO - CALAMANDREI-

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Pie ro Calamandrei (1889- 1956), jurista de los más relevantes y 
representativos de la Italia del siglo xx, fue asimismo escritor 
brillantísimo y prestigioso hombre político. Del grupo de los 
fundadores del Partito d'Azione, figura entre los principales 
artífices de la Constitución republicana. También se le recuerda 
como uno de los creadores y gran admirador de la revis ta ll Ponte, 
publicación que jugaría un papel de primer orden en la consolida-
ción de la cultura democrática en la Italia posmussolini ana. 
Antifascista de raíz y militante, convencido del fundamental papel 
del orden jurídico como coeficiente de la seguridad y la certeza 
necesarias para una vida de relación de calidad, sufr ió con agónico 
desgarro las vicisitudes de los años oscuros de la dictadura y de la 
guerra. 
Exponente de esta actitud, marcada por la autenticidad y el 
compromiso, es el texto que ahora se presenta en castellano, Fe en 
el Derecho, rescatado por su nieta Silvia Calamandrei. Se tra ta de 
la versión escrita, nunca publicada, de una conferencia pronuncia-
da en 1940. En ella, el autor realiza una dramática defensa del 
principio de legalidad «a toda costa», como valor de garantía y 
límite, incluso en una situación de la que ya formaban parte leyes 
aberrantes. Convencido de que, con todo, la mediación y la técnica 
jurídicas, aquí nutridas por la rica herencia cultura l del país en la 
materia, podrían representar una suerte de última trinchera frente 
a la que, sin ese contrapunto de derecho, habría sido una política 
de arbitrariedad en versión aún más extrema. 
proceso y derecho 
•••Marcial Pons 
proceso y derecho 
Colección 
Proceso y Derecho 
Jordi Nieva Fenoll (dir.) 
Michele Taruffo ( dir.) 
FE EN EL DERECHO 
PIERO CALAMANDREI 
FE EN EL DERECHO 
Edición de 
Silvia Calamandrei 
Ensayos de 
Guido Alpa, Pietro Rescigno 
y Gustavo Zagrebelsky 
Traducción y prólogo de 
Perfecto Andrés Ibáñez 
Marcial Pons 
MADRID 1 BARCELONA 1 BUENOS AIRES 
2009 
Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de 
los titulares del «Copyright», bajo las sanciones establecidas en las 
leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio 
o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento infor-
mático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o prés-
tamo públicos. 
© Piero Calamandrei 
© MARCIAL PONS 
EDICIONES JURíDICAS Y SOCIALES, S. A. 
San Sotero, 6- 28037 MADRID 
"B' (91) 304 33 03 
\1../WW.marcialpons.es 
ISBN: 978-84-9768-702-7 
Depósito legal: M-47191-2009 
Impresión: ELECÉ INDUSTRIA GRÁFICA, S. L. 
Polígono El Nogal 
Río Tiétar, 24, 28110 Algete (Madrid) 
MADRID, 2009 
«El domingo pasado, en la FUCI*, en una sala lle-
nísima pero muy fría, pronuncié un discurso sobre "Fe 
en el derecho". Un público extraño: católicos, judíos, 
antifascistas, magistrados, profesores. 
En los límites de la más estricta legalidad, dije co-
sas que pueden proporcionar una cierta orientación. 
Estaba presente el arzobispo; y el secretario del 
GUF"d<·, Giglioli, que me saludó antes, pero no después. 
Sin embargo, me parece haber sentido en torno a 
mí, del lado político, un cálido consenso. 
Pero ¿estamos realmente en lo cierto al defender 
la legalidad? 
¿Es verdad que para poder retomar el camino ha-
cia la "justicia social" hace falta reconstruir antes el 
instrumento de la legalidad y de la libertad? 
¿Somos los precursores del porvenir, o los conser-
vadores de un pasado en disolución?». 
(Diario de Piero Calamandrei, Florencia, 27 de enero 
de 1940) 
* Federación Universitaria Católica Italiana. 
** Grupo Universitario Fascista. 
ÍNDICE 
Prólogo: Calamandrei, fascinante y polémico, de Perfecto 
Andrés Ibáñez......................................................................... 11 
Una atormentada apología de la ley, de Gustavo Zagrebelsky. 27 
El rechazo del sistema normativo de los totalitarismos, de 
Pietro Rescigno.............. ... . . . .. . . . . . . . .. . . . . .. . . . . .. . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 
Un acto de «fe en el Derecho», de Guido Alpa ....................... 59 
Fe en el Derecho, de Piero Calamandrei................................... 71 
Apéndices 
Entre Sócrates y Antígona, de Silvia Calamandrei .. . . .. .. .. . . . . .. . 109 
El diálogo epistolar entre Calamandrei y Calogero ............ 125 
PRÓLOGO 
CALAMANDREI, FASCINANTE 
Y POLÉMICO 
Perfecto Andrés lBÁÑEZ 
«Cuando tú hablabas, el horizonte, súbitamen-
te, se ensanchaba». 
A. C. JEMOLO 
Al iniciar esta breve aproximación a la poliédrica, riquí-
sima e inabarcable figura de· Piero Calamandrei, no encuen-
tro término más adecuado para calificarlo que el de fascinan-
te, en el sentido de poseedor de un atractivo excepcional, ma-
nifestado en las múltiples perspectivas y proyecciones de su 
arrolladora y formidable personalidad 1• Es decir, como juris-
ta, en concreto procesalista innovador, especialmente atento 
a la relevancia bien material de las fonnas, y hoy todo un mí-
tico punto de referencia en la disciplina 2, de la que fue maes-
1 «Una personalidad propia del Renacimiento, en la que la c~!ura dt;l 
jurista había lle ado a fundirse con 1 ensibilidad del literato:··r~n 
~ p~r~n~.:ra~i~~o, sm e mnguna~~ 
vocaCíoneslie!!ase a orevalecer sobre la otra» E. Che i, «Piero Calamandrei 
é la ricerca ei va ori fondamentali della nuova democrazia repubblicana», 
en S. Merlini (ed.), Piero Calaman.drei e la costruzion.e dello Stato democrati-
co 1944-1948, Laterza, Roma-Bari, 2007, p. 18]. 
2 Una completa información sobre su ingente producción bibliográfica 
en la materia puede verse en M. Cappelletti, In memoria di Piero Calaman.-
12 Pe1[ecto Andrés Ibáiiez 
tro ejemplar 3; pero también constitucionalista de calado in-
cluso constituyente 4; como abogado que profesó «la se~era 
religión de lo justo» 5 y uha idea genuinamente sacerdotal de 
la función 6; como político en ejercicio de impecable textura 
ética, investido del más noble sentido de esa actividad 7• cmno 
antifascista convencido y activo 8, apasionado reivincÚcador 
drei, Cedam, Padova, 1957, pp. 11 ss. Para las traducciones al castellano de 
su obra puede verse P. Calamandrei, Estudios sobre el proceso civil, trad. de 
S. Sentís Melendo, vol. III, Ejea, Buenos Aires, 1973, pp. 391 ss. 
3 Sobre la calidad de la relación de Piero Calamandrei con sus discípu-
los, cfr. M. Cappelletti, «Ricardo di Piero Calamandrei scritto dal suo ultiino 
discepolo», en M. Cappelletti, In memoria, cit., pp. 93-94. 
4 P. Calamandrei será uno de los componentes más caracterizados de la 
«Comisión de los 75», encargada de redactar el articulado del texto funda-
mental. Fueron es~nciales sus aportaciones relativas al poder judicial y, en 
concreto, en matenas como la obligatoriedad de la acción penal, el juez na-
tural, la motivación de las resoluciones judiciales, la naturaleza jurisdiccio-
nal del fiscal, etc. Acerca de esta vertiente de la actividad de Piero Calaman-
drei pueden verse los trabajos de A. Pizzorusso, P. Barile, P. Caretti, S. Fois, 
V .. Denti, S. Merlini, F. Lanchester. S. Lariccia y S. Grassi, en P. Barile (ed.), 
Pzero Calam.~ndrei. Ve~ntidue saggi su un grande maestro, Giuffré, Milano, 
1990. Tambien, del mismo Calamandrei, Costruire la democrazia. Premesse 
a la Costih~ente, con un ensayo introductorio de P. Barile, Editrice Le Balze, 
Montepulciano, 2003. 
5 Gráfica expresión del propio Calamandrei en su intervención del 16 de 
enero ~e .1920 en la U:?iversi?ad de Siena, «LAvvocatura e la riforma del pro-
cesso CIVIle», en Studz senesz, vol. 35, pp. 165 ss. Tomo la cita de A. Galante 
Garrone, Calamandrei, Garzanti, Milano, 1987, p. 66. 
6 Sobre su modo de entender y practicar la abogacía hay múltiples pis-
tas, sumamente_elocuentes, en Elogio de los jueces escrito por un abogado, 
~ra~. de S. Sentis Melendo, C. Finzi y N. Alcalá Zamora, a partir de la 3a ed. 
Itah~n~ (Le Monnier, Firenze, 1955), EJEA, Buenos Aires, 1956 (incluye ne-
crologic~ I??r la muerte del autor de S. Sentís Melendo, el prólogo a la pri-
mera edicion en castellano de D. Medina y un prólogo a esta edición de 
E. J. Couture). -
7 A. Galante Garrone señala, como rasgo caracterizador de P. Calaman-
drei en su actividad de sujeto público, la «preeminencia y prioridad del mo-
mento moral sobre el momento político» (I miei maggiori, Garzanti, Milano, 
1984, p. 168). Al respecto, cfr. también S. Medini (ed.), Piero Calamandrei e 
la costruzione ... , cit. 
• 
8 
«Entre él y el fascismo -ha escrito Galante Garrone- existió desde el 
pnmer momento, j~nto a la repugnancia moral, una absoluta incompatibili-
~ad de g~s~o, de estilo. La descarada brutalidad de los escuadristas y la retó-
nca del regimen no po~ían más que ofender a su sentido estético, su castiga-
do Y tosc~n~mente sutil amor a la medida, la exquisitez de su cultura» (Ca-
lamandrez, cit., p. 80). Bajo el fascismo, fue uno de los fundadores del floren-
tino. Circolo di cultura, devastado en 1925; colaboró en la publicación clan-
destma Non mallare; formó parte del consejo directivo de Unione nazionale-
I?articipó en la dirección de Italia libera. Por no abandonar la docencia, par~ 
el «un puesto de combate» (económicamente no lo necesitaba, dado su pres-
Calamandrei, fascinante y polémico 13 
del papel y la significación histórica de la Resistenza 9 ; como 
intelectual comprometido, fundador de la revista Il Ponte 10, 
llamada a jugar un rol de primer orden en la consolidación 
de la cultura democrática en la Italia posfascista; como es-
critor sutilísimo, incluso sublime 11 ; como pintor, de una ca-
lidad y delicadeza extraordinarias 12 ; como ser humano de 
edificante sensibilidad, apasionado cultor de la amistad 13 ; 
como hombre enamorado, que dedicó a la esposa adorada y 
mujer de su vida páginas bellísimas, ahora recogidas en Ada 
con gli occhi stellanti 14 ... 
Dotado de una personalidad tan diversificada y plural en 
sus manifestaciones como lo dicho pone de manifiesto, sor-
prende la vigorosa articulación y la coherencia de su rica pe-
ripecia vital; debida a que en el centro de la misma, como mo-
mento unificador y motor del conjunto, como hilo conductor, 
latió una acendrada conciencia moral, siempre alerta 15 . 
tigio como abogado), con inmensa amargura, prestó juramento formal al ré-
gimen, pero se negó a aceptar el carné del partido fascista. 
9 Véase P. Calamandrei, Uomini e citta della Resistenza, Laterza, Bari, 
1955. Existe una reciente edición al cuidado y con introducción de S. Luz-
zatto, con prefacio de C. Azeglio Ciampi, Laterza, Roma-Bari, 2006. 
10 Sobre esta etapa puede verse ahora Il Ponte di Piero Calamandrei, 
2 vols., ed. de M. Rossi, con introducciones de E. Collotti, J. Mrázková y 
M. Rossi, Il Ponte Editare, Firenze, 2005. 
11 De su producción literaria debe destacarse el espléndido Inventario de-
lla casa di campagna, autobiográfica evocación de extraordinaria belleza, ini-
cialmente distribuido como regalo navideño por el autor, en una hermosa 
edición, no venal, de 300 ejemplares, ilustrada con xilografías de Pietro Pari-
gi (Le Monnier, Firenze, 1941); ahora en facsímil en Editrice Le Balze, Mon-
tepulciano, 2002; se hizo también una reedición, ampliada, de la primera 
(Tumminelli, Roma, 1945). Sobre esta sugestiva faceta de Calamandrei pue-
den verse G. Luti, «Piero Calamandrei letterato», en P. Barile (ed.), Piero Ca-
lamandrei ... , cit., pp. 49 ss.; J. Mrázková, «L"Inventario della casa di campag-
na" alle origini del linguaggio della liberta», en Il Ponte, diciembre de 1997, 
pp. 69 ss., y G. Nicoletti, «I piaceri della scrittura», en R. Barzanti y S. Ca-
lamandrei, Dolce patria nostra. La Toscana di Piero Calamandrei, Editrice Le 
Balze, Montepulciano, 2003, pp. 33 ss . 
12 Para esta faceta de P. Calamandrei, cfr. F. Montuori, «Calamandrei pitto-
re», en S. Calamandrei y S. Montuori, La Toscana di Piero Calamandrei. Dipin-
ti, racconti, fotografie, Editrice Le Balze, Montepulciano, 2002, pp. 12 ss. 
13 De estas relaciones y de su calidad da testimonio el amplísimo epis-
tolario conservado en el archivo de la familia. También P. Calamandrei, Let-
tere 1915-1956, 2 vols., ed. de G. Agosti y A. Galante Garrone, La Nuova Ita-
lia, Firenze, 1966. 
14 P. Calamandrei, Ada con gli occhi stellanti. Lettere 1908-1915, ed. de 
S. Calamandrei, Sellerio, Palermo, 2005. 
15 Corrado Tumiati, gran amigo y colaborador de Piero Calamandrei en 
14 Pe¡fecto Andrés Ibáñez 
Piero Calamandrei nacio en Florencia el 21 de abril de 
1889, en un familia que sumaba varias generaciones de hom-
bres de Derecho con vocación humanista. El más cercano, su 
padre, Rodolfo, fue un jurista de convicciones republicanas y 
democráticas, devoto de Mazzini, profesor de Derecho mer-
cantil, autor de varios libros de temática jurídica y política, 
que protagonizó asimismo alguna feliz incursión en la litera-
tura. De él aprendió Piero el cristalino sentido del Derecho 
Y de la abogacía como servicio a los demás; también a amar 
sin me~ida a la tierra toscana. Y -según apunta su biógra-
fo Y amigo Alessandro Galante Garrone- la propensión a la 
n:el~ncolía, dramáticamente estimulada por el abrupto falle-
cimie~to de Rodolfo que, agobiado por la vejez y la arterios-
clerosis, puso fin a su vida en 1931 16• 
Piero se licenció en Derecho por la Universidad de Pisa 
en 1912, con Cario Lessona como director de la tesi di laurea 
Y primer maestro. Y enseguida, generosamente animado por 
éste, que captó las excepcionales cualidades y la disposición 
del joven discípulo, se trasladó a Roma con una beca para 
formarse junto a Giuseppe Chiovenda, a la sazón esforzado 
renovador de los estudios de Derecho procesal. Si bien, inte-
rrumpiría enseguida esta etapa al enrolarse como voluntario 
en la guerra por la liberación de Trento y Trieste. A su retor-
no a la universidad, después de ese paréntesis, ganaría la pla-
za de profesor extraordinario de Derecho procesal en la de 
Messina. Luego, desempeñó el mismo encargo en la de Mó-
dena, de donde pasó, ya como profesor ordinario, a la de Sie-
na, para estabilizarse, finalmente, en la de Florencia desde el 
momento mismo de su refundación, a la que contribuyó y de 
la que llegaría a ser rector. · 
Il Ponte, ~ecogi? un~s palabras escuchadas a éste que me parece interesante 
reproducir aqm: «Mira, lo que constituye un misterio es nuestra conciencia 
mor~l, esta_ voz desinteresada a la que no puedes desobedecer y que no sabes 
de donde VIene. ¿No te parece?» ( «ll "vwstro" Calam.andrei», en Il Ponte volu-
me~ extraordinario dedicado a Piero Calamandrei, suplemento al núm~ro de 
nov~embre de 1958; no indico página, porque no figura en la versión infor-
matizada del texto de la que dispongo). 
16 
A. G~lante Garrone, Calamandrei, cit., p. 24. C. Tumiati (op. cit.) se re-
fiere exl?resiVame~t~ a «SU fundamental melancolía, la severa melancolía que 
es propm_ d~ }os amJ?os auster~s, e?~errados, como el suyo, en el rigor de 
un~ conviccwn, habituados al eJerciciO de una doctrina fatigosamente con-
qmstada, creadores y ~ienros de un prestigio profesional que les hace exigen-
tes tanto con los propws colaboradores como consigo mismos». 
Calamandrei, fascinante y polémico 15 
Hablar con un mínimo detalle del Calamandrei procesa-
lista, por lo demás, su perfil más obvio en el mundo de habla 
hispana, es algo que, por sí solo, desbordaría con mucho el 
alcance de estas páginas. Por eso, y porque su gigantesco es-
fuerzo en este campo está bien documentado en castellano, 
gracias a la ejemplar obra de traductor y editor de Santiago 
Sentís Melendo 17, bastará con alguna indicación relativa a laactitud en el plano del método y a la forma de aproximación 
a los problemas que, en ese momento, reclamaban su aten-
ción de joven jurista de acerada lucidez y notable capacidad 
de compromiso. El inicio de su itinerario académico coinci-
día con la consolidación en Italia de la orientación pandectís-
tica, merced sobre todo a los trabajos de Chiovenda. Es en la 
que se inscribiría Calamandrei, sin duda, por la influencia del 
maestro, pero seguramente también porque su vocación por 
la interdisciplinariedad y el afán de rigor que ya le caracteri-
zaba le predisponían a identificarse con un modo de discu-
rrir, en y sobre el Derecho, atento a la relación y las cuestio-
nes de compatibilidad y de convergencia de los distintos sec-
tores del ordenamiento y orientado a la construcción de una 
ciencia jurídica unitaria. 
Pero esta adhesión a la dogmática convivió en nues-
tro autor, sin nada de paradójico, con una posición intelec-
tual justamente calificada de antidogmatismo, con raíz en la 
conciencia de la necesidad de profundas reformas en la le-
gislación y en la administración de justicia, y de la necesi-
dad también de abordarlas con un instrumental, preciso, sí, 
pero libre de prejuicios conceptualistas. De ahí el modo de 
aproximación bien denotado por Taruffo como «inductivo-
funcional» 18, en cuanto presidido por la atención a la dimen-
sión empírica de los problemas y a la función real de las ins-
tituciones, incluida su vertiente política. 
17 Juez español al que el golpe militar de Franco obligó a exiliarse en 
Argentina. Creador de Ediciones Jurídicas Europa-América, fue el principal 
traductor de Calamandrei al castellano, difundido, en su propia editorial, en 
publicaciones de excelente factura (véase la bibliografía indicada en nota 2). 
Fue asimismo autor de múltiples trabajos, en particular de Derecho proce-
sal, luego reunidos en Teoría y práctica del proceso (ensayos de Derecho proce-
sal), 3 vols., EJEA, Buenos Aires, 1959; Estudios de Derecho procesal, 2 vols., 
EJEA, Buenos Aires, 1968, y La prueba. Los grandes temas del Derecho proba-
torio, EJEA, Buenos Aires, 1978. 
18 M. Taruffo, «Calamandrei e le riforme del processo civile», en P. Barile 
(ed.), Piero Calam.andrei ... , cit., p. 182. 
16 Perfecto Andrés Ibáñez 
Esta opción de método se hace bien patente en la mo-
numental obra sobre La Cassazione civile 19, que a una toda-
vía no superada, por seguramente insuperable, investigación 
histórica sobre el instituto -según Ricci, también un ver-
dadero estudio sobre el surgimiento y la consolidación del 
Estado liberal 20- asocia una potente reconstrucción teóri-
ca y, en línea de política del Derecho, la inobjetable contes-
tación del demencial sistema de las cinco cortes de casación 
regionales, con las pertinentes propuestas de reforma, ricas 
en apoyos de Derecho comparado. Inscribiendo así, de ma-
nera ejemplar, en la más candente realidad jurídico-política 
del país, lo que, de otro modo, no habría pasado de ser un 
brillante ejercicio académico. 
\ S!).~.eY~_.n tema objeto de preocu a ión qu~n-~ 
~ sa transversalmente a o ra e Calamandrei ~~- v 
1 1í ~n~cación. Se hace 1 patent~rat5a:j()SCOñló~a reflexión ~ 
sobre La genesi logica della sentenza civile 21 (1914), en Il sig-
nificato costituzionale delle giurisdizioni di equita 22 , en Caver-
na e magistratura 23 (1921), en Il giudice e lo storico 24(1939), 
en Processo e democrazia 25 ( 19 54), en La funzione della giuris-
prudenza nel tempo presente 26 (1955) y de forma paradigmá-
tica, incluso dramática, como observa Zagrebelski, al titular 
su aportación, en Fede nel diritto, el texto que aquí se publica. 
En este asunto, mientras censura con dureza la adscripción 
19 P. Calamandrei, La Cassazione civile, 2 vols., Fratelli Bocea, Milano-
Torino-Roma, 1920. Hay trad. cast. de S. Sentís Melendo, La casación civil 
3 vols., con prólogo de N. Alcalá Zamora, Editorial Bibliográfica Argentina, 
Buenos aires, 1945. 
20 E. F. Ricci, «Calamandrei e la dottrina processualcivilistica del suo 
tempo», en P. Barile (ed.), Piero Calamandrei ... , cit., p. 92. 
21 Hay trad. cast., «La génesis lógica de la sentencia civil», en P. Cala-
mandrei, Estudios sobre el proceso civil, trad. de S. Sentís Melendo, Editorial 
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1961, pp. 369 ss. 
22 Hay trad. cast., «El significado constitucional de las jurisdicciones de 
equidad», en Estudios ... , cit., pp. 53 .ss. 
23 Hay trad. cast. de J. López de la Cerda y M. Romero Sánchez, «Go-
bierno y magistratura», en Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, 
núm. 23-24, México, 1944, pp. 347 ss. 
24 Hay trad. cast., «El juez y el historiador», en Estudios ... , cit., pp. 107 ss. 
25 Hay trad. cast. de H. Fix Zamudio, Proceso y democracia. Conferencias 
pronunciadas en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma 
de México, EJEA, Buenos Aires, 1960. 
26 Publicado en castellano, «La función de la jurisprudencia en el tiempo 
presente», en Estudios sobre el proceso civil, cit., III, pp. 223 ss. 
Calamandrei, fascinante y polémico 17 
del jurista teórico al método técnico-jurídico, que «convier-
te -dice- nuestra ciencia en una especie de juego chino tan 
ingenioso como inconcluyente» 27 , reclama para el aplicador 
práctico, el juez sobre todo, por razón de certeza, una adhe-
sión al texto de la ley, cualesquiera que sean su calidad y los 
valores subyacentes, tan pasiva y, diría, mecánica, que, justa-
mente, induce a evocar el imposible ideal ilustrado del juez. 
Llevado por él, incluso, mucho más lejos del punto donde lo 
habría dejado Montesquieu, cuyo imaginario estaba presidi-
do por un legislador racional y benéfico, el más autorizado 
intérprete de la «naturaleza de las cosas». Nada que ver, pues, 
con el de la Italia de nuestro autor cuando, ya en la década de 
los cuarenta del pasado siglo, ropu na el «culto de la le aH-
dad a toda co~t~!~~uio ~~o ~aresy-~~~~X .. 9P[~~Y!:e C~»2s. 
Así, no debe extrañar que el texto rescatado por Silvia 
Calamandrei sea fuente de polémica y hasta «piedra de es-
cándalo», y sugiera problemas de coherencia en la actitud 
de Calamandrei. En efecto, dado que nunca, ni en sus pri-
meros pasos de cultivador de la ciencia del Derecho, fue un 
jurista ensimismado, un positivista ideológico, al que resul-
tasen ajenos los problemas de lectura que plantea la textura 
semántica de cualquier enunciado normativo y tampoco la 
dimensión política del Derecho y de los roles institucionales 
asociados a éste, de los que demostró ser bien consciente; 
ni desconocía la -en esos años, terrible- realidad circun-
dante, y menos aún la representada por las odiosas leyes ra-
ciales, que, además, habían golpeado directamente a algu-
nos de sus amigos. 
Por eso, su propuesta de adhesión no sólo con «fe», sino 
-diría, apurando el símil religioso- «fe de carbonero», a 
toda formulación legal, a despecho de cualquier otra consi-
deración, resulta polémica y sigue suscitando interrogantes. 
Se le plantearon al propio Calamandrei, que no pudo dejar de 
preguntarse, sinceramente, en su Diario si estaría realmen-
27 Cito por «Governo e magistratura», en Opere giuridiche, ed. de M. Ca-
ppelletti, Morano Editare, Napoli, 1966, p. 196. 
28 P. Calamandrei, «La certeza del Derecho y las responsabilidades de 
la doctrina» (1942), en Los estudios de Derecho procesal en Italia, trad. de 
S. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1959. pp. 132-133. 
18 Perfecto Andrés Ibáñez 
te en lo cierto «al defender la legalidad» 29 -entiéndase- del 
modo que aquí se ha visto. Pregunta ésta llamada a cobrar to-
davía mayor sentido, en una visión retrospectiva, a tenor de 
la posición del último Calamandrei en la misma materia. 
De estar a la hipótesis de Bobbjo, ese modo de discurrir 
pertenecería a una etapa clausurada cuando, en los rr1eses que 
precedieron a la liberacióndel fascismo (finales de 1943, co-
mienzos de 1944), se produjo su (re)encuentro con Beccaria, 
al redactar la introducción a su clásica obra, «momento -se-
gún el maestro de Torino- en el que del jurista nace el escritor 
político» 30• Quizá sea una hipótesis no exenta de toda plausibi-
lidad, a la vista, por ejemplo, de las reflexiones de Calamandrei 
sobre los juristas y los jueces del ancien régime en su relación 
técnica con la práctica de la tortura como instrumento proce-
sal. Pero, aun así, no parece lo bastante explicativa. En efec-
to, Cappelletti descarta esa idea de un paulino camino de Da-
masco, porque -dice- «el jurista Calamandrei fue siempre, al 
mismo tiempo, un escritor político» 31 • Pero también porque la 
posición mantenida en la conferencia florentina de 1940 sigue 
estando presente en escritos posteriores, de manera emblemá-
tica en su comentario al libro de López de Oñate, ya citado. 
Lo curioso es que la evidencia de un Calamandrei cons-
ciente de la inevitable permeabilidad de las reglas de Dere-
cho a las dimensiones de valor y pragmática del entorno de 
su aplicación sale enseguida al paso del lector ya en sus obras 
jurídicas juveniles. Incluso en una de éstas, La genesi logica 
della sentenza civile, hay un penetrante esfuerzo de clarifica-
ción de las peculiaridades del trabajo jurisdiccional que de-
notan la lúcida conciencia de lo sumamente alejado que éste 
se encuentra de cualquier clase de automatismo.· Más preci-
samente, ese trabajo, hoy todavía de refrescante lectura, con-
tiene un elocuente catalogo de disposiciones del Código Ci-
vil en las que la remisión del legislador a criterios morales, 
económicos, políticos, lógicos y técnicos 32, pone de manifies-
29 Cfr. la cita con que se abre este libro tomada de P. Calamandrei, Dia-
rio 1939-1945, G. Agosti (ed.), La Nuova Italia, 1997, vol. I, 1939-1941, 
pp. 128-129. 
30 N. Bobbio, Maestri e compagni, Passigli Editori, Firenze, 1984, p. 110. 
31 M. Cappelletti, «La "politica del diritto" di Piero Calamandrei: coerenza 
e attualita di un magistero», en P. Barile (ed.), Piero Calamandrei ... , cit., p. 253. 
32 Cfr. «La génesis lógica de la sentencia civil», en P. Calamandrei, Estu-
dios sobre el proceso civil, cit., p. 399. 
Calamandrei, fascinante y polémico 19 
to lo que de inevitablemente integrador y creativo hay en la, 
necesariamente interactiva, mediación del juez, la relevancia 
de cuya aportación le convierte en auténtico ca-legislador en 
algunos casos. Todo, sin que deje de ser patente la preocu-
pación y un inteligente esfuerzo técnico para evitar posibles 
desbordamientos en el desempeño de esa función imprescin-
dible. Pero, con todo, lo cierto es que, en materia de valores, 
en el momento de la aplicación de la ley, para el Calamandrei 
de Fe en el Derecho, los únicos atendibles son los asumidos en 
ella. Sobre los que cierra, herméticamente, el círculo del in-
térprete, en lo que -no lo ignora- podría, ocasionalmente, 
representar para éste una opción trágica, a la que, como ju-
rista -dice-, nunca podría sustraerse: pues, en su caso, la 
única justicia que cuenta es «la justicia en sentido jurídico, 
que quiere decir conformidad con las leyes» 33 • 
Frente a la alternativa representada por las prácticas de 
Derecho libre que él identifica en algunas experiencias de la 
justicia soviética y de la Alemania nazi, en las que la política 
irrumpe, hasta ocuparlo directamente, en el momento juris-
diccional, Calamandrei reivindica los valores idealmente im-
plícitos ya en la pura forma ley, cualquiera que ésta sea y no 
obstante su contenido, por lo que supone de trato igual a los 
destinatarios, y lo que tiene de dique frente a las desviaciones 
subjetivistas del intérprete y las eventuales manipulaciones 
políticamente interesadas de la administración de justicia. Y, 
en nombre de tales valores, prefiere a un juez-juez interna-
mente dividido, incluso torturado en la aplicación de una ley 
liberticida, al deno(s)tado como un juez-político, que juzgaría 
la ley antes de aplicarla, en el que ve un peligroso factor de 
incertidumbre y de discriminación potencial y un principio 
de disolución del momento propiamente jurisdiccional. 
Es un contraste que, en su exasperación, no deja de sor-
prender. Primero, porque Calamandrei, siempre un hombre de 
valores, no podía ignorar que éstos guardan entre sí una rela-
ción de jerarquía; que los del sistema de la legalidad a que alu-
de son instrumentales respecto de los valores-fin que nutren de 
contenido axiológico a las normas; y que entre ambas esferas 
existe una permeabilidad inevitable, de modo que los prime-
ros, preferentemente fonnales, que él absolutiza, no podrían 
33 «El nuevo proceso civil y la ciencia jurídica», en P. Calamandrei, Los 
estudios ... , cit., p. 110. 
20 Perfecto Andrés Ibáiiez 
dejar de pervertirse cuando tuvieran que servir de vehículo a 
contravalores tan siniestros y odiosos como los que conducen 
a Auschwitz. Y, además, porque su presentación del problema 
bascula entre dos extremos: el de una legalidad ideal y el, tam-
bién límite, representado por las dos concreciones del antimo-
delo con las que él lo confronta. Cuando lo cierto es que entre 
uno y otro polo suele discurrir la normalidad del Estado de De-
recho, en la que, con todos sus déficits e incumplimientos, el 
correspondiente paradigma -contando con un juez-intérprete 
eficazmente sensible al rango de los valores en juego (y en ries-
go) en el Derecho que aplica- puede hallar una realización 
aceptable. Aparte de que la hipotética revuelta antilegalista de 
unos jueces subvertidores de legalidad tan atroz como la de las 
leyes raciales -el biógrafo y amigo de Calamandrei, Galante 
Garrone, recuerda haber sido uno de ellos 34- tendría justifica-
ción, incluso, en valores subyacentes al propio ideal ilustrado 
de legalidad postulado por aquél. 
¿Por qué, pues, Calamandrei se manifiesta en esos térmi-
nos? ¿Por qué, si, además, albergaba la duda confesada a su 
Diario? Dado el momento, no parece que pudiera tratarse sim-
plemente de una cuestión de énfasis, ni que cupiese dar por 
supuesta la referencia exclusiva a un hipotético contexto le-
gislativo regular, del que considerar excluida la posibilidad de 
existencia de normas aben·antes. Galante Garrone ensaya un 
intento de explicación situándose en la perspectiva de nues-
tro autor: dada la injusticia (moral) de ciertas leyes fascistas, 
preservar la justicia jurídica mediante su aplicación igual se-
ría como la última trinchera a fin de salvar, al menos, los va-
lores internos del ordenamiento como tal 35 • Vista la deriva to-
mada por la jurisdicción en las experiencias nazi_ y soviética, 
en las que Calamandrei hace tanto hincapié, mantener al juez 
en la observancia de los valores formales de la legalidad se-
ría un modo de preservar, limitada y parcialmente siquiera, lo 
que de Estado liberal de Derecho pudiera subsistir en el régi-
men autoritmio entonces vigente. Algo a lo que en Italia esta-
ba contribuyendo, conforme ilustra el mismo Calamandrei, el 
rico caudal de cultura jurídica heredado 36 • Pues, a diferencia 
34 Cfr. Calamandrei, cit., p. 177. 
35 «Tenía clara la idea de que, en la dureza de los tiempos, la primera ta-
rea del jurista era "defender el sistema de la legalidad"» (A. Galante Garrone, 
I miei maggiori, cit., p. 193). 
36 Cfr. Fe en el Derecho, pp. 91-92. 
Calamandrei, fascinante y polémico 21 
de lo sucedido en Alemania, donde el nazismo habría des-
truido, pura y simplemente, la legalidad, en Italia ésta, con 
sus recursos formales y valores implícitos, seguiría contan-
do en alguna medida, no desdeñable a tenor de la situación, 
y, con ello, jugando un papel de límite en relación con algu-
nos aspectos del poder antidemocrático. Es por lo que, en 
el estado de cosas, estado de (extrema) necesidad, en suma 
-como ha escritoCappelletti-, «la arbitrariedad del legisla-
dor era, por tanto, menos inminente y peligrosa», con lo que 
«en general la ley, más por la misma estructura del proceso 
legislativo que por mérito de los hombres, era el acto menos 
susceptible de perversiones arbitrarias» 37 • 
Taruffo, en otro contexto, y a años de distancia de la pu-
blicación de Fe en el Derecho, se ha referido a «la ambigüe-
dad que parece caracterizar la actitud de Calamandrei en los 
años de la colaboración a la reforma del Código [procesal ci-
vil]», entendiendo que la misma es «instrumental, y en cier-
to modo autodefensiva» 38 • A su juicio, una suerte de raciona-
lización interesada, con vistas a justificar la intervención de 
Calamandrei como jurista técnico en la elaboración del pro-
yecto Grandi 39 • La observación es perfectamente trasladable 
a este marco de consideraciones, pues guarda relación con el 
mismo concepto de legalidad pretendidamente inmune a las 
degeneraciones de la política, en razón de sus propios valores 
implícitos, profesado a la sazón por nuestro autor. 
Es obvio que no se trata de recostarle en el diván del psi-
coanalista: menos a estas alturas y, además, con qué legitimi-
dad. Pero no parece desacertado afirmar la existencia en él de 
37 M. Cappelletti, «La "política del diritto" ... »,cit., p. 257. 
38 M. Taruffo, «Calamandrei e le riforme ... », cit., p. 189. 
39 A finales de 1939, el ministro de Justicia, Grandi, invitó a Piero Cala-
mandrei a intervenir, con Carnelutti y Redenti, en la elaboración de un nue-
vo Código Procesal Civil. El asunto suscitó bien comprensibles dudas en Ca-
lamandrei, que hizo patente a aquél su -bien conocida- desafección al ré-
gimen, obteniendo del mismo como respuesta un: «No busco carnés sino ce-
rebros». Finalmente aceptaría la propuesta, no sin conflicto consigo mismo, 
en vista del carácter técnico de la colaboración solicitada y de que, al fin, se 
trataba de una ley que iba a «Servir no a los fascistas, sino a los italianos». 
Como ha puesto de relieve Taruffo, lo fundamental de la aportación de Cala-
mandrei no consistió en adaptar el nuevo texto al modelo de Chiovenda, en 
contra de lo que tantas veces se ha dicho, sino en «imp[edir] sustancialmente 
la penetración en el proceso civil de los principios conexos a la ideología del 
Estado autoritario» (op. cit., p. 175). 
22 Perfecto Andrés Ibáñez 
un apunte de lo que hoy llamaríamos mala conciencia, por lo 
que -dice bien Zagrebelski- de aporético había en la toma 
de posición que se examina 40 • Al igual que de políticamen-
te problemático en su colaboración con el legislador fascista; 
decidida con evidente zozobra moral y no sin costes de esta 
índole 41 , después de una matizada, y en cierto modo agóni-
ca, reflexión autocrítica, que es una nueva muestra de la no-
ble sensibilidad de Calamandrei. 
En lo acertado de la constatación de este coeficiente de mala 
conciencia abunda la misma, poco convincente y poco conven-
cida, búsqueda final de una especie de salida de emergencia para 
el jurista enfrentado a tan cuestionable sentido de la legalidad, 
en el desplazamiento de su campo de referencia «de las leyes 
al ordenamiento jurídico», a partir de la percepción de que «la 
realidad positiva del Derecho es más vasta y orgánica que la 
que aflora en la apariencia del Derecho escrito» 42 • Una salida 
de etnergencia, ciertamente, poco practicable en situaciones y 
momentos como el representado por la Italia de 1940 y con re-
ferentes normativos como el de las leyes raciales, pues -reco-
nocerá Calamandrei- en su visión y en la apertura del orden 
jurídico que hace posible esa clase de recursos nunca podría 
contar otra política del Derecho que la postulada y practicada 
por el propio legislador, el fascista en este caso. 
Calamandrei, ya se ha dicho, fue lo más opuesto al jurista 
contemplativo. Y no sólo por su dilatado, brillantísimo, ejerci-
cio de la abogacía., sino porque, antes aún, por un imperativo 
de 1nétodo y de actitud ante el Derecho, estuvo sien1pre parti-
cularmente atento a las consecuencias prácticas de la aplica-
ción del mismo, que concebía como medio para hacer posible 
una convivencia de calidad a la medida de las neéesidades de 
los ciudadanos de carne y hueso. Además, fue un hombre pro-
fundamente con1prometido con la realidad, dramática en ex-
tremo, que le tocó vivir. Así, no puede sorprender que la con-
40 G. ZagrebelslQ, «Una atormentada apología de la legalidad», en Fe en 
el Derecho, p. 18 de la versión italiana. 
41 Lo registrará expresivamente Franco Calamandrei al señalar «la pre-
sencia constante» en el Piero de esta época de un «dilema político moral» vi-
vido desde «la nitidez de sus principios, el candor -lo llamaría así, mejor 
que honestidad- de su conciencia». Algo -dice- bien perceptible en las 
correspondientes notas del Diario (en «Piero Calamandrei mio padre», preli-
minar a Diario, cit., vol. I, pp. XVII-XVIII). 
42 P. Calamandrei, Fe en el Derecho, p. 98. 
Calamandrei, fascinante y polémico 23 
fluencia de estos dos vectores, centrales en la configuración de 
su singular perfil de hombre de leyes, terminase alumbrando 
en él otra, muy diferente, concepción de la legalidad y del pa-
pel del jurista y del juez en su relación con ésta 43 • Caretti ha-
bla, justamente, del tránsito de un concepto «meramente for-
mal» de la primera a otro de «Sentido sustancial, como resul-
tante de la espontánea y concreta participación de los ciuda-
danos en la formación de la ley» 44 • Es un itinerario intelectual 
que pasa por un profundo ajuste de cuentas con las propias 
posiciones de partida, marcado, también ahora, por la autenti-
cidad, que tiene ya granada expresión en Appunti sul concetto 
di legalita (1944) 45 • En este texto fundamental, la legalidad si-
gue siendo para Calamandrei «la forma necesaria de la liber-
tad, de la justicia y de la igualdad», pero su realización apare-
ce ahora subordinada a la vigencia real del principio democrá-
tico, esto es, a la «participación de todos los ciudadanos en la 
formación de las leyes» 46 . A diferencia de lo mantenido en Fe 
en el Derecho, lo esencial valorable de éste ya no se hace radi-
car en «la pura forma, independientemente de la bondad de 
su contenido» 47 . Para que los valores de reciprocidad y solida-
43 Una inflexión antifonnalista que se hace bien patente, asimismo, en la 
apuesta decidida por la justicia penal internacional y la positiva valoración y 
defensa del Tribunal de Nuremberg. De ella hay una excelente muestra en el 
editorial de Il Ponte, claramente salido de su pluma, en el que se lee: «Las leyes 
no escritas en los códigos del rey a las que obedecía Antígona, las "leyes de la 
humanidad" que fueron hasta ayer una fórmula de estilo relegada a los preám-
bulos de las convenciones internacionales, estas leyes han comenzado a afir-
marse, en la fúnebre aula de Nuremberg, como verdaderas leyes sancionadas: 
la "humanidad" ha dado muestras de querer convertirse de vaga expresión re-
tórica en un ordenamiento jurídico. Pero ¿y los bombardeos masivos? ¿Y las 
poblaciones inocentes exterminadas desde lo alto? ¿Y la bomba atómica? ¿Por 
qué los imputados se encuentran sólo entre los vencidos? ¿Por qué los jueces 
sólo entre los vencedores? Graves interrogantes/: pero que, si planteados de / 
buena fe, no deben servir para desplazar el problema. En efecto, ahora lo esen-
cial no es que los jueces estén sin pecado. Lo esencial es que la violación de las 
leyes de la humanidad haya comenzado a encontrar un tribunal y una sanción. 
Lo que cuenta es el "precedente", que mañana valdrá como ley para todos, ven-
cedores y vencidos; que se volverá, si es preciso, contra los propios jueces de 
hoy» (1946) [ahora en M. Rossi (ed.), Il Ponte di Piero Calamandrei, cit., vol. I, 
pp. 125-126]. Cfr. también, al respecto, P. Borgna, Un paese migliore. Vita di 
Alessandro GalanteGarrone, Laterza, Roma-Bari, 2006, pp. 354-357. 
44 P. Caretti, «Piero Calamandrei e il problema della Costituente», en 
P. Barile (ed.), Piero Calamandrei ... , cit., p. 357. 
45 En M. Cappelletti (ed.), Opere giuridiche, vol. III, con presentación de 
C. Mortati, Morano Editare, Napoli, 1968. 
46 !bid., pp. 55-56. 
47 Fe en el Derecho, cit., p. 103. 
24 Perfecto Andrés Ibáñez 
ridad se hagan presentes en la vida del Derecho no basta con 
que el mismo responda a la forma ley, es preciso que aqué-
llos tengan antes presencia efectiva en su proceso de elabora-
ción de ésta a través de una real participación. Pero tampoco 
esto basta para la plenitud de la garantía jurídica, la prueba de 
cuya calidad se desplaza del plano de los procedimientos al de 
la intensidad de la relación justicia/libertad que haga posible 
el ordenamiento, pues «la justicia, es decir, el aseguramiento 
a cualquier hombre de un mínimo de bienestar económico, se 
considera ahora ya como una de las condiciones indispensa-
bles para asegurarle la libertad, esto es, para darle la posibili-
dad de vivir con dignidad en condiciones de afirmar y desarro-
llar su persona moral en la sociedad» 48 • 
En estas reflexiones aflora ya con toda claridad y toda la 
fuerza el Calamandrei constitucionalista y el constituyente, 
que trabajará con denuedo por llevar al texto fundamental ita-
liano de 1948 un concepto constitucional en sentido fuerte de 
la legalidad y una extensión de la categoría «derechos de liber-
tad» a los nuevos derechos sociales, «Sin los que no puede exis-
tir para el ciudadano verdadera y efectiva libertad política» 49 • 
Destacaba al comienzo los múltiples perfiles de la fasci-
nante personalidad de Piero Calamandrei. Pues bien, estas 
últimas consideraciones justifican la adición de uno más, que 
bien podría decirse una síntesis, verdadera sublimación, de 
los anteriores. Me refiero a la honesta capacidad de autocríti-
ca, a la limpia disposición a replantearse las propias posicio-
nes, incluso en aspectos tenidos por fundamentales, siempre 
con vocación de transparencia. Una rara virtud, por eso aún 
más apreciable en alguien que, como nuestro autor, ejerció 
un liderazgo intelectual universalmente reconocido. 
Librería Marcial Pons ha sido, desde hace ya más de me-
dio siglo, la vía preferente -durante mucho tiempo, casi ex-
48 Appunti ... , cit., p. 111. «Cuando el problema de los derechos individua-
les se plantea en términos constitucionales como premisa de la reconstruc-
ción jurídica del Estado» es cuando se advierte «que el problema de la liber-
tad individual y el problema de la justicia social son, jurídicamente, un solo 
problema» [P. Calamandrei, Costituerzte e questione sociale (1945), en Cos-
truire la democrazia. Premesse alZa Costituente, con introducción de P. Barile, 
Editrice Le Balze, Montepulciano, 2003, p. 71]. 
49 !bid.' p. 81. 
Calamandrei, fascinante y polémico 25 
elusiva- de ingreso de la obra de Calamandrei (la traducida, 
aunque no sólo) en los circuitos de la cultura jurídica españo-
la. Es por lo que creo que tiene un notable valor simbólico, y 
merece ser destacado, el hecho de que en este momento sea, 
precisamente, la editorial del mismo nombre la que ofrece la 
primera traducción del maestro de Florencia producida en 
nuestro país desde que hace más de setenta años viera la luz 
la primera versión en castellano del mítico Elogio de los jue-
ces escrito por un abogado, publicada por Góngora 50• 
50 En traducción de S. Sentís e l. J. Medina, con prólogo de D. Medina, 
Madrid, 1936. 
UNA ATORMENTADA APOLOGÍA 
DE LA LEY 
Gustavo ZAGREBELSKY 
1. Un texto atormentado como el que aquí se publica a 
distancia de muchos años, compuesto en una época política 
opresiva en la que los opositores presentes eran reducidos a 
la práctica del «nicodemismo» -y en un contexto de cultura 
jurídica muy distinto de éste en el que hoy lo leemos-, no se 
presta ni a la agiografía ni a la crítica destructiva, sino sólo a 
un intento de comprensión. 
Sobre todo, no sabemos, o, al rn.enos, yo no sé, por qué 
motivo esta conferencia, Rronunciada el 21 de enero de 1940, 
se ha conservado, cabría ecir, escon ida en una carpeta sin 
ver la luz, por iniciativa de su autor. Pero quizá quepa imagi-
nar los motivos. Con seguridad, Calamandrei no la conside-
raba acabada y lista para la publicación. Una cosa es la ex-
posición oral, en un tiempo, en un lugar, frente a un público 
particular, bajo la influencia de un estado de ánimo; otra cosa 
son las palabras entregadas al escrito, que se presumen dota-
das de un valor duradero. La carpeta contiene apuntes para 
una posterior elaboración, y un intercambio epistolar con 
Guido Calogero documenta hasta el 16 de octubre de 1941 la 
idea de hacer objeto a aquel texto de alguna dedicación, con 
el proyecto de «reducirlo a diálogo». 
Por tanto, Calamandrei no lo consideraba presto para la im-
prenta. No puede saberse con exactitud cuáles fueran los moti-
28 Gustavo Zagrebelsky 
vos de la insatisfacción. Quizá, ya la idea de su transformación 
en un diálogo de tipo socrático traiciona la exigencia de una 
más articulada y, por así decir, equilibrada exposición de argu-
mentos en pro y en contra, en relación con la tesis central man-
tenida en la conferencia: la legalidad como valor primero y úl-
timo de la ciencia y de la práctica del Derecho. Se ha recorda-
do el texto del diario 1, fechado el 2 7 de enero (apenas seis días 
más tarde), que contiene una reflexión perpleja sobre elleitJno-
tiv de la conferencia del 21: «¿Pero estamos realmente en lo 
cierto al defe~der la .lega~~?ad_? _¿~____g~~r:_a PQcl~U~­~~~}a _J!:!§lJ,cla_~l" h-ace faifa~onstruir a~~~~kg@-~Jiliertad.0~' 
De otro lado, hay diversas partes de la conferencia, a ve-
ces literalmente transcritas, en ensayos redactados poco más 
tarde. Por ejemplo, el pasaje sobre la «división del trabajo» 
que distingue los «técnicos de la aplicación del Derecho» de 
los que se aplican a la formulación del mismo, presente en 
el tercer parágrafo de la conferencia, figura, literalmente, en 
Il nuovo processo civile e la scienza giuridica (1941 )2; la ima-
gen de la ley como crisol donde el metal puro se libera de las 
escorias, que hallamos en el sexto parágrafo de la conferen-
cia, volvemos a encontrarla en La certezza del diritto e le res-
ponsabilita della dottrina (1942)3, donde se añade la imagen 
de la «tranquilizadora impronta de la juridicidad»; la referen-
cia al lema «La ley es igual para todos», que enceiTaría «toda 
la moralidad de la dogmática jurídica», que se encuentra en 
el parágrafo 11 de la conferencia, guarda perfecta correspon-
dencia con lo que se dice en la página 4 7 4 de Il nuovo proces-
so civile e la scienza giuridica, ya citado; también en este es-
crito, en la página 476, figura la imagen del ojo sobre la cú-
pula de la gran arquitectura de puras formas del Derecho, a 
través del cual puede entrar en ellas la luz de la moral, como 
1 
P. Calamandrei, Diario 1939-1945, vol. I, La Nuova Italia, Firenze, 
1997, pp. 128 SS. 
2 
P. Calamandrei, «ll nuovo processo civil e e la scienza giuridica», aho-
ra en Opere giu¡j_diche, vol. I, Diritto, ed. de M. Cappelletti, Morano, Napoli, 
1965, p. 465 (hay trad. cast. de S. Sentís Melendo, «El nuevo proceso civil y 
la ciencia jurídica», en P. Calamandrei, Los estudios de Derecho procesal en 
Italia, EJEA, Buenos Aires, 1959, pp. 73 ss.). 
3 
P. Calamandrei, La certezza del diritto e le responsabilita della dottrina, 
Vallardi, Milano, 1942, ahora en Opere giuridiche, vol. I, cit., p. 171 (hay trad. 
cast. de S. Sentís Melendo, «La certeza del Derecho y las responsabilidades 
de la doctrina», en P. Calamandrei, Los estudios ... , cit., pp. 117 ss.). 
Una atormentada apología de la ley 29 
penetra el sol que ilumina el templo, n:-etáf<?ra que aquí apa-
rece enel mismo parágrafo 11. Es posible, Incluso probabl~, 
que una búsqueda más afinada saca~e a la luz otr~s trasposi-
ciones, aun literales, de la conferencia a otros escntos del pe-
riodo inmediatamente posterior. 
·Qué es lo que se sigue de estos dos datos, es decir, de la 
condición de incompleta y de la utilización de en~eros pasa-
jes de la conferencia e~ ot~os ~scritos? ~arece evidente: Ca-
lamandrei la abandono a si misma, pudiendo de est~ modo 
reutilizar diversas partes. Si no cabe decir que la hubier~ re-
pudiado, sí, al menos, que existie~on -~otivos sustanciales 
para renunciar finalmente a su pubhcaCIO_?· P~ede ser que ta-
les motivos coincidan con las dudas que el mismo se plantea 
en la página del diario antes citada. Lo cierto es que, al redes-
cubrirla hoy, hemos de tener en cuenta el hecho de que no ha 
sido publicada por voluntad de su ~utor. Esto no redu~e su 
interés, sino que lo aumenta: es el signo de un pensamiento 
no satisfecho que, por eso, nos interpela con mayor fuerza. 
2. La conferencia es una apología de la legalidad. Pero 
si sólo la leemos así, probablemente hallaremos _en ella poco 
que no esté ya contenido en otros escritos _antenores. y suce-
sivos. El constante aguijón de Calamandrei fue, p~ecisa~~n­
te, la legalidad. Paolo Grossi, en Stile fi~re_ntino. Glt s!udz gzu-
ridici nella Firenze italiana (1859-1950) , titula el capitulo que 
le dedica «L'assillo della legalita». Por su parte, Norberto Bo-
bbio, en el retrato escrito para Ventidue saggi su un grande 
n1aestro 5, ve, asimismo, en la legalidad el elemento central de 
toda la obra de Calamandrei, en todas las fases _de su p~nsa­
miento: para él, toda obra de justicia no habría sido tal sino a 
través de y en el respeto a la ley. 
Lo que más interesa es la justificación de tal apología. La 
legalidad no es sólo un elemento de la fo~a mentís de~ jurista 
0 del tipo de jurista en el que Calamandrei se r~co~ocia. Para 
él es un elemento moral que corresponde en SI mis~o ~ un_a 
idea de justicia: en la ley y en su riguroso :espeto esta la JUSti-
cia de los juristas, jueces, abogad~s, estu~Iosos del Derecho. Y 
no debido a que él crea en un legislador JUSto, que es tal por-
4 P. Grossi, Stile fiorentino. Gli studi giuridici nella Firenze italiana 
(1859-1950), Giuffre, Milano, 1986. . 
s P. Calamandrei, Ventidue saggi su un grande maestro, ed. de P. Banle, 
Giuffre, Milano, 1990, pp. 205 ss. 
30 Gustavo Zagrebelsky 
que Y en ~uanto de ~l emanan leyes justas, como pueden sos-
tener los 1usnatu~ahstas de cualquier especie, y tampoco por-
que ~rea en un JUSto legislador del que, por alguna calidad 
prop1a, provengan leyes justas por definición como entienden 
lo~ positivistas ideológicos, sino porque ere~ que la ley en sí 
m1s~~' en cuanto algo diverso de la orden particular o de la 
decision caso por caso, contiene un elemento moral de tal im-
portancia q_u~ -':l ~os ojos de los juristas- sobrepasa incluso 
1~ eventual InJusticia de su contenido. Este elemento moral re-
side en la forma~ley en cuanto tal, es decir, en la foxma general 
Y abstrac~a. mediante la ~u e .se expresa, debido a que ésta es la 
«forma logica» de la sohdandad y de la reciprocidad entre los 
seres ~umanos, la única que puede servir de base al edificio de 
la sociedad y de la civilidad (cfr.§ 11). Los tonos en los que se 
esboza esta ~oncepción de la ley, típicamente racionalista, que 
~alama?~rei -tal vez en obsequio del público de universita-
nos catohco~ que le escuchaba- atribuye a un legado cristia-
no, son particularmente apasionados: 
«La ley gen~ral y abstracta significa, precisamente, que el 
Derecho no esta hecho para mí o para ti, sino para todos los 
hombres que mañana vayan a encontrarse en la misma situa-
ción en la que yo me hallo. Ésta es la gran virtud civilizadora y 
educadora del Derecho, del Derecho incluso entendido com~ 
pura forma, independientemente de la bondad de su conteni-
do:, que no puede ser pensado sino en forma de correlación 
reCip:oca; que no puede ser afirmado en mí sin serlo al mis-
~o tlemp? en todos mis semejantes; que no puede ser ofen-
dido en mi semejante sin ofenderme a mí, sin ofender a todos 
l~s 9-ue mañana pudieran ser titulares del mismo derecho, las 
VIC~Imas de la _mi_sma ofensa. En el principio de la legalidad 
esta el reconocimiento de la igual dignidad moral de todos los 
~ombres, en la observancia individual de la ley está la garan-
tla de la paz y de la libertad de cada uno. A través de la abs-
tracción de la ley, de la ley hecha no para un solo caso, sino 
para todos los casos semejantes, nos es dado a todos sentir en 
la suerte ~e los demás nuestra propia suerte» (véanse además 
las expresiOnes finales contenidas en el§ 8). 
No e~ _un pasaje aislado. En el ensayo, ya citado, La certez-
za del. dzntto e le responsabilita della dottrina (p. 177), leemos 
los mismos conceptos, en términos aún más enfáticos: 
«El jurista, aun cuando el contenido de la ley le produzca 
horror, sabe que al respetarla y hacerla respetar tal como es, 
Una atonnentada apología de la ley 31 
aunque sea inicua, se reafirma aquel ideal de igualdad y de re-
ciprocidad humana que vivifica y templa la aparente rigidez 
del sistema de la legalidad. Y quizá este culto de la legalidad a 
toda costa, este desconsolado obsequio a las leyes, sólo porque 
son tales y aunque el corazón las maldiga y apresure con el de-
seo su abolición, tiene una grandeza moral que alcanza a me-
nudo, sin aparente intrepidez, el frío y meditado heroísmo». 
«Independientemente de la bondad de su contenido», 
«aun cuando el contenido de la ley le produzca horror». Estas 
proposiciones no pueden por menos de impresionar profun-
damente, tanto por la imagen que ofrecen del jurista y de la 
jurisprudencia, como por el carácter absolutorio del servicio 
que los juristas prestan al arbitrio que se manifiesta en ley: el 
servicio al «Estado de delito» (por usar la fórmula de Gustav 
Radbruch) que se sirve como pantalla de las formas del Es-
tado de Derecho. ¿El jurista como puro ejecutor de la fuerza 
que adopta la forma de ley? ¿No es ésta una concepción ser-
vil del «jurista, juez o sapiens», que reduce el coetus docto-
ruma «una suerte de congregación de castrados»?, como se 
pregunta polémicamente Paolo Grossi en el escrito antes re-
cordado (p. 154). Todo esto -podría añadirse- parece es-
candaloso, más en una época en la que la ley había demos-
trado su plena disponibilidad a cualquier aventura en las ma-
nos de déspotas e incluso de criminales comunes que se ha-
bían apropiado del poder. En Italia, no era sólo cuestión de 
las leyes que hubieran institucionalizado el arbitrio policial 
y la vocación autoritaria del fascismo (por ejemplo, el Códi-
go Penal de 1931 o el Texto Único de las Leyes de Seguridad 
Pública de 1934, sobre el que volveré al final con un apunte). 
Se trataba, nada menos, de las leyes raciales de 1938, sobre 
las que Calamandrei no dijo una palabra en la conferencia y 
tampoco en los textos coetáneos. Leyes que, en su argumen-
tación, parecen estar tácitamente incluidas entre aquellas a 
las que se debe «culto a toda costa» y obsequio, siquiera sea 
eventualmente «desconsolado», un obsequio debido, por par-
te de los juristas conscientes de la tarea que les corresponde, 
como acto de «frío y meditado heroísmo». Estas expresiones, 
que han sido interpretadas como muestra de adulación al ré-
gimen, no se leen hoy sin escándalo. ¿Pero tiene que ser así? 
El silencio 1nantenido al respecto se puede ciertamente ex-
plicar con el clima de intimidación policial del momento; pero 
no es éste el punto que aquí interesa. Importa sobre todo sub-
32 Gustavo Zagrebelsky 
rayar que en la noción «formal» de ley, a la que se refería Ca-
lamandrei, no podían entrar leyes como las raciales, leyes dis-
criminatorias por antonomasia, con respecto a las cuales no 
se habríapodido hablar de reciprocidad, capacidad de valer 
hoy para uno y mañana para el otro, solidaridad en una suer-
te común, virtud educadora y civilizadora; características pro-
pias de la ley general y abstracta a las que aludía Calamandrei, 
que son en cambio puntualmente contradichas por actos en 
forma de ley que tienen como fin dividir a la comunidad ju-
rídica, expulsando de ella a una parte. Tratándose de estas le-
yes, ¿quién podría hablar de reciprocidad, valor general, soli-
daridad, etc.? El elogio de la legalidad no estaba, pues, referi-
do a la pura y simple forma del poder que se hubiera expre-
sado en el respeto de los vigentes procedinzientos para la pro-
ducción de actos de imperio, llamados leyes. Iba dirigido a 
esa legalidad que exige una determinada estructura de la vo-
lición contenida en tales actos de imperio: la generalidad y la 
abstracción, únicas a las que se pueden referir virtudes como 
la reciprocidad, la solidaridad, etc., totalmente extrañas a las 
medidas que crean discriminaciones. Estas últimas, por tanto, 
si bien se lee, no pueden estar comprendidas en el elogio de la 
legalidad, aun cuando asuman el aspecto exterior de la ley. 
En el discurso de Calamandrei y en los escritos del perio-
do al que pertenece la conferencia, el Derecho de los juristas 
es esencial y solamente la ley. No hay Derecho fuera de la ley 
Y la ley es todo el Derecho. Esta rigurosa reducción positivista 
del Derecho a ley comporta una concepción igualmente rigu-
rosa y formal de la legalidad: todo lo que los juristas afirman 
que no esté en la ley es extraño, más aún, contrario al Dere-
cho. Su idea de la interpretación es la de una actividad mera-
mente cognoscitiva o «especulativa» de la ley. Véase la invita-
ción dirigida a los juristas, con motivo de la presentación del 
nuevo Codice di Procedura Civile, para que se dediquen «a la 
e~égesis y a la descripción», a «ir entre los hombres a repar-
tir entre ellos el pan de la legalidad» 6• O bien, considérese el 
pasaje de La certezza del diritto e le responsabilita della dottri-
na (p. 175), donde se dice que «la ciencia jurídica debe mi-
rar solamente "a saber cuál es el Derecho", no a crearlo; sólo 
en ~uanto el jurista tenga la conciencia de este límite suyo y 
no Intente sobreponerse al dato positivo que encuentra ante 
6 Calamandrei, «Il nuovo processo civile ... », cit., p. 473. 
Una atonnentada apología de la ley 33 
sí, su obra es benéfica para el Derecho. Yo me imagino al ju-
rista como un observador humilde y atentísimo». También 
por esta vía -la reducción del Derecho a ley y la concepción 
«cognoscitivista» de la interpretación-llegamos a la misma 
conclusión: la actividad del jurista como quien no pone la ley, 
sino meramente la aplica, como el que sirve estrictamente al 
legislador. La certeza del Derecho es aquí el valor que esen-
cialmente está en juego, un valor estrechamente asociado a 
la seguridad del individuo para que pueda «Vivir en laboriosa 
paz la certeza de sus deberes, y con ella la seguridad de que, 
en torno a su hogar y a su conciencia, la ley ha alzado un se-
guro recinto dentro del cual, y en los límites de la misma, su 
libertad es intangible» (§ 11). 
También a este propósito sería fácil observar que estas pa-
labras, referidas a leyes que legitiman el arbitrio, pueden pa-
recer incluso burlescas. De las leyes de los regímenes auto-
ritarios, o, peor aún, totalitarios, se puede decir todo menos 
que sirvan para proteger la seguridad de las personas. Pero la 
preocupación de Calamandrei, evidente en la conferencia y 
en numerosos pasajes de otros escritos coetáneos, era la de-
fensa, si no frente al autoritarismo o el totalitarismo, al me-
nos frente a la arbitrariedad del poder. Era una última y míni-
ma línea defensiva frente a lo que en otros tiempos se habría 
llamado el despotismo, es decir, el poder caprichoso, imprevi-
sible, casual. Así se explica la adhesión a la ley y, a contrario, 
la polémica contra el que define como «Derecho libre», consi-
derado el reino de la arbitrariedad. 
La expresión «Derecho libre» tiene diversos sentidos. El 
movimiento o escuela del Derecho libre (Freirechtsbewegung 
o Freirechtsschule) se había desarrollado en Alemania en los 
últimos decenios del siglo XIX, en un tiempo no sospechoso 
de derivaciones fascistas. Precisamente, a partir de la idea 
de un significado objetivo del Derecho positivo (legislativo 
o «pandectístico» ), éste, frente a las infinitas variaciones de 
la vida real, fue considerado no un «pleno» acabado, un or-
denamiento completo, sino una suma de lagunas, de vacíos 
que llenar. Como es obvio, ello implicaba la autorización a 
ir más allá de la ley. En particular, los juristas y los jueces, 
en contacto con los casos concretos de la vida, habrían de-
bido atenerse a otras «fuentes del Derecho», diversas de la 
ley, como las reglas sociales directamente relevantes a partir 
de los modos de vida populares. De Hermann Kantorowicz, 
34 Gustavo Zagrebelsky 
uno de los apóstoles más importantes de este movimiento 7 , 
se puede decir cualquier cosa, pero no que merezca la con-
sideración de protofascista. El Derecho libre, en su teoriza-
ción originaria, miraba a atribuir una libre función creado-
ra a la jurisprudencia. Como bien dice Mario G. Losan o 8 , es 
verdad que estos movimientos, abiertos a la función creado-
ra del juez, son como «las procelas del Derecho: se las avis-
ta cuando hay aire de tempestad», es decir, en épocas ines-
tables y abiertas al cambio de los ordenamientos sociales y 
políticos. Pero, ciertan1ente, la dirección del cambio no está 
anunciada por tales movimientos. 
El Derecho libre al que se refiere Calamandrei es otra cosa. 
Considerado en su aspecto fundamental es, más bien, lo con-
trario: se trata de un movimiento que libera a la jurispruden-
cia de la observancia estricta de la ley, pero con el único fin de 
someterla a una devastadora sujeción, la sujeción a las «ame-
nazantes presiones ideológicas y políticas de la época, que 
culminan en la loca idea de un Derecho [ ... ] inspirado al juez, 
caso a caso, por la luz espectral del Führerprinzip» (así, Mau-
ro Cappelletti a continuación del pasaje que se cita más ade-
lante). Los ejemplos que él aporta aquí y en otros lugares, to-
mados de la experiencia soviética y nazi, no son los que ca-
bría esperar de regímenes políticos y sociales en descompo-
sición, sino de regímenes que se han afirmado con dureza e 
integridad totalitaria. Si no se repara en este punto, el «eje 
fijo» de Calamandrei -la pesadilla del Derecho libre- resul-
taría incomprensible, del mismo modo que quedaría sin res-
puesta la pregunta de Paolo Grossi (p. 154 del escrito recor-
dado antes) acerca del porqué, en su visión, está tan signifi-
cativamente ausente ese otro modo de entender el Derecho 
pragmático de los jueces, que es el del common law. Quizá se 
esté en lo cierto observando que el Derecho libre que se ofre-
cía a la atención de los estudiosos en los años de Calamandrei 
era cualquier cosa rr1enos «libre»: era un Derecho fuertemente 
ideologizado, un Derecho que tomaba alimento directamen-
te de la «legalidad socialista» o del Volksgeist nazi y sus «valo-
7 Con el ensayo militante, publicado bajo el seudónimo Gnaeus Flavius, 
Der Kampf um die Rechtswissenchaft, Winter, Heidelberg, 1906 (hay trad. 
cast. de W. Goldschmidt, «La lucha por la ciencia del Derecho», en AAVV, La 
ciencia del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1949, pp. 323 ss.). 
8 M. G. Losano, «Il diritto libero di Theodor Sternberg dalla Germania al 
Giappone», en Sociología dellJiritto, 2001, p. 122. 
Una atormentada apología de la ley 35 
res». La actuación de tales valores, una vez puesta como tarea 
de los jueces, habría desbordado cualquier límite y legitimado 
cualquier acción, porque ante los valores «que deben valer» 
de manera absoluta como fines, todos los mediosestán auto-
rizados. Semejante modo de entender el Derecho libre -un 
Derecho libre en los medios, justificables en términos ideo-
lógicos- va, ciertamente, más allá del Derecho positivo. Aun 
cuando estuviese por completo en las manos del jefe -tan-
to da si Führer, Duce o «pequeño padre de los pueblos»- no 
cabe imaginarle en condiciones materiales de dictar la ley en 
todas las circunstancias que lo requieran. Por lo demás, esta 
clase de «jefe» es asimismo «Órgano» del pueblo y de su Dere-
cho sustancial: ciertamente, el órgano más importante; pero 
también los jueces son a su vez órganos y es a quienes, en esta 
versión del Derecho libre, correspondería ir de manera autó-
noma también más allá, incluso anticipar la que sería la pres-
cripción del jefe, en el caso de que éste estuviera al corriente 
de las circunstancias concretas en que la decisión debe adop-
tarse. Tal es, pues, el Derecho libre del tiempo de Calaman-
drei: no el poder de los jueces de ir buscando el Derecho en 
la esfera de cualquier concepción ideal de la justicia del «caso 
por caso», sino el poder de órganos del «Sano sentimiento po-
pulan> o de la revolución en marcha de acudir sin límites al 
corazón de la ideología totalitaria y revolucionaria y extraer 
de ella las consecuencias en el plano de la acción judicial. 
Desde este punto de vista, la defensa de Calamandrei, a 
través de la crítica del Derecho libre, asume el significado de 
defensa frente a las consecuencias extremas de la ideología 
inscrita en el Derecho o, si se quiere, el significado de límite al 
desbordamiento del «Estado ético» en la jurisprudencia. Aun 
cuando ofrece, con reiteración, sus consideraciones como 
contribución al Estado autoritario, no lo hace, precisamente, 
al Estado ideológico o ético. «El sistema de la creación judi-
cial del Derecho, contrario a la claridad del espíritu italiano, 
parece estar, con mayor razón, en neto contraste con los prin-
cipios del Estado autoritario», escribe en 1937 9, y en la con-
ferencia desarrolla con amplitud el mismo concepto (§ 10), 
negando que el principio de legalidad y la subordinación del 
juez a la ley sean «viejos trastos fuera de uso, pertenecientes 
9 P. Calamandrei, «Sul progetto preliminare Solmi», en Opere giuridiche, 
vol. I, cit., p. 306. 
36 Gustavo Zagrebelsky 
al bagaje ideológico del Estado liberal y extraños a las nuevas 
exigencias políticas del Estado autoritario». Más aún: 
«Las profundas diferencias que median entre el Estado li-
beral y el Estado autoritario tienen que ver con los diversos 
métodos, la diversa estructura de los órganos a través de los 
que se depura la política y aflora en fórmulas de Derecho, pero 
no excluyen que estas fórmulas tengan también en el Estado 
autoritario el alcance general y abstracto que es propio de la 
ley. El juego de los partidos será sustituido por el partido úni-
co, el sistema de la representación política por el de la repre-
sentación orgánica, las instituciones parlamentarias serán mo-
dificadas o abolidas para concentrar el ejercicio del poder en 
grupos más restringidos, pero todo esto no excluye (y nunca 
teórico alguno del Estado autoritario ha pensado en excluirlo) 
que la voluntad del Estado manifestada a través de estos órga-
nos deba expresarse en fórmulas generales y abstractas, dicta-
das no para un caso concreto, sino para toda una serie de po-
sibles casos futuros. La división del trabajo entre los órganos 
que emiten voliciones para clases y los órganos que bajo la di-
rectiva de estas voliciones hipotéticas las transforman en órde-
nes concretas se da en el Estado autoritario del mismo modo, 
o aún de manera más enérgica, que en el Estado liberal». 
Aquí está sobreentendida, apenas apuntada, la cuestión, 
rica en implicaciones sustanciales, de si el Estado autorita-
rio o totalitario pudiera adornarse con el título de Estado de 
Derecho, dotado de un halo de respetabilidad: una cuestión 
planteada de distinto modo en la Alemania nazi y en la Ita-
lia fascista. Lo que importa es que Calamandrei defendía una 
idea, por así decir, objetiva del Estado y de su poder, de nece-
saria transformación en leyes, mientras la con~epción totali-
taria alemana disolvía el Estado en el subjetivismo arbitrario 
del «movimiento» y del partido que se hacía su intérprete. 
Volvamos por un momento a la «política racial», que es el 
escollo que la conferencia, en el elogio de la legalidad, evita 
con todo cuidado. Ciertamente, se hace difícil ver diferencias 
de abyección entre, de un lado, la persecución y el exterminio 
planificados por ley, o del otro, librados al activismo de los 
pogrom, entre las acciones «espontáneas» de las «noches de 
los cristales rotos» y las directivas de partido y de sus funcio-
narios, asumidas al margen de todo procedimiento legal en 
una reunión de jerarcas (la «conferencia de Wannsee» ), cur-
sadas ilegalmente y en secreto (como sucedió en Alemania y 
Una atonnentada apología de la ley 37 
luego, después del 8 de septiembre, entre nosotros, en la Re-
pública Social) y seguidas con celo creativo, aunque, a veces, 
con improvisaciones contraproducentes respecto del fin 10. 
Incluso, bajo ciertos aspectos, el procedimiento «legal» nos 
parece todavía más repugnante, por aparentemente «objeti-
VO», porque en apariencia no conlleva responsabilidades per-
sonales, por aparentemente más «limpio». Sin embargo, des-
de otros puntos de vista, al publicitar y burocratizar los pro-
cedimientos, al menos evitaba movilizar directamente el fa-
natismo ideológico y el odio racial que el Estado ético difun-
de en la sociedad, haciendo de cada uno de sus miembros un 
órgano o una víctima. El Estado, por más que criminal, evita-
ba al menos transformarse en horda. La defensa de la legali-
dad tenía este significado extremo. Calamandrei, por su con-
cepción de la legalidad, probablemente no habría rechazado 
la famosa imagen de Heráclito (fr. 44) de las leyes como «mu-
rallas de la ciudad». 
Una de las ideas corrientes sobre el valor de la defensa de 
la legalidad durante el periodo fascista puede resumirse con 
las palabras de uno de los alumnos de Calamandrei, Mau-
ro Cappelletti: tuvo «el significado de una lucha sorda y te-
naz contra el tirano. De un intento extremo de poner, desde 
dentro del sistema, un dique conceptual y moral frente a la 
concentración invasiva del poder ejecutivo» 11 • Esta conside-
ración vale para la primera fase de la dictadura, cuando el ré-
gimen debía aún hacer cuentas de {acto con la legislación del 
periodo precedente, todavía no barrida mediante la invoca-
ción de una superior «legalidad socialista» o volkisch. Pero, 
una vez afianzado el régimen y una vez sustituida la legisla-
ción liberal por la fascista, el juicio sobre la legalidad como 
instrumento de resistencia resultaba insostenible. La legali-
dad era sobre todo el reforzamiento y la reafirmación del po-
der, según lo que sostiene el propio Calamandrei. Sin embar-
go, su experiencia concreta de jurista experto en la elabora-
ción del Codice di Procedura Civile probablemente le conven-
ció de que, manteniendo firme la exigencia de legalidad, lo 
«político» no habría sido omnipotente. En todo caso, habría 
tenido necesidad de lo «jurídico» en la elaboración de las le-
yes y, así, los juristas -como, por lo demás, también él lo 
1
° Cfr. Ch. R. Browning, Procedure finali, Torino, 2001. 
11 
«Presentazione», en P. Calamandrei, Opere giuridiche, vol. II, Diritto 
processuale civile, ed. de M. Cappelletti, Morano, Napoli, 1966, p. XI. 
38 Gustavo Zagrebelsky 
hizo- habrían hallado el modo de afirmar una razón, un sa-
ber, una tradición jurídica que, por sí misma, habría repre-
sentado un freno a la pura y simple voluntad de potencia. Era 
válida la idea, connatural en la formación de Calamandrei, de 
que la legalidad, incluso en su aspecto formal, no debía ser 
abandonadapor los juristas, al ser, en todo caso, un valor en 
sí, más alto que las ocasionales vicisitudes políticas, a preser-
var en espera de tiempos futuros. Aquélla garantizaba, al me-
nos, el orden, un orden ciertamente inicuo e insatisfactorio, 
pero en todo caso un orden, y protegía la dimensión estatal 
de la vida colectiva, es decir, una dimensión que trasciende 
el puro y simple desencadenamiento de fuerzas prepolíticas 
de naturaleza tribal (las alusiones al drama del jurista ante 
la ley injusta, presentes en la conferencia, son reveladoras de 
este juicio implícito). Se trata de un dato que, ciertamente, 
no servirá de consuelo para las víctimas de la legalidad fas-
cista, pero que, no obstante, representa la defensa de un ele-
mento central de la tradición europea del Derecho público. 
3. El desarrollo argumental de la conferencia es en apa-
riencia lineal. Todo parece discurrir llanamente. Pero, quizá, 
no sea así. Y en este quizá está el motivo de que no hubiera 
sido publicada y la razón de la duda que trasluce la página 
del diario a la que antes se ha hecho referencia. 
La argumentación de Calamandrei está estructurada so-
bre la dicotomía (dicotomía en sentido estricto: división ca-
tegórica en dos, sin interferencias, zonas grises o «terceras 
vías») justicia «en sentido jurídico» y justicia «en sentido mo-
ral», y sobre la asignación de la primera (y sólo de la prime-
ra) a los juristas y de la segunda a los políticos. Pero esta neta 
estructuración, con lo que de ella se sigue, por ejemplo, para 
la naturaleza de la interpretación y la aplicación del Derecho, 
la posición de los juristas en relación con el devenir social, 
etc., en su rigidez, no llega a regit: Después de haber insistido 
por enésima vez en que, cualesquiera que sean las leyes bajo 
cualquier régimen, con tal de que se base en ellas, los juris-
tas tendrán siempre el gran oficio de ser los mantenedores y 
los custodios de la legalidad; en que la cuestión de si las leyes 
del Estado son buenas o menos buenas no es un asunto de ju-
ristas, porque su función de especialistas, llamados a traba-
jar en una sociedad en la que las tareas están repartidas en-
tre los hombres, es sólo la de conocer las leyes y hacerlas co-
nocer, cumplirlas y hacerlas cumplir, cualesquiera que sean, 
Una atonnentada apología de la ley 39 
según la máxima dura lex sed lex; he aquí que se presenta la 
gran cuestión. ¿De veras los juristas pueden, incluso deben, 
ser ciegos frente a los contenidos de las leyes que estudian y 
aplican? ¿De verdad su inclinación, con la división del traba-
jo de la que proviene, les impone extrañarse de la sociedad y 
obedecer tan sólo a la fuerza que, en fin de cuentas, es la base 
de la ley? ¿Ciertamente, el Derecho puede reducirse a esto? 
La respuesta es doble: por una parte, un acto de fe; por 
otra, una contradicción al menos parcial. 
El acto de fe es un acto de fe en la ley: «el jurista [ ... ] no 
se desanima[ ... ] porque sabe, por su larga experiencia en el 
manejo de las leyes, que en cada ocasión nacen de los más 
apremiantes esfuerzos sociales, sabe que esta fuerza que crea 
el Derecho no es la ciega violencia, sino que, al fin, es, sobre 
todo, la fuerza de la conciencia moral, la fe en ciertos valores 
humanos insuprimibles, la aspiración a la bondad y la pie-
dad» (§ 11). Por consiguiente, los juristas pueden ser servi-
dores de la ley sin renuncias, reservas, frustraciones, porque 
el Derecho, mejor, las leyes, a la postre, irán a coincidir con 
sus aspiraciones más profundas. El título de la conferencia 
-Fe en el Derecho- parece de lo más apropiado: en el senti-
do de reclamar un acto de fe que supera de un salto todas las 
vicisitudes históricas de la ley, sus usos y abusos, y se enco-
mienda casi a un designio providencial que, en último térmi-
no, habrá de prevalecer. 
La, al menos parcial, contradicción se encuentra en el 
§ 11, allí donde se reivindica un papel constructivo para la 
ciencia del Derecho a través de las posibilidades que ofrece 
la «técnica jurídica» y que hacen advertible «que la realidad 
positiva del Derecho es más vasta y orgánica que la que aflo-
ra en la apariencia del Derecho escrito»: analogía, recurso a 
los principios generales, uso adecuado de las cláusulas gene-
rales y una «cantidad de medios expresamente predispues-
tos para hacer penetrar la realidad histórica y política en la 
dogmática y para hacer circular dentro de la arquitectura del 
sistema el aire del mundo que se renueva» a través de la in-
terpretación evolutiva. Pero, entonces, parece que podría de-
cirse, el papel del jurista tiene que ver con las leyes, aunque 
no se agota en la relación con ellas. No es legislador, pero, 
si «la apariencia de las leyes escritas» no es su único hori-
zonte, tampoco esclavo del legislador. Sin embargo, hecha 
40 Gustavo Zagrebelsky 
esta apertura, que habría llevado lejos, se la cierra inmedia-
tamente, porque es sólo el legislador, con sus leyes escritas, 
el que puede permitir que entre «ese tanto de política» que él 
quiere que entre a fin de que el Derecho mantenga los con-
tactos con la historia «a través de esos espacios que las leyes 
dejan deliberadamente abiertos a la apreciación, al poder 
discrecional, a la equidad del juez, es decir, a la única políti-
ca que los jueces y, en general, los juristas pueden permitir-
se sin traicionar su misión». De este modo, la autonomía de 
la ciencia jurídica y de la jurisprudencia respecto de la polí-
tica y de la ley, que parecía estar presente en la construcción 
de la legalidad de Calamandrei, acaba siendo, sirnplemente, 
una libertad vigilada, es decir, una concesión del legislador, 
no una característica propia de la ciencia jurídica. 
Creo que se trata de aporías en el pensamiento del pro-
pio autor; de las que da testimonio el texto que ahora sale a 
la luz. Son las que, probablemente, dan pie al sentimiento de 
provisionalidad que, en su momento, pudo detern1inar el he-
cho de que no fuera publicado. Pero son también el testimo-
nio de un conflicto interior que, de haberse introducido en la 
legalidad calamandreiana la dimensión sustancial del Dere-
cho que la conferencia y los textos de la misma época deja-
ban rigurosamente fuera del ámbito de lo jurídicamente rele-
vante, habría llevado a consecuencias muy distintas. 
4. El giro, por así decir, sustancialista, al que con~espon­
dió una actitud metodológica de signo cada vez más antifor-
malista, se produjo, como es sabido, en 1944, y de él es prueba 
el curso universitario titulado Appunti sul concetto di legalita 12• 
Nicolo Trocker ha hecho una cuidadosa reconstrucción del 
mismo en Il rapporto processo-giudizio nel pensiero di Piero Ca-
lamandrei 13• En las reflexiones contenidas en este texto y en el 
célebre discurso al Congreso Internacional de Derecho Proce-
sal Civil, celebrado en Florencia en 1950 14, la legalidad, nunca 
repudiada, sino, más bien, constantemente reafinnada como 
12 P. Calamandrei, «Appunti sul concetto di legalita», ahora en Opere giu-
ridiche, vol. III, Diritto costituzionale, ed. de M. Cappelletti, Morano, Napo-
li, 1968, pp. 52 SS. 
13 N. Trocker, «Il rapporto processo-giudizio nel pensiero di Piero Cala-
mandrei», en Fiero Calamandrei. Ventidue saggi. .. , cit., pp. 101 ss .. y particu-
larmente en los§§ 3 y 4, pp. 111 ss. y 113 ss. 
14 P. Calamandrei, «Processo e giustizia», en Opere giuridiche, vol. I, cit., 
pp. 573 ss. (hay trad. cast. de S. Sentís Melendo, «Proceso y justicia», en 
Una atormentada apología de la ley 41 
exigencia basilar del nuevo Estado democrático de Derecho di-
señado en la Constitución, se enriquece con elementos sustan-
ciales de justicia política y social. La legalidad ya no es un con-
cepto neutro, utilizable por cualquier legislador: es la legalidad 
constitucional. Casi podría decirse que la actitud de hostilidad 
hacia todo lo que