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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO CIUDAD UNIVERSITARIA EL NIVEL MÍNIMO DE TRATO EN EL CAPÍTULO XI DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE TESIS QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: CARLOS SÁNCHEZ TORRES ASESOR: LIC. RAFAEL LUIS RAMON VALDÉS COSSÍO SEMINARIO DE ESTUDIOS SOBRE EL COMERCIO EXTERIOR Ciudad universitaria, marzo del 2013. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. VNIVEI\'lDAD NAqONAL AV"JóN°MA DE MEXIC,O FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE ESTUDIOS SOBRE EL COMERCIO EXTERIOR OFICIO APROBATORIO No. L .03/2013 DR. ISIDRO ÁVILA MARTíNEZ DIRECTOR GENERAL DE LA ADMINISTRACiÓN ESCOLAR DE LA UNAM PRESENTE Distinguido señor Director: Me permito informarle que la tesis para optar por el titulo de licenciatura. elaborada por el pasante en Derecho SÁNCHEZ TORRES CARLOS, con el número de cuenta 302036879 en este Seminario, bajo la dirección del LIC. RAFAEL LUIS RAMÓN VALDÉS cossío, denominada "EL NIVEL MíNIMO DE TRATO EN EL CAPíTULO XI DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE" satisface los requisitos reglamentarios respectivos, por lo que con fundamento en la fracción VIII del articulo 10 del Reglamento para el funcionamiento de los Seminarios de esta Facultad de Derecho. otorgo la aprobación correspondiente y autorizo su presentación al jurado recepcional en los términos del Reglamento de Exámenes Profesionales y de Grado de esta Universidad. El interesado deberá iniciar el trámite para su titulación dentro de los seis meses siguientes (contados de dia a dial a aquél en que le sea entregado el presente oficio, en el entendido de que transcurrido dicho lapso sin haberlo hecho, caducará la autorización que ahora se le concede para someter su tesis a examen profesional. Sin otro particular. reciba un cordial sa lUdo. JMSP/cclg ATENTAMENTE "POR MI RAZA HABLARÁ EL E~Rl~ Ciudad Universitaria, D.F., a 21 de m~ de 2 " JJ!& ~~ -..::J DR. JUAN MANUEL SA'-JU;tliÑA"PÉREZ DERECHO Director del Seminar1o'~' RIU DE ESTUDIOS SOt3RE EL "'OMERCIO EXTERIO¡;- Como testimonio de su apoyo incondicional y por ser la base de mi educación, le agradezco y dedico, a MI FAMILIA. Por ser pilar en mi formación académica, como modo de regresar un poco de todo lo que me ha dado, agradezco y dedico, a la UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO asistida de la FACULTAD DE DERECHO. Al maestro Rafael Luis Ramón Valdés Cossío por su sincera amistad, por la dirección del presente trabajo y por todo su tiempo. Al Dr. Juan Manuel Saldaña Pérez por sus atinados comentarios y sugerencias para la realización del presente trabajo. A mis amigos por su gran apoyo e interés incansable por la culminación de la investigación. Al maestro Hugo Gabriel Romero Martínez por su orientación en marcar el camino a seguir en el presente trabajo. Al personal administrativo de la facultad de derecho por su asistencia en los trámites de registro de tesis y solicitud de examen. EL NIVEL MÍNIMO DE TRATO EN EL CAPÍTULO XI DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE Índice: Introducción I Capítulo 1.- Lineamientos Generales 1 1.1.- Tratados Internacionales 1 1.1.1.- Evolución de los Tratados 2 1.1.1.1.- Observaciones 7 1.1.2.- Concepto de Tratado 7 1.1.2.1.- Observaciones 12 1.1.3.- Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados 13 1.1.3.1.- Observaciones 15 1.1.4.- Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales 16 1.2.- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 16 1.2.1.- Observaciones 27 1.2.2.- Artículo 133 Constitucional 27 1.2.2.1.- Observaciones 32 1.2.3.- Criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación 32 1.2.3.1.- Observaciones 43 1.2.4.- Cláusula Calvo 43 1.2.5.- Constitucionalidad de los Mecanismos para la Solución de Controversias 45 1.2.5.1.- Observaciones 49 1.3.- Tratado de Libre Comercio de América del Norte 49 1.3.1.- Razones de México, Canadá y Estados Unidos hacia un TLCAN 49 1.3.2.- Negociación 50 1.3.2.1.- Trabajos de México 53 1.3.2.2.- Trabajos de los Estados Unidos de América 55 1.3.2.3.- Trabajos de Canadá 56 1.3.3.- Estructura del TLCAN 57 1.3.3.1.- Capítulo XI Inversión 59 1.3.3.1.1.- Antecedentes 59 1.3.3.1.2.- Estructura del Capítulo XI, Inversión, del TLCAN 60 1.3.3.1.2.1.- Obligaciones Sustantivas de Acceso 62 1.3.3.1.2.2.- Obligaciones Sustantivas de Trato 63 1.3.3.1.2.3.- Sección B. Solución de Controversias entre una Parte y un Inversionista de otra Parte 64 1.3.3.1.2.4.- Sección C. Definiciones 69 1.4.- Surgimiento del Concepto del Nivel Mínimo de Trato 69 1.4.1.- Trato Justo y Equitativo 70 1.4.1.1.- Observaciones 74 1.4.2.- Protección y Seguridad Plenas 74 1.4.2.1.- Observaciones 76 Capítulo 2 Artículo 1105 del TLCAN, Nivel Mínimo de Trato 77 2.1.- Nivel Mínimo de Trato 78 2.1.1.- Observaciones 83 2.1.2.- Antecedentes de la negociación del Nivel Mínimo de Trato en el TLCAN 83 2.1.3.- Derecho Internacional 95 2.1.3.1.- Observaciones 97 2.1.3.2.- Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia 97 2.1.3.2.1.- Observaciones 99 2.1.3.2.2.- Las Convenciones Internacionales como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho 100 2.1.3.2.3.- La Costumbre Internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho 100 2.1.3.2.4.- Los Principios Generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas 100 2.1.3.2.4.1.- Observaciones 106 2.1.3.2.5.- Las Decisiones Judiciales y las Doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones 106 2.1.3.2.5.1.- Las Decisiones judiciales 106 2.1.3.2.5.1.1.- Observaciones 108 2.1.3.2.5.2.- Las Doctrinas de los publicistas 108 2.1.3.2.5.2.1.- Observaciones 110 2.1.4.- Protección y Seguridad Plenas 111 2.1.4.1.- Observaciones 116 2.1.4.2.- Protección Física 117 2.1.4.2.1.- Observaciones 117 2.1.4.3.- Protección Jurídica 118 2.1.4.3.1.- Observaciones 120 2.1.5.- Trato Justo y Equitativo 121 2.1.5.1.- Interpretación 122 2.1.5.1.1.- Observaciones 126 2.1.5.2.- Falta de transparencia 127 2.1.5.2.1.- Observaciones 128 2.1.5.3.- Incentivos a un sector de la industria 129 2.1.5.3.1.- Observaciones 129 2.1.5.4.- Protección a la expectativa legítima de los inversionistas 130 2.1.5.4.1.- Observaciones 132 2.1.5.5.- Arbitrariedad 132 2.1.5.5.1.- Observaciones 132 2.1.5.6.- Cumplimiento de las obligaciones contractuales 133 2.1.5.6.1.- Observaciones 133 2.1.5.7.- Falta de debido proceso 134 2.1.5.7.1.- Observaciones 134 2.1.5.8.- Buena Fe 134 2.1.5.8.1.- Observaciones 135 2.1.5.9.- Denegación de Justicia 135 2.1.5.9.1.- Observaciones 136 2.1.6.- Las normas de Derecho Internacional Consuetudinario o Costumbre Internacional 136 2.1.6.1.- Observaciones 145 2.1.6.2.- Elementos que constituyen la Costumbre Internacional 145 2.1.6.2.1.- Elemento Material u Objetivo 147 2.1.6.2.1.1.-Observaciones 149 2.1.6.2.2.- Elemento Subjetivo o Psicológico 149 2.1.6.2.2.1.- Observaciones 151 2.1.6.3.- Tipos de Costumbre Internacional 151 2.1.6.3.1.- Observaciones 152 2.2.- Comisión de Libre Comercio del Tratado de Libre Comercio de América del Norte 153 2.2.1.- Nota interpretativa de la Comisión de Libre Comercio del TLCAN 156 2.2.1.1.- Observaciones 164 Capítulo 3 Casos Arbitrales con reclamaciones por violación al Artículo 1105 del TLCAN, Nivel Mínimo de Trato 167 3.1.- Organismos Internacionales de Arbitraje Auspiciados por el Capítulo XI del TLCAN 168 3.1.1.- El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones 168 3.1.1.1.- Estructura Orgánica del CIADI 169 3.1.1.1.1.- El Consejo de Administración 169 3.1.1.1.2.- El Secretariado 170 3.1.1.2.- Solución de controversias ante el CIADI 170 3.1.1.2.1.- El Convenio del CIADI, Reglamento y Reglas 171 3.1.1.2.2.- EL Mecanismo Complementario del CIADI 171 3.1.2.- La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional 172 3.1.2.1.- Estructura de la CNUDMI 173 3.1.2.1.1.- La Comisión 174 3.1.2.1.2.- Grupos de Trabajo 174 3.1.2.1.3.- La Secretaría 174 3.1.2.2.- Solución de controversias 175 3.1.2.2.1.- Reglamento de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional 175 3.2.- Casos Previos a la Nota Interpretativa de la Comisión de Libre Comercio 176 3.2.1.- Casos CIADI 176 3.2.1.1.- Robert Azinian, Kenneth Davitan y Ellen Bacca contra los Estados Unidos Mexicanos 177 3.2.1.1.1.- Las Partes Contendientes 177 3.2.1.1.1.1.- La Parte Demandante 177 3.2.1.1.1.2.- La Parte Demandada 178 3.2.1.1.2.- Los Hechos 178 3.2.1.1.3.- El Reclamo Conforme al TLCAN 182 3.2.1.1.4.- El Reclamo Bajo el al Artículo 1105 del TLCAN 183 3.2.1.1.5.- Decisión del Tribunal Arbitral 184 3.2.1.1.6.- Observaciones 184 3.2.1.2.- Metalclad Corporation contra los Estados Unidos Mexicanos 185 3.2.1.2.1.- Las Partes Contendientes 185 3.2.1.2.1.1.- La Parte Demandante 185 3.2.1.2.1.2.- La Parte Demandada 186 3.2.1.2.2.- Los Hechos 186 3.2.1.2.3.- Reclamo Conforme al TLCAN 191 3.2.1.2.4.- Violación Respecto el Artículo 1105 del TLCAN 191 3.2.1.2.5.- Decisión del Tribunal Arbitral 194 3.2.1.2.6.- Observaciones 194 3.2.2.- Casos CNUDMI 195 3.2.2.1.- Pope & Talbot Inc., contra el Gobierno de Canadá 196 3.2.2.1.1.- Las Partes Contendientes 196 3.2.2.1.1.1.- La Parte Demandante 196 3.2.2.1.1.2.- La Parte Demandada 196 3.2.2.1.2.- Los Hechos 196 3.2.2.1.3.- El Reclamo Bajo el Artículo 1105 del TLCAN 198 3.2.2.1.4.- Decisión del Tribunal Arbitral 201 3.2.2.1.5.- Observaciones 202 3.2.2.2.- S.D. Myers Inc., contra el Gobierno de Canadá 202 3.2.2.2.1.- Las Partes Contendientes 202 3.2.2.2.1.1.- La Parte Demandante 203 3.2.2.2.1.2.- La Parte Demandada 203 3.2.2.2.2.- Los Hechos 203 3.2.2.2.3.- El Reclamo Conforme al TLCAN 213 3.2.2.2.4.- Violación Respecto el Artículo 1105 del TLCAN 214 3.2.2.2.5.- Decisión del Tribunal Arbitral 217 3.2.2.2.6.- Observaciones 217 3.3.- Casos Posteriores a la interpretación de la Comisión de Libre Comercio 218 3.3.1.- Casos CIADI 218 3.3.1.1.- Waste Management Inc., contra los Estados Unidos Mexicanos II 218 3.3.1.1.1.- Las Partes Contendientes 218 3.3.1.1.1.1.- La Parte Demandante 219 3.3.1.1.1.2.- La Parte Demandada 219 3.3.1.1.2.- Los Hechos 220 3.3.1.1.3.- El Reclamo Conforme al TLCAN 225 3.3.1.1.4.- Violación Respecto el Artículo 1105 del TLCAN 226 3.3.1.1.5.- La conducta del Ayuntamiento 226 3.3.1.1.6.- Denegación de justicia 229 3.3.1.1.7.- Decisión del Tribunal Arbitral 230 3.3.1.1.8.- Observaciones 231 3.3.2.- Casos CNUDMI 232 3.3.2.2.- International Thunderbird Gaming Corporation contra los Estados Unidos Mexicanos 232 3.3.2.2.1.- Las Partes Contendientes 232 3.3.2.2.1.1.- La Parte Demandante 232 3.3.2.2.1.2.- La Parte Demandada 232 3.3.2.2.2.- Los Hechos 233 3.3.2.2.3.- El Reclamo Conforme al TLCAN 238 3.3.2.2.4.- Violación Respecto el Artículo 1105 del TLCAN 239 3.3.2.2.5.- Decisión del Tribunal Arbitral 240 3.3.2.2.6.- Observaciones 240 Capítulo 4 Otros Ordenamientos Jurídicos 243 4.1.- Tratados de Libre Comercio suscritos por los Estados Unidos Mexicanos con otros Estados 243 4.2.- Acuerdos para la Promoción y Protección Reciproca de Inversiones suscritos por los Estados Unidos Mexicanos con otros Estados 245 4.2.1.- Acuerdo para la Promoción y Protección Reciproca de Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España 248 4.2.1.1.- Obligaciones sustantivas previstas en el Acuerdo para la Promoción y Protección Reciproca de Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España de 1996 y 2006 250 4.2.1.1.1.- Nivel Mínimo de Trato en el Acuerdo para la Promoción y Protección Reciproca de Inversiones entre México y España 250 4.2.1.1.1.1.- Observaciones 252 4.2.2.- Técnicas Medioambientales TECMED S.A., contra los Estados Unidos Mexicanos 253 4.2.2.1.- Las Partes Contendientes 253 4.2.2.1.1.- La Parte Demandante 253 4.2.2.1.2.- La Parte Demandada 254 4.2.2.2.- Los Hechos 254 4.2.2.3.- Trato Justo y Equitativo 258 4.2.2.4.- Plena Protección y Seguridad y otras Garantías bajo el Acuerdo 262 4.2.2.5.- Decisión 263 4.2.2.6.- Observaciones 263 Conclusiones 267 Fuentes de información 269 I I Introducción Hace 53 años, el 25 de noviembre de 1959, fue cuando la República Federal de Alemania y la República Islámica de Pakistán suscribieron el primer tratado bilateral de inversión (BIT, por sus siglas en inglés), lanzando con ello un mensaje al mundo entero de la importancia que podría llegar a tener la inversión extranjera directa para la economía central de los países. No fue sino hasta los años 90´s cuando la gran mayoría de los Estados comenzaron a negociar tratados bilaterales de inversión y tratados de libre comercio, bilaterales o multilaterales, con referencia en la materia. México inició su camino de apertura a la inversión extranjera directa con la firma en el año de 1992 y entrada en vigor hasta el año de 1994 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), suscrito por los Estados Unidos Mexicanos, Canadá y los Estados Unidos de América. Desde la entrada en vigor del TLCAN la inversión extranjera directa ha cobrado, gran importancia en la agenda comercial de nuestro país, debido al crecimiento económico que se ha derivado de ello, a la fecha nuestro país ha suscrito 12 tratados con 44 países, y 28 Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRI), las principales obligaciones sustantivas que contienen estos ordenamientos en materia de inversión son Trato Nacional, Trato de Nación más Favorecida, Nivel Mínimo de Trato, Transferencias, Requisitos de Desempeño y Expropiación e Indemnización. De esta manera, la presente investigación expone una de las disposiciones más importantes que integran el apartado “A” del Capítulo XI “Inversión” del TLCAN. Se trata del Nivel Mínimo de Trato, artículo 1105 del TLCAN, una de las obligaciones más recurridas dentro de los casos arbitrales al amparo del apartado “B” del Capítulo XI de dicho tratado, tal interés en demostrar que se actuó de forma contraria el estándar establecido por el artículo 1105, nos demuestra su II importancia y trascendencia como obligación sustantiva aplicable. Dicha disposición se refiere propiamente al trato que deberá otorgarse al inversionista extranjero y que podrá ser reclamado, en caso de que exista una presunción de violación por un Estado parte, ante un tribunal arbitral conforme al Capítulo XI. Referencia Nos situamos frente a una obligación de trato que se encuentra, entre otros acuerdos internacionales, en el Capítulo XI “Inversión”del TLCAN. Sin embargo, su interpretación ha representado un sin número de inquietudes por parte de los inversionistas que recurren a esta disposición y los árbitros quienes han tenido que emitir su laudo al confrontar si se ha respetado o no el Nivel Mínimo de Trato por parte del Estado que recibió la inversión extranjera directa. El Nivel Mínimo de Trato como una de las disposiciones más recurridas dentro de los casos arbitrales al amparo del Capítulo XI, no ha sido estudiado por los autores nacionales y la doctrina internacional se ha pronunciado de manera sucinta respecto al tema, por lo que el presente estudio es el primer trabajo de investigación que lo aborda de forma completa. Problemática Es ineludible que la problemática que plantea la presente investigación, se deriva directamente de la práctica que se realiza en los tribunales arbitrales conformados al amparo del Capítulo XI del TLCAN, cuando un inversionista extranjero considera que el Estado en donde se encuentra su inversión ha cometido en su contra una violación al Nivel Mínimo de Trato, dicha disposición no se encuentra definida por el tratado pero se dio un único esfuerzo por la Comisión de Libre Comercio del TLCAN para interpretarlo, por ello la problemática encierra describir la interpretación del nivel mínimo de trato y sus elementos, tales como: trato acorde con el derecho internacional, trato justo y equitativo, protección y seguridades plenas, así como derecho internacional consuetudinario. III Objetivos de la investigación La investigación tiene por objeto realizar el estudio del Nivel Mínimo de Trato, como una de las obligaciones sustantivas que conforman el TLCAN, para ello nos proponemos analizar los antecedentes del Nivel Mínimo de Trato, es decir, en qué ordenamiento jurídico fue previsto originalmente y de qué manera estaba descrito, la interpretación realizada por la Comisión de Libre comercio del TLCAN, además de cómo ha venido funcionando a través de los años en su camino por los juicios de arbitraje internacional, adoptar una postura sobre la interpretación de dicha disposición y observar cada uno de los elementos que lo conforman en conjunto y por último distinguir una conclusión lógica y válida. De esta manera se pretende desentrañar el sentido de la obligación objeto de nuestra investigación y exaltar su importancia como obligación sustantiva del Capítulo XI del TLCAN, de forma individual para proteger el trato a los inversionistas extranjeros, sin necesidad de reclamar alguna otra una violación o tener que vincularla a cualquier otra obligación sustantiva en dicho ordenamiento jurídico, cuando presuntamente existe una conducta contraria por un Estado parte. Justificación Como una de las disposiciones más recurridas en arbitraje en materia de inversión conforme al TLCAN con participación en más de la mitad de los casos que han sido concluidos conforme al Capítulo XI, esta situación nos hace notar su gran importancia, tomando en consideración que se trata de una obligación que ha presentado algunos problemas de explicación al grado que la Comisión de Libre Comercio del TLCAN emitió una nota interpretativa tratando de resolver el problema de su interpretación para su correcta aplicación, situación que al parecer no quedo muy clara. IV Por ello, el trabajo presenta los suficientes motivos para aclarar la disposición tomando como base el sentido de la misma antes del esfuerzo de la Comisión en tratar de interpretarlo y después de éste, estudiando cada uno de sus elementos abarcados. Sin hacer a un lado la interpretación otorgada por los árbitros en algunos casos. Hipótesis Consideramos que al Nivel Mínimo de Trato no se le ha dado el valor que le corresponde, por desconocimiento del inversionista extranjero a qué tiene derecho, cuando invoca dicha disposición en un procedimiento de solución de controversias conforme al Capítulo XI del TLCAN y que los estados signatarios pudieron no entender a qué se estaban obligando, ni el alcance de dicha disposición cuando firmaron el tratado. La investigación considera el concepto de los elementos que lo conforman y los criterios de los árbitros en las controversias en materia de inversión conformados de acuerdo al Capítulo XI del TLCAN, antes de la nota interpretativa de la Comisión de Libre Comercio y después de ella. El resultado de la investigación nos aporta los lineamientos necesarios para delimitar el concepto objeto de la investigación y su mejor aplicabilidad, para obtener una base de directrices para otorgar de parte de un Estado, un Nivel Mínimo de Trato, a los inversionistas extranjeros o que estos últimos puedan reclamarlo con un mejor fundamento ante una probable violación. Metodología De esta manera es el propósito llegar a la solución del problema, utilizando el método sistemático, ordenando coherentemente los conocimientos, conceptos, principios o premisas que se desprendan de la investigación. V De igual forma, se utilizará el método comparativo o analógico al aplicar la lógica a diferentes instituciones abarcadas en la presente investigación, para obtener un resultado, estableciendo las diferencias y posibles semejanzas en distintos temas de la investigación, para obtener conclusiones válidas respecto al Nivel Mínimo de Trato. Utilizaremos el método deductivo e inductivo para desentrañar los principios abarcados por el Nivel Mínimo de trato, de lo general o más complejo a lo particular o más simple y de forma contraria para obtener conclusiones válidas lógicas y verdaderas. Por otro lado nos auxiliaremos del método histórico para examinar los antecedentes del Nivel Mínimo de Trato y cómo fue interpretado con anterioridad, del mismo modo el método deductivo, partiendo de la interpretación de los elementos que conforman el Nivel Mínimo de Trato y por supuesto la base de la investigación con el método analítico, analizando cada parte importante. VI 1 EL NIVEL MÍNIMO DE TRATO EN EL CAPÍTULO XI DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE Capítulo 1.- Lineamientos Generales Sumario: Capítulo 1.- Lineamientos Generales. 1.1.- Tratados Internacionales. 1.1.1.- Evolución de los tratados. 1.1.1.1.- Observaciones. 1.1.2.- Concepto de Tratado. 1.1.2.1.- Observaciones. 1.1.3.- Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 1.1.3.1.- Observaciones. 1.1.4.- Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales. 1.2.- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 1.2.1.- Observaciones. 1.2.2.- Artículo 133 Constitucional. 1.2.2.1.- Observaciones. 1.2.3.- Criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 1.2.3.1.- Observaciones. 1.2.4.- Cláusula Calvo. 1.2.5.- Constitucionalidad de los Mecanismos para la Solución de Controversias. 1.2.5.1.- Observaciones. 1.3.- Tratado de Libre Comercio de América del Norte. 1.3.1.- Razones de México, Canadá y Estados Unidos hacia un TLCAN. 1.3.2.- Negociación. 1.3.2.1.-Trabajos de México. 1.3.2.2.- Trabajos de los Estados Unidos de América. 1.3.2.3.- Trabajos de Canadá. 1.3.3.- Estructura del TLCAN. 1.3.3.1.- Capítulo XI Inversión. 1.3.3.1.1.- Antecedentes. 1.3.3.1.2.- Estructura del Capítulo XI, Inversión, del TLCAN. 1.3.3.1.2.1.- Obligaciones Sustantivas de Acceso. 1.3.3.1.2.2.- Obligaciones Sustantivas de Trato. 1.3.3.1.2.3.- Sección B. Solución de Controversias entre una Parte y un Inversionista de otra Parte. 1.3.3.1.2.4.- Sección C. Definiciones. 1.4.- Surgimiento del Concepto del Nivel Mínimo de Trato. 1.4.1.- Trato Justo y Equitativo. 1.4.1.1.- Observaciones. 1.4.2.- Protección y Seguridad Plenas. 1.4.2.1.- Observaciones. Este capítulo tiene el propósito, de adentrar al lector en la importancia que han tenido lostratados a través del paso de los años, como marco de entrada, tenemos la jerarquía normativa y la supremacía constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, introducirnos en el contexto del Capítulo de Inversión en el Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos de América y el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), el surgimiento del concepto de Nivel Mínimo de Trato y su influjo en los Bilateral Investment Treaties (BIT`s) previos al TLCAN. 1.1.- Tratados Internacionales Celebrar acuerdos entre diferentes estados, ha sido una necesidad que posteriormente trascendió a incluir organizaciones internacionales, en un principio fueron celebrados para acordar la paz en tiempos de guerra o para fijar lineamientos territoriales principalmente, en la actualidad son firmados con fines 2 distintos como pueden ser ellos: acuerdos de comercio, de inversión, propiedad intelectual, derechos humanos, etcétera. Por lo tanto, entraremos al breve estudio de la evolución histórica de los tratados. 1.1.1.- Evolución de los tratados Para el año 3100 antes de Jesucristo se había ya celebrado un tratado entre Eannatur, el victorioso señor de la ciudad-Estado de Lagash de Mesopotamia y los hombres de Humma, otra ciudad-Estado de la misma región. El tratado acordaba la inviolabilidad de las fronteras, señaladas con hitos reconocidos y aceptados por los vecinos de Humma. Hay quienes afirman que este tratado traía una cláusula de arbitraje. Pero lo que sí se sabe con certeza es que los límites fronterizos entre Lagash y Humma fueron señalados por Misilin, rey de de la vecina comunidad de Kish; probablemente una especie de señor de los príncipes de aquellas dos comunidades, por causa de las constantes guerras que sostenían entre si, estableciendo la paz entre estas dos ciudades.1 En el año 1292 antes de Cristo se firmó el tratado de Perla entre Ramses II de Egipto y Hattasuil Rey de los Hititas, después de la batalla de Kadesh. Este Tratado redactado en idioma “Acadio Babilónico”, establecía una alianza entre ambos y una obligación de extradición en supuestos de crímenes políticos, entre otras materias, su fuerza obligatoria se garantizaba por medio de un juramento religioso que se vinculaba una sanción religiosa lo que otorgaba al tratado un carácter casi sagrado.2 Respecto a una política de comercio exterior, el rey Hammurabi grabó a finales de 1792-1750 a.C., en Babilonia el código que lleva su nombre, el cual alude a cómo sometió a las antiguas ciudades que conformaban Mesopotamia y 1 Gavira Liévano, Enrique, Derecho internacional público, 5ª edición, Santa Fe de Bogotá – Colombia, TEMIS S. A., 1998, p. 15. 2 Muñoz Aunión, Antonio et al, Introducción al derecho internacional público, México, Porrúa, 2009, p. 9. 3 que reunió aprovechándose de su habilidad diplomática para extender su comercio y consolidar su política exterior. 3 En caso de la India existe el código de Manú, que trae algunas descripciones sobre la práctica de la guerra no obstante parece referirse más a las luchas entre tribus o familias que a normas puestas en práctica en guerras internacionales. En lo que hace al pueblo judío encontramos vestigios de instituciones o principios de derecho internacional basadas en la regulación de la guerra y la búsqueda de la paz como por ejemplo en el Deuteronomio. Por lo que respecta a China antigua contaban con prácticas o costumbres, en tiempo de paz el intercambio entre los príncipes y sus enviados estaba regulado por unos ceremoniales, según el rango de las personas a que se referían.4 El estudio de Grecia en materia internacional, recalca la institución de las anfictionías que eran asociaciones religiosas integradas por tribus que vivían alrededor de un templo dedicado a un determinado dios. En caso de fiesta se congregaban todos los miembros de la anfictionía, quedaba prohibida la guerra, se reunían para intercambiar impresiones, establecer normas internacionales y tomar acuerdos que significaban verdaderos tratados internacionales.5 Por lo que respecta a Roma, se tiene testimonio de por lo menos 11 tratados los cuales son: Tratado de alianza entre romanos y latinos, 493 a.C. Tratado en el que se extiende el territorio romano hasta Lacio y sur de Etruria, 400 a.C. Tratado por el que los latinos renuevan alianza con Roma, 358 a.C. Tratado de alianza entre romanos y samnitas, 354 a.C. 3 Arellano García, Carlos, Primer curso de derecho internacional público, 7ª edición, México, Porrúa, 2006, pp. 2-4. 4 Gavira Liévano, Enrique, op. cit., nota 1, pp. 16-17. 5 Arellano García, Carlos, op. cit., nota 3, pp. 21-25. 4 Tratado por el que se disuelve la liga latina, 340 a.C. Tratado entre Cartago y Roma, por el que se reparten zonas de influencia: Roma en Italia y Cartago en Sicilia, 306 a.C. Tratado de alianza de Roma con Mamertinos en guerra contra Siracusa y Cartago, 265 a.C. Tratado por el que Cartago acepta la paz y renuncia a Sicilia, 241 a.C. Tratado del Ebro entre Roma y Asdrúbal, por el que los cartagineses se obligan a no cruzar el río, 226 a.C. Tratado de Paz con Filipo V de Macedonia, 205 a.C. Tratado de Aramea, por el que los romanos se comprometen a desocupar Siria, 108 a.C.”6 En la Edad Media, tras la caída del Imperio romano de Occidente en el año 476 después de Cristo, por un lado el feudalismo conllevaba a una división del territorio que obstaculizaba a la monarquía centralizadora y por otro lado la Iglesia católica ejercía una gran influencia sobre el derecho internacional, los tratados internacionales se ratificaban por juramento bajo jurisdicción de la Iglesia católica. Los Papas ejercían la soberanía sobre los estados católicos, permitían a los príncipes cristianos conquistar territorios no cristianos, prohibían la venta de armas, madera para naves, barcos, entre otros, y la celebración de tratados con los musulmanes.7 La exigencia de encontrar nuevas rutas a las Indias produjo grandes avances en la navegación. Fue Cristóbal Colón quien queriendo encontrar una nueva ruta para llegar a las Indias, con ayuda financiera de los reyes católicos, se encontró el 12 de octubre de 1492 con América, abriendo un horizonte muy amplio para el desarrollo del comercio internacional. Se desata la pugna por el territorio entre España y Portugal, como resultado el papa Alejandro VI expidió la Bula Inter Coetera el 3 de mayo de 1493 para tratar, en un intento fallido, de resolver la 6 Montes de Oca, Francisco, Tito Livio, Historia Romana, citado por Arellano García, Carlos, op. cit., nota 3, p.25. 7 Muñoz Aunión, Antonio et al, op. cit., nota 2, pp. 10-11. 5 disputa. Se dio fin al conflicto con la firma el 7 de junio de 1494 del Tratado de Tordesillas.8 En octubre de 1648 se firmaron los Tratados de Westfalia (Osnabruck y Munster) y la Paz de Ausburgo que puso fin a la Guerra de los 30 años en el que se enfrentaron los príncipes católicos de Alemania respaldados por España contra los príncipes alemanes protestantes apoyados por Francia y Suecia. Se firmaron dos tratados bilaterales que representaban el punto de partida para el Derecho Internacional Moderno ya que legalizó a nuevos Estados y marca la derrota del Papado cuyo dominio político quedaba limitado a los Estados pontificios y la consolidación de la libertad religiosa y legaliza las relaciones entre los Estados.9 Los Tratados de Utrecht de 1713, derivados de un conflicto entre Luis XIV, rey de Francia, que pretendía extender su territorio a territorio español, concluyen con la guerra entre estos dos estados y contribuye al mantenimiento del equilibrio del poder.10 Derivado del reconocimientopor parte de Francia, de la sublevación de las colonias inglesas de Norteamérica y la formación de los Estados Unidos de América en 1774, se da un enfrentamiento entre Inglaterra y Francia, el cual quedo resuelto con el Tratado de Versalles de 1783, en el cual Inglaterra reconoce la independencia de los Estados Unidos de América.11 El congreso de Viena de 1815 coincide con la caída de Napoleón Bonaparte este congreso cobra una importancia fundamental en lo que respecta a la restauración de las monarquías depuestas durante las guerras de la revolución en la América hispana. El acta general se firmó el 26 de septiembre de 1815 y en ella 8 Arellano García, Carlos, op. cit., nota 3 pp. 36-38. 9 Muñoz Aunión, Antonio et al, op. cit., nota 2, pp. 11-12. 10 Arellano García, Carlos, op. cit., nota 3, pp. 40-41. 11 Ibídem, p. 48. 6 se invitaba a todos los Estados europeos a participar en ella. Así fue como llegó a España con la esperanza de reconquistar sus antiguos dominios de América.12 Como consecuencia de la guerra de Crimea declarada entre Francia e Inglaterra contra Rusia surge el Tratado de París de 1856 que pone fin al conflicto, impone normas en materia de comercio marítimo y permite la adhesión posterior de países de América.13 La Primera Guerra Mundial fue un movimiento armado que duró de 1914 a 1918, surgido por el asesinato del archiduque de Austria Francisco-Fernando en Sarajevo, por un nacionalista servio el 28 de junio de 1914, como consecuencia Austria-Hungría declaró la guerra a Servia el día 28 de julio de 1914 y con ello se fueron uniendo al conflicto diversos estados europeos. Participaron en total 14 estados europeos los cuales fueron: Austria-Hungría, Servia, Alemania, Rusia, Francia, Bélgica, Inglaterra, Montenegro, Turquía, Italia Bulgaria, Portugal y Rumania, más los Estados Unidos de América y Japón. La guerra que duró cerca de cuatro años produjo incalculables destrucciones y originó alrededor de nueve millones de muertes de personas. El conflicto concluyó con la firma entre Alemania y las potencias aliadas victoriosas, del Tratado de Versalles del 28 de junio de 1919, por el cual se crea la Sociedad o Liga de las Naciones no obstante no tuvo gran éxito debido a que los estados que firmaron el tratado no tenían el mismo nivel jerárquico, ni de voto ante la Sociedad de Naciones.14 La ambición y el ánimo expansionista de Hitler lo orillaron a violar el Tratado de Versalles del 28 de Junio de 1919. Inició con sus medidas expansionistas a lo largo de Europa en el año de 1937, para 1940 Alemania, Italia y Japón firman un pacto al que posteriormente se une Hungría, por su parte Japón realiza actividades bélicas en Oriente, como consecuencia los Estados Unidos de América, Inglaterra y Holanda le cerraron el Canal de Panamá, embargaron el 12 Gavira Liévano, Enrique, op. cit., nota 1, p. 27. 13 Arellano García, Carlos, op. cit., nota 3, pp. 50-51. 14 Ibídem, pp. 53-54. 7 petróleo, el caucho y el estaño, entre otras, ante la irritación que esto causó a los japoneses, el 7 de diciembre de 1941 atacaron vía aérea la base naval de los Estados Unidos de América de Pearl Harbor, en Hawái, destruyendo la mitad de su flota, el día 6 de agosto de 1945 los Estados Unidos de América responden la agresión lanzando una bomba atómica sobre la ciudad de Hiroshima y una segunda en la ciudad de Nagasaki. El movimiento bélico conocido como la Segunda Guerra mundial comprende el período de 1939 a 1945, arrojó un saldo de cuarenta millones de personas muertas, siguió el avance tecnológico con el uso de la energía nuclear y ante la incapacidad de la Sociedad de Naciones se crea la Organización de las Naciones Unidas.15 1.1.1.1.- Observaciones La celebración de Tratados entre dos o mas Estados es una practica que ha tenido diversos objetivos entre los que destacan el establecimiento de e Inviolabilidad de límites fronterizos, para establecer la paz, formular alianzas, extender el comercio y consolidar la política exterior, la regulación de la guerra y la búsqueda de la paz, la relación entre los estados, en materia de extradición de delincuentes y normas en materia de comercio marítimo. En la actualidad algunos tratados son firmados con fines de concluir acuerdos de en materia de comercio, de inversión, propiedad intelectual, derechos humanos, etcétera. 1.1.2.- Concepto de Tratado A lo largo de su historia los tratados internacionales han recibido diferentes denominaciones, no existe una nomenclatura precisa para referirnos a los tratados, el uso del vocablo no ha sido usado de manera uniforme, cambian de un país a otro e incluso de una constitución a otra, el concepto puede recibir varias denominaciones, Sergio Guerrero enumera 25 formas distintas para nombrar a los tratados, estas denominaciones son: 15 Ibídem, pp. 54-58. 8 Acta, acto, acuerdo, arreglo, Bula de circunscripción, carta, carta de intención, cártel, compromiso, concordato, convención, convenios, convenios administrativos, declaración (es) estatuto, executive agreement, gentlement´s agreement, intercambio de notas, memorándum, modus vivendi, notas (canje de notas), notificación, pacto, protocolo y tratado.16 La tendencia actual es llamarlos tratados o acuerdos principalmente, aunque también se ha tomado en consideración la palabra convenio. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que los tratados internacionales admiten diversas denominaciones como: tratados, convenciones, declaraciones, acuerdos, protocolos o cambio de notas, celebrado entre estados, entre organizaciones internacionales o entre estados y organizaciones internacionales. TRATADOS INTERNACIONALES. ADMITEN DIVERSAS DENOMINACIONES, INDEPENDIENTEMENTE DE SU CONTENIDO. Aun cuando generalmente los compromisos internacionales se pactan a través de instrumentos en la modalidad de tratados, debe tomarse en cuenta que conforme al artículo 2, apartado 1, inciso a), de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de la que es parte el Estado mexicano, por "tratado" se entiende el acuerdo celebrado por escrito entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales, o entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en un instrumento único o en varios conexos, cualquiera que sea su denominación particular, de lo que resulta que la noción de tratado es puramente formal siempre que su contenido sea acorde con su objeto y finalidad, pues desde el punto de vista de su carácter obligatorio los compromisos internacionales pueden 16 Guerrero Verdejo, Sergio, Derecho internacional público: tratados, segunda edición, México, UNAM, 2003, pp. 34-35. 9 denominarse tratados, convenciones, declaraciones, acuerdos, protocolos o cambio de notas, además de que no hay consenso para fijar las reglas generales a que deben sujetarse las diferentes formas que revisten tales compromisos internacionales, los que, en consecuencia, pueden consignarse en diversas modalidades. Situación que se sustenta, además, en el artículo 2o., fracción I, párrafo primero, de la Ley sobre la Celebración de Tratados, publicada en el Diario Oficial de la Federación el dos de enero de mil novecientos noventa y dos.17 Etimológicamente la palabra Tratado proviene del latín tractātus. Ajuste o conclusión de un negocio o materia, después de haberse conferido y hablado sobre ella.18 Desde el punto de vista gramatical un tratado es: documento en que consta. Escrito o discurso de una materia determinada.19 La definición que propone Paul Reuter es la siguiente, “un tratado es la expresión devoluntades concurrentes, imputable a dos o más sujetos de derecho internacional, que pretende tener efectos jurídicos en conformidad con las normas del derecho internacional.”20 Consideramos correcta la definición de Paul Reuter, en virtud de que expone sobre expresión de voluntades entre dos o mas sujetos de derecho internacional que de conformidad con las normas de derecho internacional, produce efectos jurídicos. Sergio Guerrero concluye que un tratado es la voluntad de los sujetos de Derecho internacional formulada por escrito con el fin de establecer normas de 17 Tratados internacionales. Admiten diversas denominaciones, independientemente de su contenido. Localización: 9a. Época; 2a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXV, Febrero de 2007; Pág. 738. 18 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, vigésima segunda edición, www.rae.es/drae octubre 2012. 19 Ídem. 20 Reuter, Paul, Introducción al derecho de los tratados, México, Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 47. http://www.rae.es/drae 10 manera contractual o que resuelvan conflictos verificando que sean acordes con sus respectivas normas internas. En los términos siguientes: La manifestación formal (por escrito), de la voluntad de los sujetos (cuando se trate de la voluntad de los estados será la voluntad soberana) de Derecho Internacional con el ánimo de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, es decir, establecer de manera contractual normas de Derecho que regulen su conducta -sea cual fuere la materia- o resuelvan conflictos en el marco del Derecho Internacional y asegurar así el cumplimiento de los mismos verificando que están acordes a sus respectivas leyes internas.21 Rafael de Pina en su Diccionario de Derecho lo define como: “acuerdo entre estados celebrado para ordenar sus relaciones recíprocas en materia cultural, económica, etcétera, o para resolver un conflicto surgido entre ellos o para prevenirlo.”22 Consideramos que la definición de Rafael de Pina se encuentra muy limitada en virtud de que sólo incluye en los tratados internacionales a los acuerdos celebrados entre Estados y deja fuera de ésta a los acuerdos celebrados entre las organizaciones internacionales y los celebrados entre las organizaciones internacionales y los Estados. Julio González establece que un tratado internacional es: “un acuerdo, celebrado por escrito, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular, entre Estados u otros sujetos de derecho internacional, destinado a producir efectos 21 Guerrero Verdejo, Sergio, op cit., nota16, pp. 43-44. 22 De Pina, Rafael y De Pina Vara, Rafael, Diccionario de Derecho, 34ª edición, México, Porrúa, 2005, p.485. 11 jurídicos y regido por las normas del derecho internacional.”23 Habla intencionalmente de sujetos y no de Estados, con el fin de incluir las organizaciones internacionales. El concepto de tratado internacional de Arellano García es el siguiente: “es el acto jurídico regido por el Derecho Internacional que entraña el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos de la comunidad internacional, principalmente Estados, con la intención lícita de crear, transmitir, modificar, extinguir, conservar, aclarar, certificar, detallar, etcétera, derechos y obligaciones.”24 La Ley sobre la Celebración de Tratados dispone en su artículo 2 fracción primera, primer párrafo que se entenderá por tratado: El convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por escrito entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de Derecho Internacional Público, ya sea que para su aplicación requiera o no la celebración de acuerdos en materias específicas, cualquiera que sea su denominación, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen compromisos.25 Esta definición de tratado ha sido criticada por Arellano García, debido a que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, ya contenía en su artículo 2, párrafo 1, inciso a), la definición de tratado. Por tanto, era innecesario que la Ley sobre la Celebración de Tratados lo definiera. Igualmente al definir a los tratados establece que es un convenio celebrado por el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de Derecho Internacional, sin embargo esto es un error advierte Arellano, porque quien celebra el tratado no es “el gobierno”, sino el país. El gobierno federal que está integrado 23 González Campos, Julio D., et al., Curso de derecho internacional público, Madrid, Civitas, 1998, p. 165. 24 Arellano García, Carlos, op. cit., nota 3, p. 632. 25 Ley Sobre la Celebración de Tratados, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 2 de enero de 1992. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/216.pdf octubre 2012. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/216.pdf 12 por muchos órganos sólo es el representante del país y no todos están facultados para celebrar tratados conforme al artículo 133 constitucional. La parte final de la definición de la Ley sobre la Celebración de Tratados indica que es mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen compromisos, pero puede suceder que en un tratado el que asuma los compromisos sea el otro país, y el nuestro no asuma ningún compromiso y no por esa razón dejaría de ser un tratado.26 Consideramos que la definición más apropiada es la propuesta por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su edición de La Jerarquía Normativa de los Tratados Internacionales, ya que conceptualiza a los tratados internacionales de la siguiente forma: “tratado internacional es el acto jurídico que, previo acuerdo de voluntades, e independientemente de su denominación, celebran dos o más sujetos de la comunidad internacional, principalmente Estados, con el objeto de crear, transmitir, modificar o extinguir derechos y obligaciones, siempre sujetos a las normas del derecho internacional.”27 1.1.2.1.- Observaciones No existe una nomenclatura precisa para referirnos a los tratados, el uso del vocablo no ha sido usado de manera uniforme, dicho concepto puede recibir varias denominaciones, estas pueden ser: acta, acto, acuerdo, arreglo, Bula de circunscripción, carta, carta de intención, cártel, compromiso, concordato, convención, convenios, convenios administrativos, declaración, estatuto, pacto, protocolo y tratado. Podemos concluir que un tratado, es el acto jurídico celebrado por escrito, ya conste en un instrumento único, o en dos o más instrumentos conexos, regido por el Derecho Internacional, que entraña el acuerdo de voluntades entre Estados 26 Arellano García, Carlos, op. cit., nota 3, pp. 703-704 27 SCJN (Suprema Corte de Justicia de la Nación), La jerarquía normativa de los tratados internacionales en el derecho mexicano, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2008, p. 22. 13 u otros sujetos de derecho internacional, con la intención lícita de crear, transmitir, modificar, extinguir, conservar, aclarar, certificar, detallar una relación jurídica entre ellos, destinado a producir efectos jurídicos y asegurar así el cumplimiento de los mismos verificando que están acordes a sus respectivas leyes internas. 1.1.3.- Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados Como culminación de los trabajos emprendidos por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, se firmó el 22 y 23 de mayo de 1969 en la ciudad de Viena, Austria, la llamada “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”, la cual entró en vigor hasta el año de 1980, el 27 de enero, después de haberseratificado por 35 estados signatarios como se tenía previsto en el cuerpo del mismo tratado. México firmó, ad referéndum, la Convención el 23 de mayo de 1969, se aprobó por la H. Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, el día 29 de diciembre de 1972, su aprobación fue publicada el Diario Oficial de la Federación el 28 de marzo de 1973, se ratificó el 25 de septiembre de1974, fue promulgada el 14 de febrero de 1975 y entró en vigor a partir del 27 de enero de 1980.28 La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 consta de 85 artículos divididos en VIII partes y contempla puntos importantes para los tratados internacionales, tales como su celebración, parte II, su observancia, aplicación e interpretación, parte III y su nulidad, terminación y suspensión, parte V. En su artículo 2, punto1, inciso a), dispone, que para efectos de esa Convención, se entiende por tratado “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un 28 Secretaría de Relaciones Exteriores, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, del 23 de mayo de 1969. http://www.sre.gob.mx/tratados/index.php octubre 2012. http://www.sre.gob.mx/tratados/index.php 14 instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.”29 De esta definición se concluye que sólo son tratados internacionales los celebrados entre estados y por escrito, se dejó fuera de esta definición a otros sujetos de derecho internacional susceptibles de celebrar tratados, como a las organizaciones internaciones. De la misma manera la Convención de Viena de 1969, dispone como requisito, para que pueda considerarse como tratado, que conste en instrumento único o en dos o más instrumentos conexos, regido por el derecho internacional. El artículo 26 de la Convención de Viena reafirma el principio fundamental del derecho de los tratados y el más antiguo del derecho internacional, que es el pacta sunt servanda. “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.”30 El artículo 27 de dicha Convención, respecto al derecho interno y la observancia de los tratados, señala literalmente: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.”31 Este artículo indica la supremacía del derecho internacional respecto del derecho interno, al establecer que ningún Estado podrá invocar su derecho interno 29 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, del 23 de mayo de 1969. http://proteo2.sre.gob.mx/tratados/archivos/DERECHO%20DE%20LOS%20TRATADOS%201969.p df octubre 2012. 30 Ídem. 31 Ídem. http://proteo2.sre.gob.mx/tratados/archivos/DERECHO%20DE%20LOS%20TRATADOS%201969.pdf http://proteo2.sre.gob.mx/tratados/archivos/DERECHO%20DE%20LOS%20TRATADOS%201969.pdf 15 para justificar el incumplimiento de un tratado. Con excepción de lo establecido por el artículo 46, del mismo ordenamiento jurídico que indica: 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe. Este artículo establece la excepción al artículo 27 de la Convención de Viena en el sentido que “permite invocar disposiciones de derecho interno para justificar válidamente el incumplimiento de un tratado, siempre y cuando exista un vicio en el consentimiento consistente en una violación manifiesta a una norma constitucional concerniente a la competencia para celebrar tratados.”32 1.1.3.1.- Observaciones Consideramos correctas las excepciones al principio pacta sunt servanda establecidas en la Convención de Viena, toda vez que si un tratado se encuentra viciado con respecto al consentimiento de las personas que lo celebraron, es decir, de aquellos que tienen facultades para celebrar acuerdos internacionales, la otra excepción aceptada por la Convención de Viena es que dicho Tratado contravenga una norma consagrada en nuestra Constitución o la norma fundamental del Estado de que se trate. 32 Saldaña Pérez, Juan Manuel, Comercio internacional Régimen jurídico económico, tercera edición, México, Porrúa, 2010, p. 72. 16 1.1.4.- Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales Este instrumento internacional fue instituido en la ciudad de Viena, Austria, el 21 de marzo de 1986, el cual subsana la falta de la Convención de Viena de 1969, mientras la primera sólo contemplaba los tratados internacionales entre Estados, la segunda se aplica a los tratados internacionales que puedan celebrar entre si organizaciones internacionales o estas con Estados. Definió a los tratados como: Un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por escrito: i) entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales; o, ii) entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.33 Cabe mencionar que esta Convención de Viena de 1986, hasta la fecha no ha entrado en vigor, debido a que no ha sido ratificada por 35 Estados como lo dispone dicho documento. 1.2.- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos La regulación de los tratados internacionales se deriva de los siguientes: primero y segundo párrafos del artículo 1º, artículo 15, artículo 18, fracción I del artículo 76, fracción X del artículo 89, artículo 94 párrafo décimo, fracción II del 33 Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales. http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/I2.pdf octubre 2012. http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/I2.pdf 17 artículo 104, fracciones I y II del artículo 105, fracción VIII del artículo 107, fracción I del artículo 117 y 133 de nuestra Constitución. El primer párrafo del artículo primero de la Constitución dispone: En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.34 …es necesario hacer una distinción. Por un lado, el conjunto normativo que abarca el primer párrafo del artículo 1º., al señalar que se reconocen los derechos humanos presentes en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, lo cual implica que no se incluyen solamente los tratados sobre derechos humanos, sino las normas protectoras de las personas, presentes en cualquier instrumento.35 El párrafo segundo del artículo primero de la Constitución establece: “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendoen todo tiempo a las personas la protección más amplia.”36 34 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf octubre 2012. 35 Caballero Ochoa, José Luis, “La cláusula de interpretación conforme y el principio pro persona (artículo 1º., segundo párrafo de la constitución)”, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro, (coordinadores), La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, p. 116. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/6.pdf octubre 2012. 36 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, op. cit., nota 34. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/6.pdf 18 Parece que el legislador ha pretendido posicionar los temas de nueva cuenta en una noción particular de la supremacía constitucional y ver endeble la barrera de la jerarquía que ya ofrece la interpretación del artículo 133 de la Constitución. En este sentido el artículo 1º permitiría la irrupción de los derechos consagrados en la constitución al tener los tratados internacionales en materia de derechos humanos jerarquía constitucional. “A lo que se ha abierto nuestro país es a un sistema de interpretación de normas preexistentes en nuestro orden jurídico al haber ratificado tales instrumentos, pero que no actúan en su individualidad normativa, sino en una aplicación a través de claves interpretativas…”37 Respecto al artículo 3º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Sergio Aguirre Anguiano sostuvo que el carácter internacionalista de nuestra Constitución puede advertirse, entre otros, del artículo 3° constitucional, que consagra un principio de solidaridad internacional, el cual, interpretado en forma sistemática con otros preceptos, como el 15, 89 fracción X y 133 de la Constitución, permite determinar el lugar que los tratados ocupan en el derecho nacional. Sin embargo, el Ministro José Ramón Cossío Díaz manifestó su inconformidad con la opinión del Ministro Aguirre, señalando que el artículo 3° únicamente establece que el sistema educativo nacional debe imponer o contener en los planes y programas de estudios las determinaciones relativas a la solidaridad internacional, sin que de dicho artículo pueda derivarse parámetro alguno respecto al carácter internacionalista de la Constitución, ni de la jerarquía de los tratados.38 37 Caballero Ochoa, José Luis, op. cit., nota 35, p. 121. 38 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Sesión pública ordinaria No. 17, del 12 de febrero de 2007. 19 El artículo 15° de nuestra Constitución establece que: No se autoriza la celebración de tratados para la extradición de reos políticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden común que hayan tenido en el país donde cometieron el delito, la condición de esclavos; ni de convenios o tratados en virtud de los que se alteren las garantías y derechos establecidos por esta Constitución para el hombre y el ciudadano.39 Dicho artículo establece la limitante de celebrar tratados para la extradición, con algún país que considere a las personas como esclavos. Sin embargo, el texto del artículo impone la limitante, a que se trate de reos políticos y delincuentes del orden común. Asimismo, desaprueba los convenios o tratados que alteren las garantías y derechos que otorga la Constitución a sus gobernados. Por su parte, el artículo 18 Constitucional dispone: Sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extinción de las penas y estarán completamente separados. … Los sentenciados de nacionalidad mexicana que se encuentren compurgando penas en países extranjeros, podrán ser trasladados a la República para que cumplan sus condenas con base en los sistemas de reinserción social previstos en este artículo, y los sentenciados de nacionalidad extranjera por delitos del orden federal o del fuero común, podrán ser trasladados al país de su origen o residencia, sujetándose a los Tratados Internacionales que se hayan celebrado para ese efecto. El http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/ActividadJur/Pleno/ActasdelasSesion esPublicas/2007/17%20-%2012%20DE%20FEBRERO%20DE%202007.pdf noviembre 2010 39 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, op. cit., nota 34. http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/ActividadJur/Pleno/ActasdelasSesionesPublicas/2007/17%20-%2012%20DE%20FEBRERO%20DE%202007.pdf http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/ActividadJur/Pleno/ActasdelasSesionesPublicas/2007/17%20-%2012%20DE%20FEBRERO%20DE%202007.pdf 20 traslado de los reclusos sólo podrá efectuarse con su consentimiento expreso.40 En este sentido, el artículo dispone que los sentenciados mexicanos que estén compurgando penas en otros países o los extranjeros que hayan sido sentenciados por delitos del orden federal o del fuero común, podrán ser trasladados a la república o a su país de origen o residencia, respectivamente, apegándose a los tratados internacionales que para ese efecto fueron celebrados. Por otro lado la fracción I del artículo 76 y la fracción X del artículo 89 disponen: Artículo 76. Son facultades exclusivas del Senado: I. Analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal con base en los informes anuales que el Presidente de la República y el Secretario del Despacho correspondiente rindan al Congreso. Además, aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que el Ejecutivo Federal suscriba, así como su decisión de terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos;41 Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes: X. Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales, así como terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos, sometiéndolos a la 40 Ídem. 41 Ídem. 21 aprobación del Senado. En la conducción de tal política, el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica de los Estados; la cooperación internacional para el desarrollo; y la lucha por la paz y la seguridad internacionales;42 Las características principales de estos dos artículos son las siguientes: El Poder Ejecutivo representado por el Presidente de la República es el único con personalidad jurídica internacional para dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales. Asimismo, puede terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos. El Presidente de la República en ejercicio de su facultad de dirigir la política exterior debe observar los principios normativos de la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica de los Estados;la cooperación internacional para el desarrollo; y la lucha por la paz y la seguridad internacionales. El Poder Legislativo a través del Senado de la República es competente para aprobar la política exterior y la celebración de tratados que le sean sometidos por el Ejecutivo Federal. Del mismo modo podrá aprobar la celebración, terminación, denuncia, suspensión, modificación, enmienda, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre dichos tratados. 42 Ídem. 22 La aprobación de la celebración de tratados y convenciones diplomáticas que el Ejecutivo Federal suscriba es una facultad exclusiva del Senado, éste no está obligado a aprobarlos, puede o no hacerlo. La Constitución en su artículo 94 párrafo décimo dispone: “La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación y los Plenos de Circuito sobre la interpretación de la Constitución y normas generales, así como los requisitos para su interrupción y sustitución.”43 Refiere a la interpretación de las normas generales, como lo abordamos anteriormente, los tratados internacionales son normas generales. Compete al Poder Judicial de la Federación, pronunciarse mediante la jurisprudencia sobre la interpretación de las normas generales, es decir, de los tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano como lo estableció lo estableció la Suprema Corte de Justicia en los términos siguientes: TRATADOS INTERNACIONALES SON NORMAS GENERALES Y, POR TANTO, SON IMPUGNABLES EN CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. Los tratados internacionales son normas generales, ya que reúnen las características de generalidad, permanencia y abstracción y, además, las materias enunciadas por la fracción X del artículo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como propias de dichos instrumentos -autodeterminación de los pueblos, no intervención, solución pacífica de controversias, etcétera-, sólo pueden tener su expresión creadora y desarrollo lógico a través de normas generales, lo que se corrobora con lo previsto en el artículo 133 constitucional, que expresamente los coloca junto con otras normas, como la Ley Suprema de la Unión, siempre que sean acordes con la misma. En ese sentido, al tener los mencionados instrumentos internacionales la naturaleza de normas u 43 Ídem. 23 ordenamientos generales, son susceptibles de control constitucional a través de la controversia que establece la fracción I del artículo 105 constitucional, que aunque no incluye de modo explícito entre los actos impugnables a la especie "tratados", sí menciona expresamente como actos sometidos a su control a las "disposiciones generales" que es el género, como se infiere de los incisos h), i), j) y k) de dicha fracción, además de que ese alcance se halla implícito en los demás incisos, donde no se excluyen más actos que los que corresponden a la materia electoral; aunado a que en el penúltimo párrafo de la mencionada fracción I, al señalar los efectos de la sentencia de invalidez se parte del supuesto de que la controversia constitucional procede en contra de disposiciones generales, que comprenden a los tratados.44 El artículo 104 Constitucional en su fracción segunda, señala: Artículo 104. Los Tribunales de la Federación conocerán: II. De todas las controversias del orden civil o mercantil que se susciten sobre el cumplimiento y aplicación de leyes federales o de los tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano. A elección del actor y cuando sólo se afecten intereses particulares, podrán conocer de ellas, los jueces y tribunales del orden común.45 Así, conocerán los tribunales de la federación, de todas las controversias del orden criminal o civil que se susciten por cumplimiento y aplicación de los tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano. En caso de qué las controversias en comento sólo afecten intereses particulares, el actor podrá elegir que conozcan de dichas controversias los jueces y tribunales del orden común de los Estados y del Distrito Federal. 44 Tratados internacionales son normas generales y, por tanto, son impugnables en controversia constitucional. Suprema Corte de Justicia de la Nación, 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XX, Septiembre de 2004; Pág. 1258; [J]. 45 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, op. cit., nota 34. 24 Del mismo modo las fracciones I y II del artículo 105 establecen sobre que controversias conocerá la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Artículo 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes: I. De las controversias constitucionales que, con excepción de las que se refieran a la materia electoral, se susciten entre: … h) Dos Poderes de un mismo Estado, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales; i) Un Estado y uno de sus municipios, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales; j) Un Estado y un municipio de otro Estado, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales; y k) Dos órganos de gobierno del Distrito Federal, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. … II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y esta Constitución. Las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse, dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma, por: … b) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes del Senado, en contra de leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión o de tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano; c) El Procurador General de la República, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano; 25 d) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de alguno de los órganos legislativos estatales, en contra de leyes expedidas por el propio órgano, y g) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte. Asimismo, los organismos de protección de los derechos humanos equivalentes en los estados de la República, en contra de leyes expedidas por las legislaturas locales y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, en contra de leyes emitidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.46 La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá de las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad que se promuevan respecto a los tratados internacionales. En términos de la fracción I del artículo 105, la Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá de las controversias que se susciten entre dos Poderes de un mismo Estado, un Estado y uno de sus municipios, un Estado y un municipio de otro Estado y dos órganos de gobierno del Distrito Federal sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales, debido a que tienen el carácter de disposiciones generales, como se estableció anteriormente. La fracción II del artículo 105, que analizamos, dispone que, la acción de inconstitucionalidad de un tratado internacional puede plantearse ante la SupremaCorte de Justicia de la Nación, dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de su publicación, por el equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes del Senado, por el Procurador General de la República y por la Comisión Nacional de Derechos Humanos. 46 Ídem. 26 Igualmente el artículo 107 fracción VIII, inciso a), de nuestra Constitución respecto al juicio de amparo en contra de tratados internacionales dispone: Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes: … VIII. Contra las sentencias que pronuncien en amparo los Jueces de Distrito o los Tribunales Unitarios de Circuito procede revisión. De ella conocerá la Suprema Corte de Justicia: a) Cuando habiéndose impugnado en la demanda de amparo normas generales por estimarlas directamente violatorias de esta Constitución, subsista en el recurso el problema de constitucionalidad. Este artículo dispone que puede promoverse juicio de amparo, cuando se estime que se ha violado una norma general, entre ellas una norma establecida en un tratado internacional. En contra de esa sentencia de amparo que dicte el juez de distrito, procede el recurso de revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Por lo que respecta al artículo 117, en su fracción I dispone lo siguiente: Los Estados no pueden, en ningún caso: “I. Celebrar alianza, tratado o coalición con otro Estado ni con las Potencias extranjeras.”47 Establece la prohibición para los Estados de la República de poder celebrar tratados, alianzas o coaliciones con países extranjeros. 47 Ídem. 27 1.2.1.- Observaciones Resulta basta la forma en que se encuentran reglamentados los tratados internacionales dentro de nuestra Constitución regulando materias como extradición, tratados internacionales en materia de derechos humanos, las facultades del Senado de la republica y del Poder Ejecutivo para celebrar y aprobar tratados respectivamente, la jurisprudencia sobre la interpretación de los tratados y la prohibición a los Estados de la República de celebrar tratados internacionales, pero definitivamente la que causa mayor exaltación es que exista la posibilidad de promover juicio de amparo cuando se estime que se ha violado una norma consagrada por un tratado internacional. 1.2.2.- Artículo 133 Constitucional El artículo 133 constitucional es, sino el más importante, uno de los más importantes, en cuanto al marco constitucional de los tratados internacionales, porque, es este artículo el que integra al orden jurídico nacional a los tratados y establece su jerarquía normativa. La supremacía constitucional como la conocemos ahora, en nuestro orden normativo tiene su origen en el artículo 161, fracción III, de la Constitución Federal de 1824. 161. Cada uno de los Estados tiene obligación: … III. De guardar y hacer guardar la constitución y leyes generales de la Unión, y los tratados hechos o que en adelante se hicieren por la autoridad suprema de la Federación con alguna potencia extranjera.48 48 Tena Ramírez, Felipe, Leyes fundamentales de México 1808-2002, 23° edición, México, Porrúa, 2002, p.191. 28 Esta fracción del artículo 161 de la Constitución de 1824 dispone que corresponde a los Estados guardar y hacer guardar la Constitución en primer término, las leyes generales y los tratados internacionales. La segunda de las Leyes Constitucionales de 1836 en su artículo 12, fracciones I y II, dispone: Las atribuciones de este supremo poder, son las siguientes; I. Declarar la nulidad de una ley o decreto, dentro de dos meses después de su sanción, cuando sean contrarios a artículo expreso de la Constitución, y le exijan dicha declaración, o el supremo poder Ejecutivo, o la alta corte de Justicia, o parte de los miembros del poder Legislativo, en representación que firmen dieciocho por los menos. II. Declarar, excitado por el poder legislativo o por la Suprema Corte de Justicia, la nulidad de los actos del poder Ejecutivo, cuando sean contrarios a la Constitución o a las leyes, haciendo esta declaración dentro de cuatro meses contados desde que se comuniquen esos actos a las autoridades respectivas.49 Este artículo es más claro para indicar la supremacía de la Constitución, cuando establece como atribución del supremo poder, declarar la nulidad de una ley o decreto, así como los actos del poder Ejecutivo, cuando estos sean contrarios a la Constitución. Las Bases Orgánicas de 1843 establecieron como facultades del Congreso, en su artículo 66, fracción XVII, lo siguiente: Son facultades del Congreso: … 49 Ibídem, p. 210. 29 XVII. Reprobar los decretos dados por las Asambleas departamentales cuando sean contrarios a la Constitución o a las leyes, y en los casos prevenidos en estas bases.50 Mantiene la supremacía de la Constitución y las leyes sobre los decretos, al establecerse como facultad del Congreso reprobar los decretos dados por las Asambleas departamentales cuando seas contrarios a la constitución y a las leyes. El Acta Constitutiva y de Reformas de 18 de mayo de 1847, en su artículo 22 y 23 señala: “Toda ley de los Estados que ataque la Constitución ó las leyes generales, será declarada nula por el Congreso; pero esta declaración sólo podrá ser iniciada en la Cámara de Senadores.”51 Se faculta a la Cámara de Senadores para iniciar la nulidad de las leyes de los Estados que contravengan la Constitución y las leyes generales. De igual manera en su artículo 23 estableció: Si dentro de un mes de publicada una ley del Congreso general, fuera reclamada como anticonstitucional, ó por el Presidente, de acuerdo con su Ministerio, ó por diez diputados, ó seis senadores, ó tres Legislaturas, la Suprema Corte, ante la que se hará el Reclamo, someterá la ley al examen de las Legislaturas, las que dentro de tres meses, y precisamente en un mismo día, darán su voto. Las declaraciones se remitirán á la Suprema Corte, y ésta publicará el resultado, quedando anulada la ley, si así lo resolviere la mayoría de las Legislaturas.52 50 Ibídem, pp. 414-415. 51 Ibídem, p. 474. 52 Ibídem, pp. 474-475. 30 Este artículo 23 establece el “reclamo” como medio para anular una ley que se considere como anticonstitucional, ante la Suprema Corte la cual lo someterá a que se examine por las legislaturas. En el artículo 126 de la Constitución de 1857 se establecieron como ley suprema de toda la Unión, a la Constitución de 1857 propiamente, las leyes del Congreso de la Unión y todos los tratados hechos o que se hicieron por el Presidente de la República, pero con la aprobación del Congreso. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados hechos ó que se hicieren por el presidente de la República, con la aprobación del Congreso serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada estado se arreglarán á dicha Constitución, leyes y tratados, á pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones ó leyes de los estados.53 La Suprema Corte de Justicia de la Nación en su edición de “La Jerarquía Normativa de los Tratados Internacionales en el Derecho Mexicano,” describe que “Para la creación de este precepto el Constituyente se inspiró y tomó casi literalmente el texto del artículo VI, párrafo segundo, de la Constitución de los Estados Unidos de
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