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Manual Práctico Legal Consultas y Casos Autores: Junior Benites Ramírez Alex Rodríguez Ortiz Este libro se terminó de editar el 30 de marzo de 2010 en los Talleres Gráficos de Editorial Tinco S.A. Av. San Borja Sur 1170 - San Borja Teléfono: 710-7101 © Ediciones Caballero Bustamante S.A.C. Año 2010 Derechos reservados D.Leg. Nº 822 (22.04.96) web: www.caballerobustamante.com.pe e-mail: publicaciones@caballerobustamante.com.pe © Junior Benites Ramirez © Alex Rodríguez Ortiz Año 2010 Derechos reservados D.Leg. Nº 822 (22.04.96) Prohibida la reproducción total o parcial sin la autorización expresa del editor. Depósito Legal - Ley Nº 26905 (20.12.97) Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2009-15414 Editor: Ediciones Caballero Bustamante S.A.C. Domicilio: Av. San Borja Sur Nº 1170 - Oficina 201-202 San Borja, Lima - Perú Año 2010 - 11200 ejemplares Registro del Proyecto Editorial: 11501300900920 Primera edición - Abril 2010 Artistas gráficos: Rosaura Bancayán, Patricia Cruzado, José Lizano, Nora Villaverde Impresión y encuadernación: Editorial Tinco S.A. Av. San Borja Sur Nº 1170 - Oficina 101 - San Borja, Lima Registro ISBN: 978-612-4048-16-6 Este libro se terminó de imprimir en abril de 2010 en los Talleres Gráficos de Editorial Tinco S.A. Av. San Borja Sur Nº 1170 Oficina 101- San Borja, Lima, Perú Teléfono: 710-7101 Manual Práctico Legal Consultas y Casos Presentación Para nosotros, los abogados, no nos es ajena la recopilación de diversas respuestas y opiniones legales en un texto, con el propósito de lograr la cabal comprensión de las transacciones legales y figuras jurídicas puestas a nuestro conocimiento. El estudio y análisis de los casos y problemas concretos nos permite aprender cómo se aplican las normas jurídicas a las diferentes situaciones que se le presentan a los operadores del derecho. Las consultas recopiladas en el presente Manual, están relacionadas con las más simples y frecuentes operaciones que realizan las empresas, pero también aquellas que tienen cierto nivel de complejidad legal, abordándose de manera concreta y sucinta cada caso o consulta. En esta publicación se sintetiza la especialización en Derecho Corporativo de los abogados del Estudio Caballero Bustamante, acreditada con los años de experiencia asesorando a empresas, plasmada a través de la elaboración de informes, la realización de asesoría o consultorías, el patrocinio judicial y representación legal ante autoridades, así como la docencia universitaria. De tal forma que el lector podrá advertir que sus interrogantes o casos se responden de manera clara, sustentada y de forma directa, dado que por el estilo de este Manual no es extenderse en el análisis jurídico de los aspectos consultados, lo cual no significa que se descuide algún aspecto de las respuestas o soluciones al caso planteado. El presente Manual está divido en las materias de asesoría legal, brindada por el área de Derecho Corporativo del Estudio Caballero Bustamante, siguientes: • Derecho Societario • Derecho Contractual • Derecho Civil • Derecho Cambiario (Títulos Valores) • Derecho Bancario • Derecho Concursal (Quiebras y Reestructuración Empresarial) • Derecho de la Competencia (Competencia Desleal, Publicidad y Protección al Consumidor) • Derecho de la Propiedad Intelectual • Derecho Procesal (Recuperación de Créditos y Activos) • Derecho del Comercio Internacional Finalmente, queremos agradecer a los doctores Vládik Aldea Correa y Jesús Córdova Schaefer, por contar con su invalorable experiencia la cual ha sido fuente directa para la elaboración de las consultas y casos contenidos en el presente manual, los cuales estamos seguros que serán de suma utilidad para los lectores. Lima, diciembre de 2009. LOS AUTORES 9 MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Índice General ÍNDICE GENERAL Introducción ....................................................................................................................................... 7 Índice General ................................................................................................................................... 9 CAPÍTULO I DERECHO SOCIETARIO • Socios casados entre sí al momento de la Constitución de Sociedades ............................ 15 • Contratos firmados por representantes legales removidos ................................................. 16 • Nombre comercial vs. Denominación social ......................................................................... 17 • Disolución, liquidación y extinción de una E.I.R.L ................................................................... 18 • Centros educativos y su adecuación a la Ley General de Sociedades ............................... 19 • Extinción de Sociedad: Demanda de otorgamiento de escritura pública........................... 20 • Exclusión de socios en la sociedad anónima ........................................................................ 21 • Declaración judicial de quiebra: Situación de los acreedores impagos ............................. 22 • Auditoría externa: A solicitud de acionistas ............................................................................ 23 • La Reserva Legal de Estatutos de una S.R.L ............................................................................ 24 • Pérdidas y disolución de una Sociedad Anónima ................................................................. 25 • Adquisición de acciones de propia emisión para su conservación en cartera ................. 26 • Cobranza extrajudicial de deudas impagas .......................................................................... 28 • Rol de los directores suplentes y alternos ............................................................................... 28 • Enajenación de activos que superan el 50% del capital social ........................................... 29 • Efectos legales de la fusión de sociedades ............................................................................ 30 • Asociación en Partipación: Implicancias de su falta de inscripción registral ..................... 31 • Diferencias entre Sociedad de Capitales y Sociedad de Personas ..................................... 32 • Compraventa de acciones ajenas en Rueda de Bolsa ......................................................... 33 • En los casos de una transformación societaria, ¿qué riesgos corre un contratante? ...... 35 • Reducción de capital: Adquisición de acciones por la propia sociedad ............................ 36 • Responsabilidad de los socios de una Sociedad Anónima frente a terceros .................... 37 • La Reserva Legal, el derecho a las utilidades y su caducidad. ¿Es posible distribuir uti- lidades luego del plazo de caducidad? .................................................................................. 38 • Aumento de capital con conversión de créditos .................................................................... 39 • Aportes no dinerarios: ¿Es la tradición el mecanismo de transferencia de propiedad y riesgo de los aportes de bienes muebles a la sociedad?.................................................... 39 • Si en el estatuto no se señala cuáles son las facultades especiales del gerente general, ¿podrá el gerente dentro de un procedimiento administrativo allanarse al mismo? ......... 40 • ¿Es posible que el gerente general de una sociedad anónima sea nombrado como liquidador? ...................................................................................................................................... 41 • La asociación en participación sobre máquinas tragamonedas, ¿es en realidad un arrendamiento de máquinas? .................................................................................................. 42 • Utilidades .....................................................................................................................................44 10 MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Índice General CAPÍTULO II DERECHO CONTRACTUAL • Consignación de Inmueble al término del arrendamiento ante la negativa de aceptar la entrega .................................................................................................................................... 49 • La condonación de deudas: ¿Con efecto resolutorio o suspensivo? .................................. 50 • ¿La cónyuge de una magistrado puede adquirir acciones de una empresa estatal? ..... 51 • Contrato de Donación Modal: ¿Acto jurídico oneroso o gratuito sujeto a cargo? ............ 52 • Procedencia sobre la condonación temporal de deudas y de cómo se debe viabilizar esta operación ............................................................................................................................ 53 • ¿Hasta que monto se puede exigir a una compañía de seguros en un supuesto de sobreseguro y de infraseguro? ................................................................................................ 55 • Determinación de un contrato administrativo y su distinción de un contrato civil ............. 56 • La resolución de un contrato de compraventa de un bien inmueble, ¿qué efectos pro- duce sobre el Derecho de Retracto? ........................................................................................ 57 • Contrato de obra a suma alzada. Reglas contractuales a casos especiales .................... 59 • Compraventa ad-corpus: Resolución por falta de la extensión convenida ........................ 60 • Conversión legal de una novación por un contrato de mandato ....................................... 61 • Implicancias de la permuta de bienes inmuebles................................................................. 62 • Contratos de arrendamientos bajo la ley del inquilinato: ¿Todavía son aplicables a la fecha? ........................................................................................................................................... 63 • Arrendamientos del suelo a persona distinta del superficiario de la construcción .......... 64 • Hipoteca en planos y compraventa sujeta a condición. ¿Se puede hipotecar un inmue- ble que se encuentra en planos? ............................................................................................ 65 CAPÍTULO III DERECHO CIVIL • Conclusión del arrendamiento: Consignación judicial del inmueble .................................. 69 • Incumplimiento de obligaciones civiles: ¿Denuncia ante INDECOPI o demanda judicial? 70 • Indemnización por imposibilidad de inscripción de propiedad........................................... 71 • Venta de inmueble por persona casada que figura como soltera en los registros públicos ....................................................................................................................................... 72 • ¿Es nula la transferencia total de bienes, cuando existen herederos forzosos? ............... 73 • ¿Procede el aumento de capital en una asociación civil? .................................................... 74 • Anticipo de herencia al cónyuge: No procede sobre bienes conyugales .......................... 75 • Levantamiento de hipoteca: En caso de fraccionamiento tributario .................................... 77 • Negativa del acreedor a recibir el pago. ¿Mora del acreedor o condonación tácita? ..... 78 • Ley del Artista: Pago al actor por repetición de anuncio publicitario .................................. 79 • En la adquisición de un inmueble por remate judicial, ¿se tiene derecho al saneamiento por vicio oculto? .......................................................................................................................... 80 • Arrendamiento del suelo a persona distinta del superficiario de la construcción ............ 81 • Saneamiento del tracto registral interrunpido por bienes muebles. ¿Cuál es el nuevo procedimiento a seguir? ............................................................................................................ 82 • La constitución de una garantía mobiliaria ¿Qué beneficios brinda a los acreedores? .. 83 11 MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Índice General • Daños y perjuicios por construcciones vecinas. Aplicación del interdicto de retener ....... 84 • Suspensión del plazo de caducidad. Aplicación judicial en el derecho del retracto ........... 85 CAPÍTULO IV TÍTULOS VALORES • Aceptación del Título Valor: Firma del cónyuge ..................................................................... 93 • Consecuencia jurídicas de no sufragar: ¿Imposibilidad de celebrar contratos y cobrar cheques? ..................................................................................................................................... 94 • Letra de cambio aceptada por un domiciliado extranjero. ¿Es aplicable la ley peruana para el protesto? ........................................................................................................................ 95 • ¿Cuándo prescriben las deudas contenidas en Títulos Valores? ........................................ 96 • Embargo en forma de secuestro conservativo: Improcedente en el cobro de letras de cambio ......................................................................................................................................... 98 • Inicio de proceso judicial ante cheques sin fondos ............................................................... 99 • Pago parcial de deudas: En el Código Civil y en la Ley de Títulos Valores ........................ 100 CAPÍTULO V DERECHO BANCARIO • Anunciar al ganador de un concurso realizado por un banco, ¿constituye violación del secreto bancario? ................................................................................................................ 105 • Retención y destrucción de billetes falsos o adulterados ..................................................... 106 • ¿Puede una empresa incluir una demanda (como co-demandada) a una central de riesgo, por la emisión de información inexacta? ................................................................... 108 • Garantías Sábanas y extensión de las hipotecas. ¿Un bien hipotecario puede garantizar deudas futuras y de terceros de manera ilimitada? ............................................................. 109 • Operaciones que puede realizar las entidades bancarias y otras entidades financieras 109 • Límites a los créditos bancarios a favor de directores, trabajadores y parientes ............. 111 • Pago con subrogación y sustitución de hipoteca supuesto de improcedencia de una subrogación parcial ................................................................................................................... 112 CAPÍTULO VI PROPIEDAD INTELECTUAL • Las regalías por derechos de autor. ¿Son bienes propios o conyugales? ......................... 117 • Violación de derechos de autor: Reproducción de discursos y ponencias ........................ 118 • ¿Se pagan derechos de autor por uso de televisores en hoteles? ..................................... 119 • Prohibiciones legales nuevas que afectan a marcas inscritas previamente .................... 120 • En caso de actualizaciones de productos ya patentados, ¿es necesario volver a patentarlos?................................................................................................................................. 121 • La Oposición Andina. ¿Cuáles son los efectos que produce la oposición andina sobre la cancelación de una marca por falta de uso? .................................................................... 122 12 MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Índice General CAPÍTULO VII DERECHO CONCURSAL • Reconocimiento de créditos en procesos concursales: Títulos Valores controvertidos judicialmente ...............................................................................................................................127 • Interposición de acciones de amparo en procesos concursales ........................................ 128 • Aumento de capital previo a la liquidación de una sociedad ............................................. 129 • Reconocimiento de las deudas a una AFP: Conciliación sobre la deuda y pago por prorrateo ...................................................................................................................................... 130 • La garantía mobiliaria en el Sistema Concursal. ¿Qué privilegios concede constituir una garantía mobiliaria sobre una empresa que entra a un procedimiento concursal? ........ 131 CAPÍTULO VIII DERECHO DE LA COMPETENCIA • Barrera de acceso al mercado: Imposición de un terminal terrestre municipal ............... 135 • Cobros a las empresas de telecomunicaciones por las cabinas de telefonía pública: Barrera de acceso al mercado ................................................................................................. 136 • Homologación ante el MTC para la importación y comercialización de aparatos celulares 137 • ¿Cuáles son prácticas colusorias anticompetitivas (horizontales y verticales) reprimidas por la legislación antimonopolios? .......................................................................................... 137 • Determinación de los actos ilícitos de competencia desleal ............................................... 139 • Preselección del portador de larga distancia en el servicio de telefonía fija ..................... 140 CAPÍTULO IX COMERCIO INTERNACIONAL • Dumping en el Comercio Internacional. Vulneración de las reglas de la Organización Mundial de Comercio (OMC)..................................................................................................... 145 • La importación temporal de mercancías ................................................................................ 146 • Procedimiento de exportación simplificada. Despachos directos del exportador............. 147 • Aplicación de derechos antidumping. Validez del certificado de origen ............................ 148 • Inversión extranjera. Calidad migratoria de socios extranjeros ........................................... 149 CAPÍTULO X DERECHO PROCESAL • Aseguramiento de pretensión futura dentro de un proceso civil ........................................ 155 • Expedición de sentencia sin considerar el cuaderno cautelar ............................................. 157 • Precisiones sobre los bienes considerados inembargables ................................................ 157 • ¿Qué materias pueden ser susceptibles de arbitraje? ........................................................ 159 • Si se ha ganado un proceso por deudas a una empresa estatal, ¿se pueden embargar los bienes del Estado? ............................................................................................................... 159 • La cobranza de una deuda impaga. Acciones legales que debe adoptar el acreedor .. 160 Capítulo I DereCho SoCIetarIo 15 MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Derecho Societario SOCIOS CASADOS ENTRE SI Al mOmENTO DE lA CONSTITUCIóN DE SOCIEDADES CONSUlTA Un inversionista nacional nos consulta si es po- sible que su cónyuge figure como su socia en la constitución de una nueva sociedad anónima que está creando para un propósito empresarial, considerando que ambos se encuentran casados bajo el régimen patrimonial de la sociedad de gananciales y que existen bienes sociales y bienes propios de cada uno. RESPUESTA 1. Como sabemos en el país se requiere al menos dos socios o personas (naturales o jurídicas) para constituir una sociedad mercantil (socie- dad anónima, comercial de responsabilidad limitada, colectiva o en comandita) o civil (sociedad civil ordinaria y de responsabilidad limitada), dado que ésta es la pluralidad míni- ma exigida por el artículo 4º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97). 2. Ocurre, no pocas veces, que una pareja de es- posos desea constituir una sociedad, figurando ellos como los dos únicos accionistas o socios. Sin embargo, no consideran las restricciones legales que existen para concretar este acto mercantil, cuando los intervinientes son casados civilmente entre sí. 3. Lo primero que habría que tomar en cuenta es que en el Perú el régimen patrimonial del matrimonio se clasifica en dos: a) Régimen de separación de patrimonios por el cual cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes (artículo 327º y ss del Código Civil). b) Régimen de sociedad de gananciales por la cual se reúnen los bienes propios de cada cónyuge y los bienes que estos adquieran después de la celebración del matrimonio, los cuales tendrán la calidad de bienes so- ciales (comunes). Bajo este régimen no se requiere la intervención del cónyuge en los actos de disposición de los bienes propios pero sí de los sociales (artículos 301º y ss. y 315º del Código Civil). 4. En tal sentido, cuando cónyuges casados en- tre sí deseen constituir una sociedad, pueden hacerlo y por lo tanto figurar como los únicos dos socios, en la medida que los bienes que aporten sean bienes propios, al margen que se haya optado por el régimen de separación de patrimonios o de sociedad de gananciales. 5. Por el contrario, no podrán participar separada- mente en la constitución de la sociedad cuando se aporten bienes comunes o sociales, pues el artículo 315º del Código Civil señala que para disponer de esta clase de bienes (en el presente caso, aportarlos a una sociedad) se requiere la intervención conjunta del marido y la mujer, salvo que se haya otorgado poder especial para ello. De ser este el caso, los cónyuges contratarían como una sola parte, por lo que requerirían de al menos una persona natural o jurídica, para cumplir con la pluralidad exigida en la Ley General de Sociedades, vale decir, un mínimo de dos socios. 6. Asimismo, conforme al artículo 312º del Código Civil, los cónyuges no pueden celebrar contra- tos entre sí respecto de los bienes sociales, es decir, no podrían ser socios en la constitución de una sociedad, porque evidentemente contratarían entre sí sobre bienes sociales; sin embargo, es válido que los cónyuges con- CAPÍTULO I DERECHO SOCIETARIO 16 MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Derecho Societario traten con terceros respectos de estos bienes conyugales (interviniendo de manera conjun- ta el marido y la mujer), para constituir una sociedad, en tal situación conformarían una misma parte contractual, dado que le estaría prohibido actuar separadamente, no pudiendo ser consideramos como socios distintos. 7. En suma podemos señalar lo siguiente: • Separación de patrimonios Los cónyuges pueden contratar como socios, separadamente en una sociedad mercantil o civil, siempre que estén casados bajo el ré- gimen de separación de patrimonios, dado que para aportar sus bienes no requieren la intervención del otro cónyuge. • Sociedad de gananciales Si el matrimonio de los cónyuges se en- cuentra bajo el régimen de la sociedad de gananciales y el aporte a la sociedad recae sobre bienes propios, si podrían figurar como socios distintos en la constitución de una sociedad, pues no existe prohibición ya que no se disponen de bienes sociales y los cónyuges no contratan entre sí respecto de ellos. CONTRATOS FIRmADOS POR REPRESENTANTES lEGAlES REmOVIDOS CONSUlTA Una empresa desea iniciar un proceso judicial por el incumplimiento de un contrato de obra contra una asociación, pero han advertido que el repre- sentante legal que firmó el contrato ha dejado de serlo, habiendo otra persona en su reemplazo, el mismo que ha manifestado su intención de des- conocer el contrato. Al respecto nos preguntan si es posible demandar a la asociación aunque el representantelegal firmante haya cesado en sus funciones y si, además de la asociación, se debe demandar al ex-representante legal. RESPUESTA 1. La asociación contratante es una persona jurídica que requiere, para el cumplimiento de sus fines, de personas que realicen actos en su representación, entre los que se encuentran, por supuesto, la celebración de contratos. Según entendemos, la representación es la actuación en nombre y por cuenta de otro, ya sea expresión voluntaria o legal. Y según lo establecido en el artículo 145º del Código Civil, los actos jurídicos y por ende los contratos, pueden ser realizados mediante represen- tación, con el único impedimento que la ley establezca lo contrario. El representante está obligado a efectuar los actos para los cuales se le otorgó el poder, pero permanece ajeno a sus consecuencias jurídicas ya que éstas sólo afectarán al representado. 2. En el proceso de representación se dan tres elementos sucesivos: a) Acto causal del que surge el poder por el cual se rigen las relaciones entre represen- tado (poderdante) y representante (apode- rado); b) Poder que faculta al representante y legitima su actuación, produciendo sus efectos frente al tercero con abstracción del acto causal que le dio origen; c) El acto celebrado por el representante con el tercero por el que se regula las relaciones entre dicho tercero con otros terceros y el representado. 3. Para el establecimiento de las responsabilida- des de los representantes es esclarecedor a la jurisprudencia de la Resolución Nº 241-98- ORLC/TR, al señalar: "Nuestro ordenamiento jurídico establece que la representación de las asociaciones, en principio, recaen en el Consejo Directivo y en última instancia, en la Asamblea General, rigiéndose la responsa- bilidad de los directivos por las reglas de la representación". 4. De lo expuesto, podemos concluir respecto de la primera consulta que, si la persona que otor- gó el poder de representación (en este caso, la asamblea general de la asociación o uno de los administradores de la asociación), tenía las facultades para hacerlo y si el representado actuó dentro de las condiciones establecidas en el poder; es decir, si actuó conforme a las atri- 17 MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Derecho Societario buciones que le fueron conferidas; entonces, el contrato de obra celebrado entre la asociación y la empresa que nos consulta es totalmente válido y eficaz en todos sus extremos, más aún cuando existe la obligación de los actuales representantes de reconocer los documentos otorgados, extendidos o suscritos por quienes al tiempo de hacerlo tenían la representación (artículo 250º del Código Procesal Civil). Por lo tanto, la empresa que nos consulta, tiene expedito el derecho de demandar el incumpli- miento de la obligación contraída en el contrato en la vía judicial aunque el representante que lo celebró en nombre de la asociación haya cesado en sus funciones. 5. Como consecuencia de lo afirmado líneas arri- ba, se desprende la respuesta a la segunda interrogante, ya que como hemos advertido, si el ex representante actuó en nombre de la sociedad y en la realización de tales actos no excede las atribuciones que le fueron confe- ridas, entonces no será responsable por el incumplimiento de los actos que realice en nombre de la sociedad. Por lo tanto, no podrá demandársele por el incumplimiento de un contrato del que no es sujeto obligado. NOmBRE COmERCIAl VS. DENOmINACIóN SOCIAl CONSUlTA Consulta si la denominación social y el nombre comercial son lo mismo, y si en todo caso cuan- do quiera inscribir un nombre comercial, éste debe ser idéntico a la denominación social de su empresa. RESPUESTA 1. Las personas suelen confundir la denomina- ción o razón social, el cual es el nombre que identifica a la sociedad que realiza actividad empresarial, y el nombre comercial, que es el signo distintivo que identifica la actividad empresarial misma de una sociedad o de un empresario. 2. El nombre comercial se diferencia de la deno- minación o razón social tanto por su función como por sus características. 3. Así, podemos señalar que la denominación social es el nombre social, atributo de las empresas que se han constituido en sociedad anónima o en sociedad comercial de respon- sabilidad limitada, que permite individualizar a la persona jurídica que es sujeto de derechos y obligaciones. La denominación social puede consistir en cualquier tipo de nombre, pudién- dose además utilizarse de manera abreviada, el mismo que al igual que la razón social, de- ben constar inscritas en los Registros Públicos (Registro de Personas Jurídicas). 4. De la misma forma, la razón social es el nombre que identifica a las sociedades de personas (sociedad colectiva, sociedad en comandita, sociedad civil ordinaria y sociedad civil de responsabilidad limitada), la cual, a su vez, está conformado por los nombres de los socios integrantes de la sociedad, no pudiendo estos tipos de sociedad el adoptar una forma abreviada de la razón social. 5. Por su parte el nombre comercial, cumple una función identificatoria y publicitaria, dado que su función consiste en distinguir la actividad comercial que realiza una empresa, nombre que no necesariamente tiene que coincidir con la denominación o razón social de ésta. Debe precisarse que el nombre comercial puede ser utilizado por empresas que no necesariamente tienen una estructura societaria, así como por personas naturales que realizan actividad mercantil. 6. A diferencia de la denominación y razón social, el nombre comercial no requiere de inscripción, pues el derecho de exclusiva sobre el nombre comercial se adquiere por el sólo hecho de su uso en el mercado, de tal forma que la ins- cripción en el Registro de Signos Distintivos del Indecopi es un derecho potestativo de su titular (Decreto Legislativo N° 1075 del 28.06.2008). 7. De igual forma, el nombre comercial puede ser enajenado, lo cual no es posible con la denominación o razón social. El nombre co- mercial únicamente podrá ser transferido con 18 MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Derecho Societario la totalidad de la empresa o el establecimiento que venía usándolo. 8. En conclusión, los nombres comerciales, por su función y características, no vienen a ser lo mismo que las denominaciones o razones sociales, no existiendo impedimento alguno para que en el caso en que se solicite la ins- cripción del nombre comercial, éste tenga que ser idéntico a la denominación o razón social de la empresa solicitante. DISTInCIón EnTRE nOmbRE COmERCIAL y DEnOmIACIón O RAzón SOCIAL Ley General de Sociedades Ley de Propiedad Intelectual Nombre Comercial Signo Distintivo SUNARP SUNARP INDECOPI Sociedad Anónima Sociedad Comercial de Res- ponsabilidad Limitada Sociedad Civil Sociedad en Comandita Sociedad Colectiva Denominación Social Razón Social DISOlUCIóN, lIQUIDACIóN Y EXTINCIóN DE UNA EIRl CONSUlTA Un empresario titular de una reconocida franqui- cia Argentina en el Perú, ha decidido resolver el contrato de franquicia, por tal motivo la empresa individual de responsabilidad limitada que se creo específicamente para este objeto, se encuentra imposibilitada de poder seguir desarrollando su actividad comercial. Al respecto nos consulta el procedimiento que debe seguirse para extinguir la empresa individual de responsabilidad limitada. RESPUESTA 1. Las empresas que han adoptado la forma de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.), reguladas por el Decreto Ley Nº 21621 del 14.09.76, son aquellas personas jurídicas mercantiles constituidas por voluntad unipersonal, conformando un patrimonio dis- tinto al de su titular, siendo que para lograr su extinción el titular deberá tomar, previamente, la decisión de disolver y liquidar la EIRL, para luego pasar a la extinción. Esta decisión debe constar en un libro de actas legalizado, conforme man-da el artículo 40º del mencionado Decreto Ley. De acuerdo al artículo 80º, las causales por las cuales una EIRL puede disolverse son las siguientes: a) Por voluntad del titular de la empresa; b) Por la conclusión de su objeto o la imposi- bilidad sobreviniente de realizarlo; c) Cuando las pérdidas han reducido el patri- monio de la empresa en más del cincuenta por ciento (50%) si transcurrido un ejercicio económico persistiera tal situación y no se hubiese compensado el desmedro o dismi- nuido el capital; d) Por fusión; e) Por la quiebra de la empresa, f) Por la muerte del titular; g) Por resolución judicial que ordene la diso- lución de la empresa expedida conforme a la ley; h) Por cualquier otra causal de disolución prevista en la ley. 3. Como puede apreciarse, basta la voluntad del titular, sin expresión de causa, para decidir la disolución de la EIRL, sin embargo legalmente 19 MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Derecho Societario se permiten invocar diversas causales para iniciar este procedimiento mercantil. En el caso materia de consulta, la causal de disolución se encuentra específicamente regulada en el numeral (2) como imposibilidad sobreviniente para realizar el objeto de la empresa, dado que la EIRL fue creada con el único propósito de desarrollar la franquicia en el Perú, al quedar resuelto ésta no resulta viable continuar con dicha actividad comercial. 4. De esta forma, la decisión de disolución deberá ser anotada en el libro de actas de la empresa, sustentada en la referida causal de disolución y designándose a la persona que se desempe- ñará como Liquidador, siendo que en la prác- tica se suele designar en este cargo al propio titular. Con el acta donde figure la decisión de disolución, se elabora la minuta de disolución de EIRL, la misma que debe estar firmada y sellada por un abogado colegiado, procedien- do luego a ser transcrita literalmente por un Notario en su registro de escrituras públicas para su posterior inscripción en el Registro de Personas Jurídicas, publicando su extracto por tres (3) veces dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su inscripción. 5. Las publicaciones serán hechas en el periódico encargado de la inserción de los avisos judicia- les del lugar del domicilio de la empresa, pero si la EIRL domicilia en las provincias de Lima y Callao deberán de realizarse en el diario oficial El Peruano. 6. La EIRL disuelta conserva su personalidad jurídica mientras se realiza la liquidación, debiendo aña- dir a su denominación la frase "en liquidación" en sus documentos y correspondencia mercantil. Pues, una vez inscrita la disolución en el Registro de Personas Jurídicas se abre el proceso de liquidación, salvo en caso de fusión, cesando la representación del gerente, la misma que deberá ser asumida por el liquidador. 7. Corresponde al liquidador, entre sus funciones, el formular el inventario y el balance de la empresa, al inicio y término de la liquidación; custodiar los documentos de la empresa y velar por la conservación e integridad de su patrimonio; ejercer la representación de la EIRL para los fines propios de la liquidación; dar cuenta trimestralmente al titular de la empresa o al juez, de ser el caso, de la marcha de la liquidación; e inscribir la extinción de la empre- sa en el Registro de Personas Jurídicas. 8. Al inicio de sus funciones el liquidador de la EIRL deberá publicar por tres (3) veces consecutivas un aviso de convocatoria a los acreedores para que, en el transcurso de 30 días contados a partir de la última publicación, presenten los documentos justificatorios de sus créditos. Formalmente, el liquidador deberá entregar el remanente de la liquidación al titular de la EIRL, si lo hubiere, luego de pagar a los acreedores de ésta. 9. Una vez liquidadas las cuentas de la empresa el liquidador deberá proceder a cerrar los libros de la empresa (libro de planillas, registro de compras, registro de ventas y demás libros contables). También deberá solicitar a la SU- NAT la baja de los comprobantes de pago, indicando las series utilizadas por la empresa, los números de los comprobantes no utilizados, así como el número del último comprobante utilizado por la empresa. 10. Concluida la liquidación, el liquidador bajo responsabilidad personal deberá pedir la inscripción registral de la extinción de la EIRL, mediante solicitud con firma legalizada nota- rialmente, acompañando el balance final de la liquidación con sus respectivos anexos. 11. Una vez inscrita la extinción se presentará ante la SUNAT la solicitud de baja de inscrip- ción, adjuntando copia simple del asiento de extinción de la empresa y del balance final de liquidación. Una vez ingresada la solicitud de baja del RUC, debidamente sustentada, sólo es necesario esperar la confirmación de la SUNAT. CENTROS EDUCATIVOS Y SU ADECUACIóN A lA lEY GENERAl DE SOCIEDADES CONSUlTA Una institución educativa que funciona como Cen- tro de Educación Teórico - Productiva, promovida 20 MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Derecho Societario por una asociación cultural sin fines de lucro, nos consulta sobre su obligación de adecuarse a la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887, para poder continuar operando en el presente año, habida cuenta que la Ley de Promoción de la Inversión en la Educación, Decreto Legislativo Nº 882, regula el procedimiento por el cual las instituciones educativas que no son sociedades, pueden a adecuarse como tal. RESPUESTA 1. Conforme a la Ley Nº 27673 (21.02.2002), las empresas constituidas como sociedades po- drán adecuarse actualmente a la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97), para lo cual les bastará seguir el trámite notarial regis- tral respectivo (sin intervención judicial para las convocatorias a junta general). Sin embargo, dicha obligación legal no alcanza ni a las aso- ciaciones, ni a los Centros de Educación Técnico - Productiva, por cuanto no son sociedades. 2. En efecto, las asociaciones se rigen por las nor- mas del Código Civil y no por la norma societaria, mientras que el Centro de Educación es una institución educativa que no tiene personería jurídica propia, aunque si bien es calificada como contribuyente para efectos tributarios, no es con- siderada legalmente como persona jurídica. 3. En ese sentido, el Centro de Educación sólo es un centro de educación, que de acuerdo al artículo 45º de la Ley General de Educación, Ley Nº 28044 (29.07.2003), puede ser de gestión estatal o no. En el presente caso, el Centro de Educación es promovido y gestionado por la asociación cultural sin fines de lucro, sin que constituya por si solo una persona jurídica o sociedad, por lo que al carecer de forma so- cietaria no se encuentra obligado a adecuarse a las disposiciones de la Nueva Ley General de Sociedades (1). 4. Ni el Centro de Educación ni la asociación cultu- ral, tendrían que adecuarse necesariamente a la Ley General de Sociedades para poder seguir funcionando, por cuanto no son sociedades mercantiles ni sociedades civiles. No se encuentra obligados legalmente a ello. Lo que sí se podría hacer voluntariamente es que la asociación cultural transforme su estructura de persona jurídica (asociación) a una de la formas societarias establecidas en la referida ley (sociedad anónima, sociedad comercial de responsabilidad limitada, por ejemplo). 5. Asimismo, de manera voluntaria podría acor- darse que el Centro de Educación se constituya como una sociedad nueva (en el entendido que su transformación es improcedente por cuanto no es persona jurídica), permitiendo por ejemplo, la posibilidad de acogerse a un trata- miento tributario especial, establecido en la Ley de Promoción de la Inversión en la Educación, Decreto Legislativo Nº 882, cuyo atractivo radica en permitir el reparto de utilidades entre los ac- cionistas o socios, hecho que es improcedente como Centro de Educación o asociación.Sin embargo, estos actos mercantiles (transfor- mación a sociedad o constitución de una nue- va) son actos voluntarios y no obligatorios. EXTINCIóN DE SOCIEDAD: DEmANDA DE OTORGAmIENTO DE ESCRITURA PúBlICA CONSUlTA Una empresa exportadora nos señala que en junio de 1998 celebró con una empresa inmobiliaria un –––––––– (1) Solo las sociedades civiles y mercantiles se encuentras obligadas a la adecuación, siendo como consecuencia de la inobservancia de esta obligación, que la sociedad deviene en irregular (Segunda Disposición Transitoria de la Ley Nº 26887). Ello no significa necesariamente que la sociedad deje de operar, sino que dicha sociedad debe procurar regularizar a la brevedad posible su situación, para operar normalmente dentro de la legalidad, evitando los efectos propios de tal situación contemplados en el artículo 424º de la Ley General de Sociedades (por ejemplo, la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los representantes, ante terceros, socios y la propia sociedad por los contratos y actos jurídicos celebrados desde que se produjo la irregularidad). De no regularizar la situación, la sociedad podría sí ser en ese caso disuelta y liquidada, a pedido de los socios, los acreedores de éstos o la sociedad, o los administradores de ésta, en cuyo caso la disolución o liquidación es declarada judicialmente. 21 MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Derecho Societario contrato de compraventa de una oficina, el mismo que sólo suscribieron en documento privado. A finales de septiembre del año 2000, tomó noticia que la empresa inmobiliaria transferente del bien se sometió a un procedimiento de disolución y liquidación de conformidad con la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887, habiéndose ins- crito su extinción en diciembre del año pasado. Al respecto la empresa nos consulta sobre cómo proceder para conseguir el otorgamiento de la escritura pública de la compraventa del inmueble, para efectos de su inscripción registral, cuando la sociedad transferente se ha extinguido como sujeto de derechos y obligaciones, por cuanto se ha desvanecido su personalidad jurídica. RESPUESTA 1. La extinción de una sociedad se asemeja a la muerte de una persona natural. Con la extin- ción se pone fin a la existencia de la persona jurídica. Sin embargo, a diferencia de las nor- mas establecidas para las personas naturales, no existe un mecanismo sucesorio de derechos y obligaciones de la sociedad extinta, vale decir, que sus derechos y obligaciones no se transmiten a sucesor alguno. No obstante que la sociedad ha dejado de existir, en la práctica nos encontramos con situaciones en las que se requiere la formali- zación de determinados actos jurídicos, como es la materia de la presente consulta, en el cual se ven imposibilitados de emplazar a la empresa inmobiliaria el otorgamiento de la escritura pública del contrato de compraventa de un inmueble, por cuanto ésta ha dejado de existir, sin generar sucesores dado que es una sociedad mercantil. 2. Ante tal situación se debe recurrir al juez espe- cializado en lo civil del domicilio de la sociedad o del lugar señalado para el cumplimiento de su obligación, conforme a lo dispuesto en los artículos 17º y 24º inciso 4 del Código Procesal Civil, a fin de solicitarle la formalización (otor- gamiento de escritura pública) del contrato de compraventa de inmueble celebrado por la sociedad extinguida en calidad de vendedora. Debe recordarse que el derogado Reglamento del Registro Mercantil, aprobado mediante Acuerdo de la Corte Suprema de Justicia del 27.05.69, regulaba expresamente esta situa- ción en sus artículos 105º y 106º, señalando que la extinción de la sociedad no era óbice para que pueda demandar la formación de cualquier acto jurídico pendiente. 3. En dicho procedimiento se deberá designar, en concordancia con el artículo 603º del Có- digo Civil vigente, un curador especial para la sociedad extinta que para tal efecto deberá designar el juez de la causa. Como es natural, ante la imposibilidad que la propia empresa inmobiliaria desaparecida pueda suscribir las escrituras públicas definitivas, el juez de la causa las suscribirá en su representación, remitiendo los partes judiciales respectivos al Registro de la Propiedad Inmobiliaria para su inscripción. EXClUSIóN DE SOCIOS EN lA SOCIEDAD ANóNImA CONSUlTA Un ejecutivo de una importante empresa nacional, nos consulta si resulta posible que en el Estatuto de una Sociedad Anónima se puede establecer la exclusión de sus socios, es decir, si resulta posible estipular estatutariamente que podrá decidirse mediante Junta General de Accionistas, los casos de exclusión de socios por conducta contraria a los intereses de la sociedad. RESPUESTA 1. Sabemos que por exclusión se entiende toda acción sancionadora que la sociedad puede aplicar a un socio para retirarlo de la misma, lo cual resulta ser distinto al caso de separación de socios de una sociedad, ya que en este caso nos estamos refiriendo al derecho que posee todo socio de poder separarse de la sociedad voluntariamente, derecho que se sustenta en los supuestos previstos por la ley o que pueden establecerse en el estatuto. 22 MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Derecho Societario 2. Sobre el particular, podemos decir que de acuerdo a lo establecido en el artículo 22º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97), cada socio se encuentra obligado frente a la sociedad por lo que se haya com- prometido a aportar al capital, por lo que, la sociedad podrá exigir al socio moroso el cumplimiento de la obligación mediante el proceso ejecutivo o excluirlo de la sociedad por el proceso sumarísimo. Este derecho de exclusión propio de la sociedad, responderá al interés de la misma por defender su capital social, ya que estamos hablando de una so- ciedad anónima que responde al supuesto de “sociedad de capitales”. 3. En este sentido, salvo el caso señalado en el párrafo anterior, la Ley General de Sociedades no hace mención a otra causal de exclusión de socios para el caso de sociedades anónimas propiamente dichas, por lo que no resultaría procedente estipular válidamente la exclusión de socios en el Estatuto de una sociedad anóni- ma, por causas diferentes al incumplimiento en la entrega del aporte ofrecido, ni mucho menos facultar a la Junta General de Accionistas para acordar dicha exclusión. 4. Por otro lado, dentro del rubro de formas especia- les de la Sociedad Anónima, tenemos que cosa diferente sucede para el caso de Sociedades Anónimas Cerradas (S.A.C), donde por tratarse de una “sociedad de personas”, sí se permite estipular causales de exclusión de accionistas en el Estatuto, para lo cual será necesario el acuerdo de la Junta General adoptado con el quórum y la mayoría que establezca el Estatuto. 5. Otra de las denominadas “sociedades de per- sonas” es el caso de las Sociedades Comercia- les de Responsabilidad Limitada (S.R.L.), donde la ley prevé la exclusión del socio gerente que infrinja las disposiciones del estatuto, cometa actos dolosos contra la sociedad o se dedique por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que constituye el objeto social, en virtud del artículo 293º de la Ley General de Sociedades. Dicha exclusión se acordará con el voto favorable de la mayoría de las participaciones sociales, sin considerarse las del socio cuya exclusión se discute, debiendo elevarse a Escritura Pública y ser inscrita en el Registro correspondiente. En el caso materia de consulta, sólo es pro- cedente la exclusión del socio que tiene divi- dendos pasivos impagos, vale decir, contra el socio que ha incumplido con el aporte al cual se obligó al momento de constituir la sociedad anónima. No siendo procedente establecer otras causales de exclusión en el estatuto social de la Sociedad Anónima. ACCIOnES AnTE LA ExCLUSIón En UnA S.A. Proceso único de ejecución Se reclama el pagodel dividendo pasivo Se solicita el apartar al socio moroso de la Sociedad Exclusión judi- cial del socio Socio no cumple con completar el Aporte (Dividendos pasivos) La Sociedad Demanda Judicialmente DEClARACIóN JUDICIAl DE QUIEBRA: SITUACIóN DE lOS ACREEDORES ImPAGOS CONSUlTA La empresa liquidadora E.A.L., cliente del estu- dio nos consulta sobre el régimen legal vigente aplicable a las deudas que resulten impagas. El problema planteado consiste en que una compa- ñía deudora se encuentra sometida a un proceso concursal, dentro del cual se advierte que el total de los activos no alcanzará a cubrir los pasivos. 23 MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Derecho Societario Siendo que la empresa liquidadora nos solicita se le asesore sobre la situación legal en que quedarán los acreedores impagos, dentro de los cuales se encuentra la SUNAT como el principal acreedor tributario. RESPUESTA 1. Respecto de la consulta sobre el caso en que una compañía en liquidación no puede cumplir con pagar a todos sus acreedores, debemos señalar que recae en el liquidador o empresa liquidadora la responsabilidad de advertir la insuficiencia patrimonial para el cumplimiento de las obligaciones o pasivos. 2. La liquidación de una empresa puede darse, principalmente, dentro del marco de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97) o de la Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 27809 (08.08.2002). En el primer caso el liquidador designado se encuentra impedido de proseguir con el proceso de liquidación al amparo de la Ley General de Sociedades, si es que en el desempeño en su labor en encuentra que los activos son insuficientes para pagar a todos los acreedores. En este caso, deberá con- vocar de inmediato a la junta general de socios y solicitar la declaración judicial de quiebra ante un Juez Especializado en lo Civil, conforme lo dispone el artículo 417º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97). 3. Cuando la liquidación de la empresa se en- cuentra regida por la Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 27809 (08.08.2002), el liqui- dador o entidad liquidadora en ejercicio de su cargo efectúen los pagos a los acreedores y adviertan la extinción del patrimonio quedan- do acreedores pendientes de pago, deberá solicitar, bajo responsabilidad, la declaración judicial de quiebra del deudor, dando cuenta al Presidente de la Junta de Acreedores y a la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, en virtud del artículo 88.7º de la norma concursal. 4. El Juez Especializado en lo Civil competente, verificará que no existan activos para pagar a los acreedores de la compañía en liquidación, en base a ello dictará el auto judicial de quiebra declarando la incobrabilidad de las deudas y la extinción de la sociedad de ser el caso. 5. El acreedor impago podrá solicitar los certifica- dos de incobrabilidad al Juez que conoció de la quiebra judicial o en todo caso a la Comisión de Procedimientos Concursales. Dicho documento le servirá al acreedor impago para su castigo contable. Evidentemente, llegada la etapa de quiebra judicial los acreedores, cualquiera sea su naturaleza u origen, devienen en impagos por la situación de incobrabilidad de sus cré- ditos. En esta situación, la SUNAT será tratada como cualquier acreedor impago. AUDITORíA EXTERNA: A SOlICITUD DE ACCIONISTAS CONSUlTA Una empresa de transporte en Lima nos consul- ta, si los accionistas de una sociedad anónima pueden solicitar que los estados financieros aprobados en Junta General, sean revisados por auditores externos dado que existen controversias entre los socios respecto del manejo y resultado del negocio social. Pregunta también, sobre quién recae la carga de los gastos vinculados a dicha auditoría. RESPUESTA 1. Al respecto, tenemos que de acuerdo a lo previsto por nuestra Ley General de Socieda- des, aprobada por Ley Nº 26887 (09.12.97), el pacto social, el estatuto o el acuerdo de junta general, adoptado por el diez por ciento (10%) de las acciones suscritas con derecho a voto, podrán disponer que la sociedad anónima tenga auditoría externa anual. 2. Sobre el particular, el artículo 227º del mismo cuerpo legal, establece que las sociedades que no cuenten con auditoría externa permanente, podrán efectuar la revisión de sus estados financieros a través de auditores externos, siempre que así lo hayan solicitado un número de accionistas no menor al 10% del total de 24 MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Derecho Societario las acciones suscritas, con derecho a voto. Los gastos de dicha auditoria correrán por cuenta de la sociedad. 3. Finalmente, los accionistas deberán presentar la solicitud de revisión de los estados financie- ros, antes o durante la junta, o a más tardar, dentro de los treinta (30) días siguientes a la misma. 4. También los accionistas titulares de acciones sin derecho a voto, podrán presentar la misma solicitud, cumpliendo con el plazo, y los requi- sitos mencionados, comunicando de manera escrita a la sociedad. lA RESERVA lEGAl EN ESTATUTOS DE UNA S.R.l. CONSUlTA Una Corporación de importadores nos solicita asesoramiento legal respecto a la constitución de sociedades debido a un error al momento de la constitución de una Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada (S.R.L.) por parte del notario. Al respecto nos relata que conjuntamente con sus socios deciden formar una nueva empresa para lo cual se ponen en contacto con un notario de Lima. El tipo de sociedad que deciden formar es una S.R.L., siendo ésta la modalidad societaria que mejor se ajusta a los intereses de los socios. El problema surge debido a que la constitución de la empresa resulta observada en Registros Públicos ya que el notario al momento de la constitución de la S.R.L. introdujo en la minuta de constitución la figura de la Reserva Legal. Por esta razón la referida corporación, desea que revise- mos su minuta y estatutos y planteáramos una salida legal debido a la imposibilidad de constituir la nueva empresa. RESPUESTA 1. En este caso debemos indicar primeramente que las funciones del notario están debidamen- te indicadas en la Ley del Notariado, Decreto Legislativo Nº 1049 (26.06.2008), la misma que en su artículo 18º prohibe a los notarios autori- zar minutas, pues esta función corresponde a los abogados, los cuales serán los encargados de estructurar, diseñar y responsabilizarse al autorizar con su firma las minutas de constitu- ción de sociedades. 2. La labor notarial importa un dar fe de aquellos actos y contratos que ante él se celebran y en este sentido, la creación de una minuta su- pone una intervención directa y la trasgresión del principio de imparcialidad previsto en el artículo 3º del mismo cuerpo legal. El interés del abogado es crear el instrumento legal óptimo e idóneo que permita la inscripción de la sociedad en Registro Públicos, las mismas que deben ajustarse a las pretensiones de los socios constituyentes. La función del notario es únicamente transcribir textualmente en las Escrituras Públicas los documentos con tras- cendencia jurídica que le alcancen los socios o abogados. 3. Sin embargo, no obstante encontrarse prohibi- dos de participar en la elaboración de minutas, es visto en la práctica que los notarios utilizan indebidamente plantillas de la constitución de una empresa que las aplican mecánicamente a diversos casos, sin considerar las particu- laridades y aspectos legales especiales, que además muchas veces escapan a su pleno conocimiento, pues una misma constitución de empresas no puede aplicarse como única regla a todos los casos en general. Este hecho no sólo genera consecuencias negativas inme- diatas como las observaciones registrales sino AUDITORÍAS ESPECIALES En UnA SOCIEDAD AnónImA Externa permanente Externa Especial Solicitado por no menos del 10% de los accionistas con derecho a voto. Auditoría 25 MANUAL PRÁCTICOLEGAL: CONSULTAS Y CASOS Derecho Societario parte del capital social, incurren en una causal de disolución y liquidación. Sin embargo, el mencionado artículo 407º inciso 4 que se encontraba suspendido hasta el 31 de diciembre del 2003, ha recobrado su vigencia, es decir, viene surtiendo plenos efectos legales a partir del 01 de enero del 2004. En este sentido la empresa nos consulta sobre las consecuencias legales que tendrá el artículo 407º inciso 4 de la norma societaria, habida cuenta que ésta viene registrando pérdidas económicas de tal magnitud que le es plenamente aplicable el referido artículo. RESPUESTA El artículo 407º inciso 4 de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97), señala que la sociedad incurre en una causal de disolución si es que tiene pérdidas que reduzcan su patrimo- nio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente. Dicho artículo, conjuntamente con el 176º y 220º, fue suspendido en su vigencia por la Ley Nº 27610 (28.12.2001), hasta el 31 de diciembre del 2003, de tal forma que las empresas que incu- rrían en el porcentaje de pérdidas aludido no se encontraban en la obligación de disolverse, pues la norma no era plenamente aplicable. Sin embargo, a partir del 01 de enero del 2004 el artículo 407º inciso 4 se encuentra plenamente vigente, por lo que las sociedades mercantiles y civiles (incluidas las sociedades anónimas) se encuentran obligadas a acordar la disolución con la finalidad que la fallida salga del mercado, pues dado a su condición financiera no es pro- cedente que continúe desarrollando actividades comerciales. La sociedad no se encontrará obligada a acordar su disolución, siempre que realice de- terminados actos mercantiles destinados a salir de la causal en que se encuentra incursa, así los socios podrán asumir directamente las pérdidas resarciéndolas o, en todo caso, se podrá efectuar un aumento o reducción del capital social, de tal también graves perjuicios económicos que se descubren posteriormente cuando la sociedad está en marcha. 4. El problema con la figura de la Reserva Legal, en el presente caso, no hace sino confirmar la necesidad de separar de forma clara la labor notarial de la labor del abogado. En el caso consultado es evidente que el notario no cono- cía que en el caso de las S.R.L. no existe reserva legal, hecho que sí debe hacerse cuando se constituye una sociedad anónima. 5. Conforme lo establece la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97), la figu- ra de la Reserva Legal está prevista en su artículo 229º, habiendo sido concebida sola- mente para el caso de la Sociedad Anónima (S.A.). Ante esta situación es usual que los abogados entendidos en materia societaria eliminen toda mención a la Reserva Legal en las minutas de constitución de S.R.L. e incluso establezcan que en el caso que se produzca la caducidad para que el socio pueda soli- citar la entrega de dividendos, éstos no se destinarán a la Reserva Legal (como sí ocurre con la sociedad anónima por disposición del artículo 232º), sino que se reinvertirán en la sociedad. El no hacer este último agregado también traería vacíos y consecuencias negativas durante el funcionamiento de la sociedad. 6. Como apreciamos, estos aspectos legales de la constitución de una sociedad pasan inadver- tidas para un notario público, correspondiendo a los abogados reelaborar las minutas y esta- tutos de las empresas. PéRDIDAS Y DISOlUCIóN DE UNA SOCIEDAD ANóNImA CONSUlTA Una empresa de Lima sometió a nuestra consulta un tema relacionado al caso de pérdidas en una sociedad anónima, pues conforme al artículo 407º inciso 4 de la Ley General de Sociedades aquellas sociedades que tengan pérdidas que reduzcan su patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera 26 MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Derecho Societario manera que se diluya la diferencia de dos tercios entre patrimonio neto y capital pagado. Ahora bien, si la sociedad decidiera des- atender el mandato del artículo 407º, es decir, que no obstante las pérdidas, la empresa decidiese continuar realizando actividades co- merciales, las consecuencias de esa decisión serían sumamente graves. Pues, conforme con el artículo 423º inciso 6 de la Ley General de Sociedades, si la sociedad continúa en actividad, no obstante haber incurrido en causal de diso- lución, habrá adquirido la condición de irregular y en tal situación legal la sociedad anónima habrá perdido el beneficio de la ìresponsabili- dad patrimonial limitada", de tal forma que los gerentes y representantes legales responderán de manera personal, solidaria e ilimitada por los actos de la sociedad. Por lo antes mencionado, cabe advertir a la empresa consultante que las consecuencias de la vigencia del artículo 407º inciso 4, pueden llegar a ser sumamente graves, no solo para la sociedad sino para los gerentes y representantes legales, por la condición de sociedad irregular en que se puede incurrir, siendo recomendable hacerse asesorar por un abogado para regularizar y restituir la responsabilidad patrimonial limitada de las sociedades. COnSECUEnCIAS LEgALES En CASO DE PéRDIDAS SOCIETARIAS Sociedad incurre en Causal de Pérdida Acordar la Disolución y Liquidación Incurre en un Supuesto de Irregulari- dad Socios pierden el beneficio de la res- ponsabilidad patrimonial limitada Socios pasan a responder de ma- nera personal, solidaria e ilimitada por las deudas de la Sociedad Continúa en actividad sin acordar Di- solución y Liquidación ADQUISICIóN DE ACCIONES DE PROPIA EmISIóN PARA SU CONSERVACIóN EN CARTERA CONSUlTA Nuestro cliente la empresa Voice Investment S.A. desea comprar un paquete accionario de un grupo de accionistas, nos consulta acerca de la posibilidad que la empresa pueda adquirir sus propias acciones, durante qué tiempo máximo puede mantenerlas en cartera y cuáles serían las consecuencias legales en caso las conserve por mayor tiempo al establecido legalmente. RESPUESTA 1. Conforme a los numerales 3 y 4 del artículo 104º de la Ley General de Sociedades Nº 26887 (09.12.97), en adelante la Ley, la sociedad puede adquirir a título oneroso (compra) sus propias acciones para mantenerlas en cartera. En efecto, las acciones en estos casos pueden ser adquiridas con cargo a beneficios y reservas libres, debiendo entenderse por los primeros a las utilidades acumuladas o no distribuidas por la sociedad. Sobre las reservas libres, éstas constituyen aquellas respecto de las cuales, la sociedad tiene plena disponibilidad, por lo que 27 MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Derecho Societario se excluye a la reserva legal o cualquier otra que por mandato de la ley no pueda ser distri- buida. Para el caso de las reservas estatutarias, valer decir, aquellas dispuestas por el estatuto, deberá modificarse previamente éste para permitir su libre disponibilidad (distribución). 2. En ese orden, el numeral 3 del artículo 104º de la ley, señala que la sociedad puede adquirir sus propias acciones, con cargo a beneficios y reservas libres, sin amortizarse (entiéndase anulación y extinción de las acciones), y sin reducción de capital, con el objeto de evitar un daño grave a la sociedad. La sociedad en este caso se encuentra obligada a vender las acciones adquiridas (conservadas en cartera) en un plazo no mayor de dos (2) años. 3. De manera similar y aunque no pretenda evitar un daño grave, el numeral 4 dispone que las acciones, pueden también ser adquiridas sin necesidad de amortizarlas, previo acuerdo de la junta general de accionistas, lo que implica que no hay reducción de capital, conservan- do la sociedad las acciones en su activo (en cartera) hasta por un plazo máximo de dos (2) años. 4. En ambos casos, el valor de las acciones debe figurar en una cuenta especial del balance, con la finalidadque los accionistas y terceros intere- sados se encuentren debidamente informados acerca de la operación efectuada. 5, Ahora bien, respecto del numeral 4, para la ad- quisición por la sociedad de acciones de propia emisión, se deben cumplir con dos requisitos. En ese entendido, la adquisición de acciones sólo puede ser en un monto no mayor al diez (10%) del capital suscrito, debiendo tratarse de acciones íntegramente pagadas, con el objeto de evitar que se beneficie a aquellos socios que no hayan cancelado aún la totalidad de sus dividendos pasivos (pago íntegro de la acción), a diferencia del supuesto contemplado en el numeral 3 (daño grave), pues en dicho caso, con la finalidad de evitar un perjuicio grave a la sociedad, se admite que la adquisición pueda hacerse respecto a acciones no pagadas en su integridad. La exigencia señalada al inicio del párrafo anterior, tiene como objetivo que la adquisición no implique una suerte de bloqueo sobre las decisiones de la junta general o la especial (para determinadas clases de acciones), te- niendo en cuenta que las acciones en cartera no son válidas para el cómputo de quórums y mayorías, quedando suspendido además, el derecho al voto en las juntas, respecto a las acciones que se mantienen en cartera. 6. El último párrafo del artículo 104º de la Ley, resulta aplicable a ambos casos, señalando que durante el plazo en que las acciones se encuentren en poder de la sociedad (el que no puede exceder de dos años), quedan en suspenso los derechos correspondientes a las mismas. Se entiende por esto, que la sus- pensión se aplica genéricamente a todos los derechos inherentes a la acción, sean éstos políticos (derecho a efectuar el voto en junta), en cuyo caso la suspensión importa la pérdida del derecho, pues evidentemente el derecho no podrá ser ejercitado en la oportunidad que corresponda (junta general o especial realiza- da), o patrimoniales (derecho al dividendo o derecho de suscripción preferente en caso de aumento de capital). Ahora, si bien la sociedad no puede ejercer el derecho de suscripción pre- ferente respecto de las acciones que mantiene en cartera, si puede transferir dicho derecho a terceros (negociación de certificados). 7. De otro lado, las acciones adquiridas por la sociedad, no pueden ser computadas para el cálculo del quórum ni mayorías, por lo que para la determinación de ello se debe tomar en cuenta al resto de acciones que se mantienen en circulación (en propiedad de los accionistas). Lo dicho, significa que sólo los titulares de las acciones que no se mantienen en cartera, gozan del derecho de intervenir en las juntas generales ejerciendo los derechos políticos que allí se hacen valer. Así, las acciones de estos titulares se considerarán como el 100% para el cómputo de quórum y mayorías. 8. Las consecuencias legales de mantener las acciones en cartera por un tiempo mayor al dispuesto por la ley (2 años), recaen en los administradores de la sociedad, vale decir en 28 MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Derecho Societario los directores, gerentes y/o administradores, dependiendo de la forma societaria adoptada, responden personal, ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que causen por no cumplir con esta obligación impuesta por ley. En efecto, los administradores de la empresa deberán responder por los perjuicios que pudieran sucederse contra los accionistas, terceros o la propia sociedad, por el hecho de mantener acciones en cartera por más tiempo del plazo legalmente permitido por la ley, perjuicios que principalmente se traducen en la imposibilidad de sesionar válidamente la junta general de accionistas por la falta de quórum, incurriendo en una causal de disolu- ción y liquidación de la sociedad por continua inactividad de la junta. COBRANZA EXTRAJUDICIAl DE DEUDAS ImPAGAS CONSUlTA La empresa Lamitex S.A. nos consulta sobre la forma legal de efectuar la cobranza de diversas deudas contenidas en facturas y en Letras de Cambio impagas. Los deudores de Lamitex S.A., son tanto personas jurídicas como personas na- turales, que han incumplido con el pago de las deudas, las mismas que tienen diversos plazos de vencimiento. Al respecto, la empresa nos consulta si la cobran- za necesariamente se debe canalizar a través de acciones judiciales como demandas y embargos, o en todo caso qué acciones extrajudiciales pue- de ejercitar para lograr el pago efectivo de las acreencias. RESPUESTA 1. Conforme al artículo 1219º del Código Civil (27.07.84), los acreedores se encuentran fa- cultados para realizar determinadas medidas legales para procurarse el cobro de su deuda. Por ello, en primer lugar debiera accionar extra- judicialmente en la cobranza de los créditos, de ser infructuosa esta cobranza debiera buscarse la manera de honrar la deuda de manera forzada, mediante un proceso judicial. 2. Es usual que los acreedores efectúen requeri- mientos escritos a los deudores, con la finalidad de emplazarlos a cumplir con el pago de la deuda, así como constituirlos legalmente en mora, en virtud del artículo 1333º del Código Civil. Es a partir de este emplazamiento en que los créditos civiles o comerciales empiezan a generar intereses moratorios por el retardo en el cumplimiento de la obligación crediticia. 3. En esta circunstancia algunos deudores (principalmente las personas jurídicas), en la eventualidad que el monto de su deuda se incrementa conforme transcurren más días, buscan la manera de cumplir con el pago a los acreedores. En aquellos casos en los que no ueden obtener liquidez de manera inmediata, simplemente dejan transcurrir el tiempo a la es- pera de poder financiar el pago. Es acá donde resulta aconsejable encargar la cobranza a los abogados, quienes mediante comunicaciones escritas les harán ver que si no se cumple de manera voluntaria con el pago de la deuda, se tendrá que derivar obligatoriamente en vía judicial y de manera forzada (embargos y otras mediadas cautelares). 4. Los requerimientos por parte de los abogados logran, mayoritariamente, que los deudores paguen la acreencia íntegramente en algu- nos casos, mientras que en otros se logra una refinanciación de la deuda. Y es que esta situación es financieramente más deseable por los deudores, pues la cobranza en la vía judicial suele ser sumamente onerosa, costos que finalmente son trasladados por los jueces a los deudores, comprometiendo los bienes más valiosos que conforman su patrimonio. Hecho que no hubiera acontecido de haberse acatado los requerimientos extrajudiciales. ROl DE lOS DIRECTORES SUPlENTES Y AlTERNOS CONSUlTA Una empresa de la ciudad de Lima, nos consulta 29 MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Derecho Societario sobre los alcances de la institución de Directores Suplentes y Directores Alternos, pues en sus es- tatutos sociales se admite el nombramiento de dichos cargos, pero sin distinguir los casos en que entrarán en funciones. Al respecto los accionistas de la empresa desean determinar el procedimiento correcto en caso de reemplazar por renuncia a alguno de los miem- bros de su Directorio, en el entendido de que deberá ser sustituido en sus funciones por un alterno o por un suplente. RESPUESTA 1. Debido a ciertas circunstancias, ocurre que algunos de los Directores Titulares designados por la Junta General de Accionistas de una Sociedad Anónima (S.A.), no pueden continuar desempeñando dicho cargo, razón por la cual –ante esta eventualidad– es permitido que elestatuto de la empresa disponga la posibi- lidad de nombramiento de Directores que los reemplacen. 2. El artículo 156º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97), señala ìque el estatu- to puede establecer que se elijan directores suplentes fijando el número de éstos o bien que se elijan para cada director titular uno o más alternos. Salvo que el estatuto disponga de manera diferente, los suplenteso alternos sustituyen al director titular que corresponda, de manera definitiva en caso de vacancia o en forma transitoria en caso de ausencia o impedimento". Como apreciamos el propio estatuto debe per- mitir el nombramiento de Directores Suplentes y Alternos, los cuales están llamados a reem- plazar a los Directores Titulares, de manera ocasional o definitiva. 3. Si bien la Ley General de Sociedades no hace un distingo, debemos indicar que hablaremos de Director Suplente cuando actúa en sustitución de algún miembro titular del Directorio, es decir, que puede reemplazar a cualquier Director, ya sea de manera eventual (como ocurre ante la ausencia justificada a una sesión del directorio) o de manera definitiva (ante casos de vacancia, renuncia, fallecimiento, remoción o impedimen- to del titular). 4. De otra parte Director Alterno, es aquel desig- nado con la finalidad de sustituir expresamente a un Director Titular, no puede sustituir a cual- quier Director, sino a quien específicamente se le haya designado como alterno. 5. Así, como en el supuesto consultado, si el Di- rector Titular que formula renuncia a su cargo, deberá ser sustituido por el Director Alterno designado, en el caso de carecer de alterno, será reemplazado en el cargo por el Director Suplente. De existir más de un alterno o más de un suplente, el estatuto social, necesariamente, deberá indicar el mecanismo de reemplazo, siendo usual establecer un orden de prela- ción. ENAJENACIóN DE ACTIVOS QUE SUPERAN El 50% DEl CAPITAl SOCIAl CONSUlTA El Gerente General de una empresa en Arequipa constituida bajo la forma de sociedad anónima nos refiere que el capital social inscrito con que cuenta es de S/. 100,000 (cien mil y 00/100 soles) y que él cuenta, como figura en el testimonio de constitución de la sociedad, con poderes de re- presentación general y especial entre los cuales se encuentra la facultad para realizar a su sola firma, actos de disposición de los bienes de la empresa. Dado el cambio en el giro de actividades de la sociedad la administración ha visto por con- veniente la venta de maquinaria valorizada en S/. 60,000 (sesenta mil y 00/100 soles). Al respecto nos consulta si son suficientes los poderes con los que cuenta para formalizar dicho acto, en la medida que ha recibido observaciones al respecto. RESPUESTA 1. Al respecto debemos manifestar que hay algunos actos societarios que son de mayor trascendencia respecto a otros, por eso, para realizarlos se imponen algunas formalidades o requerimientos previos como quórum y 30 MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Derecho Societario mayorías calificadas en la medida que su realización pudiera afectar a la sociedad y traer consecuencias que la perjudiquen. 2. El presente caso se trata de la enajenación de activos cuyo valor representa un monto de importancia para la sociedad, en ese extremo la Ley General de Sociedades - Ley N° 26887 (09.12.97) establece que, cuando se trate de la enajenación en un solo acto de activos cuyo valor exceda el cincuenta por ciento (50%) del valor del capital de la sociedad, éste acto re- querirá del acuerdo de junta general, acordado conforme al artículo 115°. 3. En el caso materia de consulta el capital social de la empresa es de S/. 100,000 y el valor contable de la maquinaria por venderse es de S/. 60,000, monto que excede el límite fijado por la norma para que dicho acto pueda ser llevado a cabo con el sólo mérito de las facultades que constan en el poder del Gerente General. 4. Por tanto, para que la sociedad realice válida- mente este acto de transferencia será necesario que en junta general de accionistas se adopte la decisión de realizar dicha venta para lo cual se requiere de quórum calificado para la ins- talación de la Junta y mayoría absoluta para la adopción del acuerdo (artículos 126° y 127° de la Ley General de Sociedades). 5. Razón por la cual, para formalizar el acto de transferencia de los bienes señalados el Ge- rente deberá contar tanto con el poder que lo faculta a desempeñar su cargo como con el acta de Junta General donde conste el acuerdo autoritativo. AUTORIzACIón DE JUnTA gEnERAL DE ACCIOnISTAS Convocar a JGA consignando como agenda la enajenación de activos Representante de la Sociedad formaliza la celebración del Contrato JGA aprueba la enajenación de activos que superan el 50% del capital inscrito EFECTOS lEGAlES DE lA FUSIóN DE SOCIEDADES CONSUlTA El Presidente del Directorio de una empresa nos consulta sobre la fecha de entrada en vigencia una fusión entre empresas que tienen forma de sociedad anónima, pues su empresa ha evaluado fusionar por absorción una empresa dedicada a la producción industrial de alimentos, pero tienen dudas sobre la fecha señalada legalmente para su entrada en vigencia. Como dato adicional nos indica que tiene un Convenio de Estabilidad firmado con el Estado Peruano, es por ello que nos consulta sobre la fecha que deben de considerar como la correcta para la entrada en vigencia de la fusión por absorción, a fin de evitarse cualquier perjuicio o sanción en su contra. RESPUESTA 1. Conforme a la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97), tanto el proyecto de fusión como el acuerdo de las sociedades a fusionarse, deben hacer mención a la fecha común prevista para la entrada en vigencia de la fusión (artículos 347º inciso 7, 351º y 353º). 2. Jurídicamente la fusión no entra en vigencia automáticamente por haber realizado un acto mercantil (acuerdo de fusión, elevación a escri- tura pública o inscripción registral), sino cuando las sociedades lo consideren conveniente. Y es que, dependiendo de la envergadura de cada empresa, las fechas de la fusión varían; algu- nas pueden demorar tan solo unas semanas mientras que otras varios meses. 3. Por ello, en principio, la fecha de entrada en vigencia lo fijan de común acuerdo la socie- 31 MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS Derecho Societario dad absorbente y la sociedad absorbida, la cual puede ser incluso bastante posterior a la fecha del acuerdo societario y a la inscripción registral, así no existe inconveniente señalar que la fusión entrará en vigencia dentro de seis meses de inscrito el acuerdo respectivo en los Registros Públicos. 4. Corresponderá a la absorbente comunicar a la SUNAT la fecha de entrada en vigencia la fusión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de producida ésta (si la entrada en vigencia es anterior a la fecha de la escritura pública y no se hubiera cumplido con la comu- nicación a la SUNAT en el mencionado plazo se entenderá que la fusión surtirá efecto en la fecha de otorgamiento de la Escritura Pública correspondiente), de acuerdo a la Resolución de Superintendencia Nº 210-2004- SUNAT (18.09.2004). 5. De otro lado, en el caso de los Convenios de Estabilidad, si estos son de Estabilidad Tributa- ria, conforme al artículo 108º del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta (Decreto Supremo Nº 179-2004-EF), mediante la fusión no podrán ser transmitidos los beneficios conferidos a través de estos convenios de estabilidad tributaria a alguna de las partes intervinientes en la fusión; salvo autorización expresa de la autoridad administrativa correspondiente, previa opinión técnica de la SUNAT. ASOCIACIóN EN PARTICIPACIóN: ImPlICANCIAS DE SU FAlTA DE INSCRIPCIóN REGISTRAl CONSUlTA Un grupo de empresas nacionales dedicadas al sector turismo celebró hace más de un año un contrato de asociación en participación en torno a un negocio específico, el mismo que sólo fue formalizado por las partes mediante escritura pública, no habiéndose inscrito en los Registros Públicos. Al respecto nos consultan sobre la obli- gatoriedad de la inscripción registral y sobre las consecuencias legales generadas por su omisión durante este año. RESPUESTA 1. Conforme al artículo 440º de la Ley General de Sociedades Nº 26887 (09.12.97), la Asocia- ción
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