ANTÓN, Tomás Salvador Vives Fundamentos del sistema penal_ acción significativa y derechos constitucionales

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FUNDAMENTOS DEL 
SISTEMA PENAL 
r Edición 
Acción Significativa y Derechos 
Constitucionales 
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TOMÁS S. VIVES ANTÓN 
Catedrático Emérito de Derecho Penal 
Universidad de Valencia 
Vicepresidente Emérito del Tribunal Constitucional 
Estudio Preliminar de: 
M. JIMÉNEZ REDONDO 
Profesor de Filosofía 
Universidad de Valencia 
tiront lo billanch 
Valencia, 2011 
Copyright 2011 
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o trans-
mitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación 
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Dediqué la la edición de esta obra a mis padres, 
Salvador (t) y Ana (f); y quiero dedicar esta segunda 
a mi esposa, Cande, sin cuya entrega y sacrificio permanente 
ni éste, ni ningún otro de mis trabajos habría sido posible. 
TOMÁS S. VIVES ANTÓN 
M. JIMÉNEZ REDONDO, para el «Estudio preliminar» 
TIRANT LO BLANCH 
EDITA: TIRANT LO BLANCH 
C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia 
TELES.: 96J361 00 48 - 50 
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Índice 
Nota Introductoria 	2 7 
Prólogo 	29 
Prólogo a la la edición, por J. A. BELLOCH JULBE 	37 
Prólogo del autor a la la edición 	41 
ESTUDIO PRELIMINAR 
M. JIMÉNEZ REDONDO 
1. Filósofos y juristas 	51 
2. Una especie de retorno a HEGEL 	54 
a) Una cierta ebullición en la teoría del Derecho 	54 
b) La «filosofización» de la teoría sociológica 	55 
c) El positivismo jurídico 	56 
d) Una reinterpretación habermasiana de KELSEN 	57 
e) De vuelta a HEGEL 	61 
f) Una interpretación luhmaniana de KELSEN 	63 
g) Primado de la teoría de la acción 	65 
3. Teoría de la acción 	67 
4. La perspectiva de HABERMAS 	74 
5. Facticidad y validez 	82 
6. Razón y comunicación 	88 
7. «Principio del discurso» y «forma jurídica» 	92 
a) Principio de discurso 	92 
b) Forma jurídica 	94 
c) Norma moral y norma jurídica 	99 
8. El problema que resuelve el Derecho positivo moderno 	 102 
9. Liberales y demócratas 	105 
10. Génesis lógica del sistema de los derechos 	109 
PRIMERA PARTE 
ACCIÓN Y NORMA. UNA INVESTIGACIÓN GRAMATICAL 
Sección Primera 
LA DOCTRINA EN LA ACCIÓN 
Capítulo Primero 
El concepto de acción en la doctrina penal 
I. El concepto de acción en el derecho penal clásico 	121 
10 ÍNDICE 
A) Antecedentes: el concepto ético-jurídico de acción 	121 
13) El concepto naturalístico de acción 	122 
1. Planteamiento del tema 	122 
2. Funciones del concepto de acción 	 123 
a) Función clasificatoria 	123 
b) Función de coordinación 	 123 
c) Función definitoria 	123 
d) Función negativa 	124 
3. El supraconcepto de acción y la concepción causal 	124 
a) El supraconcepto de acción 	124 
b) La concepción causal 
	
125 
11. El finalismo 
	
127 
A) Acción y finalidad 	 127 
B) Crítica 
	
128 
1. La acción final como categoría básica 	129 
2. La finalidad como elemento de la estructura lógico-objetiva de la 
acción 	129 
III. El problema de la acción en la actualidad 	131 
A) La doctrina social de la acción 	131 
1. Finalidad subjetiva y finalidad objetiva 	131 
2. Sustrato y sentido 	132 
a) El origen del sentido 	132 
b) La irrelevancia del movimiento corporal 	133 
3. Conclusiones 	134 
B) Otras concepciones 	135 
1. La renuncia al supraconcepto de acción 	136 
2. Las nuevas tentativas 	137 
a) El concepto personal de acción 	137 
b) Hacer y omitir 	140 
a') Introducción 
	
140 
b') La acción positiva como presupuesto de la omisión 	141 
c') Lo positivo y lo negativo en la omisión 	142 
d') Omisión y comportamiento 	 144 
c) El concepto negativo de acción 	148 
a') «Evitable no evitación» y posición de garante 	149 
b') La evitabilidad de la diferencia 	150 
IV. Retorno a Hegel 	 153 
A) La acción como expresión de sentido 	 153 
B) La acción como imputación objetiva 	 154 
C) La acción como lesión de la vigencia de la norma 	 155 
D) Conclusiones 	 156 
ÍNDICE 
	 11 
Capítulo Segundo 
La filosofía de la acción 
I. Planteamiento del tema 	
 
161 
III. Una versión «materialista»: las teorías de la identidad 	 
II. El punto de partida: la concepción cartesiana de la mente 	 
A) Formulación 	 
B) Crítica 
	
163 
163 
166 
169 
170 A) Consideraciones generales 	
170 B) La concepción de la mente 	 
171 1. Conciencia 	 
171 2. Intencionalidad 	 
171 3. Subjetividad 	
172 4. Causación 	 
172 C) La teoría de la acción 	
172 1. El concepto de acción 	
173 2. La intención 	 
173 3. El «background» de la intencionalidad 	
173 D) Una evaluación «prima facie» 	
175 IV. Funcionalismo 	 
A) El funcionalismo psicológico 	175 
1. La concepción de la mente 	 177 
2. La teoría de la acción 	177 
3. A modo de balance 	 179 
13) El funcionalismo sociológico 	180 
1. Introducción 	180 
2. Acción y sistema en Parsons 	181 
a) El concepto voluntarista de acción 	181 
b) De la acción al sistema 	183 
3. Sistema y acción en Luhmann 	 184 
a) La evolución de la idea de sistema 	184 
b) Función, causalidad y acción 	186 
c) Acción y finalidad 	187 
d) Conclusión 	 187 
V. Crítica del funcionalismo psicológico 	 188 
A) El mentalismo 	 188 
1. La crítica de Putnam 	188 
a) El «holismo» del significado 	189 
b) El carácter contextual e interactivo del significado 	190 
c) La historicidad del significado 	190 
2. Apogeo y crisis del mentalismo 	191 
a) El problema de la interpretación 	193 
b) La autoridad de la primera persona 	 194 
13) La concepción causal de la conducta 	196 
12 ÍNDICE ÍNDICE 	
13 
A) Cuestiones previas 	 263 
1. La equivocidad de los enunciados «psicológicos» 	263 
2. Los elementos subjetivos 	267 
B) La función dogmática del tipo de acción 	 272 
1. Acción y tipo de acción 	 272 
2. Tipo de acción y figura rectora 	274 
a) La propuesta de Beling 	 274 
b) Crítica 	276 
3. «Tatbestand», tipo de acción y tipo de injusto (Unrechtstypus) 	280 
a) Las sistemáticas neoclásicas 	280 
b) La dogmática posterior 	 284 
C) El contenido del tipo de acción 	 286 
1. Introducción 	286 
2. Lo objetivo y lo subjetivo 	287 
3. La exigencia de una acción 	 289 
4. Otros problemas 	 291 
Capítulo Cuarto 
Causalidad 
1. El cientifismo: la teoría de la decisión 	196 
2. Cientifismo y monismo anómalo 	 198 
a) Lo físico y lo mental 	199 
b) Causalidad y acción 	 200 
VI. Del funcionalismo sociológico a la teoría de la acción comunicativa 	 200 
A) Crítica del funcionalismo sociológico 	 200 
B) La tradición «idealista» 	203 
C) El giro lingüístico: de Winch a Habermas 	 205 
1. La impronta de Wittgenstein: P. Winch 	 205 
a) Sociología y Filosofía 	205 
b) Lenguaje y acción 	 206 
2. ¿Más allá de Wittgenstein?: J. Habermas 	208 
a) Acción y lenguaje 	 208 
b) La teoría de la acción comunicativa 	209 
a') El punto de partida 	 209 
b') El concepto de acción 	 210 
c') Acción y ciencia social 	211 
VII. Conclusiones 	 212 
Sección Segunda 
LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN Y LAS 
CATEGORÍAS BÁSICAS DEL SISTEMA PENAL 
Capítulo Tercero 
La concepción significativa de la acción 
I. Resumen y propuesta 	 219 
A) Recapitulación 	 219 
B) Una tesis alternativa: la concepción significativa de la acción 	221 
II. Acción y sentido 	 224 
A) Concepciones del significado 	 224 
B) La apariencia de acción 	 227C) El papel de las reglas 	229 
III. Intencionalidad 	232 
A) Acción e intención 	 232 
B) La gramática de «intención» 	238 
1. Intencionalidad e intención 	238 
2. Intención, deseo y propósito 	240 
C) Voluntariedad e intención 	 244 
D) Dolo 	 248 
E) Omisión e imprudencia 	 256 
1. Omisión 	 256 
2. Imprudencia 	 258 
F) La objetivación de la acción 	259 
IV. El tipo de acción 	 263 
I. El punto de partida: la causalidad en Hume y Russell 	 295 
A) Introducción 	 295 
B) La causalidad no es una ley lógica 	 295 
C) La causalidad no es una cualidad del objeto sino un hábito de la men-
te 	 297 
D) La causalidad no es una ley científica 	 298 
II. Wittgenstein sobre la causalidad 	 300 
A) Introducción 	 300 
B) La filosofía de la primera época 	 301 
1. Planteamiento general 	 301 
2. 	La causalidad y las leyes de la naturaleza 	 302 
3. Conclusiones 	 304 
a) Sentido de la ley causal 	 304 
b) Sentido de las oraciones causales singulares 	 305 
C) La filosofía de la segunda época 	 306 
1. Continuidad y cambio 	 306 
2. Acción y causalidad 	 307 
a) Querer y deseo 	 307 
b) Acción y resultado 	 309 
a') Saber y certeza 	 309 
b') Relación externa y relación interna 	 311 
III. Causalidad y sistema penal 	 312 
A) Los orígenes de la ilusión causal 	 312 
13) La doctrina de la imputación objetiva 	 315 
C) Conclusiones 	 320 
1 
14 
	
ÍNDICE 
Capítulo Quinto 
Libertad y acción 
I. Introducción 	 
II. Argumentos sobre la libertad 	 
A) El argumento conceptual 	 
B) El argumento lingüístico 	 
1. Delimitación 	 
2. Lenguaje y libertad 	 
3. Conclusiones 	 
C) Compatibilismo 	 
1. Los dos mundos 	 
2. Determinismo débil 	 
3. Las dos imágenes del mundo 	 
D) Los problemas de Davidson 	 
1. Razones y causas 	 
2. La «fuerza» de la razón 	 
III. Cortar el nudo 	 
A) La afirmación de la libertad 	 
B) Conclusiones 	 
Sección Tercera 
LA DOCTRINA DE LA NORMA 
Capítulo Sexto 
Norma y gramática 
I. ¿Qué es una norma penal? 	 
II. "Teoría" de la acción y "teoría" de la norma 	 
Capítulo Séptimo 
El positivismo analítico 
I. La primera forma del positivismo analítico: la doctrina del mandato 	 
A) Introducción 	 
B) La insuficiencia del modelo del mandato 	 
1. Las normas jurídicas como órdenes coercitivas 	 
a) El punto de partida: la situación del asaltante 	 
b) El «modelo simple» 	 
2. La crítica de Hart 	 
C) La inviabilidad de la teoría del mandato 	 
1. La posición de Bentham 	 
2. Crítica 	 
a) El punto de partida 	 
b) Voluntad, imperativo y descripción 	 
ÍNDICE 
D) La incongruencia de la teoría del mandato 	 
II. La doctrina de los imperativos independientes 	 
A) El dilema de Han 	 
1. Dos clases de imperativos jurídicos 	 
2. Imperativos incondicionados 	 
B) Derecho y moral: la solución aparente 	 
1. Dos sentidos de «moral» 	 
2. El concepto del Derecho 	 
a) La distinción conceptual entre moral y derecho 	 
a') Formulación 	 
b') Consecuencias 	 
b) La imperatividad de las normas jurídicas 	 
a') Punto de vista interno y punto de vista externo 	 
b') Imperatividad y validez normativa: la regla de reconocimien- 
to 	376 
3. La naturaleza del imperativo jurídico 	378 
C) Crítica 	 381 
1. Introducción 	381 
2. Sobre bien, deber y valor 	382 
3. Searle y Hart sobre la imperatividad 	 384 
a) Searle y la falacia naturalista 	384 
b) Han y el reduccionismo 	 387 
D) Derecho y moral: la posición complementaria 	 388 
1. El contenido mínimo de justicia 	388 
2. Moralidad y eficiencia 	 389 
III. Valor y mandato en la dogmática penal clásica 	 391 
A) lmperativismo continental y jurisprudencia analítica 	 391 
13) El sedicente imperativismo penal 	 393 
C) La quiebra del sistema clásico 	 397 
1. ¿Dos dimensiones de la ilicitud? 	397 
2. Un intento de respuesta 	 398 
3. Los presupuestos semánticos del positivismo legal 	400 
IV. La insuficiencia gramatical del positivismo analítico 	 402 
A) La concepción positivista del significado 	 402 
B) La semántica de HART 	 403 
1. La actitud objetivista 	404 
2. La actitud formalista 	 407 
3. El olvido de la pragmática 	409 
4. Cientifismo 	 413 
Capítulo Octavo 
De las dogmáticas «causalistas» al funcionalismo 
I. El sistema de Franz V. Liszt 	 
II. Las dogmáticas neokantianas 
 
417 
419 
 
 
325 
327 
327 
328 
329 
330 
332 
333 
333 
334 
335 
337 
337 
339 
342 
342 
344 
351 
354 
359 
359 
361 
361 
361 
361 
363 
365 
365 
366 
366 
368 
15 
368 
370 
370 
370 
371 
372 
372 
374 
374 
374 
375 
375 
375 
16 	 ÍNDICE ÍNDICE 17 
A) La evolución de la jurisprudencia de intereses 	 420 c) El criterio de determinación de lo correcto 	 481 
B) El nacimiento de la filosofía de los valores 	 423 III. Conclusiones 	 484 
C) La concepción de la norma en los sistemas neokantianos 	 425 A) Recapitulación 	 484 
1. Las normas de cultura 	 425 B) Acción, norma y sistema 	 487 
2. 	El causalismo 	 427 C) Las pretensiones de validez de la norma penal 	 491 
3. Conclusiones 	 429 1. La pretensión de relevancia 	 491 
III. Neokantisrno y finalismo 	 431 2. 	La pretensión de ilicitud 	 492 
A) El cambio en la doctrina de la acción 	 431 3. La pretensión de reproche 	 494 
B) El cambio en la concepción del injusto 	 433 4. La pretensión de necesidad de pena 	 495 
IV. Finalismo y teleología 	 435 D) El porvemir de la dogmática 	 495 
Capítulo Noveno 
Las dogmáticas funcionalistas SEGUNDA PARTE 
ACCIÓN SIGNIFICATIVA, PRINCIPIOS 
I. Funcionalismo sociológico y funcionalismo penal 	 441 CONSTITUCIONALES Y SISTEMA PENAL 
A) Funcionalismo sociológico 	 441 
B) Funcionalismo penal 	 442 Sección Cuarta 
II. La concepción de la norma en el funcionalismo teleológico 	 446 LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA 
A) El programa metódico 	 446 ACCIÓN REVISITADA 
B) Concepto material de injusto, tipo y culpabilidad 	 447 
C) Conclusiones 	 449 Capítulo Undécimo 
HL La concepción de la norma en el funcionalismo estratégico 	 450 Presupuestos metadogmáticos de la concepción significativa 
A) La infracción de la norma 	 450 de la acción 
13) La prevención general positiva 	 452 
1V. La insuficiencia epistemológica del funcionalismo 	 455 I. Introducción 	 503 
A) La incongruencia gramatical del funcionalismo teleológico 	 455 II. La impronta de Wittgenstein 	 505 
13) El reduccionismo epistemológico del funcionalismo estratégico 	 457 A) El «retomo» de Wittgenstein 	 505 
13) La «recepción» de Wittgenstein 	 507 
Capítulo Décimo C) La «superación» de Wittgenstein 	 511 
Significado y norma jurídica 1. La «pragmática universal» 	 511 
2. La «teoría» de la acción comunicativa 	 513 
I. El laberinto escéptico 	 463 a) Concepción objetiva o subjetiva de la acción 	 513 
A) El círculo sistémico 	 463 b) Prioridad de la acción y del lenguaje vs. prioridad del sistema 
B) El camino de Wittgenstein 	 464 social 	 515 
C) Escepticismo y giro lingüístico 	 467 c) Consideraciones conclusivas 	 517 
1. El problema del solipsismo 	 467 III. Del pensamiento de Wittgenstein a la concepción significativa de la ac- 
2. El problema del relativismo 	 468 ción 	 519 
3. 	El problema de la circularidad 	 469 A) El «positivismo» de Wittgenstein 	 519 
II. Teoría y praxis 	 471 1. 	Planteamiento del tema 	 519 
A) Significado y razón 	 471 2. 	¿Una autoridad inapelable? 	 520 
13) Significado y norma jurídica 	 475 3. 	La renuncia a la teoría 	 524 
1. Criterios de sustitución 	 475 13) Lenguaje y razón 	 527 
2. ¿Qué significa «deber»? 	 477 1. 	Sobre la posibilidad del discurso racional 	 527 
a) El punto de partida 	 477 2. 	El puesto de la razón en la ética 	 531 
b) La gramática de los juicios éticos 	 479 3. 	La debilidad de la razón 	 534 
18 	 ÍNDICE 
4• 	Recapitulación 	 
IV. Notas adicionales sobre la concepción significativa de la acción 	 
A) Acción significativa y acción comunicativa 	 
B)Acción significativa y acción expresiva 	 
C) Las aporías de la concepción significativa de la acción 	 
1. El problema básico 	 
2. El problema derivado 	 
536 
537 
537 
540 
542 
542 
544 
ID) El «problema» de Hegel 	 545 
E) La miseria de la teoría 	 548 
1. Método 	 549 
2. 	Sistema 	 550 
Capítulo Decimosegundo 
Acción, lenguaje y sentido: sobre la profundidad una 
diferencia superficial 
I. Planteamiento del tema 	 555 
A) Introducción 	 555 
13) Observaciones preliminares sobre funcionalismo sistémico y derecho 
penal 	 556 
II. De la diferencia entre acción y omisión 	 561 
III. Los fundamentos metodológicos de la posición de Jakobs 	 566 
A) Lenguaje y sentido 	 556 
B) Acción e imputación 	 568 
C) Jakobs y Luhmann 	 570 
IV. Sobre el trasfondo del sistema normativo 	 572 
A) Norma y deber 	 572 
13) El sinalagma básico 	 574 
V. La doctrina penal como ciencia 	 576 
VI. Conclusiones 	 578 
Capítulo Decimotercero 
Acción significativa y comisión por omisión 
I. Introducción 	 583 
II. La comisión por omisión como problema dogmático 	 584 
A) Las paradojas de la comisión por omisión 	 584 
1. La paradoja de von Liszt 	 584 
2. La paradoja de Binding 	 586 
1 Las paradojas de Radbruch 	 588 
B) Dogmática y lenguaje 	 589 
1. Recapitulación 	 589 
2. La debilidad de los conceptos jurídicos 	 591 
3. La concepción cartesiana del lenguaje 	 593 
4. El giro pragmático 	 598 
ÍNDICE 19 
C) El significado de acción de la comisión por omisión 	 601 
III. Exégesis del artículo 11 del código penal 	 606 
A) El punto de partida: los presupuestos de la interpretación 	 606 
1. Los presupuestos constitucionales: el principio de legalidad 	606 
2. Los presupuestos metodológicos: una nueva sencillez 	 608 
B) Naturaleza del precepto 	 609 
C) Ámbito de aplicación 	 610 
D) El inciso primero del artículo 11: criterios determinantes de la punibi- 
lijad 	612 
1. El deber especial 	613 
2. La equivalencia según el sentido del texto de la Ley 	614 
E) El inciso segundo del artículo 11 	615 
1. La específica obligación legal o contractual de actuar 	616 
2. El actuar precedente 	617 
IV. A modo de conclusión 	 618 
Capítulo Decimocuarto 
Reexamen del dolo 
I. Introducción 	 623 
A) Consideraciones previas 	 623 
B) Sobre los llamados «elementos» del dolo 	 625 
II. El saber 	 626 
A) El saber como proceso mental 	 627 
1. ¿Qué significa pensar? 	627 
2. Signos y pensamientos 	 629 
B) El significado como uso: seguir una regla 	632 
1. Pensamiento y uso del lenguaje 	 632 
2. Usos prohibidos 	 634 
3. Lenguaje y sistema 	 637 
C) El carácter público del saber 	638 
1. El uso de los verbos psicológicos 	638 
2. ¿Qué significa saber? 	640 
3. El ojo de la mente 	641 
III. El querer 	 643 
A) Sobre lo interno y lo externo 	 643 
B) ¿Qué es una acción voluntaria? 	 645 
1. Una hipótesis previa 	645 
2. Sobre voluntariedad e involuntariedad 	 647 
a) La paradoja de la voluntad 	 647 
b) La tesis de Ryle 	648 
c) Los análisis de Austin y Cavell 	649 
d) De la voluntariedad a la intención 	 650 
C) Intención y querer 	 652 
1. ¿Hay una intención natural? 	 652 
20 	 ÍNDICE 
2. El carácter público de la intención 	 
3. El querer 	 
654 
655 
ÍNDICE 
IV. Legalidad y prescripción 	 
V. Conclusiones 	 
21 
719 
722 
IV. A modo de conclusión 	 656 
Capítulo Decimoséptimo 
Sección Quinta Principio de legalidad, interpretación de la Ley y dogmática penal 
LA CONSTITUCIÓN COMO CLAVE DE BÓVEDA 
DEL SISTEMA JURÍDICO I. Introducción 	 725 
A) El principio de legalidad como punto de partida 	 725 
Capítulo Decimoquinto B) Legalidad y determinación del sentido 	 730 
Reivindicación del Estado Constitucional C) El problema de la interpretación 	 733 
II. Las dogmáticas causalistas 	 736 
1. El cambio en la función de la Ley penal 	 663 A) Positivismo y dogmática 	 736 
A) Introducción 	 663 B) Apoteosis de la causalidad 	 739 
B) La concepción clásica de la Ley y las razones del cambio 	 663 C) el problema del significado lingüístico 	 740 
C) La degradación de los presupuestos de la teoría clásica 	 664 D) La desentronización de la causalidad y sus límites 	 743 
ID) El impacto de las constituciones normativas 	 665 E) Reflexiones ulteriores 	 744 
E) La repercusión del cambio sobre la Ley penal 	 667 III. El finalismo 	 746 
1. La huida al Derecho penal 	 667 A) El turno de la voluntad 	 746 
2. La pugna de principios 	 668 B) La hora de la tentativa 	 750 
3. 	La «flexibilidad» de la interpretación 	 669 C) Unas gotas de gramática 	 753 
F) Recapitulación y conclusiones 	 670 D) Acción e intención 	 755 
II. El abuso del Derecho penal 	 673 E) Descripción y adscripción 	 757 
A) ¿La hora de las reformas? 	 673 F) La herencia del finalismo 	 760 
13) La respuesta de Klaus Günther 	 675 IV. Las dogmáticas post-finalistas 	 764 
1. Una confusión conceptual 	 675 A) La crisis de la tipicidad 	 764 
2. 	Libertad y seguridad 	 677 B) La decadencia del formalismo 	 766 
III. Defensa de un pedazo de papel 	 679 V. Mirar de otro modo: la concepción significativa de la acción 	 771 
A) Introducción 	 679 A) Forma y materia: la ilusión conceptual 	 771 
B) La ciudad secular 	 680 B) Concepto, definición y sentido 	 775 
C) Estado y racionalidad 	 682 C) La concepción significativa de la acción y sus consecuencias dogmáti- 
D) Estado y dignidad del hombre 	 685 cas 	 778 
IV. A modo de conclusión: los derechos constitucionales como refugio 	 687 VI. Addenda: diez tesis sobre el problema de la autoría 	 782 
Capítulo Decimosexto Capítulo Decimooctavo 
El ¿as puniendi y sus límites constitucionales Sistema democrático y concepciones del bien jurídico 
1. Planteamiento del problema 	 691 1. Derecho, moral y bien jurídico 	 799 
II. El punto de partida. Presunción de inocencia, valoración de la prueba y A) Introducción: bien jurídico y moralidad 	 799 
prohibición de conocer de los hechos 	 695 13) La situación constitucional española 	 801 
A) El debate inicial 	 695 C) Sobre las remisiones del derecho a la moral: significado y validez 	 803 
B) La evolución posterior 	 703 D) El bien jurídico como límite al castigo de la inmoralidad 	 807 
C) Perspectivas de futuro 	 710 1. 	Presupuestos 	 807 
III. Cuestión de legalidad y principio de legalidad 	 711 2. ¿Qué es un sistema democrático? 	 808 
A) Legalidad y constitucionalidad 	 71.1 3. 	El resurgimiento de la idea de bien jurídico 	 812 
B) El principio constitucional de legalidad 	 713 II. Apología del delito, principio de ofensividad y libertad de expresión 	 814 
13) El problema de la motivación 	 890 
C) La perspectiva de la interpretación de la Ley 
	
894 
D) La perspectiva constitucional 
	
897 
1. Consideraciones previas 
	
897 
2. La STC 169/2004, de 6 de octubre 	 900 
III. Consideraciones constitucionales sobre la exclusión de las pruebas ilíci- 
tamente obtenidas 	
 
903 
A) Introducción 	
 
903 
13) Razones y límites de la exclusión: el sistema norteamericano 
	
906 
1. La justificación de la exclusión en el contexto norteamericano 
	
906 
2. Límites de la exclusión en Estados Unidos 	 908 
a) Supuestos de contaminación atenuada 	 909 
b) Inevitable discovery 
	
909 
c) Good faith exception 
	
910 
C) El principio de exclusión en el ordenamiento jurídico español. Consi- 
deraciones introductorias 
	
910 
1. La perspectiva de la imputación 
	
911 
2. La perspectiva de la necesidad de tutela del derecho fundamental 	 913 
D) El principio de exclusión en la jurisprudencia constitucional española. 
Doctrina general 	 913 
1. La proclamación del principio 
	
914 
2. Exclusión de las pruebas que vulneran directamente algún derecho 
fundamental 	 915 
3 Principio de exclusión y prueba refleja 
	
917 
4. Criterios limitativos de la prohibición de valoración 
	
918 
a) La perspectiva interna 
	
919 
b) La perspectiva externa 
	
919c) Un supuesto particular: análisis de la STEDH en el caso Vera 
Fernández-Huidobro c. España 	 920 
E) El principio de exclusión en la jurisprudencia constitucional española 	 
Problemas particulares 	 921 
IV. A modo de conclusión 	 924 
Capítulo Vigésimoprimero 
Proceso y verdad: «más allá de toda duda razonable» 
I. Introducción 	 931 
II. Un relato acerca de la verdad 	 933 
A) El principio del relato: la concepción absoluta del mundo 	 934 
13) Final del relato: el espejo roto 	 936 
III. Verdad y justificación: una disputa de familia 	 938 
A) ¿Es la verdad algo más que aseverabilidad justificada? 	 938 
B) El empleo cauteloso de «verdad» 	 940 
IV. Verdad y validez 	 941 
A) Los usos de «verdad» 	 942 
ÍNDICE 	 23 22 	 ÍNDICE 
A) Un fantasma recorre el Derecho penal de la Democracia 	 814 
13) El castigo de la apología del delito en el Código penal de 1995 	 817 
C) Apología del delito y principio de ofensividad 	 820 
D) Apología del delito y libertad de expresión 	 823 
E) Una consecuencia dogmática: la concepción procedimental del bien 
jurídico 	 826 
Capítulo Decimonoveno 
El principio de culpabilidad 
I. Introducción 	 835 
II. El determinismo 	 837 
A) El determinismo físico 	 838 
B) El determinismo lógico 	 839 
C) Problemas gramaticales del determinismo lógico 	 842 
III. La prueba de la libertad 	 846 
A) El indeterminismo 	 846 
B) Excurso: sobre la certeza 	 848 
C) Un problema mal planteado 	 850 
IV. Prisioneros de un dilema 	 852 
A) Culpabilidad como límite. La propuesta de Roxin 	 852 
13) Culpabilidad y capacidad de motivación normal 	 854 
C) Culpabilidad jurídica 	 855 
V. La «disolución» del dilema: reformulaciones de la culpabilidad 	 858 
A) Culpabilidad sin reproche 	 858 
B) Culpabilidad finalista 	 861 
VI. «Beyond all reasonable doubt» 	 863 
VII. A modo de conclusión 	 867 
A) Culpabilidad y proceso 	 867 
B) Culpabilidad sin resentimiento 	 868 
Capítulo Vigésimo 
El proceso penal de la presunción de inocencia 
I. Consideraciones generales 	 873 
A) El punto de partida: el. proceso penal de la verdad material 	 873 
13) ¿Qué es la verdad? 	 876 
C) Verdad y poder 	 878 
D) La presunción de inocencia como fulero del proceso penal 	 880 
1. Introducción 	 880 
2. La presunción de inocencia como regla de juicio 	 884 
3. La presunción de inocencia como principio estructural del proceso 
penal 	 886 
II. Presunción de inocencia y jurado 	 889 
A) La función de garantía del jurado 	 889 
1 
I 
ÍNDICE 	 25 24 	 ÍNDICE 
B) Hechos y valores 	 
1. El problema genérico 	 
2. El problema de los hechos en el ámbito jurídico 	 
943 
944 
945 
V. Verdad y presunción de inocencia 	 947 
A) Verdad y poder: los abusos de «verdad» 	 947 
B) ¿Motivar la inocencia? 	 952 
VI. Un segundo relato: verdad sin metafísica 	 953 
A) La verdad y el sentido común 	 954 
B) Sentido común y estructura lógica del lenguaje 	 956 
VII. La presunción de inocencia como criterio de verdad 	 958 
A) La verdad secularizada 	 958 
B) Una fórmula enigmática 	 960 
VIII. Dos conclusiones 	 961 
Capítulo Vigésimosegundo 
Sobre la imparcialidad del juez y la dirección de la investigación 
oficial del delito 
I. Introducción 	 967 
II. La idea de imparcialidad en el liberalismo político 	 969 
III. El concepto de imparcialidad en la constitución española 	 973 
A) El punto de partida 	 973 
B) El advenimiento de la imparcialidad del juez 	 977 
C) La definición constitucional de la imparcialidad del juez 	 979 
D) La casuística de la imparcialidad 	 982 
1. La regla de oro de la imparcialidad 	 982 
2. Excurso: las zonas de confusión 	 986 
E) Imparcialidad del juez y proceso penal 	 988 
IV. ¿Juez de instrucción o juez de garantías? 	 991 
A) La inconsistencia del diseño del juez de instrucción 	 991 
B) Mirar a otro lado 	 994 
C) El problema de la investigación del Ministerio Público 	 997 
V. Epílogo: ideales e ilusiones 	 999 
Capítulo Vigésimotercero 
A modo de epilogo: sobre la legitimidad del sistema penal 
I. Sobre la legitimidad «teórica»: sabiduría e ilusiones de la dogmática 	 1005 
A) Introducción 	 1005 
1. Acotación preliminar 	 1005 
2. Planteamiento del tema 	 1008 
13) El concepto de bien jurídico: relato de un fracaso 	 1010 
C) Una sucinta digresión filosófica 	 1014 
1. El formalismo kantiano y su «superación» 	 1014 
2. El análisis del lenguaje y la imposibilidad de definir el bien 	 1017 
3. El significado de los términos éticos 	 1020 
D) A modo de conclusión 	 1023 
1. Ilusiones y errores 	 1023 
2. Ciencia y razón práctica 	 1026 
II. De la legitimidad jurídica: sobre la inviolabilidad de los derechos y liber- 
tades básicas 	 1029 
A) Planteamiento del tema 	 1029 
13) Las paradojas de las libertades básicas 	 1033 
1. La tesis de Luhmann 	 1033 
2. La circularidad de las pretensiones de la Edad Moderna 	 1038 
3. Un falso problema 	 1041 
III. Alegato en favor de las libertades constitucionales 	 1045 
A) Una aclaración preliminar 	 1045 
13) Fanatismo religioso y libertad 	 1046 
C) ¿Libertad para el mal? 	 1052 
1. Sobre el mal radical 	 1052 
2. La banalidad del mal 	 1054 
a) El totalitarismo como mal absoluto 	 1054 
b) Auschwitz a juicio 	 1056 
e) Eichmann en Jerusalén 	 1058 
D) Seguridad material vs. Libertad 	 1061 
1. Un dilema permanente 	 1061 
2. El abuso del mal 	 1064 
E) El discurso de la exclusión 	 1066 
F) Conclusiones 	 1072 
Índice de autores referenciados 	 1075 
Apéndice 	 1083 
1 
LJL 	 TOMÁS S. VIVES ANTÓN 
III. INTENCIONALIDAD 
A) Acción e intención 
Se ha expuesto, en el epígrafe anterior, que la acción presupone una 
capacidad natural para formar y expresar intenciones y que, sin embargo, 
la determinación de la acción que se realiza no depende de la concreta in- 
tención que el sujeto quiera llevar a cabo, sino del código social conforme 
al que se interpreta lo que hace. 
En la concepción tradicional, las actitudes intencionales son concebi- 
das como procesos en la mente del sujeto que, de modo causal o cuasi-cau- 
sal, transmiten el sentido a los movimientos corporales: hay dos «mundos» 
independientes, el interno y el externo, entre los que se postulan relacio- 
nes concebidas por el modelo de las que, en el mundo visible, predicamos 
de objetos distintos. 
Pues bien: las actitudes intencionales no son objetos en el mundo. Puedo 
pintar lo que alguien desea, pero no hay una imagen del deseo: todo lo 
que puedo representar, respecto a él, son los movimientos corporales en 
que se manifiesta. Y, puesto que (las actitudes intencionales) no son objetos, 
no pueden hallarse con sus objetos en la relación en que se halla un objeto con 
otro. 
La conexión entre una actitud intencional cualquiera, el objeto de dicha 
actitud y la tendencia a satisfacerla es interna o gramatical, de modo que no 
puede describirse como una relación externa entre elementos o estados de 
cosas independientes. 
Así, no puedo, v.g. definir el objeto del deseo desde fuera del deseo, por 
ejemplo, como aquello que lo enerva, pues «si deseara comer una manzana 
y alguien me diera un golpe en el estómago, calmándome el apetito» ha- 
bría de concluir que era ese golpe lo que realmente deseaba 33 . 
El ejemplo propuesto transcribe una objeción de Wittgenstein a Russell (Vid. PRA-
DES, J. L., «Intencionalidad y lenguaje privado», en Quaderns de filosfia i ciénca , Uni-
versidad de Valencia, 1988, pág. 64). Vid. también del mismo «Epistemología del 
contenido y del significado», en Acerca de Wittgenstein, U. de Valencia, 1993, pág. 
85. Hay aquí un cambio respecto a la postura adoptada en sus primeras anotaciones, 
que era ruselliana (Diario filosófico, (1914-1916), Ariel, Barcelona, 1982, pág. 132. 
WITTGENSTEIN, L., Investigaciones, cit., n.° 441. 
LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN 	 233 
Tampoco puedo decir: «tomo la decisión de tocar la campana a las cin- 
co y cuando den las cincomi brazo hará tal movimiento»; sino que debo 
decir que al dar las cinco levantaré el brazo (para tocar la campana)". 
En el ejemplo propuesto por Wittgenstein —»ahora voy a tomar dos 
píldoras; en media hora vomitaré» 35— «mi intención de tomarme dos pd- 
doras está internamente vinculada a que me las tome. Es decir, está inter- 
namente vinculada tanto a lo que satisface esa intención como al hecho 
de que yo tenderé a satisfacerla. Mi conocimiento de que, si nada me lo 
impide, me tomaré las píldoras no es del mismo tipo que mi conocimiento 
de que estas me marearán» 36 . 
Y, por consiguiente, una intención no se vincula con algo externo a ella 
(un movimiento corporal: el hecho de que mi brazo se levante o de que 
mis dedos tomen las píldoras) sino con una acción: «sólo la acción puede 
establecer las conexiones intencionales» 37 . 
34 	WITTGENSTEIN, L. Investigaciones, cit., n.° 627. 
35 	WITTGENSTEIN, L., Investigaciones, cit., n.° 631. 
36 	PRADES, J. L., Intencionalidad, cit., pág. 62. 
37 	PRADES, J. L., op. cit., pág. 64. Sobre la diferencia lógica (gramatical) entre el conoci- 
miento de los propios propósitos —en primera persona— y el conocimiento externo 
—en tercera persona vid. WITTGENSTEIN, L., Investigaciones, cit. págs. 510 a 513: 
«Podemos imaginar que se adivinen los propósitos, de modo parecido a como se 
adivinan los pensamientos, pero también podemos imaginar que se adivine lo que 
alguien realmente hará. 
Decir «Sólo él puede saber lo que se propone» es un sin sentido; decir «Sólo él puede 
saber lo que hará» es falso. Pues la predicción que está contenida en la expresión de 
mi propósito (por ejemplo, «Tan pronto como den las cinco, me voy a casa») no tie-
ne por qué resultar válida, y puede que el otro sepa lo que va a ocurrir realmente. 
Pero hay dos cosas importantes: Que en muchos casos el otro no puede predecir mis 
acciones, mientras que yo las preveo con mi propósito. Y que mi predicción (como 
expresión de mi propósito) no descansa sobre la misma base que su predicción de 
mi acción, y las conclusiones que saco de estas predicciones son completamente 
distintas. 
Puedo estar tan seguro de lo que siente el otro como de cualquier hecho. No obs-
tante, no por ello resultan ser las proposiciones «Está muy deprimido», «25 x 25 = 
625» y «Tengo 60 años de edad» instrumentos semejantes. Es natural la explicación: 
la seguridad es en cada caso de distinto género. Ésta parece señalar una diferencia 
psicológica. Pero la diferencia es lógica.» 
3.3 
234 	 TOMÁS S. VIVES ANTÓN 
	 LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN 
	
235 
Al hallarse vinculada a la acción, la intención está «encajada en la si- 
tuación, las costumbres e instituciones humanas. Si no existiera la técnica 
del juego del ajedrez yo no podría tener la intención de jugar una partida 
de ajedrez. En la medida en que de antemano tengo la intención de la for- 
ma de la oración, esto está posibilitado por el hecho de que puedo hablar 
(el idioma de que se trate)» 38 . 
Así pues, la intención se halla referida a reglas, técnicas y prácticas, y 
presupone, por consiguiente, una competencia —«quien desea decir algo 
tiene también que haber aprendido a dominar un lenguaje»' 9—: sólo a 
partir de esta competencia, y de las reglas cuyo dominio comporta, es po- 
sible establecer una relación derivada —indirecta— entre fines y movi- 
mientos corporales que, según hemos visto, ni puede, sin más, asimilarse a 
una relación causal, ni opera, por sí sola, una transferencia de sentido. 
Las atribuciones de intención descansan sobre hábitos regulares, en los 
que quedan inscritas. «Así, es naturalmente imaginable que en una tribu 
que no conoce el juego dos personas se sienten ante un tablero de ajedrez 
y ejecuten los movimientos de una partida... Y si nosotros los viésemos, di- 
ríamos que juegan al ajedrez». En cambio, si una partida de ajedrez se tra- 
dujese a gritos y patadas —mediante las reglas pertinentes— sería dudoso 
que pudiéramos clecirlo 4°. Hay pues, una «intencionalidad» externa, objetiva, 
una práctica social constituyente del significado —lo que los partidarios 
de la doctrina social de la acción denominaron «finalidad objetiva»— en 
la que se apoyan las intenciones del sujeto, y sin la cual no son, siquiera, 
identificables como intenciones 4 '. 
38 	WITTGENSTEIN, L. Investigaciones, cit. n.° 337. 
39 WITTGENSTEIN, L. Investigaciones, cit., n.° 337. 
40 WITTGENSTEIN, L. Investigaciones, cit., n.° 200. En el primer caso, la descripción de 
la acción como partida de ajedrez sería completamente conecta, aunque no refiera lo 
que los partícipes pretenden hacer. Por consiguiente, las intenciones y objetivos del 
sujeto no determinan cuál de las «descripciones» de la acción es «la más correcta» 
(contra lo que generalmente se sostiene vid., v.g., SAYÓN MOHINO, J. C., La norma-
tividad del derecho. Deber jurídico y razones para la acción, C.E.C., Madrid, 1991, pág. 
47 . 
41 	Esa práctica social es contingente y, por ello, cabe afirmar que el significado se apoya 
en la convención: «No se trata aquí de que nuestras impresiones sensoriales pueden 
mentimos, sino de que entendemos su lenguaje. (Y ese lenguaje se basa, como cual-
quier otro, en la convención.)» Investigaciones, cit. 355. 
Si ello es así, la acción intencional no puede caracterizarse, al modo en 
que ha venido haciéndose tradicionalmente, como un movimiento corporal 
al que precede un determinado contenido psicológico 42 pues, ni los movi- 
mientos corporales son, por sí mismos, acciones, con independencia de las 
reglas que los interpretan como tales, ni cabe hablar de la intención antes 
de que esa interpretación tenga lugar: la intención, cuando se da, se halla 
inscrita en la acción (en la conducta interpretada) y no tiene la virtuali- 
dad de determinar el sentido de acción de un comportamiento. 
En otras palabras: los movimientos corporales no se transforman en 
acciones que podamos identificar como tales por el hecho de que sean 
«causados» por la intención o conforme a la intención. 
«Imaginemos a alguien que se conduce del siguiente modo: sigue una 
línea a modo de regla, sostiene un compás y lleva una de sus puntas a lo 
largo de la línea-regla, mientras que la otra punta traza la línea que sigue 
la regla. Y mientras se mueve así a lo largo de la regla, altera la abertura 
del compás, aparentemente con gran precisión, mirando siempre a la línea 
como si ella determinase su actuar»". Pero, nosotros, a falta de toda regla, 
no podríamos ir más allá de sus movimientos, ni determinar la acción que 
ejecuta con ellos, ni la intención con que los lleva a cabo. 
Presentaré una perspectiva complementaria de la misma idea a partir 
de un ejemplo de Davidson: un alpinista, que efectúa una ascensión lle- 
vando a otra persona, concibe la idea de matarla soltando la cuerda que 
la une a él. Como consecuencia de la emoción que esa idea le produce, 
su cuerpo se mueve, la cuerda se desata y la persona en cuestión muere a 
causa de la caída". 
En ese caso, los movimientos corporales son causados por la «inten- 
ción» y, sin embargo, no diríamos que el alpinista mató al otro intencio- 
nalmente: ni siquiera podríamos decir que le mató45 . 
42 GUSTAFSON, J. E, Intention and agency, Dordrecht, 1986, pág. 199. 
43 	WITTGENSTEIN, L., Inves tigaciones, cit., n.° 237. 
44 	DAVIDSON, J., Actioris, cit., pág. 79. 
45 Los movimientos del cuerpo serían puros reflejos, pese a estar «causados» por un 
propósito. 
236 	 TOMÁS S. VIVES ANTÓN LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN 237 
 
El correlato de la intención es, pues, un verbo de acción en primera 
persona 46, de lo que cabe inferir que los movimientos corporales no son 
interpretados como acciones a causa de la presencia previa o coetánea de 
intenciones sino que, porque hablamos de acción, podemos también pre- 
guntar por la intención: o, dicho de otro modo, porque hay un seguimien- 
to de reglas, podemos hablar de sentido y ver en la acción la realización 
de una intención.Ahí radica la confusión de Kindháuser. El punto de partida de la cons- 
trucción de este autor se halla en la idea de «acción básica», expuesta 
por Danto47. Danto, intentando responder a la pregunta formulada por 
Wittgenstein —«qué es lo que resta cuando, del hecho de que levanto el 
brazo, sustraigo el que mi brazo se levante» 48— había concluido que lo que 
queda es una actitud proposicional, de modo que las acciones básicas son 
movimientos corporales que expresan actitudes proposicionales. Pero ¿cómo 
puede un movimiento corporal expresar una actitud si no es, previamente, 
interpretado conforme a un código, esto es, si no deja de ser visto como 
movimiento corporal y pasa a ser entendido como signo? 
Para Danto, la acción es lo primario: el hombre actúa porque es, ante 
todo, agente, no un simple eslabón más de la cadena causal 49 . 
Kindháuser, sin embargo, no parece acabar de entenderlo así. Pues defi- 
nir la acción como «conducta decidible por medio de la cual el que actúa 
puede producir un suceso» 5° es, una vez más, esgrimir la voluntad y la causa- 
lidad como momentos definitorios, dejarse deslumbrar por el sustrato y no 
atender al sentido, con lo que lo que la acción «es» —lo que significa— y 
MOYA, C. The Philosophy cit., pág. 128. 
47 Vid. KINDHÁUSER, U. K., «Basis Handlungert», en Rechtstheorie (1980), págs. 479- 
495; DANTO A. C., Acciones básicas ; en A.R. White (ed.) La filosofía de la acción, cit., 
págs. 67 y ss. 
98 	WirroENSTEIN, L., Investigaciones, cit., n.° 621. 
49 
 Danto compara la relación entre la volición y la acción con la relación entre la 
afirmación y la proposición que se afirma: no se trata de das sucesos simples, relacio- 
nados causalmente, sino de un suceso complejo (»Qué es filosofía?, Alianza, Madrid, 
1984, págs. 165 y ss). En Danto, la acción, no la causalidad, es, como el propio K1ND- 
HÁUSER reconoce (Basis Handlungen, cit., pág. 487), el concepto más fundamental y 
primitivo. 
50 	1‘.v INDHÁUSER I U. K., Intentiowde, cit., pág. 175. 
aquello por lo que es la acción que es —las reglas que determinan el senti- 
do— quedan fuera del concepto. Y esa conclusión no resulta enervada por 
la exigencia de que la conducta se halle «revestida» de intencionalidad, 
pues sólo cuando, previamente, ha sido entendido como acción puede el 
movimiento corporal tomar esa «envoltura». 
El «revestimiento» de intencionalidad no consiste —corno parece su- 
poner Kindhaüser— en ninguna clase de coeficiente psíquico que acom- 
pañe a los movimientos corporales, sino en el significado que les atribui- 
mos: «la atribución de intencionalidad a otros (y de la correspondiente 
capacidad de ofrecer razones para sus acciones) se halla relacionada con 
nuestro modo de tratar su conducta como voluntaria, pues ambas ideas 
conforman la estructura que gobierna nuestra relación con los otros como 
seres conscientes y pensantes»". El papel básico que juegan, tanto la idea 
de voluntariedad, como las atribuciones de intención que dependen de 
ella, es conjurar una imagen, por ejemplo, la de que nuestros movimientos 
coinciden con nuestros deseos de forma contingente y milagrosa". La vo- 
luntariedad —y las atribuciones de intención— resultan de un contexto 
y dependen de la relación de la conducta con las pautas que gobiernan 
nuestras vidas: no son elementos de la acción, sino formas o modos de 
entender la conducta como acción. 
Acción e intención forman, según lo dicho, una unidad. La intención 
se expresa en la acción —o en la conducta verbal que la sustituye, antici- 
pándola— del mismo modo que, en un gesto de tenor, se pinta la huida. 
Pero no constituye una nota definitoria porque, dada la exterioridad de las 
reglas, a la que acaba de aludirse, no toda acción es intencional. Por eso, 
no basta insistir, como hace Fletcher, en la unidad inseparable de acción e 
intención para afirmar que el finalismo de Welzel coincide, en este punto, 
con las ideas de Wittgenstein". Pues esa indivisibilidad es concebida de 
modo distinto en uno y otro autor y comporta, por tanto, consecuencias 
diferentes. En Welzel, que sitúa el núcleo del concepto de acción en la 
finalidad, sólo hay acción donde hay intención, con el corolario inevitable 
51 JOHNSTON, P., Wittgenstein and Moral Philosophy, Routledge & Kegan, Londres, 1991, 
52 	
pág. 181. 
JOHNSTON, P. Wittgenstein, cit., pág. 178. 
53 FLETCHER, G. Rethinking Criminal Law, O.U.P., New York, 1978, pág. 437. 
238 	 TOMÁS S. VIVES ANTÓN 	 LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN 
	
239 
del fracaso en la explicación de las acciones imprudentes"; en Wittgens- 
tein, cuyo pensamiento gira en tomo al significado, a las reglas y al segui- 
miento de reglas, todo lo que se afirma es que la relación entre intención 
y acción es interna, de lo que en modo alguno se infiere que lo que enten- 
demos como acción haya de consistir, en todo caso, en una expresión de 
intención. 
B) La gramática de «intención» 
1. Intencionalidad e intención 
La gramática" de « intención» aboca a una aparente paradoja, según se 
desprende de lo dicho hasta ahora: las reglas, que determinan el significa- 
do y, por ende, la acción, comportan la atribución de intenciones y, sin 
embargo, no cuentan —o no siempre cuentan— entre los presupuestos de 
54 El propio FLETCHER reconoce ese fracaso (Rethinking, cit., pág. 438); pero, ese reco-
nocimiento le lleva a afirmar que la doctrina finalista es filosóficamente correcta, 
aunque poco útil en la práctica. Podría suceder que un concepto fuese filosóficamen-
te conecto y, sin embargo, resultara inadecuado o inútil en otros campos. Tal fenó-
meno se produciría allí donde el interés del filósofo y el del práctico fuesen distintos. 
Creo, no obstante, que no es ese el caso en relación a la doctrina de Welzel, pues, a 
lo largo de este trabajo, trato de mostrar que el interés del penalista al intentar for-
mular un concepto de acción es, al igual que el del filósofo, un interés conceptual. 
En cualquier caso —esto es, aunque hubiera que llegar finalmente, a la conclusión 
de que el interés del filósofo y el del penalista en este punto son distintos— mi re-
chazo a la doctrina de Welzel obedece, no sólo a que sea poco o nada útil a la hora de 
formular un concepto jurídico-penal de acción, sino también, a que no es filosófica 
ni jurídicamente correcta, como la evolución posterior del propio Fletcher ha evi-
denciado (vid. infra, Cap. undécimo). 
55 La palabra «gramática» alude aquí, una vez más, a la «gramática profunda», esto es, 
la que se ocupa del sentido y de los límites del sentido. Desde esta perspectiva puede 
decirse que «la esencia se expresa en la gramática»; WITTGENSTEIN, L. Investigacio-
nes, cit., pág. 371. 
Sobre la prioridad lógica de la intención subjetiva sobre las convenciones que de-
terminan el significado vid. MOYA, C., The Philosophy, cit., págs. 46 y 50-51. No 
parece, en cambio, estar en lo cierto este autor al requerir la intención subjetiva 
para que pueda hablarse de acción significativa: sin intenciones subjetivas no habría 
convenciones ni, por lo tanto, significado; pero, una vez establecida la convención, 
el significado se produce con independencia de la intención subjetiva (como cuando 
se dice una palabra por otra). 
su aplicación, con la intención correspondiente. Es posible, v.g., creer que 
se sigue una regla y, sin embargo, infringirla. En tales casos, la determina- 
ción del sentido —esto es, de la acción que se realiza— no depende de la 
intención que pudiera atribuirse al sujeto, pues el «ser -sobre- objetos» de 
su acción —su intencionalidad— no se constituye subjetivamente, sino de 
modo objetivo, en virtud de las convenciones —costumbres, hábitos o nor- 
mas— que la definen. La intencionalidad de las acciones —al igual que la 
de las palabras— es contextual, social e histórica: presupone la intención 
subjetiva o, quizás sería mejor decir, la posibilidad de atribución de inten- 
ciones al sujeto; pero no se atiene a sus contenidos 56. 
Sin embargo, hay ocasionesen que las propias reglas comportan re- 
ferencias a la actitud que quepa atribuir al sujeto: son los «derechos de 
la intención»" que encuentran, en el seno del sistema penal un amplio 
reconocimiento. Y surge, entonces, el problema de determinar qué es lo 
que decimos cuando afirmamos o negamos que el sujeto actúa intencio- 
nalmente. 
Quisiera, en este punto, avanzar una hipótesis, que se desprende, de 
modo natural, de lo dicho hasta ahora: la atribución de intenciones al su- 
jeto, o la calificación de su conducta como no intencional no desempeñan 
necesariamente un papel en la delimitación conceptual de la acción, sino 
que, muchas veces, se contraen a determinar si su autor incurre o no en 
mérito o demérito, si es responsable de lo que hizo y en qué medida lo es. 
El papel definitorio (conceptual) lo cumple pues, en principio, la inten- 
cionalidad objetiva. La intención subjetiva (la atribución concreta de inten- 
ciones al sujeto) tiene, en cambio, la función sustantiva de posibilitar el 
enjuiciamiento de la conducta. 
Sin embargo, también en el ámbito de la intención subjetiva, en el ám- 
bito del enjuiciamiento de la conducta, es preciso analizar críticamente, 
la idea, procedente, tal vez, de la imaginería común, pero elaborada filosó- 
ficamente y enclavada en las diferentes dogmáticas de la responsabilidad 
(entre ellas, en la penal) de que la responsabilidad reside en el fondo del 
56 Vid. supra, Capítulo Segundo, IV, A, 1. 
57 	Vid. HEGEL, G.W.F., Enciclopedia de las ciencias filosóficas, III, E. Victoriano Suárez, 
Madrid, 1918, págs. 205-207. 
240 	 TOMÁS S. VIVES ANTÓN 	 LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN 	 241 
alma, en el que hay que bucear hasta encontrar los episodios mentales que 
la sustenten. 
2. Intención, deseo y propósito 
«Intención» es un término ambiguo, que puede usarse con significados 
diversos. Y, a su vez, sus posibles usos se solapan con los de otros términos, 
igualmente necesitados de esclarecimiento: querer, desear, preferir, deci- 
dir, voluntario, propósito, finalidad, meta, objetivo, plan y sus derivados y 
sinónimos. 
Comenzaré intentando esclarecer los usos más relevantes de «inten- 
ción» y «deseo» que, en mi opinión, contienen los significados básicos, a 
partir de los cuales pueden reconstruirse los de las demás expresiones. 
Intención y deseo parecen referirse a dos actitudes semejantes, entre 
las que sólo cabe establecer diferencias de intensidad o grado: así, Searle 
ha hablado del deseo «como una forma desteñida de la intención» 58. Sin 
embargo, aunque puedo hablar de deseo para indicar la intención (v.g., si 
en un establecimiento comercial digo al dependiente que deseo adquirir 
un objeto cuyas características y precio conozco) o de intención para in- 
dicar el deseo (cuando, v.g., digo que tengo la intención de visitar alguna 
vez el Polo Sur) existen, entre una y otra palabra, profundas diferencias 
gramaticales. 
Así, puedo cumplir los deseos de otro, pero no sus intenciones; y puedo 
desear cosas imposibles, pero no puedo, en cambio, tener la intención de 
hacerlas. 
Ciertamente, en el deseo como en la intención cabe, según se dijo, 
señalar una relación interna, tanto con el objeto cuanto con la tendencia 
a la satisfacción; pero, en el deseo, el objeto de la satisfacción no implica 
la tendencia del sujeto a la misma o, dicho de otro modo, el cumplimiento 
del deseo no consiste, precisamente, en una acción propia. De modo que 
un enfermo puede desear tener el brazo levantado, deseo que puede cum- 
plirse por el hecho de que el brazo se levante v.g., empujado por un objeto 
o llevado por la enfermera. Mientras que, salvo que el brazo esté ya en alto 
58 	SEARLE, L. R., Intencionalidad, cit., pág. 50. 
y se trate de abstenerse de bajarlo, no hay la intención de tener el brazo 
levantado, sino la de levantar el brazo. 
Como el objeto del deseo no implica la tendencia a satisfacerlo, es posi- 
ble prescindir definitivamente de ella y seguir diciendo que se desea, como 
en el caso del amor no correspondido; pero, si se renuncia definitivamente 
a realizar la intención, no puede seguir afirmándose que se tiene esa inten- 
ción. 
A menudo nuestras intenciones se forman a remolque de nuestros de- 
seos, de modo que tenemos la intención de hacer, justamente, lo que de- 
seamos; pero, otras muchas veces, tenemos la intención de hacer y, efec- 
tivamente, hacemos, cosas que no deseamos (como v.g., salir a la compra 
en un día tórrido o lluvioso, acudir cada mañana al trabajo o cuidar a 
un enfermo). Puedo intentar presentar, en estos casos, el conflicto entre 
intención y deseo como meramente aparente, diciendo que, cuando for- 
mo una intención contraria a lo que, «prima facie», deseo, lo que sucede 
es que deseaba aún más hacer lo que hice. Este es, de hecho, un camino 
que muchos han seguido 59 y que, tal vez, pueda explicar supuestos como 
el de la salida a la compra o, incluso, el de la presentación en el trabajo. 
También, en determinadas circunstancias, podría bastar para el cuidado 
del enfermo. Pero, en otras, el sujeto podría razonablemente decir: «yo no 
«deseo» cuidar al enfermo: «prefiero» pasear, ir al cine o hacer cualquier 
cosa divertida; pero rne siento obligado a actuar así, por encima de mis de- 
seos o preferencias»". 
El solapamiento entre intención y deseo proyecta, no obstante, zonas 
de penumbra, oscuridades que inducen a confusión en el uso común del 
lenguaje y cuyo principal encanto consiste en que animan la discusión 
filosófica y jurídica, de modo que, cuando uno intenta esclarecerlas, puede 
hacerlo con buen ánimo, en la seguridad de que si, como es probable, no 
lo consigue, habrá contribuido, al menos, a que prosiga el debate. 
59 Vid. supra, 5, B) a) y, más extensamente, MOYA, C. The Philosophy, cit., págs. 91 y ss. 
y 145 y ss.; BAYÓN MOHINO, J. C., La normatividad, cit., págs. 58 y ss. 
60 Ciertamente, hay un sentido de «deseo», en virtud del cual toda actitud favorable a 
un curso de acción puede calificarse de tal. Pero, es un sentido impropio. Davidson 
prefiere usar un término más general: para expresar la actitud favorable a un curso de 
acción habla de «pro-actitud». 
242 	 TOMÁS S. VIVES ANTÓN 
	
LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN 	 243 
Las zonas de penumbra, a que se acaba de hacer referencia, han llevado 
a algunos autores 61 a hablar de la intención como un fenómeno de dos 
caras, distinguiendo entre «tener la intención» y «actuar intencionalmen- 
te». El ejemplo tópico, en el que se percibe esa doble faz de la intención, 
es el del comandante del ejército que bombardea objetivos militares sa- 
biendo que habrán de morir civiles y el jefe terrorista que bombardea los 
mismos objetivos para producir la muerte indiscriminada de aquellos a 
quienes alcancen las bombas. 
En el primer caso —se afirma— no podemos decir que el comandan- 
te militar «tuviera la intención» de matar civiles, pero sí que produjo la 
muerte de civiles intencionalmente; mientras, en el segundo, parece claro 
que el jefe terrorista tenía la intención de matar y mató intencionalmente. 
De acuerdo con lo dicho, se destaca el abismo moral existente entre uno 
y otro supuesto. 
Sin embargo, todo es discutible en ese planteamiento, tanto que la in- 
tención tenga dos caras como que la diferencia moral entre uno y otro 
supuesto radique, básicamente, en la actitud del autor. 
Si hablamos de intención en su sentido propio, como tendencia del su- 
jeto cuyo objeto es la acción —como compromiso de actuar de un modo de- 
terminado"— no cabe duda de que ambos, el comandante militar y el jefe 
terrorista, tenían la intención de actuar como lo hicieron. De modo que 
sólo si utilizamos «tener la intención» en el sentido de «desear», podemos 
establecer la diferencia entre «tener la intención» y «actuar intencional- 
mente», esto es, entre desear y ejecutar voluntariamente lo actuado. 
Pero, si eliminamos la ambigüedad, la diferencia se desvanece: desapa- 
recida la equiparación con el deseo,tanto «tener la intención» como «ac- 
tuar intencionalmente» se refieren a la tendencia del sujeto inscrita en la 
acción y expresada en ella, tendencia en la que basamos una responsabili- 
dad «prima facie» respecto de lo actuado. 
Esta conclusión resulta aparentemente contradicha por el hecho de 
que, en el ejemplo del que se ha partido, parece que el comandante mili- 
Vid., v.g. BRATMANN, M., Intention, plan and practica' reason, Harward 	Massa- 
chusetts, 1987, pág. 111 y ss. 
62 	MOYA, C., The Philosophy, cit., pág. 134. 
tar no sea responsable de la muerte de los civiles, porque no la deseaba, y 
el jefe terrorista, sí; de modo que la atribución de responsabilidad parece 
descansar sobre el deseo —sobre el «querer»— y no sobre la intención. 
Sin embargo, un examen más detenido del ejemplo propuesto, revela que 
ese análisis es incorrecta Porque, si es que el comandante militar no es 
responsable de la muerte de civiles, será porque ha cumplido las leyes de la 
guerra, porque ha actuado conforme a lo que prescriben dichas leyes, y no 
porque haya deseado o dejado de desear tales muertes. Y, a la inversa, el 
jefe terrorista será responsable por la violación de la ley que ha cometido: 
sería responsable del bombardeo aunque no hubiera deseado la muerte de 
civiles y aunque, en efecto, esas muertes no se hubieran producido. 
La irrelevancia del deseo, a efectos de articular la exigencia de respon- 
sabilidad, puede hacerse ver más claramente si se piensa en otro tipo de 
ejemplos. Supongamos que un terrorista quiere acabar con el Jefe de un 
Estado y decide arrojar una bomba sobre su coche cuando, tras la inaugu- 
ración de un colegio, pasea en él con varios niños. El terrorista no desea 
matar a los niños, hasta el punto de que vacila y llega a pensar seriamente 
en desistir de su acción; pero, por fin se decide, arroja la bomba, consu- 
mando el magnicidio y también, desde luego, la muerte de los niños. ¿No 
diríamos que tuvo la intención de matarlos? Y ¿dudaríamos en atribuirle la 
responsabilidad de esas muertes? En Derecho Penal, la existencia o inexis- 
tencia de deseo fundamentaría una diferencia —que, por cierto, no es ge- 
neralmente admitida— entre dolo directo de primer grado y dolo directo 
de segundo grado; pero, aún si se admite, esa es una diferencia conceptual 
que, en el Derecho penal continental, carece de cualquier repercusión sus- 
tantiva sobre la responsabilidad. Es, pues, la intención —no el deseo— lo 
que determina la atribución de responsabilidad «prima facie». 
El análisis del propósito discurre paralelamente al del deseo. Pues pro- 
pósito es, «prima facie», la dirección hacia una meta, el plan o, dicho de 
otro modo, la finalidad subjetiva. Esa finalidad puede no plasmarse en la 
intención; esto es, no dar lugar a ningún curso de acción dirigido al re- 
sultado (recuérdese que la finalidad, según Habermas, no era relevante en 
el plano definitorio, pero sí en el causal, pese a lo que muchos propósitos 
se pierden en el vacío) o situarse más allá de la intención —cuando v.g. se 
roba para hacer obras de caridad—; pero, también puede confundirse con 
ella en los casos en que el «seguir la regla» que constituye la acción de 
244 	 TOMÁS S. VIVES ANTÓN LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN 	 245 
que se trate implica el propósito de seguirla —como v.g., generalmente, 
en el prometer o en el mentir—. Sin embargo, se asemeja tanto a ella que 
a menudo se usan ambas expresiones como sinónimas o se entiende el propósito 
como intención futura, como una especie de intención antes de la acción. 
El propósito irá, a menudo, acompañado del deseo; pero la gente puede 
proponerse hacer cosas que no desea. Y, a diferencia del deseo, que no 
produce, de suyo, efecto alguno, el propósito, cuando se materializa, puede 
tener consecuencias. Por eso, no es —a diferencia de la intencionalidad— 
un componente conceptual necesario de la acción; pero sí proporciona, en 
ocasiones, criterios sustantivos para valorarla. 
Con ello queda delimitado el papel de la intención subjetiva que tanto 
se asemeja al propósito: pues, aunque no todo propósito se transforma, sin 
más, en intención, cuando alguien inicia un curso de acción, tiene, sub- 
jetivamente, —al menos por regla general— la intención de hacer lo que 
se ha propuesto. A menudo hablamos de si hay o no intención para des- 
lindar el problema sustantivo de la atribución de responsabilidad y, cuando 
lo hacemos, el problema conceptual (el de determinar si estamos ante una 
acción y, en su caso, ante qué acción estamos) ha sido ya resuelto en el 
plano del significado (intencionalidad objetiva) en virtud de la aplicación 
de las pertinentes reglas sociales. Las sistemáticas nacidas del finalismo, 
incurren, paradigmáticamente, en una confusión entre lo conceptual y lo 
sustantivo, entre criterios de sentido y criterios de responsabilidad, frente a 
la que es preciso ejercitar una pretensión de deslinde. 
C) Voluntariedad e intención 
Como ya se ha anticipado, voluntariedad e intención se hallan estre- 
chamente relacionadas, de modo que a menudo se dice que alguien actuó 
involuntariamente para expresar que su acción no fue intencional. Sin 
embargo, también hablamos de voluntariedad —o de falta de voluntarie- 
dad— en un sentido más básico. Así, v.g., ante un accidente de tráfico, 
podemos decir: la acción del conductor fue voluntaria, pero no tenía la 
intención de producir el daño que produjo. Aparece, así, una diferencia 
entre ambos términos, que conviene esclarecer comenzando por el sentido 
de la «voluntariedad». 
Desde luego, no hay nada común a los actos voluntarios que consista en 
ninguna clase de acto paralelo de la voluntad, un acto fantasmagórico que 
constituya una especie de sombra de la acción externa. Ya vimos con algún 
detalle63 por qué. ¿En qué consiste, pues, la voluntariedad? 
«Voluntarios son ciertos movimientos con su acompañamiento normal de 
propósito, aprendizaje, intento, acción»64 . Lo que caracteriza a los movi- 
mientos voluntarios es la ausencia de asombro". Y no cabe preguntarse por 
qué no nos asombramos, pues no hay respuesta. La ausencia de asombro 
ante nuestros movimientos voluntarios se halla relacionada con el hecho 
de que los enunciados psicológicos en primera persona no sean verificables 
por observación. Por eso no podemos adoptar la actitud del observador (de 
la que nace el asombro) ante nuestros movimientos voluntarios". 
Lo que califica a nuestros movimientos como voluntarios no es, por 
consiguiente, algo acerca de lo cual pueda aportarse evidencia, o algún 
tipo de razón; antes al contrario, la convicción de que algunos movimien- 
tos son voluntarios y otros no «es una de aquellas que caracterizan mi 
relación conmigo mismo y con los otros» 67 . Y, para esclarecer el modo en 
que esa convicción caracteriza nuestras relaciones con los demás y con 
nosotros mismos, hemos de preguntarnos en qué sentido hablamos de vo- 
luntariedad, cómo usamos esa palabra. 
Veamos, al efecto, el análisis de Ryle: 
«"Voluntario" e "involuntario" son usadas ordinariamente —salvo algunas excepciones— como ad-
jetivos que se aplican a acciones que no deberían haberse realizado. Discutimos si la acción de alguien 
fue voluntaria o no, únicamente cuando parece haber sido culpable de algo. Se lo acusa de haber hecho 
ruido y es culpable de ello si —por ejemplo— se rió voluntariamente. Si nos convence de que el acto fue 
involuntario, como un estornudo, presenta una excusa satisfactoria. De modo similar, sólo nos plantea-
mos en la vida cotidiana cuestiones de responsabilidad cuando se culpa a alguien justa o injustamente. 
En este uso, tiene sentido preguntar si un niño fue el responsable de que sus deberes hubieran sido 
preparados en el momento debido. No preguntamos si fue culpable de que una larga suma se hiciera 
63 Vid. supra, Capítulo Segundo, 11, B. 
64 WITTGENSTEIN, L., Zettel, cit., pág. 577. También el abstenerse de movimiento pue-
de ser voluntario, op. cit. , pág. 597. 
65 WITTGENSTEIN,L. Investigaciones, cit., par. 6 y 8 (comparar con Los cuadernos azul y 
marrón, Tecnos, Madrid, 1968, pág. 192 y 196-197: «cuando gritamos contra nuestra 
voluntad, es como si fuésemos cogidos por sorpresa»). 
66 WITTGENSTEIN, L. Los cuadernos, cit., pág. 194. 
67 	JOHNSTON, P., Wittgenstein, cit. pág., 178; vid. supra B) 1). 
TOMÁS S. VIVES ANTÓN 246 LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN 	 247 
correctamente, porque sumar bien no constituye un agravio. Si la hace mal, puede llegar a convencernos 
de que no fue por culpa suya, si todavía no le ha sido enseñada la técnica para hacer tales cálculos. 
En este uso ordinario es absurdo discutir si las actuaciones satisfactorias, correctas o admirables 
son voluntarias o involuntarias. No está en cuestión acusar o exculpar. Nadie debe confesarse culpable 
o presentar atenuantes; porque no somos acusados» 68 . 
Para Austin, sin embargo, el análisis de Ryle resulta pobre. Tras señalar 
que decimos que fueron hechas «voluntariamente», acciones (como alis- 
tarse en el ejército o hacer una donación) muy distintas de aquellas de las 
que calificamos como involuntarias (como estornudar), pone en duda que 
haya algún verbo para el que ambos adverbios sean igualmente válidos. 
«"Voluntariamente" e "involuntariamente", pues, —dice— no se oponen de la manera obvia en que 
se interpreta que lo hacen en filosofía o jurisprudencia. El "opuesto", o mejor, "opuestos" de "volunta-
riamente" podría ser «bajo coerción» de algún tipo, coacción u obligación o influencia; el opuesto de 
"involuntariamente" podría ser "deliberadamente" o "a propósito" o cosas por el estilo» 69 . 
Hube de examinar el uso de «voluntarias» para determinar su sentido 
en la antigua definición legal del delito. Ese uso desbordaba, en mi opi- 
nión, los análisis de Ryle y Austin. La voluntariedad se predicaba, allí, 
como una característica general de las acciones, como algo que hay que 
«presuponer» para enjuiciarlas. Interpreté esa característica como «atri- 
buibilidad subjetiva» algo que diferencia a las acciones de los simples he- 
chos'''. Sigo pensando que ese es el camino acertado. Y, en el Capítulo 
Quinto, intentaré mostrar detenidamente por qué. 
Nuestra convicción de que hay movimientos voluntarios y otros que no 
lo son nos caracteriza —a nosotros mismos y a los demás— como seres que 
actúan, que realizan acciones humanas. Al fin y al cabo, los movimientos 
corporales —respecto de los que se predica la voluntariedad— son lo úni- 
co que hacemos" (y esto significa: no que constituyan nuestras acciones, 
ni que sean nuestras «acciones básicas»; sino que representan todo aquello 
de lo que podemos valemos para actuar). De modo que, al calificar algu- 
nos de ellos como voluntarios, estamos abriendo la posibilidad de enjui- 
68 	RYLE, G., El concepto, cit., págs. 62-63. 
69 AUSTIN, J. L. Un alegato en pro de las excusas, en Ensayos filosóficos, R. de Occidente, 
Madrid, 1989, pág. 182. 
70 Coso-VIVES, Der. Pen. P.G., I-II, Valencia, 1982, págs. 267 y ss. 
ciar como acción el comportamiento resultante, mientras que al hablar de 
otros como involuntarios cerramos, simplemente, esa posibilidad. 
Distinto, aunque vinculado al de la voluntariedad, es el problema de la 
intención. Mientras que la voluntariedad se predica, en su uso más pro- 
pio, de los movimientos corporales, la intención alude al sentido de la 
acción. Así, podemos decir de alguien que satisfizo su intención de pasear 
moviendo voluntariamente su cuerpo, lo que constituiría un despropósito 
si invirtiéramos los términos 72 . Por eso, la voluntariedad se predica —o 
no— del movimiento mismo como algo externo a él”. Y, en cambio, la 
relación entre intención y acción es —aun en el caso de las intenciones 
futuras— particularmente íntima 74 , gramatical o lógica. 
En los epígrafes anteriores se ha caracterizado esa relación entre in- 
tención y acción como una relación interna y se ha trazado (aunque de 
forma somera) la distinción entre intención, propósito y desea Pues bien: 
dada esa relación interna entre la intención y la acción, no podemos —a 
diferencia de lo que ocurre con el deseo real— atribuir una intención a 
un sujeto si no media el compromiso de llevar a cabo la acción correspon- 
diente". 
En consecuencia, para determinar si una acción concreta es o no in- 
tencional, habremos de atender, no a inverificables procesos mentales", 
a sentimientos o deseos, sino a si en la acción realizada se pone o no de 
manifiesto un compromiso de actuar del autor. 
72 Sería absurdo decir de alguien que pasea voluntariamente (pues sabe Dios en qué 
habría de consistir un paseo involuntario), como lo sería decir que cada vez que hace 
un movimiento (adelanta un pie o atrasa un brazo) satisface una intención. 
73 	Se «apoya» en él (WirroENsTEIN, L., Investigaciones, cit. par. 617). 
74 BRATMAN, M. E. Intention, cit. págs. 4-5. MOYA, C., The Philosophy, cit., págs. 131-
132. 
75 Sobre la caracterización de la intención como compromiso («commitment»), vid. 
MOYA, C. The Philosophy, cit., págs. 166-170; von Wright ha hablado, paralela-
mente, de la inferencia práctica como compromiso con la acción (Explicación y com-
prensión, Alianza, Madrid, 1979, pág. 142 n.° 33). 
76 No se trata aquí de reducir a la nada los procesos mentales que, eventualmente, pu-
dieran acompañar a la acción intencional (pues nada hay tan diferente de una con-
ducta de dolor con dolor que otra sin dolor), sino de recordar que «una nada presta 
el mismo servicio que un algo sobre lo que nada puede decirse» (W1TTGENSTEIN, L., 
Investigaciones, cit., par. 304). 
71 	Wi w ITTGENSTEIN, L., Investigaciones, cit., par. 612. 
248 	 TOMÁS S. VIVES ANTÓN LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN 	 249 
Ese compromiso no es sino el trasunto de la relación que une la inten- 
ción a su objeto (la acción) con «la dureza del deber ser lógico»". 
De este modo, la intención, inasequible como proceso psicológico, se 
muestra en una doble dimensión normativa. 
En primer término, en las reglas que la identifican y la hacen posible y 
cognoscible; y, en segundo lugar, en la relación entre el autor y la acción: a 
través del significado de sus actos, de las competencias que cabe atribuirle 
y del entramado de los estados intencionales que se plasman en su vida 78 , 
imputamos —o no— una determinada intención al autor. 
D) Dolo 
La atribución de intención no puede, a tenor de lo dicho, confundirse 
con una descripción de procesos psicológicos, con un relato acerca de lo 
que la mente del sujeto sabía y quería. 
Por no haberlo entendido así, la doctrina penal se ha movido, al tratar 
de la intención (del dolo), entre lo que pudiéramos denominar errores ca- 
tegoriales: el más reciente, al que ya se ha aludido en reiteradas ocasiones, 
es el que consiste en atribuir a la intención subjetiva un papel conceptual, 
definitorio de la acción —sin reparar en que la determinación de la inten- 
ción entra a menudo en juego después de que la acción se halle definida y 
sirve al interés sustantivo de enjuiciarla--; el más antiguo, que se perpetúa 
de sistema en sistema, consistente en considerar al dolo como un proceso 
psicológico, como conocimiento y/o voluntad. 
Ambos proceden de la concepción sustancial de la mente, cuyo rechazo 
se argumentó en el Capítulo anterior. Si la concepción sustancial de la 
mente fuera viable, no habría inconveniente en caracterizar las acciones 
en base a las intenciones subjetivas (es decir, por los estados de la mente 
que, en tal caso, constituirían un acompañamiento fantasmal de los movi- 
mientos corporales del que actúa). Y tampoco podrían ponerse objeciones 
a la caracterización del dolo como un proceso mental. Quedaría, desde 
WITTGENSTEIN, l. , Investigaciones, cit., par. 437. 
78 Sometidos a una coherencia «gramatical», vid. MOYA, C. The Philosophy, cit., págs. 
61 y ss. 
luego, el problema, difícilmente soluble, de explicar el acceso a las mentes 
de los otros, máxime cuando habría de tratarse de un acceso seguro,pues se 
hallaría en juego una condena penal. Decir que, en definitiva, a los hom- 
bres los juzga, si acaso, Dios, y que la justicia humana sólo juzga sus actos, 
no es sino un modo de reconocer —y a la vez ocultar— el fracaso de un 
esquema según el cual juzgar los actos requiere, justamente, penetrar en la 
mente de los hombres y es, por tanto, juzgar a los hombres. 
Dejemos pues ese tema que, en la medida de lo posible, quedó, en su 
momento, zanjado; y atengámonos al análisis de la estructura del dolo. 
Según la tesis tradicional, el dolo consta de un elemento intelectual y otro 
volitivo, de un saber y un querer". 
Pero, los problemas comienzan con la exigencia de «querer». Pues si 
«querer» indica un proceso psicológico, ese proceso habría de ser común 
a las distintas modalidades de dolo. Y, ora se parta de la pluralidad de las 
especies de dolo, ora se acepte una teoría unitaria, no se ve bien qué ele- 
mento o estado psicológico puede ser común a quien mata a su enemigo 
porque desea su muerte (dolo directo de primer grado), a quien, con absoluta 
indiferencia hacia la vida de su conductor, coloca una bomba en el coche 
de un Jefe de Estado, en la seguridad de que también morirá aquél (dolo 
directo de segundo grado) y a quien, por satisfacer un afán de riesgo, juega 
a la ruleta rusa con los amigos a que más aprecia y que, por consiguiente, 
menos desea que mueran (dolo eventual). 
Entre el deseo o propósito, la indiferencia y el deseo de lo contrario 
las tesis unitarias tienen poco que unir; queda, a lo sumo, una «decisión 
contraria al bien jurídico»; pero es preciso aclarar qué es lo que quiere 
decirse con tal expresión, si es que, en efecto, quiere decirse algo y no, 
más bien, ocultar que no se sabe qué decir. Pues no puede tratarse de una 
79 No pretendo exponer aquí las vicisitudes de las concepciones del dolo, pues este 
trabajo no está dedicado al desarrollo del sistema, sino a su fundamentación. Para 
una exposición más detallada, puede consultarse Frisch, W., Vorsatz und Risiko, Carl 
Heymans, Berlín, 1983, págs. 473 y ss. Pero me importa destacar que, como subraya 
DÍEZ RIPOLLÉS (Los elementos, cit., pág. 86), incluso autores como KRAUSS («Der 
psychologische behalt subjetiver Elemente im Strafrecht», en Festschrift Für Brüns, 
Kóln, 1978, págs. 21-26) y MUÑOZ CONDE (Teoría general del delito, Tirant lo Blanch, 
Valencia 1989, págs. 61 y ss.) que, en general, sustentan planteamientos normati-
vos, se atienen, en este punto, a la tradición psicológica. 
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referencia al hecho de la decisión ya que, en ese sentido, también en la im- 
prudencia habría una «decisión contraria al bien jurídico», con lo que no 
nos hallaríamos ante una característica exclusiva del dolo; pero tampoco 
parece que, con el concepto de «decisión contraria al bien jurídico», pue- 
da aludirse al contenido psicológico de la decisión: contrario al bien jurídico 
sería, sin duda, el deseo de matar, mas no podrían conceptuarse tales ni la 
indiferencia, ni el deseo de no producir la muertes°. 
Claro que peor fortuna corren las tesis de la pluralidad, pues al comen- 
zar reconociendo la existencia de tres (o dos) especies de dolo, se ven obli- 
gadas a hablar de un querer que, ora consiste en desear lo que se intenta 
producir, ora en aceptar lo que, con seguridad, ocurrirá, ora en asumir o 
«conformarse con» lo que probablemente ocurra, de modo que el término 
«querer», desvinculado en parte del deseo, se predica de tres actitudes 
psicológicas distintas, irreductibles a un género común, respecto a las que, 
si se sigue hablando de lo mismo (de «dolo») es sólo porque reciben el 
mismo —o parecido81— tratamiento. 
La imposibilidad de encontrar un suelo común a las distintas clases de 
dolo en el ámbito del elemento volitivo hace que el interés se desplace 
hacia el elemento intelectual. 
Sin embargo, tampoco en él se encuentran demasiadas facilidades. La 
«conciencia», el «saber», en que el elemento intelectual consiste, tiene 
una pluralidad de sentidos 82 : representación, atención, explicación, cálcu- 
lo, predicción, experiencia, previsión, etc. 
¿Qué tipo de conocimiento identifica las acciones intencionales (dolo- 
sas) frente a aquellas en que sólo concurre culpa? En primer lugar, y puesto 
que, por lo general, cuando hablamos de las clases de dolo, nos referimos 
80 Sobre la concepción del dolo como «decisión contraria al bien jurídico» vid. DÍAZ 
PITA, M. P. El dolo eventual, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pág. 182 y ss. 
81 A menudo se concibe el dolo eventual como una especie defectiva de dolo, en el que, 
por decirlo así, se quiere menos y se sabe menos que en el dolo directo, por lo que se 
postula para él un tratamiento atenuado. 
Aquí se pone de manifiesto la inferioridad de las teorías «pluralistas» sobre las unita-
rias: pues, si cabe encontrar algo común a los distintos supuestos de dolo, habrá que 
hacerlo a partir de aquellos de menor contenido y no desde los de mayor; es decir, 
habrá que partir del dolo eventual y no del dolo directo. 
82 	FRISCH, W., Vorsatz, cit., págs. 481-482. 
frecuentemente al saber acerca de un hecho futuro (del resultado), habría 
que plantear la cuestión de si estamos, verdaderamente, ante una especie 
de conocimiento. Cabría, en este punto, invocar la conocida afirmación 
wittgensteniana: «El futuro no se puede conocer», es una observación gra- 
matical sobre el concepto «conocer». Significa algo así como: «Eso no es 
conocer»". Y, desde luego, parece preciso aceptar que cuando hablamos de 
conocimiento de las circunstancias presentes y de (futuro) «conocimiento 
del resultado», empleamos el término en sentidos distintos". 
Mas, dejando aparte ese obstáculo, parece claro que los términos rele- 
vantes para describir esa especie de «caso limite» de «conocimiento» que 
es el «conocimiento del resultado» son los de «representación», «previ- 
sión o predicción» y «cálculo». 
Así, se dice, en el dolo eventual (con independencia de que se exijan o 
no otros requisitos) el autor ha de representarse el resultado como probable. 
Para que eso ocurra, el autor ha de haber tenido una representación (la 
representación del resultado), haber efectuado una previsión (la de la posi- 
bilidad de que el resultado se produjese) y haber realizado un cálculo (para 
determinar la probabilidad de esa producción). No sé cómo podríamos 
saber si en el ánimo del autor han ocurrido todas esas cosas. Puede que él 
lo diga y decidamos creerle (y, aun en ese caso, subsiste la diferencia entre 
creer y saber); pero, puede (y es más probable) que lo niegue; que diga, por 
ejemplo: no me lo representé ni por un momento, no calculé, no lo espe- 
raba de ningún modo, tenía la seguridad de que no ocurriría. Pensemos en 
el que juega a la ruleta rusa: tal vez, emocionado por el juego y seguro de 
su suerte, ni pensó en la posibilidad de que el resultado se produjera; pero, 
¿negaríamos, por ello, su responsabilidad? No parece que pudiera negarse, 
ni en este, ni en muchos otros casos parecidos. O sea, que sobre la base 
de la configuración del dolo como un proceso psicológico, no podemos, al 
menos en la mayoría de los casos, determinar cuándo concurre y cuándo 
no concurre el elemento intelectual del dolo. Y, en buena parte de ellos, 
83 WITTGENSTEIN, L., Últimos escritos sobre Filosofía de la Psicología, 1, Tecnos, Madrid, 
1987, pár. 188. 
84 Vid., por todos, Coso-VivEs: Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1991, pág. 
462. 
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pese a que, razonablemente, cabe pensar que no concurre, hemos de reac- 
cionar como si concurrieses'. 
Parece que las conclusiones de este breve excurso obligan a volver a la 
idea, anteriormente apuntada, de la intención como compromiso. 
Para determinar si ha habido un compromiso (una intención) concre- 
ta, v.g., el de matar a otro, habremos de examinar las reglas de toda