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Las conclusiones que se han alcanzado hasta aquí son las siguientes: 1) Ciertamente el bien jurídico, como expresión del objeto de tutela legal, of...

Las conclusiones que se han alcanzado hasta aquí son las siguientes: 1) Ciertamente el bien jurídico, como expresión del objeto de tutela legal, ofrece la clave de la interpretación y la base de la formación del sistema de la Parte Especial, pero no ha de limitarse a cumplir tal función metodológica, aunque a ella se haya reducido prácticamente su historia; el bien jurídico no lo decide el derecho positivo, sino que, por el contrario, está llamado a limitar al legislador, bien jurídico será sólo aquello que merezca ser protegido por la ley penal. 2) El concepto de bien jurídico capaz de limitar al legislador no debe buscarse en la realidad naturalística ni en la valoración subjetivo-moral (no realizable mediante la coacción externa) sino en el terreno de lo social. Bienes jurídicos son las condiciones necesarias, según la observación empírica, de un correcto funcionamiento de los sistemas sociales. Pero para evitar una concepción poco respetuosa para con el individuo, que lo contemple sólo desde la perspectiva de su utilidad social, conviene requerir que tales condiciones se traduzcan en concretas posibilidades de participación del individuo en los procesos de interacción y comunicación social. Posibilidad de participación no se entiende aquí sólo como posibilidad de incidencia activa en la vida colectiva, sino también como posibilidad de vivir en sociedad confiando en el respeto de la esfera de libertad particular por parte de los demás. Para poner un ejemplo extremo: el poder vivir aislado sin necesidad de temer que los demás lo impidan es, según esto, una determinada posibilidad de participación social. Con esto cabe cerrar el examen de los límites del ius puniendi derivados de su fundamento funcional, esto es, de la necesidad de defensa de la sociedad. Tal fundamento ha llevado a requerir dos clases de límites al poder punitivo. Por una parte, que éste no puede ejercerse más allá de lo absolutamente necesario, lo que se desdobla en los principios de la naturaleza subsidiaria y fragmentaria del derecho penal. Por otra parte, que la protección penal sólo pueda extenderse a los bienes jurídicos. En cuanto éstos se han concebido a partir de las necesidades funcionales de los sistemas sociales, este segundo límite encuentra la necesaria coherencia con el fundamento (funcional) de la necesidad de defensa de la sociedad. Pero en la medida en que además se refiere el bien jurídico a las posibilidades de participación del individuo, se hace preciso añadir una fundamentación política que parta de un Estado democrático al servicio del ciudadano. B) Límites derivados del fundamento político. En el apartado anterior se han estudiado los límites que impone al derecho penal subjetivo su fundamento funcional. En éste han de añadirse las limitaciones que se siguen de su fundamento político. En el actual derecho penal tal fundamento ha de ser, como se dijo, triple: el de Estado de Derecho -o liberal-, que se refiere al aspecto formal de sujeción a la ley, y el social y democrático, que apuntan al contenido material del derecho penal. Tales principios fueron ya sugeridos en los tres postulados -libertad, igualdad y fraternidad- de la, según BLOCH, tricolor Revolución Francesa pero su proceso de realización efectiva todavía está lejos de haber concluido, muy en especial por cuanto se refiere al principio democrático. En cualquier caso, toca aquí destacar los límites que de tales postulados políticos se derivan para el poder punitivo. Puesto que el principio social más que limitaciones impone ensanchar la actuación configuradora del Estado, es lógico que los principios de Estado de Derecho (o liberal) y el democrático originen los límites esenciales procedentes del fundamento político del ius puniendi. De tales límites, los derivados del Estado de Derecho han conseguido en el derecho positivo una consagración mucho más acabada que los que aconseja el principio democrático. a) Límites derivados del Estado de Derecho. Los límites derivados del Estado de Derecho son consecuencia de lo que se conoce como principio de legalidad. El principio de legalidad se expresa, en su aspecto formal, con el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege, procedente pese a su formulación latina, de FEUERBACH quien vino a reflejar y precisar una de las conquistas centrales de la Revolución Francesa (art. 8 de la Declaración de Derechos del Hombre de 26 de agosto de 1789 y de la Constitución de 3 de septiembre de 1791). Los antecedentes anteriores a la Ilustración que pueden mencionarse -principalmente la Magna Charta Libertatum inglesa de Juan sin Tierra, de 1215 y la Constitutio Criminalis Carolingia germánica, de 1532- no poseen el sentido moderno del principio de legalidad. Así, la Magna Charta inglesa no excluía la costumbre y, al parecer, tenía significado de garantía procesal y la Carolingia no prohibía la analog

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349 pag.

Direito Penal Parte Geral Parte 02 para Concurso Publico Universidad Tecnológica de SantiagoUniversidad Tecnológica de Santiago

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