Recoge las críticas en Alemania, aunque sin compartirlas, R. MAURACH, Tratado de derecho penal, cit., I, p. 259, y Deutsches Strafrech, A. T., cit...
Recoge las críticas en Alemania, aunque sin compartirlas, R. MAURACH, Tratado de derecho penal, cit., I, p. 259, y Deutsches Strafrech, A. T., cit., ps. 220 y siguiente. En España han puesto de manifiesto la función de motivación de la norma penal, E. GIMBERNAT ORDEIG, El sistema del derecho penal en la actualidad, en Anuario de Ciencia Jurídica, 1,1971-72, p. 278; F. MUÑOZ CONDE, Funktion der Slrafnorm, cit., ps. 312 y ss.; mismo autor. Introducción, cit., ps. 46 y ss. En Italia G. BETTIOL escribe: "II diritto fa apello alia volontá individúale", Diritto pénale. Parte Genérale, 7" ed., 1969, p. 82. Así, H. H. JESCHECK, Lehrbucli, cit., p. 179. Así, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 179; KRAUSS, Die Ziirechnung des Erfolgs im Umrechtstatbestand, tesis doctoral, Gottingen, 1963, ps. 32 y siguientes. lando a la motivación del sujeto, conminándole a decidir su voluntad en contra del delito, el hecho de que la infracción de la norma sea intencional o no, ha de influir en la gravedad de la contradicción del imperativo. Si la norma penal es reclamo de obediencia dirigido a la voluntad, el momento subjetivo de la desobediencia integrará la esencia de la antijuridicidad. Por este camino se llega a la tesis fundamental del finalismo, pero a partir de un diferente punto de arranque: no a partir del concepto de acción, sino desde la esencia imperativa de la norma penal, esto es, desde la esencia de la antijuridicidad. Pero la elección de una concepción imperativista de la norma penal punitiva no sólo tiene trascendencia dogmática (sistemática), sino que puede afectar a las bases político-criminales del derecho penal. La función de la pena se decidirá, entonces, más coherentemente en el sentido de protección de bienes jurídicos, de prevención, que en el de pura realización de la justicia, de pura retribución. En efecto: quien entienda la norma penal como imperativo, lo hará porque atribuye a la norma penal la función de motivar en contra del delito es decir, la función de prevención de delitos y de protección de bienes jurídicos. En cambio, quien vea en la función valorativa el carácter esencial de la norma penal, llevará lógicamente al primer plano la función valorativa de la pena, que se entenderá como juicio de desvalor por el hecho desvalorado cometido, esto es, como pura retribución. Lo dicho no pretende resolver, por sí solo, la densa problemática del fundamento del derecho de castigar. La consideración detenida de esta cuestión se efectuará más adelante, pues afecta al centro de los apartados destinados a la función del derecho penal y al fundamento y límites del ius puniendi, del derecho penal subjetivo. Pero se ha adelantado aquí uno de los aspectos del problema para que se viese que la discusión planteada sobre el carácter imperativo o valorativo de la norma no es puramente "teórica", sino que tiene importantes consecuencias, y no sólo sistemáticas, sino también relativas a la base de la orientación político-criminal del derecho penal. El problema de la esencia de las normas que prevén medidas de seguridad. Mucho más difícil que justificar el carácter imperativo de la norma penal punitiva (la que señala penas) es hacerlo respecto de la norma penal que asocia medidas de seguridad a estados peligrosos. Esta última no opera, como la norma punitiva, a través de la motivación del ciudadano, pues no encierra la amenaza de un mal para el caso de que se realicen determinados comportamientos. La asignación de medidas de seguridad no representa prohibición ni mandato alguno que opere, como imperativo, de modo previo a la decisión del sujeto, puesto que actúa a posteriori, después de la constatación de la peligrosidad. No es conceptualmente imaginable que se prohibiese ser peligroso. Los imperativos no pueden referirse al modo de ser, sino sólo al actuar. ¿Significa esto que la norma que asigna medidas de seguridad no es imperativa, sino valorativa? La respuesta no puede tampoco ser positiva, porque, por su propia naturaleza, la previsión de medidas de seguridad no supone un juicio de desvalor sobre el sujeto peligroso, característica ésta que distingue, precisamente, la medida de seguridad y la pena. Sería desconocer la naturaleza de las medidas de seguridad concebirlas como respuesta valorativa a un estado de la personalidad desvalorado, pues se aplicaría así a las medidas de seguridad el mecanismo lógico de la retribución, absolutamente ajeno a su concepto. Las medidas de seguridad no son valoración, ni el resultado de un juicio de valor, sino sólo medios de prevención de hechos futuros desvalorados (delitos futuros). Lo dicho hasta aquí parece llevar a un callejón sin salida: por una parte, la norma que prevé medidas de seguridad no es un imperativo dirigido al ciudadano; por otra, esa norma no tiene significado valorativo. La única posibilidad que frente a esto advierto es concebir esta clase de normas como imperativo dirigido a los tribunales llamados a aplicar las medidas de seguridad. De los dos imperativos que cabe descubrir en la norma penal punitiva, el dirigido a los ciudadanos, que prohibe u ordena una conducta {norma primaria), y el dirigido a los tribunales obligando a aplicar una sanción (pena) en el caso de incumplimiento {norma secundaria), la norma que prevé medidas de seguridad sólo encierra el segundo imperativo, la norma secundaria, dirigida a los tribunales. Las normas que ahora examinamos no prohiben ni ordenan al ciudadano, pero sí obligan a los tribunales a imponer medidas de seguridad a los sujetos peligrosos. Si el planteamiento propuesto es correcto, habrá que concluir que también las normas penales que señalan medidas de seguridad poseen carácter imperativo. II. FUNCIÓN DEL DERECHO PE>JAL El planteamiento tradicional suele equiparar la función del derecho penal a la función de la pena y la medida de seguridad. Las opiniones se dividen en cuanto a la función que corresponde a la pena (retribución, prevención general o especial, o combinación de ambos puntos de vista). Frente a la equiparación de la función de la pena -y de la medida de seguridad- a la del derecho penal, se alza ahora la opinión de CALLIESS, que reclama la autonomía de la función del derecho penal, como única vía para una fundamentación específicamente jurídica -y no metafísica- de nuestro objeto. Empezaré por exponer resumidamente los distintos planteamientos mencionados. 1. Función del derecho penal como función de la pena y de la medida de seguridad. A) La función del derecho penal de la pena. Ya que no corresponde a este lugar examinar en detalle todas las teorías formuladas sobre la pena, me limitaré a resumir, aun a
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