CHAYES, Abram El rol del juez en el litigio de interés público

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EL ROL DEL JUEZ EN EL LITIGIO DE INTERES PÚBLICO
The role of the judge in public law litigation
Revista de Processo | vol. 268/2017 | p. 143 - 188 | Jun / 2017
DTR\2017\1340
Abram Chayes
Profesor de derecho en la Universidad de Harvard. A.B., Harvard, 1943; LL.B., 1949.
Este artículo es el esbozo de un trabajo en proceso. Concentra una serie de hipótesis
preliminares, aun sin mucho más respaldo que impresiones derivadas de documentación
que espero comprobar, refinar y desarrollar en el curso de la investigación del próximo
año. La investigación en la que se basa este trabajo se encuentra financiada por la
National Science Foundation y la New World Fundation. antonia.Chayes@tufts.edu
Área do Direito: Processual; Administrativo
Resumo: A partir de la segunda mitad del siglo XX se advierte un desplazamiento del
modelo tradicional de proceso judicial hacia uno con características muy diferentes,
vinculado con el litigio de interés público. En ese sentido, mientras que el proceso
tradicional se presenta como autosuficiente y gira en torno a una estructura bipolar – en
la que el proceso es iniciado y controlado por las partes, el derecho y la remediación son
interdependientes y el análisis de los hechos efectuado por el juez resulta meramente
retrospectivo –, el nuevo modelo de litigio se establece bajo una estructura amorfa que
puede variar a lo largo del trámite del proceso y en el que la remediación es
esencialmente prospectiva, siendo en general diseñada ad hoc sobre bases de
negociación amplias y flexibles. En ese nuevo contexto, el rol del juez se ve
profundamente modificado desde una posición tradicionalmente pasiva hacia un
protagonismo más fuerte que exige el ejercicio de una función directiva del proceso, la
toma de decisiones que poseen cierta cuota de discrecionalidad y un régimen de
actuación complejo que no culmina con el dictado de la sentencia. Así, el juez se ha
convertido en creador y director de modos de remediación que despliegan sus efectos
hacia personas que no se han presentado ante el tribunal y que requieren de una
actividad judicial permanente para su administración e implementación. En definitiva, el
nuevo modelo de litigio conlleva el reconocimiento de su dimensión política, en cuyo
marco no sólo se discute el alcance de los derechos individuales frente al poder estatal,
sino que la materia en debate también involucra el funcionamiento de determinadas
políticas públicas. Desde la teoría democrática esto genera, a su vez, una serie de
interrogantes en torno a la legitimidad del poder judicial como ámbito propicio para la
definición de cuestiones que en el modelo tradicional exigían cierta deferencia hacia las
esferas de los poderes ejecutivo y legislativo.
Palavras-chave: Litigio de Interés Público - Litigio Estructural - Derecho de Interés
Público - Rol Activo del Juez - Modelo Procesal Tradicional - Control Judicial de Políticas
Públicas - Proceso Retrospectivo - Proceso Prospectivo - Jurisdiccion de Equidad - Juez
Director - Discrecionalidad Judicial.
Abstract: From the second half of the 20th century, the traditional conception of
adjudication has shifted to a new model known as public law litigation. While traditional
procedure is usually described as a self-contained episode that relies on a bipolar
structure – as it is initiated and controlled by parties, the right and remedy are
interdependent and litigation is mainly retrospective – public law litigation is based on an
amorphous and changing structure which leads to an essentially prospective relief, which
is devised ad hoc under flexible and negotiated terms. In this context the role of the
judge has changed dramatically from the passive and neutral arbiter of the traditional
model to leading position which resembles that of a policy planner and manager. Hence,
in public law litigation the trial judge embraces the creation of complex forms of relief
that usually expand its effects on absentees and demand an ongoing presence in the
decree’s administration and implementation. The public interest lawsuit ultimately
involves the discussion of the operation of public policies exceeding the dispute between
private individuals about private rights. Therefore, from the perspective of the
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democratic theory, public law litigation unleashes a series of questions related to the
legitimacy of the judicial power to decide those matters that have traditionally deserved
deference to the other branches.
Keywords: Public Interest Litigation - Structural Reform - Public Interest Law - Active
Role of the Judge - Traditional Proceedings - Judicial Control of Public Policies -
Retrospective Proceedings - Prospective Proceedings - Equity Jurisdiction - Managerial
Judge - Judicial Discretion.
Sumário:
- 1 La tradición recibida - 2 El modelo de litigio de interes público - 3 Una primera
evaluación - 4 Algunas reflexiones en torno a la legitimidad
Tradicionalmente1 los procesos judiciales fueron entendidos como un modo de resolver
conflictos entre aquellos particulares que no hubieran podido llegar a un acuerdo por sí
mismos. En este artículo, el Profesor Chayes sostiene que esa concepción del proceso
judicial no da cuenta de mucho de lo que está sucediendo actualmente en los tribunales
federales. Los litigios civiles involucran, cada vez en mayor medida, la necesidad de
resolver cuestiones de interés público de base legal o constitucional, y frecuentemente
culminan con una sentencia prospectiva. El litigio no se enfoca en las implicancias de
justicia que puedan derivarse de la interacción entre las partes, sino en la aplicación de
una determinada política regulatoria a la cuestión de que se trate. El pleito no solamente
clarifica el significado del derecho, remitiendo a las partes para que resuelvan
privadamente sus asuntos, sino que también establece por sí mismo un régimen a fin de
ordenar la futura interacción de las partes y de los ausentes, sujetándolos a una
continua supervisión judicial. Dicho rol de los tribunales, y de los jueces, no tiene
precedentes y conlleva serias preocupaciones en torno a su legitimidad. A pesar de ello,
la conclusión preliminar del Profesor Chayes es que la intervención de los jueces en
litigios de interés público es viable, e incluso resulta inevitable si se quiere hacer justicia
en una sociedad cada vez más regulada.
A causa de su base regulatoria el litigio de interés público generalmente afectará, al
menos en términos prácticos, intereses de muchas personas. En consecuencia, mucho
del litigio de interés público es llevado adelante a través de acciones de clase, discutidas
en extenso en “Developments in the Law - Class Actions”, que sigue el artículo del
Profesor Chayes. Si bien este artículo no pretende ser una introducción a dicho trabajo,
ambas piezas comparten la perspectiva según la cual la sentencia y el proceso civil
pueden ser útilmente analizadas como elementos pertenecientes a un sistema mayor de
regulación estatal. Por esta razón, resulta de utilidad leer ambas piezas juntas.
En uno de sus más citados aforismos, Holmes nos advirtió que enfocáramos nuestra
atención en “lo que los jueces harán en los hechos, y en nada más pretencioso que eso”.
2 Pese a tratarse de un lema empírico de moda, la revolución que Holmes generó se
desarrolló fácilmente dentro de una concepción intelectual aceptada acerca de la
naturaleza del proceso civil y del rol del juez en él. Una concepción que continúa siendo
central para el modo en que enseñamos, practicamos y pensamos el derecho.3 Pero si
por un momento tomamos el consejo de Holmes y miramos de cerca lo que los
tribunales federales, y particularmente los jueces federales de primera instancia, hacen
“en los hechos”, lo que vemos no concordará fácilmente con nuestros preconceptos
acerca del proceso civil. Estamos siendo testigos del surgimiento de un nuevo modelo de
litigio, y creo que nuestra concepción tradicional del proceso y los supuestos sobre los
que la misma se basa proveen un marcono sólo cada vez más insuficiente, sino también
engañoso, a los fines de evaluar tanto la viabilidad como la legitimidad del rol de los
jueces y los tribunales en este modelo.
Tradicionalmente, el proceso ha sido visto como un medio para resolver conflictos de
derecho privado entre particulares.4 Las características que definen este modelo de
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litigio son:5
(1) Un proceso bipolar. El litigio se organiza como una confrontación entre dos
individuos, o al menos dos intereses unitarios diametralmente opuestos, a resolverse
sobre la idea que “el ganador se lleva todo”.6
(2) El litigio es retrospectivo. La controversia gira en torno a una serie identificada de
eventos pasados y está destinada a determinar si ocurrieron y, en su caso, con qué
consecuencias legales para las partes.7
(3) El derecho y el remedio son interdependientes. El alcance de la reparación se deriva
más o menos lógicamente de la violación sustantiva, bajo la teoría general de que el
actor obtendrá una compensación medida en base al daño causado por el accionar ilícito
del demandado – en un contrato, otorgándole al actor el dinero que hubiera tenido de no
incurrirse en tal ilícito; en un caso de responsabilidad civil, pagando el valor del daño
causado.8
(4) El proceso es un episodio autosuficiente. El impacto de la sentencia está restringido a
las partes. Si el actor vence, habrá una simple transferencia con fines de compensación,
usualmente el pago de una suma de dinero y sólo ocasionalmente la devolución de una
cosa o la realización de un acto determinado. Si el demandado vence, el perjuicio
permanece donde se encontraba. En cualquier caso, el dictado de la sentencia concluye
la actividad judicial.9
(5) El proceso es iniciado por las partes y controlado por las partes. El caso se organiza y
las cuestiones se definen a partir de los intercambios entre las partes.10 La
responsabilidad sobre el desarrollo de los hechos es suya. El juez es un árbitro neutral
de dichas interacciones, que decide cuestiones jurídicas solo si éstas son
apropiadamente planteadas por alguna de las partes.
Esta acotada descripción de lo que he denominado la “concepción tradicional del
proceso” es, sin duda, exagerada. Usualmente no ha sido, si es que alguna vez lo fue,
expresada de modo tan terminante.11 De hecho, ha habido escasas oportunidades para
hacerlo porque siempre se la ha dado por supuesta. Aunque no sostengo que esta
concepción tradicional se haya ajustado alguna vez completamente a lo que los jueces
estaban efectivamente haciendo,12 creo que sí ha resultado determinante para el modo
en que hemos entendido y analizado el sistema legal.
Cualquiera que sea su validez histórica, el modelo tradicional es claramente inválido
como descripción de mucho de lo que está sucediendo en los litigios que tramitan ante
los tribunales federales de primera instancia13. Quizás la característica dominante del
litigio federal moderno es que los procesos no surgen de conflictos entre particulares con
relación a sus derechos privados. Por el contrario, el objeto del litigio es la reivindicación
de políticas constitucionales o estatutarias. Este cambio en la base legal de los procesos
explica muchas (si bien no todas) de las facetas que caracterizan lo que está sucediendo
“en los hechos” en los tribunales federales de primera instancia. Por ese motivo, aunque
el rótulo no sea del todo satisfactorio, denominaré al modelo emergente “litigio de
interés público”.
Los aspectos característicos del modelo de litigio de interés público son muy diferentes
de aquellos propios del modelo tradicional. La estructura de partes es extensa y amorfa,
sujeta a modificaciones durante el curso del trámite. La tradicional relación adversarial
se tiñe y entremezcla con procesos de negociación y mediación a cada momento. El juez
es la figura dominante en la organización y guía del caso, y recurre al apoyo no sólo de
las partes y sus abogados, sino también de un amplio rango de personas ajenas al
conflicto – masters, expertos y personal de supervisión. Lo más relevante: el juez se ha
convertido, cada vez en mayor medida, en creador y director de modos complejos de
remediación que despliegan sus efectos hacia personas que no se han presentado ante el
tribunal y que requieren de una continua actividad judicial en su administración e
implementación. Casos de segregación racial en las escuelas, discriminación laboral y
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derechos de prisioneros o reclusos, vienen fácilmente a la mente como ejemplos de esta
nueva forma de litigio. Pero sería un error suponer que se encuentra restringido a esas
áreas. Defensa de la competencia, fraude bursátil y otros aspectos de la conducta de los
negocios corporativos, concursos y quiebras, cuestiones sindicales, fraude al
consumidor, discriminación en materia de vivienda, conformación de distritos electorales
y gestión medioambiental también configuran campos donde se presentan casos que
muestran, en grados variables, aspectos propios del litigio de interés público.
El primer objetivo de este artículo es describir de un modo un tanto más completo el
modelo de litigio de interés público y sus diferencias con la concepción tradicional. Y en
segundo lugar, sugerir cuáles son algunas de sus consecuencias con relación al lugar que
ocupan el derecho y los tribunales en el sistema político y legal estadounidense.
1 La tradición recibida
La concepción tradicional del proceso reflejó la visión de la sociedad de finales del siglo
XIX, la cual asumía que los principales acuerdos sociales y económicos resultarían de la
actividad autónoma de los individuos.14 En dicho contexto, los tribunales podían ser
vistos como elementos complementarios del orden privado, cuya función principal era
resolver disputas sobre las justas implicancias de las interacciones individuales.15 Las
concepciones básicas que gobernaban la responsabilidad jurídica eran “intención” y
“culpa”.16 Los acuerdos de voluntad que no estuvieran en conflicto con disposiciones más
o menos universales como las de violencia o fraude estaban destinados a ser respetados,
tal como estaban jurídicamente protegidas otras actividades privadas, salvo supuestos
de culpa. La actividad regulatoria del Estado era presumida como algo sospechoso, y era
controlada por acciones formales de common law dirigidas personalmente contra el
oficial público que causara la alegada afectación.17 La influencia predominante del
modelo de derecho privado puede verse incluso en el litigio constitucional, el cual, desde
su primera aparición en Marbury v. Madison,18 fue entendido como una consecuencia del
deber judicial de decidir disputas privadas ya existentes.19
El litigio también cumplió otra importante función: dar claridad al derecho para guiar las
acciones privadas futuras.20 Este entendimiento del sistema legal, junto con la doctrina
del precedente propia del common law, direccionaron la atención profesional y
académica hacia las instancias de apelación dado que sólo allí el proceso llegaba más allá
del interés de las partes para alcanzar implicancias más amplias a través de la
elaboración de reglas jurídicas aplicables con carácter general. Así, en el debate
académico sobre la función judicial, el protagonista era el juez de apelación (no,
llamativamente, el tribunal de apelación), y tanto la enseñanza como la escritura y
análisis del derecho estaba enfocada casi exclusivamente en las decisiones tomadas en
instancias de apelación.21 En la práctica, el círculo incluso se redujo en mayor medida a
las decisiones de la Suprema Corte de los Estados Unidos, las Altas Cortes Inglesas
(aunque decreciendo en los últimos años), y a unos pocos “influyentes” jueces de
apelación federales o estaduales.22 Con relación a este pequeño puñado de decisiones
sujetas a análisis crítico, los criterios de evaluación se centraron principalmente en la
habilidad técnica de la sentencia que resolvía el caso dentro del marco de losprecedentes aplicables y otros materiales doctrinarios, para así lograr una articulación
cada vez más refinada y sistemática de las reglas jurídicas vigentes.
En contraste con el tribunal de apelación, al cual se le asignaba la fuerza vital del
sistema en el modelo tradicional, las funciones del juez de primera instancia eran
curiosamente desatendidas.23 Presumiblemente este juez, al igual que la multitud de
particulares que debían arreglar sus asuntos teniendo como referencia los
pronunciamientos de instancias judiciales superiores, sería guiado por tales decisiones
para resolver sin dificultad y expeditivamente los casos ordinarios.24 Pero aunque fuera
implícitamente, la concepción tradicional del proceso acarreó consigo una serie de
fuertes nociones sobre el rol del juez de primera instancia. En general era pasivo.25
Debía decidir sólo aquellas cuestiones identificadas por las partes, y hacerlo de acuerdo
con las reglas establecidas por los tribunales de apelación o bien, con menor frecuencia,
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por la legislatura.
La pasividad no se limitaba a los aspectos jurídicos del caso sino que también se
manifestaba acentuadamente en la limitada participación del juez en la indagación y
determinación de los hechos. En este sentido, la aguda distinción que el derecho
anglo-americano establece entre el juzgamiento de los hechos y la declaración del
derecho resulta de por sí notable. En los sistemas de common law desarrollados, estas
tareas no sólo eran consideradas como procesos analíticamente diferentes, sino que
también eran asignadas a distintos tribunales para su cumplimiento. El jurado
determinaba los hechos. El juez era un árbitro neutral, con pocas cargas y
responsabilidades relacionadas con los aspectos fácticos de la causa, o bien con el modo
de dar forma y organizar el proceso para el enjuiciamiento del caso.26
Dado que el impacto inmediato de la sentencia se encontraba restringido a las partes, el
modelo tradicional era relativamente laxo respecto de la precisión en la indagación y
determinación de los hechos.27 Si los hechos no eran reconocidos tal y como lo habían
declarado las partes en sus escritos postulatorios, o bien sobre la base de cargas o
presunciones, ellos eran remitidos a una especie de caja negra: el jurado. Ciertamente,
algunas reglas del derecho probatorio reflejan sospechas sobre el jurado. Y si la prueba
producida no respaldaba “racionalmente” una resolución a favor de alguna de las partes,
el caso podía ser tomado del jurado y resuelto por el juez. Pero los límites de la
racionalidad son inevitablemente flexibles. Incluso la aplicación de la ley, a menos que
hubiera un veredicto especial (nunca demasiado apoyado en este país),28 estaba librada
a la relativamente ilimitada discreción del jurado. En efecto, se consideraba que una de
las virtudes del jurado radicaba en el ejercicio de una equidad pragmática para el caso
en juzgamiento, desviándose del mandato legal cuando la justicia o los cambios en las
costumbres de la comunidad así lo requirieran.29
El énfasis puesto en el establecimiento de reglas sistémicas sobre responsabilidad,
implicó la correspondiente desatención de los problemas propios de la remediación.
Hubo, sin duda, una profunda discusión sobre la medida del daño como corolario del
análisis de los derechos y deberes sustantivos. Asimismo, la cuestión vinculada con la
viabilidad del cumplimiento en especie y otros remedios de equidad tuvieron su parte de
atención. No obstante, la discusión siempre se llevó adelante dentro de los límites del
aceptado marco conceptual según el cual la compensación dineraria era el modo más
usual de reparación. La reparación prospectiva o “hacia el futuro” era altamente
excepcional en el modelo tradicional y estaba en gran medida determinada por la
discreción del juez de primera instancia, al menos en teoría.30
Sin embargo, desde otra perspectiva resulta llamativo que el sistema – y la mayor parte
de sus críticos también – pudiera dar tanta importancia a la uniformidad y consistencia
de la doctrina de los tribunales de apelación y, al mismo tiempo, demostrar una casi
absoluta falta de curiosidad respecto de la efectiva uniformidad en las decisiones
tomadas por los tribunales de primera instancia en la enorme cantidad de casos
presentados.31 El análisis realista, que demostró la dolorosa e inevitable elección
siempre presente en las decisiones de los jueces de apelación sobre cuestiones de
derecho32, era igualmente aplicable en primera instancia. Las incertidumbres generadas
por la delegación de la tarea de determinación y caracterización de los hechos a manos
del jurado fueron también ignoradas. Factores tales como las diferencias entre
potenciales litigantes respecto de sus posibilidades reales de acceso al sistema o la
desigualdad en la disponibilidad de recursos para litigar, ni siquiera fueron percibidos
como problemas. Aun cuando estaba bien considerar que los conflictos particulares
debían ser acordados justamente, había consenso con la idea de que los efectos del
acuerdo estarían limitados a los individuos involucrados. Y como las partes controlaban
el proceso, no se consideraba injusto que ellos cargaran con cualquier anomalía que
pudiera producirse.
Más allá de su incuestionada aceptación en el contexto estadounidense del siglo XIX, el
modelo tradicional del proceso también dio respuesta a una gran cantidad de
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necesidades políticas e intelectuales. La concepción del litigio como una disputa privada
entre particulares, con tan sólo una mínima intervención judicial, confirmaba una visión
general rigurosamente restrictiva de los poderes del Estado. El énfasis puesto en la
función judicial de las instancias superiores, concebida como un ejercicio deductivo sobre
la base de principios que a su vez habían sido inducidos de la información recogida en
los casos,33 respondió a las demandas de los nuevos académicos del derecho que
buscaban una disciplina intelectual comparable con la de sus compañeros de la facultad
de ciencias, así como también los proveyó de un cuerpo de material pasible de ser
enseñado.34 Para litigantes y jueces, la misma concepción otorgó una metodología
profesional que podía ser utilizada conscientemente. Más importante aún, la formulación
de este modelo tradicional funcionó para legitimar las cada vez más visibles
consecuencias políticas del accionar de un Poder Judicial que no poseía responsabilidad
política en el sentido usual del término.35
2 El modelo de litigio de interes público
En algún momento después de 1875, la teoría del proceso civil basada en el derecho
privado se tornó cada vez más precaria e insuficiente frente al creciente avance de un
conjunto de leyes especialmente diseñado para regular cuestiones básicas de índole
económica y social.36 Al mismo tiempo, el carácter científico y deductivo de la doctrina
judicial fue cuestionado al quedar en evidencia las consecuencias políticas derivadas de
la revisión judicial de dichas leyes.37
Estos acontecimientos son bien conocidos y se han asimilado como parte de nuestra
historia política e intelectual. Me interesa abordar con mayor detalle las correlativas
modificaciones que tuvieron lugar en el aspecto estructural del proceso. La mayoría de
las discusiones sobre estos desarrollos procesales, aun reconociendo que los cambios
han sido significativos, asumen como premisa que los nuevos mecanismos de trámite y
discusión no son más que “reformas” graduales orientadas a mejorar las características
funcionales o la eficiencia de un proceso conducido esencialmente de la forma
tradicional.38 Lo que yo sugiero, sin embargo, es que tales avances se encuentran
interrelacionados como partes de un reconocible y aun cambiante nuevo sistema, así
como también que, tomados en conjunto, ellos despliegan un nuevo modelo de acción y
rol judicial que se aparta fuertemente de las concepciones tradicionales recibidas.
A. La desaparición de laestructura bipolar
El instituto de litisconsorcio, que se encontraba estrictamente limitado en el common law
, fue flexibilizado en los hechos bajo las prescripciones de los códigos para acercarlo al
concepto que regía en la jurisdicción de equidad (donde se disponía el litisconsorcio
entre todo aquel que tuviera un “interés” en la controversia)39. Sin embargo, en un
principio los códigos no proporcionaron demasiada libertad para admitir nuevas personas
en el proceso. Por el contrario, los jueces ensayaron una definición sumamente estricta
del concepto de “interés” con la intención de excluir a quienes no tuvieran un derecho
subjetivo a obtener el remedio que pondría fin al conflicto principal discutido en el pleito
40. La definición en sí misma demuestra el poder que aún posee el modelo tradicional. La
interpretación restrictiva de las reglas sobre litisconsorcio finalmente cayeron ante las
banderas de “racionalidad” y “eficiencia”. No obstante, el punto importante es que esa
visión restringida pudo ser percibida como “ineficiente” o “irracional” sólo por la
creciente percepción de que los efectos del litigio no se encontraban en verdad limitados
a aquellas personas integrantes de los extremos de la formula derecho-reparación41.
No es muy distinta la conocida historia del intento de otorgar mayor flexibilidad a las
formas de plantear las pretensiones iniciales de las partes bajo las previsiones de los
códigos. Eliminar las formas de acción no logró el objetivo esperado de evitar
formalismos y tecnicismos en el modo de proponer las pretensiones. La respuesta
inmediata a ello fue la elaboración de reglas en materia de causas de la acción que
terminaron siendo casi tan intrincadas como las propias formas de acción de la
jurisdicción de common law.42 El poder de la conexión entre derecho-remedio también
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estaba presente en esto, así como lo estaba el impulso de finales del siglo XIX hacia una
sistematización que tendía a enfocar su atención en la elaboración precisa de los
enunciados de la teoría legal.43 Los propulsores de la “eficiencia” pelearon por un
abordaje más informal y flexible con la finalidad de evitar que los jueces debieran
escuchar por segunda vez la misma cadena de sucesos. Esta postura, en definitiva,
cambió el foco del proceso para hacer hincapié en el marco fáctico de la disputa en lugar
de la teoría jurídica que gobernaba el caso.44 Esto, a su vez, hizo más fácil observar los
factores involucrados en el conflicto como algo que daba lugar a un amplio rango de
consecuencias jurídicas que debían ser consideradas en forma conjunta.45
Esta visión más abierta respecto del asunto sometido a litigio repercutió en las
cuestiones vinculadas con las partes integrantes de la litis, especialmente con la
intervención de terceros. Aquí también se hicieron notar las fuertes limitaciones
derivadas del nexo derecho-remedio.46 Si el derecho a ser parte en el proceso no se
encuentra ya determinado por el reclamo de una remediación a cargo de la otra parte, o
bien por la responsabilidad para satisfacer tal reclamo, resulta difícil precisar la línea
divisoria entre quienes deberían participar y quienes no y, en consecuencia, eliminar a
aquellos que pudieran no tener un interés “significativo” (tramposa palabra) afectado por
el resultado del litigio. La última revisión de las Reglas Federales de Procedimiento Civil
en gran medida ha abandonado el intento por despejar estas dudas.47
La cuestión del derecho a intervenir como tercero en el proceso se encuentra
inevitablemente ligada a la legitimación para iniciar el litigio. El problema de la
legitimación difícilmente podía surgir en la jurisdicción de common law o bajo las
primeras reglas de los códigos relativas al modo en que debía plantearse la pretensión
(es decir, en el marco del modelo tradicional). Sucede que en ese contexto el tema de la
legitimación del actor se encontraba estrechamente vinculado con el mérito del caso:
sobre la base de los hechos expuestos en la acción, ¿posee esta persona en particular un
derecho a reclamar cierta remediación por parte de esta otra a quien se le requiere?48
Con la flexibilización de esta integración hermética de la estructura del proceso, la
presión por expandir el círculo de potenciales actores se ha tornado inexorable49.
Actualmente la Suprema Corte pelea, con discutible suceso, por establecer una fórmula
que delimite quién estaría habilitado para demandar sin acudir a la simplificadora
expresión de “cualquiera que pudiera verse significativamente afectado por la situación
que pretende litigar”.50
“Cualquiera” – incluso “casi cualquiera” – pueden ser muchas personas, particularmente
cuando las cuestiones en disputa no se refieren a una típica situación individualizada de
derecho privado. De ese modo se nos presenta el escenario propio de las acciones de
clase, cuyo desarrollo se encuentra en otro artículo que aborda la temática51. Cualquiera
sea la solución que se otorgue a las actuales problemáticas vinculadas con las acciones
de clase, no creo posible que las mismas puedan ser enseñadas en concordancia con los
preceptos propios del modelo tradicional del proceso. La acción de clase es un reflejo de
nuestra creciente percepción respecto a que un importante conjunto de interacciones
públicas y privadas – quizás las más relevantes a la hora de definir las condiciones y
oportunidades de vida de la mayoría de las personas – están conducidas con una lógica
rutinaria o burocratizada y que por tanto no pueden continuar siendo abordadas como
relaciones bilaterales entre partes privadas. Desde otro ángulo, las acciones de clase
responden a la proliferación de grupos más o menos organizados dentro de la sociedad y
a la tendencia de comenzar a ver intereses como interés de grupo, al menos en muchos
aspectos relevantes.
El surgimiento del grupo como el verdadero sujeto u objeto del litigio no sólo transforma
la cuestión de las partes que lo integran, sino que también da lugar a una nueva gama
de interrogantes más profundos.52 ¿Con qué alcance puede un grupo extenderse y ser
homogéneo? ¿Hasta qué punto y por qué método permitiremos la presentación de
visiones divergentes a las sostenidas por el representante del grupo? Cuando la
sentencia afectará a una importante cantidad – tal vez innumerable – de sujetos que no
forman parte del pleito, ¿podrán ser aplicadas las doctrinas tradicionales sobre cosa
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juzgada y preclusión? Y en ausencia de un cliente en particular capaz de definir cuál es
su interés específico, ¿podemos descansar en los preceptos del sistema adversarial para
guiar la conducta y deberes del abogado?
Estos interrogantes son especialmente puestos en el centro del debate por el mecanismo
de acciones de clase. Pero sería un error creer que sólo surgen en ese contexto procesal.
Las acciones de clase son sólo un mecanismo para litigar intereses colectivos, pero
dichos interrogantes fundamentales también se presentan en otro tipo de litigios que nos
resultan más familiares. No es exagerado afirmar que se trata, en definitiva, de
interrogantes omnipresentes en el nuevo modelo.
B. El triunfo de la equidad
Uno de los desarrollos más llamativos de este siglo en materia de derecho procesal es la
creciente importancia otorgada a los remedios de equidad.53 Quizás sea muy pronto para
invertir la máxima tradicional y entender que la indemnización en dinero solo será
procedente cuando no sea posible algún modo de reparación en especie. Pero con
seguridad podemos afirmar que el viejo sentido de la remediación de equidad como algo
“extraordinario” ha desaparecido.54
No me interesa tratar aquí el instituto de reparación en especie – la transferencia
forzada de un terreno o de una cosa no fungible. Este tipo de reparación no se distingue
mucho de la estructura propia de las tradicionales compensaciones dinerarias. Se trata
de una transferencia que opera de una sola vez y de una manera determinada,y no
requiere un involucramiento judicial continuo para producirse. Las injunctions,55 por el
contrario, son un tipo distinto de remediación, aun cuando adoptan la forma de una
orden negativa. Una orden judicial de este tipo es una prohibición actual y operativa,
susceptible de ser ejecutada por medio de la fuerza, y es una medida mucho más
coercitiva sobre la actividad del condenado que aquella implicada en el riesgo de una
posible y futura responsabilidad derivada de la compensación dineraria.56 Además, la
injunction es continua. A lo largo del tiempo las partes podrían recurrir al juez para
obtener su cumplimiento o la modificación de la decisión original a la luz de un cambio
en las circunstancias que dieron lugar a su dictado57. Finalmente, mediante el dictado de
una injunction, el tribunal asume públicamente la responsabilidad por cualquier
repercusión adversa que la misma pudiera tener sobre terceros ajenos al proceso.
Más allá de las diferencias señaladas, el carácter prospectivo del remedio de equidad
introduce en los procesos una gran cantidad de elementos contingentes y de predicción.
En lugar de una disputa retrospectiva en torno a las consecuencias de una serie cerrada
de sucesos, se plantea al tribunal una controversia vinculada con probabilidades y
situaciones futuras. Dado lo intrusivo que puede ser una injunction y la naturaleza
contingente del daño, es lógico que la doctrina de equidad llame a realizar un balance y
encontrar un equilibrio entre los intereses de las partes. Y si los intereses de las partes
inmediatas del proceso iban a ser sopesados y evaluados, no era demasiado difícil
proceder a considerar también otro tipo de intereses que pudieran verse afectados por la
decisión judicial.58
El análisis comparativo de los intereses en pugna del actor y el demandado que exige el
enfoque remedial propio de la jurisdicción de equidad, muchas veces da lugar a
alternativas distintas al modelo “el ganador se lleva todo”. Es posible arribar a ciertos
arreglos diseñados para salvaguardar, al menos parcialmente, los intereses de ambas
partes y quizás también los de otras personas. Y en la medida que dichos arreglos sean
posibles, la equidad pareciera exigirlos59. Por el contrario, decisiones judiciales de otro
tipo, tales como las órdenes negativas que se dirigen a alguna de las partes, usualmente
no son adecuadas para tales arreglos (aun en los casos en que pudieran conllevar ciertas
consecuencias que demanden acciones positivas).60 Y de ese modo el poder histórico de
la jurisdicción de equidad para ordenar acciones positivas se fue liberando gradualmente
de las restricciones propias del siglo XIX61. El resultado fue, en general, una orden
judicial plasmando un plan de acción para regir el rango de actividades discutidas en el
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litigio, con fuerza de ley para todos aquellos representados ante el tribunal.62
En este punto, derecho y remedio se encuentran bastante desconectados.63 La forma
que adopta la condena no surge ineludiblemente de la determinación de responsabilidad,
sino que se encuentra diseñada ad hoc. Además, tanto el derecho como el remedio se
ven en alguna medida modificados durante el proceso. La determinación de
responsabilidad no es un simple pronunciamiento de las consecuencias jurídicas de
sucesos pasados, sino que en algún punto implica la predicción de lo que probablemente
sucederá en el futuro. Y la remediación no está representada por una transferencia
compensatoria y final, sino por un esfuerzo por diseñar un plan que contemple las
consecuencias futuras de modo tal de satisfacer la amplia gama de intereses
involucrados.64
El interés de aquellos que no forman parte del proceso, reconocido en algún punto por la
jurisdicción de equidad al ponderar el interés público involucrado en las demandas
individuales que perseguían obtener injunctions, se fue tornando más pujante a medida
que la actividad social y económica se organizó a través de grandes grupos de personas.
Una decisión judicial dirigida nominalmente a un individuo determinado tiene un obvio y
visible impacto en personas que no están presentes ante el tribunal. Uno de los primeros
claros ejemplos de esto puede verse en las injunctions dictadas en conflictos laborales.
Para que ello suceda ni siquiera es necesario encontrarnos frente a demandas que
requieran de una remediación de equidad: si una acción contra un particular para exigir
el pago de un impuesto culmina con una declaración de inconstitucionalidad de cierta
normativa tributaria, tendría frente a aquellos que no formaron parte del proceso el
mismo resultado que el acogimiento o rechazo de una injunction. La interpretación legal
vinculada, por ejemplo, con cuestiones de seguridad social65 o vivienda,66 puede tener
también un similar impacto extendido sobre otras personas que no hayan sido parte del
proceso. Y, nuevamente, esto sucede aun cuando no se trate de una remediación de
equidad ya que los funcionarios actuarán casi inevitablemente de acuerdo con la
interpretación judicial en las incontables situaciones similares alcanzadas por estos
crecientes sistemas burocráticos.67 Este fenómeno podría considerarse como un efecto
del sistema del precedente, pero difiere mucho de la imagen tradicional de una
adecuación autónoma de las relaciones individuales en respuesta a lo que han dicho las
decisiones judiciales. En casos de este tipo, la concepción fundamental del litigio como
mecanismo para resolver conflictos individuales ya no resulta viable. La discusión gira en
torno a si determinada política pública debe ser llevada adelante o bien cómo debe
suceder esto.
El reconocimiento de la función política del litigio alimenta la ya intensa presión contra
las limitaciones en materia de legitimación procesal, así como también respecto de otras
restricciones tradicionales sobre la justiciabilidad de los conflictos – cuestiones políticas,
68 cuestiones prematuras,69 cuestiones abstractas70 y otras del género. Al mismo
tiempo, la amplitud de los intereses que podrían verse afectados por el litigio de interés
público da lugar a interrogantes vinculados con la representación adecuada que puede
proveer un actor cuyo interés no difiere en mucho del interés tradicional.71
Una vez más, como sucede en el litigio privado, se requiere una vuelta de tuerca cuando
las simples órdenes de prohibición no son adecuadas para resolver el conflicto. Si un
paciente enfermo mental se queja de la falta de reconocimiento de su derecho a
tratamiento, no lo hará para pedir que el superintendente “deje de negarlo”. Lo mismo
sucede en casos de segregación racial en materia de educación, discriminación laboral,
distribución territorial de cargos electorales, gestión ambiental, y la lista podría
continuar. Si la intervención judicial se invoca sobre la base de una norma del Congreso,
se asume que dicha normativa abarca un objetivo de regulación positiva del tema. Aun
cuando la demanda se encuentre fundada sobre la base de preceptos constitucionales,
tradicionalmente considerados como limitaciones al poder del gobierno, hay una
tendencia creciente a tratarlos como representativos de valores positivos a ser
promovidos y alentados por la acción judicial.72 En cualquier caso, si el litigio descubre
que importantes propósitos o valores se han visto frustrados, la remediación que
El rol del juez en el litigio de interes público
Página 9
pareciera requerirse es, en general, un programa de acción positiva para
implementarlos. Y los tribunales, reconociendo la innegable presencia de intereses
contrapuestos (muchos de los cuales no se encuentran representados por los litigantes),
se enfrentan cada vez en mayor medida con el difícil problema de diagramar modos de
remediación que tengan debidamente en cuenta tales intereses ausentes en el proceso.
73
C. El aspecto cambiante de la indagación y determinación de los hechos
El modelo tradicional del proceso se preocupaba principalmente por la evaluación de las
consecuencias que determinadasconductas específicas del pasado tendrían para las
partes. Esta orientación retrospectiva usualmente resulta inapropiada para el ligio de
interés público, donde el caso en general busca impedir una acción futura o una
amenaza de acción,74 o bien modificar un curso de acción en marcha o una determinada
condición existente.75 En el primer caso, la pregunta sobre si la amenaza efectivamente
se materializará, bajo qué circunstancias y con qué consecuencias, podrá ser contestada,
por su propia naturaleza, sólo mediante una suposición fundada. En el segundo caso, los
interrogantes respecto de cómo se llegó a esa situación o cuáles fueron las actitudes
personales de los involucrados ocupan un lugar secundario, en tanto que los objetivos
regulatorios positivos que se pretenden obtener usualmente están definidos sin hacer
referencia a esas cuestiones. En efecto, al tratar con las acciones de grandes grupos
políticos o corporativos, las nociones de voluntad, intención o culpa se convierten cada
vez más en simple metáforas.
Durante las fases de remediación propias del litigio de interés público, la indagación y
determinación de los hechos es todavía más claramente de índole prospectiva. Como
hemos enfatizado, los contornos de la remediación no se derivan lógicamente de la
violación a un derecho ya determinada por la decisión de mérito, como sucede en el
modelo tradicional. La elaboración de la sentencia es en gran medida un proceso
discrecional en el cual el juez debe evaluar y valorar las consecuencias de programas
alternativos que pudieran corregir la falla sustancial ya determinada. Tanto en la fase de
conocimiento como en la de remediación, el interrogante más relevante es siempre el
mismo: ¿Cómo pueden, en un caso concreto, aplicarse de la mejor manera posible las
políticas públicas establecidas por una determinada ley?76
En el litigio de interés público, entonces, la tarea de indagación y determinación de los
hechos apunta más a su aspecto “legislativo” que “resolutivo”, siendo quizás más
apropiado hablar de “evaluación de los hechos” que de “indagación y determinación de
los hechos”. Todo el proceso comienza a parecerse a la descripción tradicional de la
actividad legislativa: la atención es puesta sobre un daño existente77 o una amenaza de
daño, y la actividad de las partes y del juez se dirige a adoptar medidas de
implementación continua diseñadas para reparar ese daño. De hecho, si como suele
suceder la sentencia elabora un régimen tendiente a regular una serie de acciones
positivas para un futuro indefinido, que además tiene fuerza vinculante para todas
aquellas personas que forman parte de ese ámbito, no hay un gran trecho para verlo,
pro tanto, como un acto legislativo.
Dadas estas consecuencias, ya no puede aceptarse la actitud indiferente del modelo
tradicional hacia la indagación y determinación de los hechos. El impacto extendido de la
sentencia demanda un proceso más visible, confiable y creíble para establecer y evaluar
los elementos fácticos que componen el litigio, así como también requiere que ese
proceso reconozca de manera más explícita la complejidad y la permanente interacción
entre la evaluación fáctica y sus consecuencias jurídicas. La principal respuesta frente a
las nuevas necesidades ha sido la de poner, cada vez en mayor medida, la
responsabilidad por la indagación y determinación de los hechos en cabeza de los jueces
en lugar de los jurados. El cambio fue en gran parte fruto del crecimiento de los casos de
equidad ante los tribunales federales, puesto que históricamente el Señor Canciller
llevaba adelante esta función de juzgamiento de los hechos en los casos de equidad. No
obstante, desde la perspectiva de la jurisdicción de derecho, y a pesar de la
El rol del juez en el litigio de interes público
Página 10
interpretación expansiva de la Suprema Corte sobre los alcances del derecho
constitucional a tener un juicio por jurados, también ha habido una pronunciada
disminución en su ejercicio (fuera, tal vez, de los casos de daños personales).78
Pareciera que los tribunales continúan confiando principalmente en los litigantes para la
producción y desarrollo del material fáctico, pero existen varios factores que hacen
imposible dejar librada la organización del proceso exclusivamente en sus manos. Con la
desaparición de la estructura clásica de partes, las cuestiones de hecho ya no se
encuentran finamente trazadas a partir de la confrontación entre dos adversarios, uno
alegando su existencia y el otro negándola. El litigio es, por lo general,
extraordinariamente complejo y se extiende en el tiempo mediante una interacción
continua e intrincada de los elementos fácticos y jurídicos. Resulta apenas viable, y
frente a la ausencia del jurado lisa y llanamente innecesario, reservar un tiempo para
una “fase de enjuiciamiento” en la que se presentarán todos los elementos fácticos
relevantes. El alcance de la indagación y determinación de los hechos, así como el
volumen total del material fáctico que puede salir a la luz en la etapa de discovery,
presentan enormes problemas de organización y asimilación. Todos estos factores
obligan al juez a adoptar un rol activo a los fines de dar forma, organizar y facilitar el
litigio.79 Quizás aún no hayamos alcanzado la figura del juez instructor propio del
sistema continental,80 pero hemos dejado muy atrás al árbitro pasivo típico del modelo
tradicional.
D. La sentencia
El eje central del emergente modelo de derecho público es la sentencia. Ésta se
distingue en casi todos sus aspectos característicos de las decisiones propias del modelo
procesal tradicional, por ejemplo en el hecho de ser la pieza central. La sentencia busca
adecuar comportamiento futuro, no compensar por faltas del pasado. Es
deliberadamente diseñada, más que una deducción lógica que surge de la naturaleza del
daño sufrido. Establece un régimen de actuación complejo y continuo, más que una
simple transferencia que se efectúa en un momento y de un modo concreto. Finalmente,
prolonga y profundiza el involucramiento del tribunal en la disputa, en lugar de concluir
su intervención.
La sentencia es también una orden judicial, firmada por el juez y emitida bajo su
responsabilidad (en sí un cambio frente a la clásica sentencia de condena al pago de
sumas de dinero).81 Pero no puede suponerse que el juez, al menos en casos de cierta
complejidad, la genere sólo a partir de su propia mente. Entonces, ¿cómo se elaboran
este tipo de decisiones?
Los antecedentes proveen escasa guía sobre la cuestión. No obstante, permítanme
sugerir un prototipo que, según entiendo, encuentra algún apoyo en el material
disponible. El juez solicitará a las partes que acuerden al respecto, o bien le pedirá a una
de ellas que redacte un proyecto.82 En el primer caso, se estipula una negociación. En el
segundo, la dinámica se orienta casi inevitablemente hacia esa misma dirección. La
parte que redactó el proyecto asume que su propuesta estará sujeta a comentarios y
objeciones de la otra parte, así como también que deberá ser aprobada por el tribunal.
Por consiguiente, es probable que lo someta a sus oponentes con antelación para ver si
las diferencias pueden o no ser resueltas. Incluso si el propio tribunal preparase el
proyecto inicial de sentencia, casi inevitablemente se producirá algún escenario de
negociación luego de la presentación a las partes para conocer sus opiniones al respecto.
El proceso de negociación debería minimizar la necesidad de resoluciones judiciales
sobre las cuestiones de remediación. Cada parte reconoce que debe dar alguna
respuesta a las demandas de la otra puesto que las cuestiones sin resolver serán
sometidas a decisión del tribunal, un recurso siempre riesgoso y que podría resultar en
una solución menos aceptable de la que pudiera obtenerse mediante la negociación
entre las partes. Además, generalmente para el actor será más ventajoso alcanzar una
solución consensuada en lugar de una orden judicial que podría ser objeto “de
El rol del juez en el litigio de interes públicoPágina 11
cumplimiento literal pero, en sustancia, a regañadientes y de un modo insatisfactorio”.83
De este modo, la formulación de la sentencia en el litigio de interés público introduce
una gran cuota de control de las partes sobre el resultado práctico del proceso. En
efecto, la remediación por medio de una orden judicial luego del pronunciamiento sobre
el mérito del asunto tiende a converger con la remediación a través de una decisión
judicial consensuada o un acuerdo transaccional. Y esto, a su vez, mitiga la principal
objeción teórica a la remediación positiva mediante sentencias estructurales – el peligro
de interferir con una red orgánica y elaborada de relaciones entre las partes.84
Sin embargo, no puede suponerse que este proceso relevará al tribunal por completo de
la responsabilidad de diseñar la remediación. Las partes podrían fracasar en el intento de
llegar a un acuerdo, o bien podría suceder que el acuerdo alcanzado no respete los
requisitos exigidos por el derecho sustantivo tal como el juez los interpreta. También
podría suceder que el acuerdo no considere adecuadamente los intereses de las
personas que no forman parte del proceso.85 En estas situaciones, el juez no estará en
condiciones, como en el modelo tradicional, de dar una respuesta derivada directamente
de la determinación de responsabilidad. Ello por cuanto, como hemos visto, el derecho
sustantivo solo proveerá la línea general a la que debe apuntarse y unas pocas señales
relevantes sobre lo que debe ser tenido en cuenta o evitarse. ¿Cómo hará entonces el
juez para prescribir un remedio apropiado?
Si las partes están simplemente en desacuerdo, pareciera plausible suponer que la
elección del juez entre las propuestas adelantadas por los negociantes se regirá por la
valoración que efectúe respecto de la buena fe que las partes demuestren en la
búsqueda de aplicar los mandatos constitucionales y legales de acuerdo al modo en que
él los ha interpretado. El interés en una sentencia que será obedecida voluntariamente
puede promoverse implementando un programa de negociación de buena fe entre las
partes.86 No obstante, sin un conocimiento detallado de dichas negociaciones, cualquier
intento de hacer cumplir un programa del género reposará sobre una base incómoda de
meras intuiciones e impresiones. Cuando un proyecto de sentencia es acordado entre las
partes, pero resulta inadecuado porque no abarca el espectro de intereses que el
tribunal considera deben ser tenidos en cuenta, reenviar el asunto para una nueva
negociación podría no subsanar dicho defecto fundamental. También en esta situación el
juez se verá imposibilitado para llenar ese vacío sin conocer en detalle las cuestiones
discutidas entre las partes durante la negociación.
Por estas razones, muchas veces el juez se encontrará participando personalmente en
las negociaciones sobre el modo de remediación.87 Este curso de acción, sin embargo,
tiene evidentes desventajas cuanto menos con relación al manejo de sus tiempos y a su
imparcialidad. A fin de evitar estos problemas, los jueces han recurrido cada vez con
mayor asiduidad, a ayuda externa88 – masters, amicus, expertos, paneles de jueces,
comités de asesores – para recabar información y a los fines de evaluar las propuestas
de remediación.89 Dichas fuentes externas comúnmente se ven a sí mismas ejerciendo
funciones de mediación y hasta resolución de cuestiones entre las partes.90 Incluso
pueden proponer sus propias sugerencias para la diagramación del remedio,91 tanto a
requerimiento del juez como de oficio.
Una vez que el plan de remediación establecido está en curso, el mismo procedimiento
podría repetirse para implementar o reforzar la decisión judicial.92 Podrían plantearse los
problemas existentes en su cumplimiento a efectos de ser resueltos por el tribunal, así
como también podrían plantearse modos de mejorar aspectos propios de la remediación
acordada. Nuevamente, en estas circunstancias en general el tribunal no tendrá más
alternativa que recurrir a sus propias fuentes de información y evaluación.93
Como he expuesto, sugiero que la decisión judicial que contempla el curso de un plan de
acciones positivas es pro tanto un acto legislativo. Pero a través de la formación y
control activos de la sentencia, la mediación entre las partes y el desarrollo de sus
propias fuentes de experticia y de información, el juez ha ido incluso más allá del rol del
legislador y se ha transformado en planificador y gestor de políticas públicas.
El rol del juez en el litigio de interes público
Página 12
E. Una morfología del litigio de interés publico
El modelo de litigio de interés público presentado en este artículo invierte muchas de las
características y premisas del modelo procesal tradicional:
(1) El alcance del proceso no viene dado de manera exógena, sino que es moldeado por
el tribunal y las partes.
(2) La estructura de partes no es rígidamente bilateral, sino que es expansiva y amorfa.
(3) La indagación sobre los hechos no es histórica y adjudicativa, sino predictiva y
legislativa.
(4) La remediación no es concebida como una compensación por una actividad ilícita
ocurrida en el pasado que se deriva lógicamente de la responsabilidad establecida por el
derecho de fondo, ni sus efectos están restringidos a las partes; por el contrario, mira
hacia adelante, está diseñada ad hoc sobre bases amplias y flexibles, y en general
provoca importantes consecuencias para muchas personas, incluyendo aquellas que no
han formado parte del proceso.
(5) La remediación no es impuesta sino negociada.
(6) La sentencia no concluye la injerencia judicial en el asunto: su administración
requiere una continua participación del tribunal.
(7) El juez no tiene un rol pasivo y su función no se limita al análisis y declaración de las
reglas jurídicas aplicables. Es activo, con responsabilidad no sólo para efectuar una
evaluación verosímil de los hechos sino también a los fines de organizar y dar forma al
proceso para asegurar un resultado justo y viable.
(8) La materia en debate no es una disputa entre individuos privados y por derechos
individuales, sino que implica un reclamo sobre el funcionamiento de políticas públicas.
De hecho, desde la perspectiva del modelo tradicional uno podría decir que el proceso es
identificable como tal sólo porque tiene lugar en los tribunales y ante un funcionario a
quien se denomina juez. Pero esto seguramente suene demasiado sensacionalista. Todos
los mecanismos procesales que hemos delineado eran históricamente familiares en la
práctica ante la jurisdicción de equidad. No resulta sorprendente que deban ser
adoptados y fortalecidos a medida que su importancia va creciendo en tiempos
recientes.
Sin embargo, aun debemos preguntarnos cuán penetrante es el nuevo modelo. ¿Es, tal
como era el modelo tradicional de equidad, un arma suplementaria dentro del arsenal
judicial que está a lo sumo destinada a cumplir un rol subordinado? ¿Es un fenómeno
adicional y temporario, quizás más extenso pero no más significativo que la
reorganización de las funciones del ferrocarril que los tribunales asumieron (o les
hicieron asumir) en otros tiempos?94 ¿O podemos decir que esta nueva forma se ha
convertido ya, o está a punto de hacerlo, en el modelo dominante de litigio en los
tribunales federales, ya sea por los recursos judiciales aplicados a este tipo de casos o
por su impacto en la sociedad y en las posturas vinculadas con el rol y la función
judicial?
La pregunta no es del todo cuantitativa, pero ciertamente tiene alguna dimensión
cuantitativa. Una clara medida para el nuevo modelo en la jurisdicción civil federal es el
bien conocido desplazamiento de la causa de tales litigios desde la distinta vecindad
hacia la existencia de cuestión federal. Dado que la mayoría de las características que he
presentado derivan del hecho que el fundamento de la acción es proveído por el derecho
público, pareciera plausible que el litigio en el nuevo modelo podría incrementarse
concomitantemente con el predominio de la competenciapor cuestión federal. Pero
resulta claro que este análisis cuantitativo requiere de mucho mayor desarrollo.95
El rol del juez en el litigio de interes público
Página 13
Por otra parte, cualitativamente – esto es, en términos de la importancia y el interés de
los casos y su impacto en la percepción pública del sistema legal – parece sumamente
claro que el litigio de interés público tiene una enorme y creciente relevancia. Los casos
que son centro del debate profesional, artículos jurídicos y comentarios académicos, así
como foco de atención del periodismo, son abrumadoramente, creo, casos del nuevo
modelo. Difícilmente podría ser de otra manera puesto que, por hipótesis, estos casos
involucran agitadas cuestiones de política pública y sus consecuencias inmediatas son en
gran medida generalizadas.
Creo que incluso podría ir más allá y argumentar que, así como el concepto tradicional
del proceso judicial reflejaba y se relacionaba con un sistema en el cual los acuerdos
económicos y sociales eran librados a la acción privada autónoma, el nuevo modelo
refleja y se relaciona con un sistema regulatorio donde esos acuerdos son producto de
normas de derecho positivo. En un sistema de este tipo, el cumplimiento y la aplicación
de la ley es necesariamente la implementación de una política regulatoria. El litigio, así,
inevitablemente se convierte en un foro político explícito y el tribunal en un brazo visible
del proceso político.
3 Una primera evaluación
A. Balance de comprobación
Una respuesta al modelo de litigio de interés público sería condenarlo como una
intolerable mezcolanza de funciones legislativas, administrativas, ejecutivas y judiciales
dirigidas a problemas que son, por su naturaleza, inapropiados para una resolución
judicial. El profesor Lon Fuller ha sostenido que cuando dichas funciones son otorgadas
al Poder Judicial resultan ser parasitarias, en el sentido que pueden llevarse a cabo
eficazmente sólo sobre la base de la legitimidad y fuerza moral que los tribunales han
desarrollado a través del cumplimiento de su función inherente (esto es, la resolución de
controversias de acuerdo con el paradigma tradicional).96 Una parte de dicho parasitismo
puede acomodarse dentro de la función, pero si se presenta en exceso destruye la
mismísima legitimidad de la cual esta última depende. Ello así porque las actividades no
tradicionales del Poder Judicial están en conflicto con las condiciones que aseguran la
fuerza moral de sus decisiones.
Desde cierta perspectiva la Corte Burger podría ser vista como embarcada en algún tipo
de plan de restauración de las formas tradicionales del proceso.97 Sus decisiones sobre
legitimación,98 acciones de clase99 y honorarios de abogados de interés público,100 entre
otras cosas, adquieren cierta coherencia si se las analiza bajo este prisma. Por otro lado,
es difícil creer que la Corte actúe preocupada por la ortodoxia jurisprudencial. Sospecho
que, en el fondo, su posicionamiento procesal presagia una falta de simpatía con los
resultados sustantivos y con la idea de los tribunales de primera instancia como un
vehículo hacia reformas económicas y sociales. El desagrado de la Corte con los
resultados reformistas se vio apenas disimulado – o eso piensan quienes disienten – en
dos casos recientes, Warth v. Seldin,101 donde se impugnaba la zonificación de exclusión
en los suburbios de Rochester, y Rizzo v. Goode,102 en el cual se atacaba la violencia
policial desarrollada en la ciudad de Philadelphia. Pero estos casos también demuestran
algunas de las dificultades propias de la restricción de este tipo de procesos si, como
creo, la nueva forma de litigio se encuentra íntegramente relacionada con el carácter
predominantemente público del sistema legal moderno.
En Warth, con una atención a las formalidades de la pretensión que habría alegrado el
corazón del Baron Parke, el año pasado la Corte negó legitimación a varios actores para
combatir las prácticas discriminatorias de zonificación detalladas en la demanda.103 No
obstante, dado que dichas prácticas – al igual que otras que configuran el objeto del
litigio de interés público – son más típicas que esporádicas, nunca es difícil encontrar un
actor suficientemente Hohfeldiano para replantear estas cuestiones. Y este año la Corte
deberá afrontar los méritos de la zonificación de exclusión en los suburbios de Chicago a
instancias de un actor cuya legitimación aparenta ser intachable, incluso bajo los
El rol del juez en el litigio de interes público
Página 14
estándares de Warth.104
En su segunda y más preocupante actuación, Rizzo v. Goode,105 la Corte revocó una
sentencia que ordenaba establecer un procedimiento para tratar las denuncias de los
ciudadanos contra el departamento de policía de Philadephia. El caso es un ejemplo de
manual de litigio de interés público.106 Fue promovido como una acción de clase en los
términos de la Civil Rights Act de 1871107 por un grupo de individuos y una amplia
coalición de organizaciones comunitarias.108 Se produjo prueba sobre más de 40
incidentes de alegada violencia policial, 19 de los cuales – la Corte estuvo dispuesta a
aceptar – alcanzaban el nivel de privación de derechos constitucionales.109 Fullam, el
juez de distrito, entendió que estos hechos no podían ser considerados como
“situaciones raras o aisladas” 110 y ordenó a los oficiales de la policía de la ciudad
elaborar un proyecto de procedimiento de denuncias coherente con “estándares mínimos
generalmente reconocidos”.111 Dicho procedimiento, negociado entre los actores y el
departamento de policía,112 entró en vigor cuando estaba pendiente la apelación y fue
ampliamente aclamado con satisfacción.113
Sin embargo, la Suprema Corte lo revocó. Al expedirse sobre el fondo, la Corte dijo que
a pesar de los 19 casos de violencia policial comprobados ante el tribunal de distrito,
nada se había planteado en términos de política pública contra los policías demandados.
114 Rechazando el argumento de los demandantes según el cual la Civil Rights Act
proveía un remedio frente a la indiferencia de los funcionarios ante los persistentes
abusos policiales contra la clase actora,115 la Corte pareció adoptar la visión de que el
expediente sólo acreditaba 19 denuncias de una minoría de víctimas individuales frente a
policías individuales, cada una de las cuales aparentemente debía discutirse en un
proceso aparte.116 Respecto del remedio, sostuvo que la sentencia había infringido la
“libertad” necesaria de una administración local para “decidir sus asuntos internos”.117
En un punto la sentencia incluso parece decir que cualquier tipo de remediación sólo
sería procedente si uno de los actores pudiera demostrar que fue personalmente
amenazado con repetidos actos ilegales de violencia policial.118
La decisión de fondo de la Corte es, por supuesto, una solución ilusoria para un sector
endémico de violencia policial de bajo nivel. Un tipo de violencia que, como señaló el
juez Fullam, es “lo suficientemente típico… de los departamentos de policía en zonas
urbanas importantes”.119 La decisión está en conflicto con los patrones y casos prácticos
desarrollados en materia de discriminación laboral, vivienda, segregación escolar y otros
campos donde se infiere la complicidad del Estado en base a una serie estadísticamente
pequeña de acciones similares evaluadas en conjunto con la falta de respuestas oficiales.
120 Asimismo, es difícil compartir la posición de la Corte en cuanto a la remediación,
excepto en el supuesto que no hubiera ocurrido ningún tipo de violación sustancial de los
derechos en juego. Desde los casos de redistribución y discriminación hasta los
vinculados con instituciones mentales y cárceles, las sentencias de los jueces federales,
a menudo avaladas por la Corte, han reducido la “latitud” normalmente reservada a la
discreción estatal y de los funcionarios locales precisamente a fin de proteger derechos
constitucionales contra el ejercicio de dicha discrecionalidad. La presión que ejerce el
contexto doctrinario, en granmedida fuera del alcance de una rápida modificación por
parte de la Corte, pareciera ser más fuerte de lo que pueden soportar a la larga las
anomalías de Rizzo v. Goode. Podríamos incluso preguntarnos si un esfuerzo consciente
por limitar la revisión judicial de la actuación ejecutiva y administrativa tendría mayor
eficacia. La actualmente obligatoria referencia a de Toqueville121, así como la
desconfianza que existe hacia las agencias administrativas122 y la propensión del
Congreso a dejar en manos de agentes privados el poder para demandar por el
cumplimiento de programas regulatorios,123 entrañan un compromiso cultural con la
supervisión judicial que no parece dispuesto a ceder demasiado frente a una mayoría
temporaria de la Corte.
De cualquier modo, creo que hemos invertido demasiado tiempo y energía en el esfuerzo
de definir cuál debería ser el alcance preciso de la actividad judicial sobre la base de la
naturaleza intrínseca del proceso judicial, las implicancias de un texto constitucional o las
El rol del juez en el litigio de interes público
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características funcionales de los tribunales. La división de poderes se presenta con gran
veneración en nuestra retórica política y judicial, pero siempre ha sido difícil clasificar
toda la actividad estatal en tres, sólo tres, nítidas y entre sí excluyentes categorías. En la
práctica, todos los funcionarios públicos, incluidos los jueces, han puesto en ejercicio una
importante y desordenada mezcla de funciones, y así es como debe ser. Ello no quiere
decir que las características institucionales no sean importantes al asignar funciones
gubernamentales, o que los jueces deberían ser empujados sin reserva alguna a
intervenir en batallas políticas. No obstante, estas consideraciones deben ser tomadas
con cautela y no de modo decisivo ya que, a pesar de sus bien conocidas insuficiencias,
el Poder Judicial puede tener importantes ventajas institucionales para llevar adelante
las tareas que está asumiendo:
Primero, y quizás sea lo más importante, tenemos el hecho que el proceso está presidido
por un juez. Su tradición profesional lo aísla de presiones políticas estrictas, pero en
razón de su designación por el gobierno federal y dadas las demandas de la práctica
legal actual, es probable que tenga algo de experiencia sobre el proceso político y
conocimiento de un rango bastante amplio de problemas vinculados con políticas
públicas. Asimismo, se rige por un ideal profesional de análisis reflexivo y desapasionado
de los problemas que se le presentan y es probable que tenga algo de experiencia en la
puesta en práctica de ese ideal.
Segundo, el modelo de litigio de interés público permite aplicaciones ad hoc de amplias
políticas nacionales en situaciones de alcance limitado. Las soluciones pueden ser
adaptadas a las necesidades del caso y administradas o modificadas en modo flexible a
medida que se desarrolla experiencia con el régimen establecido para esa situación
particular. 124
Tercero, el procedimiento permite un nivel de participación relativamente alto por parte
de los representantes de quienes se verán directamente afectados por la decisión, sin
establecer un liberum veto.125
Cuarto, si bien tradicionalmente han sido vistos como menos competentes que las
legislaturas o las agencias administrativas a la hora de reunir y analizar información,126
los tribunales pueden tener ventajas impensadas en este aspecto. Aún la estructura
adversarial difusa del litigio de interés público genera fuertes incentivos para que las
partes produzcan información. Si la estructura de partes es suficientemente
representativa de los intereses en juego, se obtendrá una cantidad considerable de
información relevante. Y debido al alcance limitado del proceso, la información requerida
puede ser enfocada y especificada con eficacia. La información producida no sólo estará
sujeta a la revisión de la parte contraria, sino que, como hemos visto, el juez puede
hacer participar a sus propios expertos para que colaboren en la evaluación de la
prueba. Más aun, la información que es producida no será filtrada por las estructuras
rígidas y los preconceptos de la burocracia.
Quinto, el proceso judicial es un mecanismo efectivo para registrar y responder a los
reclamos generados por el funcionamiento de programas públicos en un Estado
regulador. A diferencia de la burocracia administrativa o del poder legislativo, el judicial
debe responder a los reclamos de los damnificados. También está relativamente bien
posicionado para llevar a cabo la tarea de balancear la importancia de los intereses
políticos en pugna que pudieran estar involucrados en una situación específica. La
burocracia trata con situaciones específicas, pero desde una posición de compromiso con
un interés político particular.
Sexto, el Poder Judicial tiene la ventaja de no ser burocrático. Es efectivo en ahorrar
energías y recursos en la exploración del caso y en el análisis de posibles soluciones. No
funciona mediante una jerarquía rígida y estratificada de numerosos funcionarios, sino a
través de un grupo de trabajo pequeño, representativo, conformado ad hoc y fácilmente
desarmable cuando el problema ha sido finalmente resuelto.
El rol del juez en el litigio de interes público
Página 16
Admito que la enumeración anterior es fruto de un enfoque parcial. Sin dudas no
garantiza un respaldo incondicional al modelo de litigio de interés público en su forma
actual. Por un lado, no se han considerado todos sus beneficios, y aquellos que sí lo han
sido presentan diversos grados de éxito. Aun cuando, por ejemplo, la distribución
territorial de representación legislativa presenta una férrea resistencia a la intervención
judicial, esta última aparenta haber funcionado relativamente bien. Por otro lado, la
segregación escolar parece obviamente apropiada para ser modificada judicialmente de
acuerdo con la Constitución, pero los resultados obtenidos no han sido siempre los
esperados. Y algunos encomiados esfuerzos por administrar instituciones estatales
pueden tornarse en un completo fracaso. La experiencia que tenemos en materia de
resistencia administrativa a sentencias judiciales intrusivas no resulta muy
esperanzadora.127
También existen contraejemplos y contraargumentos para cada una de las ventajas del
modelo de derecho público sugerido anteriormente. ¿Puede sostenerse la objetividad del
juez, por ejemplo, cuando es más visiblemente una parte del proceso político? ¿Podrá
una remediación que ha sido negociada erosionar el sentido mismo de que lo que se está
aplicando es el derecho? ¿Puede un juez de primera instancia relativamente inexperto,
incluso con la ayuda de su nuevo poder y de las técnicas que están siendo desarrolladas
en el litigio de interés público, responder adecuadamente a las demandas de indagación
fáctica de tipo legislativo y predictivo, propias del nuevo modelo?128 En contra de la
afirmada “capacidad de respuesta” de los tribunales, podría argumentarse que la falta de
acción de otras agencias públicas representa un juicio político que debería dejarse
inalterado. Y a pesar de que los tribunales pueden estar bien preparados para balancear
los intereses políticos contrapuestos en un caso particular, cuando, como sucede a
menudo, la sentencia requiere de un gran compromiso de recursos el juez tiene pocos
elementos para evaluar las demandas en pugna sobre la billetera pública. Cada una de
estas consideraciones necesita ser explorada en mucho mayor detalle. Espero que la
discusión avance sobre la base de lo que ha estado ocurriendo en los casos y no en torno
a argumentos meramente teóricos.
B. El problema de la representación de intereses
Hay una cuestión que, aún en este esfuerzo preliminar, merece de algún modo un
tratamiento más profundo por ser el centro de gran parte de la actual discusión teórica.
Dado el amplio impacto que posee el litigio de interés público, éste pareciera requerir
una adecuada representación del rango de intereses que se verán afectados por las
decisiones a tomarse ensu contexto. Especialmente en la etapa de remediación, si la
sentencia será cuasi negociada y se descansará en la participación de las partes para
asegurar su viabilidad, la representación en la mesa de negociación adquiere una gran
importancia no sólo desde el punto de vista de los intereses afectados sino también por
los intereses del sistema en sí mismo. Como señalé más arriba, la tendencia sostenida
tanto por el lenguaje como por la finalidad de las Reglas Federales de Procedimiento
Civil, es considerar como presumiblemente con derecho a participar en el proceso a toda
persona cuyos intereses podrían verse significativamente afectados por el litigio. En un
sistema de derecho público, las personas generalmente se ven “afectadas” por el litigio
en razón de un “interés” que comparten con muchos otros que se encuentran en una
situación similar, estén o no organizados. Es decir, en razón de ser miembros de un
“grupo de interés”. La participación de aquellos afectados por la decisión implica un
mecanismo de reaseguramiento democrático, pero cuando esa participación se produce
a través de representantes de grupo, en general auto-designados, es necesario hacer
una pausa y pensar cuidadosamente en el asunto.
En un reciente artículo el profesor Richard Stewart desarrolla de un modo muy
perceptivo estas preocupaciones propias de la teoría y práctica de la representación de
intereses.129 Algunas de sus objeciones están correctamente restringidas al contexto
propio de la agencia administrativa, que fue el foco de su planteo. Una de ellas toma
como punto de partida la ahora conocida noción del organismo “capturado” por el interés
El rol del juez en el litigio de interes público
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que regula.130 Si la agencia se encierra en una relación simbiótica con aquellos que
regula, Stewart se pregunta: ¿cuál es el fundamento para suponer que una
representación meramente formal de distintos intereses afectará significativamente la
sustancia de las decisiones administrativas?131 No obstante, la premisa de la “captura”
no se aplica de ninguna manera en el mismo grado en el ámbito judicial contemporáneo.
Puede ser que, como en otras épocas, los jueces tengan una preferencia congénita por el
orden establecido. Pero la independencia y prestigio tradicional del Poder Judicial federal,
el rango de las materias con las que trata, su frecuente involucramiento con programas
sustantivos vinculados con cuestiones tales como leyes antidiscriminatorias o regulación
ambiental que interfiere con diversos sectores industriales, y las modalidades
relativamente aleatorias con que los casos se presentan para decisión, son todos
factores que influyen para aislar al juez de las modalidades más crudas de “captura”.132
Sin embargo, la idea clave del profesor Stewart es que cuando hay procesos que poseen
un amplio impacto público, ya sean judiciales o administrativos, no existen criterios muy
confiables -al margen del nivel de decibeles de la protesta – para identificar los intereses
afectados.133 Desde ya que la objeción fundamental no se dirige a la participación de
aquellos que se sienten afectados y pueden demostrar plausiblemente este extremo. Y
es cierto que uno podría cuestionar si quienes se ofrecen voluntariamente representarán
de manera adecuada a los grupos más amplios por quienes pretenden hablar, pero las
doctrinas sobre intervención de terceros, las reglas sobre acciones de clase que exigen
una representatividad adecuada y la generación de sub-clases de ser necesario,134 así
como la habilidad del juez para apoyarse en puntos de vista externos, son todas
cuestiones que ayudan a trabajar en este tema. También hay un problema en torno a la
complejidad del proceso en el supuesto que se pretenda escuchar a todas las partes
afectadas, pero nuevamente aquí el sistema judicial tiene un potencial de flexibilidad y
habilidad en su administración que gradualmente está siendo puesto en marcha.
Más allá de estas cuestiones, el verdadero problema que emerge del análisis del profesor
Stewart es la inevitable insuficiencia de la representación de intereses. ¿Qué sucede con
aquellos que no se ofrecen como voluntarios – frecuentemente los más vulnerables, los
pobres, los que carecen de organización? Una primera respuesta es que esos grupos
difícilmente estarán en mejor situación en cualquier otro proceso al cual pueda ser
librada la decisión sobre la problemática de política pública en discusión.135 En este
punto, creo que ni el Poder Judicial ni las agencias administrativas deben contemplar
sentimientos de inferioridad frente a la típica decisión burocrática o a la acción del
consejo deliberante local, e incluso frente al accionar de la actividad privada
desregulada. Refugiarse en la noción de que la legislatura en sí misma – ¡el Congreso! –
es de algún modo místico adecuadamente representativa de todos los intereses en
juego, en especial en cuestiones vinculadas con la aplicación e implementación de
políticas públicas, es imponer por la fuerza la teoría democrática sobre el
comportamiento institucional observado.
Por otra parte, el juez tiene a disposición un conjunto de técnicas para ampliar la
cantidad de intereses representados en un proceso si ello fuera deseable. Puede, por
ejemplo, negarse a avanzar hasta que nuevas partes sean traídas a la discusión, como
en el viejo proceso de equidad donde convergían las categorías de parte necesaria y
parte apropiada.136 En las acciones de clase, el juez podría ordenar las “notificaciones
que fueran necesarias para la protección de los miembros de la clase o bien para una
conducción justa de la acción”,137 incluyendo “notificaciones por muestreo” diseñadas
para informar al juez de la existencia de divisiones significativas de intereses entre los
miembros de la clase putativa que no hubieran sido traídas a la luz por los
representantes.138 Se supone que estas notificaciones están razonablemente calculadas
para informar a quienes no son parte en el proceso sobre su potencial interés en el
litigio, lo que es más de lo que puede decirse de una notificación en un procedimiento
administrativo en el Registro Federal. El juez también puede designar curadores ad litem
para los intereses que no se encuentran representados. Y como hemos visto, puede – y
lo hace – emplear expertos y amici para informarse sobre aspectos del caso que no
hubieran sido adecuadamente desarrollados por las partes. Finalmente, el juez puede
El rol del juez en el litigio de interes público
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obtener la opinión de funcionarios públicos de todos los niveles.139
También hay alguna base para pensar que el juez podría tener éxito en la tarea de
identificar intereses que no se encuentran representados y deberían involucrarse en el
asunto. La diversidad de su carga de trabajo podría conllevar cierta amplitud de
perspectiva, en contraste de lo que sucede con la administración especializada. Los
jueces han sido en cierta medida más exitosos que algunas agencias en encontrar la
orientación de políticas públicas en oscuras previsiones estatutarias, una guía que podría
ser útil para advertir la variedad de intereses a ser representados. El enfoque
relativamente definido incluso del litigio de interés público y su escenario generalmente
local también podrían ayudar a identificar y definir los intereses afectados.
Lo dicho hasta aquí es a lo sumo una respuesta fragmentaria e intuitiva al análisis de
Stewart. Más aun, en su mayoría refiere al potencial del sistema judicial. Una cuestión
crítica a investigar es si ese potencial es o puede ser explotado para producir una
estructura de partes que sea adecuadamente representativa a la luz de las
consecuencias del litigio de interés público, sin introducir tanta complejidad que el
proceso caiga por su propio peso.
Aun cuando uno pudiera estar razonablemente seguro de la capacidad de los tribunales
para construir una especie de mini-legislatura ad hoc para el asunto en litigio, entiendo
que permanece sin responder una pregunta todavía más fundamental. Al momento de
tomar una