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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN “LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN PREVISTA EN EL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 319 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE MÉXICO REFERENTE A LA FRACCIÓN I” T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A: MAXIMINO CAPELO LÓPEZ ASESOR: M EN D. MARIA GRACIELA LEÓN LÓPEZ SAN JUAN DE ARAGON, MÉXICO 2010 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A MI SEÑOR DIOS. A quien le agradezco infinitamente por todas las bendiciones derramadas sobre Mi, y quien me ha permitido llegar al lugar Donde me encuentro ahora muchas gracias. Porque ha sido el quien tomándome de la mano me ha guiado por este Bendito camino. Gracias. A mis queridos padres, ODILON Y FRANCISCA, Por darme la vida, por su dedicación, ayuda y esmero, que me han brindado en mi vida y en especial por ayudarme a lograr este grandioso sueño, que sin su ayuda jamás se hubiera hecho realidad, gracias amados padres, que Dios los bendiga por siempre. A mis queridos hermanos: ISIDRO MARIA GREGORIA JOSE FILEMON FLORENCIO Por su comprensión, cariño y paciencia que han tenido hacia mí, porque he tenido la gracia de poder disfrutar de su compañía conformando una bonita familia. A mi esposa MARIA ARACELI quien con su compañía Amor y paciencia me ha brindado su apoyo, incondicional, para poder llegar al final de la meta y quien me ha dado la dicha mas grande que ser humano puede tener, la dicha de ser padre. A mí querido hijo KEVIN ALAN, quien con su amor y cariño me ha impulsado a seguir adelante, y quien cada vez que he caído, con una sola de sus sonrisas y palabras me ha levantado para continuar en la lucha, y sobre todo porque es el ser que ilumina toda Mi vida. A mi hermano JOSE FILEMON, un agradecimiento muy especial, porque ha sido quien siempre ha confiado en mi, y quien me ha apoyado Incondicionalmente, dándome sus sabios consejos y su invaluable amistad, Muchas gracias querido hermano por tu Apoyo. A mis amigos GUILLERMITO “EL HECHIZERO” FRANCISCO JAVIER ROGELIO CANTU Quienes me han ayudado a lo largo de mi vida, con su amistad y con sus consejos y quienes mas que unos amigos han sido unos hermanos, pues han sido un perfecto modelo a seguir. A mi ALMA MATER UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO, CAMPUS ARAGON, quien ha sido la institución me ha dado una formación como profesionista y me ha dado la oportunidad de poder servir a mis semejantes, con todo el …. conocimiento que me ha brindado A mi asesora LA MAESTRA EN DERECHO MARIA GRACIELA LEÓN LÓPEZ, por ser mi guía en el presente trabajo compartiendo conmigo sus conocimientos y ser un verdadero ejemplo a seguir, enseñándome que en la vida todo se logra a base de constancia, entereza y dedicación, con el cariño y agradecimiento de siempre. INDICE INTRODUCCIÓN. CAPÍTULO 1 LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN EN LA ÉPOCA COLONIAL EN MEXICO Pág. 1.1. ANTECEDENTES DE LA LIBERTAD PROVISIONAL…………………….……… BAJO CAUCIÓN.EN MÉXICO……………………………………………………...1 1.2. LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN…………………….…………. EN EL MÉXICO INDEPENDIENTE……………………………………….............6 1.3. LA REGLAMENTACIÓN PROCESAL MEXICANA…........................................9 1.3.1. ETAPA EMPÍRICA DE LA LIBERTAD PROVISIONAL……….………….. BAJO CAUCION 1810 A 1880.........................................................................10 1.3.2. TIPOS DE FIANZA................................................................................10 1.4. PERIODO TÉCNICO JURIDICO DE LA LIBERTAD PROVISIONAL………….. BAJO CAUCION…….......................................................................................12 1.4.1. REGULACION DE LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO……………...... CAUCION EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES……….……… DE 1880………………………………………………………………………..........12 1.4.2. REGULACION DE LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO………………... CAUCION EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES………………. DE 1894...........................................................................................................13 1.4.3. REGULACION DE LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO………………... CAUCION EN EL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS……………….. PENALES DE 1908…...……………………………………………………...........14 1.4.4. PRISIÓN PREVENTIVA........................................................................14 Pág. CAPÍTULO 2 LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN 2.1. DEFINICIÓN LEGAL DE LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCION…......19 2.2. DEFINICIONES DOCTRINALES DE LIBERTAD PROVISIONAL……………..... BAJO.CAUCIÓN………………………………………………………..................20 2.3 EFECTOS DE LA LIBERTAD PROVISIONAL.................................................22 2.4. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS DE LA LIBERTAD PROVISIONAL………….. BAJO CAUCIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES DEL………………………….. DERECHO PENAL…………………………………………………………….…...23 2.5. PROCEDENCIA DE LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN...........25 2.6. NATURALEZA JURÍDICA DE LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO.................. CAUCIÓN. ......................................................................................................29 2.7. NEGACIÓN, REVOCACIÓN Y REDUCCIÓN DE………………………………… LA LIBERTAD.PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN.............................................35 2.8. ETAPA PROCESAL PARA LA TRAMITACIÓN DE LA………………………….. LIBERTAD PROVISIONAL…..........................................................................44 2.9. TRAMITACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA...................................................45 2.10. RECURSO PROCEDENTES CONTRA EL AUTO QUE CONDENA……......... O. NIEGUE LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN......................46 CAPITULO 3 REGLAMENTACIÓN DE LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN EN DISTINTOS CÓDIGO PROCESALES DE LA REPÚBLICA MEXICANA 3.1. BREVES ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA LIBERTAD.......................48 3.2. REGLAMENTACIÓN DE LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO…………........... CAUCIÓN EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES……….…….... PARA EL ESTADO DE. MÉXICO....................................................................53 3.3 REGLAMENTACIÓN DE LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO………………… Pág. CAUCION EN EL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS………….......... PENALES…………………………………………………………...………….........54 3.4. REGLAMENTACIÓN DE LA LIBERTAD PROVISIONALBAJO……………....... CAUCION EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES…………......... PARA EL DISTRITO.FEDERAL......................................................................56 3.5. REGLAMENTACIÓN DE LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO………............... CAUCIÓN EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS DE LA………………… DEFENSA SOCIAL DEL ESTADO DE PUEBLA.............................................57 3.6. REGLAMENTACIÓN DE LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO……………….. CAUCION EN EL CÓDIGO DE ROCEDIMIENTOS PENALES………………. PARA EL ESTADO DE HIDALGO...................................................................59 3.7. ANALOGIA DE LOS DIVERSOS CODIGOS PROCESALES DE LA…..……… ……REPUBLICA MEXICANA…………………………..…………….........................62 3.8. REPARACION DEL DAÑO…….......................................................................63 3.8.1 RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO...........................67 CAPITULO 4 LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCION PREVISTA EN EL ÚLTIMO PARRAFO DEL ARTÍCULO 319 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE MÉXICO REFERENTE A LA FRACCION I 4.1. ESTUDIO DEL ARTÍCULO 20 DE LA CONSTITUCIÓN………………………… POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS...................................69 4.2. JERARQUIA DE LAS NORMAS......................................................................86 4.2.1. LOS GRADOS DEL ORDEN JERÁRQUICO NORMATIVO...................88 4.2.2. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL……................................................90 4.3. FORMAS DE CAUCIÓN……...........................................................................93 4.4. LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCION PREVISTA…………………… EN EL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 319 DEL CÓDIGO………………. DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE…….…………….… Pág. MÉXICO REFERENTE A LA FRACCION I…...................................................94 PROPUESTAS DE REFORMA AL ULTIMO PARRAFO DEL ARTICULO......... 319 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO… DE MÉXICO REFERENTE A LA FRACCION I……......................................107 CONCLUSIONES ANEXO BIBLIOGRAFÍA I INTRODUCCIÓN Los gobernados en nuestra República Mexicana, hemos padecido desde siempre uno de los fenómenos sociales más repudiados por el hombre honesto y trabajador, mismo que de acuerdo al termómetro que marca la colectividad va en ascenso, lo que indica una gravedad y agudeza en el problema y nos referimos propiamente a la delincuencia en cualquiera de las formas que pudiese materializarse, ante la cual sucumbimos y nos mostramos impotentes al observar con gran pesar que las autoridades encargadas de la procuración, prevención, persecución e impartición de justicia, realizan sus funciones, encomendadas constitucionalmente, con tibieza, retardo, temor, y lo que es peor aún, carentes muchas de las veces de capacidad profesional para ejercer el cargo encomendado por el Estado Mexicano; lo que lógicamente nos traslada a un plano de impunidad sin respuesta inmediata a las exigencias y reclamos de una sociedad lastimada y agraviada por ese fenómeno, que cualquier sociedad sana por naturaleza desea con ahínco erradicar de su latitud. En los tiempos actuales se ha presentado un ascenso importante relativo a la comisión de delitos de todo tipo, de naturaleza tan diversa como los perfiles de los sujetos activos que cometen esos actos típicos y antijurídicos, como ejemplos baste enunciar los delitos de secuestro, que en cualquiera de sus modalidades representa un delito de alto impacto social, pues las ganancias que obtienen los sujetos activos de este ilícito pueden llegar a representar sumas millonarias, amén de la problemática que sufre tanto el secuestrado como la familia de éste respecto del estado de incertidumbre en que se mantiene a los sujetos pasivos poniendo en riesgo su salud física, psicológica y moral; otro ejemplo de delito de alto impacto son los que se cometen contra la salud, conocidos vulgarmente con el apelativo de narcotráfico los cuales, a través de sus distintas y muy variadas modalidades, han alcanzado a penetrar en todos los estratos de la sociedad causando con ello importante descomposición al tejido social. II Sin embargo, a pesar de que como sociedad nos encontramos en un estado de alerta y preocupación respecto del mandato que el Estado tiene de brindarnos a los gobernados seguridad pública y jurídica de calidad, eficiente, sin distingos sociales o económicos, a este servicio público debe darse cabal cumplimiento dentro de un marco de respeto hacia todas y cada una de las garantías y derechos que tutelan las legislaciones, tanto federales como locales, y que gozamos todos los mexicanos. Es menester señalar que, en la práctica del litigio, nos hemos dado cuenta de que dichas garantías no siempre se respetan o se salvaguardan originando de este modo violaciones a las mismas, así, podemos citar como ejemplo de violación de garantías individuales constitucionales lo que dispone el último párrafo del artículo 319 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México en clara contravención a lo que señala el artículo 20 de la Ley Suprema. De esta manera, la investigación del tema que nos ocupa se ha realizado con la finalidad de ofrecer un panorama más amplio acerca de lo que es la Libertad Provisional bajo Caución así como demostrar que el contenido del último párrafo del artículo 319 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México referente a la fracción I, es, a todas luces, injusto e inequitativo y por demás inconstitucional, para ello hemos tomado como base la legislación penal del Estado de México y por supuesto nuestra Carta Magna, realizándose un análisis sobre el último párrafo del artículo mencionado, el cual, si bien es cierto que, bajo ciertos requisitos, otorga la posibilidad de obtener el beneficio de la Libertad Provisional bajo Caución, también es cierto que restringe en forma absoluta su procedencia, pues de acuerdo a lo que dispone en su redacción, el indiciado tiene que garantizar la reparación del daño mediante una única manera y esta es en efectivo, siendo por ende injusto, inequitativo e inconstitucional dicho precepto, tal y como lo demostraremos en el presente trabajo de tesis. En el Capítulo Primero son expuestos, de manera general, los antecedentes de la Libertad Provisional bajo Caución en nuestro país, de la legislación procesal III que ha reglamentado esta figura jurídica así como los tipos de fianza que se han manejado, se comenta también sobre el periodo técnico en que tuvieron aplicación diversos códigos procesales penales. El Capítulo Segundo se enfoca a ofrecer distintas definiciones de lo que es la Libertad Provisional bajo Caución así como establecer su naturaleza jurídica, sus efectos jurídicos, su procedencia y tramitación en Primera y en Segunda Instancia. En el Capitulo Tercero se elabora un estudio comparativo de la forma en que abordan la figura de la Libertad Provisional bajo Caución diversos códigos procesales penales de nuestra República así como del Código Federal de Procedimientos Penales, estableciendo, además, cómo se da cumplimiento a la reparación del daño, esto en el Capítulo 3 de esta investigación. Finalmente en el Capítulo Cuarto, el cual es esencial en esta tesis, se desarrolla el estudio del último párrafo del artículo 319 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, referente ala fracción I, cuyo objetivo es demostrar que dicho párrafo del Código en comento es injusto, inequitativo e inconstitucional, pues contraviene lo dispuesto por el artículo 20 de la ConstituciónFederal. La última parte de este trabajo se compone por propuestas de reformas al último párrafo del artículo 319 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México referente a la fracción I, por las conclusiones que se derivaron del estudio del material de investigación y por un escrito de demanda de juicio de amparo indirecto contra el auto que niega la reparación del daño en cualquier modalidad, distinta al efectivo. 1 CAPÍTULO 1 LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN EN LA ÉPOCA COLONIAL 1.1. Antecedentes de la Libertad Provisional Bajo Caución en México Los antecedentes que existen de la libertad bajo caución en México provienen, generalmente, de España, puesto que fue éste el país que dominó la Nación Mexicana por más de trescientos años y, en consecuencia, dicho incidente de libertad tiene sus orígenes en leyes españolas, motivo por el cual en el presente capítulo haremos alusión a las leyes que tuvieron vigencia en España y posteriormente se aplicaron a lo que se le denominaba la nueva España, Leyes de las cuales al obtener México su independencia retoma y modifica no en su totalidad pero sí en parte, es por lo que a continuación haremos mención a distintas leyes que tuvieron vigencia en España, enfocadas al tema que nos ocupa. a) Código de Alarico o Breviario de Aniano.- Este código que se conoce también con el nombre de Lex Romana Wisigothorum se remonta a su origen en la época visigótica, siendo su promulgador Alarico II, Rey visigodo. La época de expedición se sabe que fue el dos de febrero del año 506 después de Cristo, en la ciudad de Tolosa. Esta ley obedeció a la necesidad vital de aclarar la caótica legislación vigente y dar seguridad en los reclamos de los derechos en litigio; es verosímil que la libertad Provisional Bajo Fianza en aquella época, hubiese tenido un uso meramente accidental, ya que la regla era en el sentido de no limitar mas que excepcionalmente a la libertad personal, que podemos referir a los delitos que atentaban contra el imperio. De lo cual se concluye que en España, durante la época visigoda, casi no debe haberse utilizado este tipo de libertad provisional. 3 3 ESCALONA BOSADA, Teodoro, “La Libertad Provisional Bajo Caución”, Libros de México, México, 1968. 2 b) Fuero Juzgo o Forum Iudicum.- Nos dice don Rafael Altamira y Crevea que fue en la época del Rey Chindasvinto (642-649 D.C.), cuando se redactó el Liber Judiciorum o Fuero Juzgo, tal Ordenamiento estriba en el hecho en que es la primera codificación que edifica la nacionalidad española bajo la tutela jurídica, ya que el Fuero Juzgo, adquiere aplicación estricta para todos los ciudadanos que viven en territorio dominado por los reyes visigodos, así como también incumbe a todos los integrantes de la nación visigoda y al de cualquier otro pueblo Germánico o Bárbaro; es indudable que en el reino Hispano godo se advierte una enorme vocación por la ciencia jurídica y así lo demuestra la obra que comentamos, la cual regula la libertad de los individuos, estableciendo como regla general la no privación de la misma, a no ser que se trate de casos que atenten contra el soberano o la organización política; de tal modo, en el concilio décimo tercero de Toledo durante el cuarto año del reinado del Rey Ervigio, (hacia el año 726 D.C.), se preceptúa como cartabón general, que nadie sea afectado en su libertad personal, salvo las excepciones ya señaladas. c) Fuero Real.- El Fuero Real, también llamado Fuero de las Leyes, libro de los Consejos de Castilla, fue producto del Rey Don Alonso el Sabio y fue publicado a principios del año de 1255. En esta obra encontramos ya dispositivos categóricos que se refieren a la fianza y a las obligaciones de los fiadores, y en Libro Tercero, Titulo Décimo Octavo, Leyes Novena y Décimo Cuarta, se prescribe La Ley Novena: -“los plazos para presentar a juicio a un fiado, de lo que acontece cuando muere,” etc. Y la Ley Décimo Cuarta: “del fiador que puede defender en juicio a aquel a quien fío y presentarlo en término para litigar”. Las leyes anteriormente citadas se consideran como un antecedente de las partidas , que establecen según dice Roa Bárcena. Las fianzas de la haz y carcelera o comentáriense. ALTAMIRA Y CREVEA, Rafael, “Cuestiones de Historia del Derecho y de Legislación Comparada”, 4ª edición, Porrúa, México, 1989. 3 En efecto, el Fuero Real, es ya una fuente indiscutible y un antecedente legal de la Libertad Provisional Bajo Caución, aunque sin las características y finalidades especificas de la misma en la actualidad. d) Las Leyes del Estilo.- El Doctor Antonio C. Vivanco de la Pontificia Universidad Católica de Chile,3 sostiene que se designan con el nombre de Leyes del Estilo a la recopilación de las declaraciones sobre las leyes del Fuero Real y a la costumbre que se seguía para Juzgar los pleitos en los Tribunales de la Corte. Desde la época del Rey Don Alonso el Sabio, hasta el reinado de Don Fernando el Emplazado, y eran en realidad la exposición y el estilo de juzgar de aquellos Tribunales; esta compilación, poco estudiada y conocida, contiene algunas máximas que pueden considerarse como antecedentes de indiscutible importancia de la Libertad Provisional Bajo Caución, pues las mismas se refieren a cuestiones que en la actualidad están vigentes en las legislaciones modernas, según se verá en seguida. En primer lugar citaremos a la Ley LXV, que habla de la obligación del acusado de un crimen, de comparecer ante la autoridad y proponerle a ésta un fiador o una fianza a efecto de que dicha autoridad califique la solvencia e idoneidad. En segundo lugar a la ley LXVI, que se enuncia en la siguiente forma: “Si alguno es emplazado sobre fecho que merezca muerte, si será preso, o si estará sobre su Raíz”; en el Título de emplazamientos hay una Ley que comienza: “Si algún hombre fuere demandado sobre alguna palabra, emplácelo al alcalde; entiéndese por sí o por su carta, o por su nombre o por su sello conocido”, según dice la Ley desde Título de los Emplazamientos que comienza: “Si al Alcalde, otrosi, sobre aquella palabra que dice: si no fuere Arraygado, recáudenlo. Esto usan así desta guisa, que si el fecho es tal, porque entonces es fecho de nuevo: y el que dicen, e acusan que lo fizo, que merezca pena de muerte, e de perdimiento 3 ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Tomo XVIII, Omeba, Argentina, 2003. 4 de miembro, prenderlo han maguer sea raygado, o de fiadores. Más si el fecho no es de entonces fecho, que era ya de ante fecho, entonces debe guardar esto, que responda sobre raíz si la ha, o sobre fiadores”. De lo anterior se desprende que los juristas hispanos de la época, manejaban ya con bastante propiedad el principio de la flagrancia y en la Ley comentada podemos columbrar que en los casos en que se trate de delito flagrante o no, y en relación con alguien que no pueda otorgar fiadores o esté arraigado, es decir, que posea bienes raíces, deberá ser aprehendido y encarcelado, según se infiere del término recáudenlo que usa la Ley. Asimismo y en el caso de que el delito merezca pena de muerte o mutilación, solo se podrá detener al acusado, en caso de flagrante delito, no así cuando no opere dicha circunstancia, como lo establece la última parte de la Ley en cita, misma que permite que el acusado responda de su libertad mediante fiadores o sobre bienes raíces. La Ley, según comparamos, estudia ya lo que en la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes adjetivas penales de la República se designa como caución hipotecaria, lo quedemuestra la importancia que como antecedente tiene la misma respecto de la actual libertad provisional bajo caución. En resumen, la Ley del Estilo, contiene importantes veredictos reguladores de la libertad caucionada y son: I.- El de que aquel que no este arraigado o posea bienes raíces o pueda responder a través de fiadores deber ser aprehendido y confinado, sea cual sea el momento y las circunstancias de la detención, cuando se trate de delitos que ameriten las penas de muerte o mutilación; II.- La Ley presenta como segunda hipótesis la de que se acuse a alguien de un delito que merezca pena de muerte o de mutilación, y el acusado sea aprehendido en flagrancia, dentro de la cual no se liberará al acusado, aun cuando pueda prestar caución hipotecaria o responder a través de fiadores, y 5 III.- La propia Ley nos presenta el caso en cual aunque el acusado merezca pena de muerte o mutilación no se le debe prender si puede responder sobre raíces o sobre fiadores, es decir, prestar caución hipotecaria o fianza personal, siempre y cuando no sea detenido en delito flagrante e) Las Siete Partidas.- Las leyes de Las Siete Partidas, que junto con la Nueva y Novísima Recopilación, estuvieron vigentes en México hasta la promulgación del Código de Procedimientos Penales de 1880, contienen abundantes y variadas disposiciones relacionadas con la libertad caucionada o libertad bajo fianza, entre las cuales se pueden citar por su importancia las siguientes: las leyes que aparecen en la Partida Quinta, Titulo XII, Leyes XVII y XVIII y que se refieren a la obligación de un fiador a que el reo asista a juicio y no haga fuga, extendiéndose, hasta la sentencia de primera instancia, comprometiéndose así mismo a traer al presunto reo en todas instancias. La partida Tres, Titulo XVIII, ley XXIV y la Partida Siete, Titulo I, Ley XVI, hablan de la fianza que tiene lugar cuando por no debérsele imponer al acusado pena corporal se le deja en libertad, quedando el fiador como custodio del presunto reo, con la obligación de presentarle en el termino legal o en el que señale el juez. f) La Nueva Recopilación.- Esta obra legislativa surgida en el año de 1567 en la época de Felipe II, contiene entre sus normas, diversas disposiciones referentes a la libertad provisional bajo caución, entre las que podemos citar las siguientes: La contenida en el Libro III, Titulo IX, Ley Décimo Octava y que habla: de las justicias cuando sueltan a uno en fiado y no lo pueden aprehender, es decir una especie de prescripción, teniendo como condición esta cedula que se trate de delitos leves. Así también la Nueva Recopilación nos habla de lo que son las justicias: “Los órganos encargados de decir y aplicar las leyes como audiencias, jueces, alcaldes etc. En el Libro Cuarto, Titulo XVIII, Ley Décimo Sexta, por igual encontramos otra disposición que regula la libertad del que estuviere preso por causa civil, 6 siendo dicha libertad bajo fianza; en el Libro V, Titulo XVI, Ley X, se menciona la prescripción de la fianza, cuando transcurre un año, contado desde el día en que se cumplió el plazo que se le hubiere concedido, para presentar al acusado. 4 1.2. La Libertad Provisional Bajo Caución en el México Independiente Los antecedentes que encontramos de la caución en nuestro país, en la época independiente, los enumeramos a continuación: Constitución de Cádiz de 1812.- Este cuerpo constitucional impone como garantía individual el derecho de todo acusado de evitar el arresto o los efectos de la prisión preventiva mediante el otorgamiento de fianza. Así encontramos que el artículo 295 nos dice: “no será llevado a la cárcel el que de fiador en los casos en que la ley no prohíba expresamente que se admita fianza”. Y el artículo 296: “en cualquier estado de la causa que aparezca que no puede imponerse al preso pena corporal se le pondrá en libertad, dando fianza”. Como puede verse, los dispositivos de la Constitución que se comenta abarcan dos diferentes modos de atribución: el primero que es amplísimo y que remite para su aplicación a las leyes comunes, obliga a la autoridad a que conceda la libertad bajo fianza a todo acusado, siempre y cuando no exista algún impedimento en dichas leyes comunes para el goce de la misma; el segundo es aquel que establece que cuando no puede imponerse al preso pena corporal, prisión, etc., debe concederse el beneficio estudiado. Por ende los casos de procedencia de la libertad provisional bajo fianza en la Constitución de Cádiz de 1812 representan dos hipótesis diversas; por lo cual se concluye que dicha garantía era absoluta, con la excepción que refiere el propio artículo 295, o sea, cuando la ley prohíba la concesión de la prerrogativa, cosa que no acontece en la de 1857.5 4 ESCALONA BOSADA, Teodoro. Op. Cit.,. Pág. 26. 5 PIÑA Y PALACIOS, Javier, “Recursos e incidentes en materia Procesal Penal”, Botas, México, 1958. 7 Constitución de 1836.- En las Bases y Leyes Constitucionales de la República Mexicana decretadas por el Congreso General de la Nación en el año de 1836 encontramos en el artículo 46 de la V Ley, una indudable referencia a la libertad caucional, ya que aunque dicho dispositivo no habla en forma expresa de fianza, por el capitulo en que se encuentra reglamentado y dados los antecedentes constitucionales de esta compilación, debe inferirse que al decir: “que sea puesto en libertad el reo en los términos y con las circunstancias que determinara la ley”, se alude seguramente a una especie de caución.6 Constitución de 1857.- El 5 de febrero de 1857 y siendo presidente de la República Ignacio Comonfort, fue jurada la Constitución, la que se promulgo el 11 de marzo del propio año. En tal Constitución nos encontramos que en el artículo 18 de tal Estatuto Constitucional puntualiza la cuestión especificando: “solo habrá lugar a prisión por delito que merezca pena corporal. En cualquier estado del proceso en que aparezca que al acusado no se le puede imponer tal pena, se pondrá en libertad bajo fianza...”. Podemos ver que la Constitución de 1857, es inferior, en esta materia, inclusive a la de 1812 que dispone de una protección legal mayor al ciudadano acusado de un hecho delictuoso, otorgando más amplitud a la garantía que reglamentan las prevenciones concernientes. De ahí que, como certeramente afirma Javier Piña y Palacios en el sentido de que el artículo 18 de la Constitución de 1857 fuese copiado del 296, de la Constitución de 1812, aunque las prescripciones contenidas en ésta son mucho más amplias y resguardan mejor la libertad individual del acusado.7 Constitución de 1917.- Esta Constitución fue promulgada el 5 de Febrero del año de 1917, siendo Presidente don Venustiano Carranza, en dicha Constitución la libertad bajo caución aparece acogida por el Artículo 20, en su fracción I, el cual 6 TENA RAMÍREZ, Felipe, “Leyes Fundamentales de México”, 2ª edición, Porrúa, México, 1997. 7 PIÑA Y PALACIOS, Javier, Op. Cit., Pág. 134. 8 menciona: “en todo juicio del orden criminal tendrá el acusado las siguientes garantías: Fracción I.- Será puesto en libertad, inmediatamente que lo solicite, bajo fianza hasta de $ 10,000.00, según sus circunstancias personales y la gravedad del delito que se le impute, siempre que dicho delito no merezca ser castigado con una pena mayor de cinco años de prisión, y sin más requisitos que poner la suma de dinero respectiva a disposición de la autoridad, u otorgar caución hipotecaria o personal, bastante para asegurarla”; en dicha fracción culmina la azarosa evolución denuestro estatuto en el Derecho Mexicano, elevando al rango de garantía constitucional la concesión del beneficio de la libertad provisional bajo caución, regimentando las condiciones y la métrica para la procedencia del derecho, entresacando de los dispositivos procésales el término para la admisión de la libertad, a fin de no dejar, como lo dijo Don Venustiano Carranza , al capricho de las autoridades la aplicación facultativa de un principio, caro a los ideales revolucionarios. Reforma Constitucional de 1947.- El Licenciado Miguel Alemán, siendo presidente de la República, remite el 9 de diciembre del año 1947 una iniciativa para reformar la fracción I del artículo 20 Constitucional, fundado en dos argumentos. El primero, aduce que debe disponerse en forma distinta el monto de la fianza, aumentando la cantidad a que puede, cuando se trate de delitos patrimoniales y con motivo de proteger los intereses de los ofendidos; y, el segundo, que siguiendo el derrotero trazado por el criterio que sustentó, por primera vez en el año de 1933 el entonces Ministro de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, señor Licenciado Don Salvador Urbina, que después se constituyó en jurisprudencia, en el sentido de que no debe ser el máximo de la pena correspondiente al delito imputado la que sirva como base para establecer la procedencia de la libertad provisional bajo caución, sino el término medio aritmético de dicha pena, que originan el advenimiento a la actual situación de la garantía, previendo dicho legislador el principio de “IN DUBIO PRO REO”, pues 9 como sucede y ha sucedido constantemente a muchos acusados, en la sentencia se les absuelve después de haber estado privados de su libertad durante un largo tiempo no obstante, que no existía un basamento real para tal privación; quedando comprendida dicha fracción como sigue: “En todo juicio del orden criminal, tendrá el acusado las siguientes garantías: I.- inmediatamente que lo solicite será puesto en libertad bajo fianza, que fijara el juez tomando en cuenta sus circunstancias personales y la gravedad del delito que se le impute, siempre que dicho delito merezca ser castigado con pena cuyo término medio aritmético no sea mayor de cinco años de prisión y sin más requisitos que poner la suma de dinero respectiva a disposición de la autoridad u otorgar caución hipotecaria o personal bastante para asegurarla bajo la responsabilidad del Juez en su aceptación”. En ningún caso la fianza o caución será mayor de $250,000.00, a no ser que se trate de un delito que represente para su autor un beneficio económico o cause a la víctima un daño patrimonial, pues en estos casos la garantía será, cuando menos tres veces mayor al beneficio obtenido o al daño ocasionado. 1.3. La Reglamentación Procesal Mexicana El examen de la aplicación de la libertad provisional bajo fianza, se hará dividiendo en épocas la misma la primera, que localizaremos desde 1810 hasta 1880; y la segunda desde 1880 hasta el 5 de febrero de 1917, en que se promulgó la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente, en razón de que en una, la tramitación de la libertad provisional bajo caución se hacia siguiendo las directrices de los anacrónicos códigos españoles, y en la otra o sea a partir del año de 1880 en el que se expide el primer código de procedimientos penales, para el Distrito y Territorio de Baja California, cuando se inicia la sistematización 10 procedimental, fundamentada en indudables adelantos de la ciencia jurídica en general, se rompe de tajo con el pasado y por ende con la anarquía reinante hasta ese momento, en el despacho y aplicación de las normas penales; de este modo a partir de 1880, la libertad provisional bajo caución y en general el derecho de procedimientos, van adquiriendo mayor relieve y su organización día a día se supera. 1.3.1. Etapa empírica de la Libertad Provisional Bajo Caución 1810 a 1880 Don Rafael Roa Barcena nos dice que los asuntos que se ofrezcan en México en materia criminal, debían decidirse siguiendo el siguiente orden: 1º Por las disposiciones de los Congresos mexicanos; 2º Por los decretos de las cortes de España; 3º Por las últimas cédulas y órdenes posteriores a la edición de la Novísima Recopilación; 4º Por la Ordenanzas de intendentes; 5º Por la recopilación de indias; 6º Por la Novísima Recopilación; 7º Por las leyes del Fuero Real; 8º Por las Siete Partidas. Asimismo, refiriéndose a la libertad provisional bajo fianza según la denomina afirma lo siguiente: “las fianzas que pueden otorgarse por los presuntos reos al darles libertad, se reducen a cuatro, a saber: la fianza de la haz, la carcelera o comentáriense, la juratoria y la non offendendo. 1.3.2. Tipos de fianza a) La fianza de la haz.- La fianza de la haz se da en las causas criminales, cuando no puede imponerse al presunto reo otra pena que la pecuniaria por ser el delito leve. Puede otorgarse de dos maneras, y son: a) de presentarse en juicio y b) de pagar lo juzgado y sentenciado. Por la primera solo se obliga el fiador a que el reo asistirá al juicio y no hará fuga, y su obligación se extiende solo hasta la sentencia de primera instancia, y entre tanto debe traer al presunto reo a juicio 11 siempre que se le mande, o comparecer el en su nombre y defenderle. Por la segunda se obliga al fiador a las resultas del juicio, esto es, a pagar lo juzgado y sentenciado contra el reo en todas las instancias. b) La fianza carcelera o comentáriense.- La fianza carcelera o comentáriense, o de cárcel segura, tiene lugar, cuando por no debérsele imponer pena corporal, se le pone en libertad antes de la conclusión de la causa. Por ella el fiador que se llama carcelero comentáriense, toma a su cargo la custodia del presunto reo, obligándole a presentarle en el termino legal, o en el que señale el juez, bajo la pena que se le imponga o a que el se haya obligado; mas no incurre en ella desde luego, pues se le debe conceder un nuevo termino igual al primero, si fuere menor de seis meses o que no pase de ellos; y si cumplido no presentare al presunto, se le exigirá la pena, que no podrá ser corporal. Si el presunto reo fallece antes del primer plazo, queda libre el fiador; pero no si su muerte sobreviene después de cumplido, y si procede con dolo o malicia en no presentarle, puede el juez agravarle la pena; mas en ninguno de estos casos puede ser reconvenido por ella, después del año, contado desde el día en que se cumplió el plazo. c) La fianza juratoria.- La fianza juratoria es la tercer fianza que puede presentar el presunto reo al salir en libertad. Si el demandado no encuentra persona que responda por las resultas de la causa, el mismo suple la fianza con el juramento que presta de estar a derecho hasta la conclusión de la causa; y esta promesa, que se llama caución juratoria, produce los mismos efectos que la fianza de la haz, pues deja al presunto reo obligado a presentarse al juez o en la cárcel el día y hora que se le señale, pudiéndose estrechar esta obligación con el señalamiento de determinada pena a discreción del juez, pues si pasa el termino señalado para la presentación, sin que se verifique, se constituye en mora el presunto reo y puede ejecutarse la pena sin necesidad de aviso ni interpelación previa. 12 d) La fianza non offendendo.- En esta fianza se obliga el fiador o el mismo reo presunto, bajo de juramento, a no ofender al sujeto a cuyo favor se otorga, haciéndose responsable de los males que le sobrevengan por consecuencia de las amenazas que dieron lugar a la fianza. Se puede exigir esta seguridad se puede exigir esta seguridad por el injuriado, siempre que la injuria o intento dematarle, herirle o dañarle, justificando, aunque sea sumariamente, que el recelo es fundado, y se debe decretar de oficio, aun cuando las partes no lo pidan, siempre que se verse la utilidad publica; pudiendo obligar a quien debe prestarla, siempre que lo resista, hasta con el apremio de la prisión; pero no si su resistencia nace de no tener quien le fié, pues entonces se suplirá con la caución juratoria. El juez exigirá estas fianzas, teniendo siempre en cuenta la importancia de la pena pecuniaria y la dificultad que tenga el presunto reo de encontrar persona que le fié.8 1.4. PERIODO TÉCNICO JURÍDICO DE LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCION EN MÉXICO. 1.4.1. Regulación de la Libertad Provisional Bajo Caución en el Código de Procedimientos Penales de 1880 El Código de Procedimientos Penales de 1880, cambia totalmente el panorama de incertidumbre y adopta una solución metódica, jurídica y estrictamente formalista, anhelada, quizá en esa época, tanto por los estudiosos del Derecho Procesal Penal, cuanto por los funcionarios y la ciudadanía en general. El Código de Procedimientos Penales de 1880, para el Distrito Federal y Territorio de Baja California, cuyo antecedente inmediato es el proyecto de Código de Procedimientos Criminales para el Fuero Común de 1872, estatuye ya en su articulo 260: “toda persona detenida o presa por un delito cuya pana no sea mas grave que la de cinco años de prisión, podrá obtener su libertad bajo caución, 8 TENA RAMÍREZ, Felipe, Op. Cit., Pág. 93. 13 precia audiencia en el Ministerio Publico, siempre que tenga domicilio fijo y conocido, que posea bienes o ejerza una profesión, industria, arte u oficio, y que, a juicio del juez, no haya temor de que se fugue”. He aquí ya esquematizado nuestro tema por un Código Procesal, que aunque deja al arbitrio del juez la concesión o negativa del beneficio, disciplina este, ya en forma sistemática como lo requiere todo principio jurídico. 1.4.2. Regulación de la Libertad Provisional Bajo Caución en el Código de Procedimientos Penales de 1894 El Código de procedimientos penales de l894 comprende la libertad provisional bajo caución, en sus artículos del 440 al 453. Su importancia es relevante por los motivos que se exponen a continuación: en primer lugar porque su vigencia se extendió hasta el año de 1929, fecha en que fue derogado, al expedirse el código de organización, competencia y de procedimientos en materia penal para el Distrito Federal y Territorios, lo que trae como resultado que el código de procedimientos penales de 1894, hubiese reglamentado la libertad provisional bajo caución, sujeto a dos constituciones que trataron en forma distinta esta importante sección del derecho procesal, pues mientras la constitución de 1857 omite insertar como garantía el beneficio, la Constitución de 19l7, consagra entre las garantías individuales de todo acusado, en el procedimiento criminal, la de que este pueda obtener tal privilegio, convirtiéndolo en un autentico derecho subjetivo publico. El segundo es el de que, el ordenamiento procesal penal de 1894 para el Distrito y Territorios Federales, es el modelo que adoptan los Códigos de Procedimientos Penales, aplicables en la actualidad o sea el de 1931 del Distrito y Territorios Federales y el Federal de 1934, y en consecuencia también en forma inmediata, todos los de la Republica Mexicana en cuanto reseñan este asunto. Encontramos pues que el Código de 1894, anuncia en el capitulo tercero la libertad provisional bajo caución, siendo los de 1931 y 1934 una copia casi al carbón de aquel.9 9 ESCALONA BOSADA, Teodoro. Op. Cit., Pág. 37. 14 1.4.3. Regulación de la Libertad Provisional Bajo Caución en el Código Federal de Procedimientos Penales de 1908 En el titulo noveno, capitulo VIII, se preceptúa la libertad provisional bajo caución, de los artículos 355 al 371, pudiendo decirse que la regulación de la libertad que estudiamos sigue en general los mismos lineamientos del Código de 1894, referido en el punto inmediato anterior, por lo que consideramos en obvio de repeticiones inútiles debemos remitirnos a lo dicho, debiendo señalar, como característica singular que en este se vuelve a la métrica de los cinco años, contra lo establecido en el Código de 1894, y que quizás fue ese un reflejo de la situación –Política por la que atravesaba el País por aquel entonces, que obligaba a limitar el derecho o el beneficio a la libertad bajo fianza, detalle que no debe pasar desapercibido para que todo aquel que comulgue con la doctrina de la revolución. 1.4.4. Prisión preventiva Es de relevante importancia tratar el tema de la Prisión Preventiva, puesto que es una Condición para la procedencia de la Libertad Provisional Bajo Caución ya que es la previa existencia de la prisión preventiva, y abona a sus propósitos, el atemperar las consecuencias de la necesidad procesal de sujetar al inculpado a dicha medida cautelar. La detención preventiva es definida por el Diccionario Jurídico Mexicano, como la medida precautoria establecida en beneficio de la sociedad, por virtud de la cual se priva de la libertad al acusado en un proceso penal, cuando se le imputa la comisión de un delito y por ello existe la presunción de que intenta eludir la acción de la justicia o entorpecer los fines del proceso punitivo. 10 10 DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, tomo II, segunda edición, Porrúa, México, 1985, Pág. 225. 15 Su real significado jurídico: prisión, del latín prehensionis, significa detención por la fuerza o impuesta en contra de la voluntad, en tanto que prevención, quiere decir prever, evitar, dificultar, advertir, avisar, precaver, ordenar y cumplir las primeras diligencias en una investigación o en un proceso; imposibilitar la indisciplina o la insubordinación, el delito o el desorden publico con medidas de seguridad. Desde el ángulo legislativo, pueden recogerse las bases para conceptuar la prisión preventiva, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que sin definirla, se refiere a ella en el artículo 18, al establecer de manera excluyente su diferenciación con la prisión como pena: Solo por delito que merezca pena corporal habrá lugar a prisión preventiva,.El sitio de esta será distinto del que se destinare para la extinción de penas y estarán completamente separados. El Código Penal Federal reafirma el contenido de la norma constitucional, en su articulo 26 que a la letra dice: “Los procesados sujetos a prisión preventiva y los reos políticos serán recluidos en establecimientos o departamentos especiales”. Disposición similar contiene el artículo 6, párrafo tercero, de la Ley que Establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados: “El sitio en que se desarrolle la prisión preventiva será distinto del que se destine para la extinción de las penas y estarán completamente separados...”. Escuetamente, Carrara dice que la prisión preventiva es el encarcelamiento de una persona por la sospecha de su culpabilidad, antes de que haya sido condenada. La prisión provisional, a la que incluye Ferrajoli entre el amplio abanico de sanciones ante delictum, a su juicio desmiente más o menos radicalmente los 16 principios garantistas que contiene la Constitución y al incluye entre los modelos punitivos irracionales como uno de mera prevención, en el cual queda suprimido el hecho-delito como presupuestos de la sanción. Es decir, la punición asume en él la naturalezade una medida preventiva de la desviación, como un prius y no como un posterius respecto del hecho criminal. Así “el derecho y el proceso penal se transforman, de sistema de retribución, dirigido a prevenir los hechos-delitos por medio de la comprobación y la punición de los ya ocurridos, es sistema de pura prevención, dirigido a afrontar la mera sospecha de delitos cometidos pero no probados o el mero peligro de delitos futuros...naturalmente, la ausencia de nexo entre pena y delito, disuelve en tales casos incluso la garantía de legalidad, además de los eventuales vínculos de la jurisdiccionalidad: la ley que establece los presupuestos de la medida preventiva, en efecto, corresponde a una norma en blanco, es decir, a una especie de caja vacía rellenable en cada ocasión con los contenidos mas arbitrarios, y el juicio, al estar desvinculado de cualquier condición objetiva preexistente e informado por meros criterios de discrecionalidad administrativa, degenera en procedimiento policial de estigmatización moral, política o social.11 Máximo Castro explica que la libertad, como todos los derechos, no reviste un carácter absoluto sino que está sujeta a las limitaciones que impone la convivencia social, por lo cual, cuando ha ocurrido un delito que hiere el sentimiento medio de la sociedad en que se produce, es explicable que a los presuntos, autores del hecho, se impongan restricciones a su libertad, mientras corren las investigaciones. Si los detenidos resultan inocentes, entonces es injusta la restricción de la libertad que sufrieron, pero esa injusticia ha de admitirse que fue necesaria, con base en principios superiores de mantenimiento del orden social, aunque de todas 11 HERNANDEZ PLIEGO, Julio Antonio, El Proceso Penal Mexicano, 3ª edición, Porrúa, México, 2002 17 maneras, habrá que reducir a lo estrictamente indispensable la medida, haciendo más frecuente el uso de la libertad provisional 12 Ahora bien, si llegara a probarse, por el contrario, su culpabilidad, la privación de la libertad evitó su fuga y condujo a tenerlos sometidos a disposición de la justicia durante el proceso, dificultándoles, adicionalmente, el que pudieran hacer desaparecer las pruebas del delito o volver estériles, en cualquier otra forma, las pesquisas o investigaciones judiciales. La polémica naturaleza jurídica de esta institución, se encuentra íntimamente relacionada con el proceso penal y con la ejecución de las penas, de modo que representa una problemática social que involucra intereses y derechos de diversa índole: los del inculpado por un lado, los del ofendido por el delito y, no hay duda, los intereses de la sociedad, porque el proceso penal no se plantea como un propósito un interés de tipo académico, que busque dirimir teóricamente, una cuestión jurídica controvertida, ni es tampoco una reflexión moral para apreciar el comportamiento ético de un individuo a fin de saber si se le premia o se le castiga. 12 CASTRO Máximo, Curso de Procedimientos Penales, Tomo II, Talleres Gráficos GHIO, Buenos Aires, 1928. 19 CAPÍTULO 2 LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN 2.1. Definición legal de Libertad Provisional bajo Caución Podemos definir legalmente a la Libertad Provisional Bajo Caución, como el derecho otorgado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos a toda persona sujeta a un procedimiento penal, para que, previa satisfacción de requisitos especificados en la ley pueda obtener el goce de su libertad, y la encontramos estatuida en el artículo 20, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Luego entonces, respecto del instituto Jurídico que nos ocupa, podemos decir, que se emplean varias y diversas formulas para titularlo y así encontramos que: La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos lo llama “libertad bajo fianza” “Bajo Fianza o Caución”; casi íntegramente las leyes adjetivas penales mexicanas usan el rubro “Libertad Provisional Bajo Caución” con excepción de algunas como las de Chihuahua e Hidalgo que lo nombran “Libertad Bajo Caución”. La doctrina y legislaciones extranjeras utilizan acepciones como: Excarcelación, libertad bajo fianza, libertad provisoria, libertad limitada, etc. Una de las razones que nos hace converger con tal criterio es el hecho de que las disposiciones procésales que citamos siguen una adecuada metodología, ya que es evidente que caución y fianza dentro de la mas estricta pureza jurídica no tienen el mismo alcance, pues la fianza es una especie de la caución la que como genero encuadra otras formas especificas. Al respecto, Guillermo Colin Sánchez dice: A las palabras caución y fianza comúnmente se les atribuye el mismo significado. No obstante, caución denota 20 garantía, y fianza una forma de aquella; por ende caución es el genero y fianza una especie.13 2.2. Definiciones Doctrinales de Libertad Provisional bajo Caución MANZZINI.- es un estado de libertad limitada a los fines del proceso penal que atenúa los efectos de las necesidades procésales que determinan la custodia preventiva. 14 MARIANO JIMENES HUERTA.- Consiste en sustraer al procesado de la obligación de la prisión preventiva garantizando su presentación a la Justicia, no por medio de su libertad personal, sino por medio de una fianza. 15 SERGIO VELA TREVIÑO.- Es la institución que tiene por objeto atemperar el rigor de la prisión preventiva, reparar el mecanismos de las normas demasiado absolutas genéricas, relativas a la regularización de la libertad personal, y sustituir le norma abstracta de la ley escrita, por la decisión del juez, o en otros términos sustituir la mediad física del arresto por la coerción psíquica de la amenaza.16 JUAN JOSE GONZALEZ BUSTAMANTE.- Bajo el nombre de libertad provisoria o libertad bajo caución, se conoce en el procedimiento a la libertad que con carácter temporal se concede a un detenido por el tiempo que dura la tramitación del proceso, sea para impedir o hacer cesar la prisión preventiva garantizando al efecto su presentación al juicio, y la eventual ejecución de la penan, por medio de una caución, Real, personal o Juratoria. 17 13 COLIN SANCHEZ, Guillermo, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, Vigésima Quinta edición, Porrúa, México, 2002. 14 MANZZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo III, Librería el Foro, Buenos Aires, 1996. 15 JIMENES HUERTA, Mariano, Derecho Penal Mexicano, Tomo III, Quinta edición, Porrúa S:A., México, 1984. 16 VELA TREVIÑO, Sergio, Miscelánea Penal, Trillas, México, 1990. 17 GONZALEZ BUSTAMANTE, Juan José, Derecho Procesal Penal, Séptima edición, Porrúa, México, 1994. 21 NICETO ALCALA ZAMORA Y CASTILLO, Y RICARDO LEVENE.- Es una medida cautelar, que bajo la doble amenaza o conminación de la perdida de la fianza y de la reducción a prisión, tiene por objeto asegurar la comparecencia del procesado, ante la autoridad judicial que conozca la causa, o bien la efectividad de la sentencia que contra el se dicte. 18 FRANCESCO CARNELUTTI.- Es un estado de sujeción del imputado que constituye un sustitutivo de su custodia preventiva para los casos en los que, de esta no haya, o deje de haber necesidad escrita. 19 Haciendo un análisis de las anteriores definiciones se denotan varias irregularidades puesto que la libertad provisional no sustituye ni impide, ni hace cesar la prisión preventiva dictada contra el acusado, si no que lo que puede hacer cesar son los efectos del auto de prisión preventiva oauto de formal prisión, como se designa a tal resolución en nuestro país, o sea la privación de la libertad física o material que es como decimos, efecto o consecuencia del auto o decreto que justifica u ordena tal situación de hecho, por lo que volvemos a repetir que ese estado de libertad caucionada no elimina ni evita el régimen de la prisión preventiva, por el contrario, presupone su aplicación, pero impide o suspende su cumplimiento efectivo. Como hemos visto la libertad caucionada no evita ni elimina la prisión preventiva que corresponda a decretar o haya sido ya resuelta; impide o pone fin a su característico efecto, es decir al estado de privación de la libertad durante la marcha del proceso (encarcelamiento). Esto no ha sido aceptado por la doctrina, y en verdad que aparece un tanto contradictorio; pero es la conclusión clara que se obtiene de los textos legales. 18 ALCALA ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, et al., Derecho Procesal Penal, Tomo II, 5ª edición, Porrúa, México, 1983. 19 CARNELUTTI, Francesco, Lecciones sobre el proceso Penal, Volumen II, Trigésima Séptima edición Librería el Foro, Buenos Aires, 1998. 22 En efecto; la orden de excarcelación (auto de soltura) no revoca el decreto o auto de prisión preventiva, ni la libertad anticipada impide que se pronuncie. Por otra parte la revocación de la libertad caucionada no impone decretar nuevamente la prisión preventiva pues la ya ordenada mantiene su vigencia; solo corresponderá liberar orden de captura o constituir al imputado en prisión (encarcelamiento). 2.3. Efectos de la Libertad Provisional Los efectos de la libertad provisional, consisten en la desaparición de las restricciones que para la libertad individual suponían la detención y la prisión, quedando la libertad del individuo sólo vinculada a los fines del proceso, constituyendo “Apud Acta” obligación de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además cuantas veces fuese llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa. El efecto principal de la concesión de la libertad es la de evitar que el acusado a quien se concedió siga recluido en el establecimiento carcelario, privado de su libertad personal, aunque subsista su sujeción al resultado del proceso. Otro efecto que se produce es el de soslayar la detención de un individuo, contra quien se hubiese decretado. Esta hipótesis en la practica es frecuente y resuelta en forma diversa, pero de acuerdo con la Constitución y dada la naturaleza del derecho que se comenta, la decisión debe ser anulatoria de la aprehensión, ay que si el acusado comparece espontáneamente ante un Juez que libro orden de detención en su contra y se somete a su jurisdicción, solicitando se le conceda la libertad, aquel esta en la obligación de otorgársela de inmediato; siempre y cuando proceda, de acuerdo con la fracción I, del articulo 20 Constitucional puesto que las garantías de que habla la constitución se refieren al acusado, el cual puede no encontrarse detenido y hacerlas valer exigiendo su cumplimentación inmediata. 23 De igual modo encontramos que los efectos no solo se refieren a los individuos a quien se concedió la libertad, sino a los fiadores, en cuanto la ley les exige entenderse con el Tribunal otorgante, en lo referente a las ordenes para que comparezca el inculpado; por otro lado el automatismo o inmediatez de la concesión, puede considerarse como un efecto, no tanto a lo atinente al otorgamiento propiamente dicho, sino de la solicitud del acusado a la Autoridad, que esta obligada a resolver de plano la petición.20 2.4. Semejanzas y diferencias de la Libertad Provisional bajo Caución con la Libertad por Falta de Meritos, Libertad por Desvanecimiento de datos, Libertad bajo Protesta y con la Libertad Preparatoria. Hay varias formas regidas por el derecho penal, mediante las cuales se decreta la libertad de un acusado, que suelen confundirse con la presente y que si bien tienen una metan común pugnan con esta en algunas notas como lo veremos a continuación: a) Libertad por falta de méritos y Libertad provisional bajo caución. Estas dos maneras de obtener la excarcelación, tienen una naturaleza jurídica y un fundamento consonantes, en la circunstancia de que las dos son estatuidos como garantías individuales por los artículos 19 y 20 de la Constitución Mexicana, teniendo a la par también su reglamentación en las diversas leyes adjetivas penales en los códigos de los Estados. Enfocando desde otro ángulo las dos libertades son revocables, pues tanto la obtenida por Falta de Meritos o Falta de Elementos para Procesar como la libertad Provisional Bajo Caución, no son definitivas, aunque la revocación obedezca a razones distintas y tan es así que la libertad por falta de meritos, se decreta con las reservas de ley. Por cuanto atañe a sus diferencias diremos que estas son suficientemente claras, ya que en el caso de la libertad provisional bajo caución, el individuo a quien se otorga queda sujeto al proceso, hasta que se dicte una resolución de fondo en el mismo, en tanto que 20 ESCALONA BOSADA, Teodoro. Op. Cit., Pág. 9. 24 quien obtiene la libertad por falta d elementos para procesar no debe sujetarse al juicio, puesto que no esta demostrado el cuerpo del delito o la probable responsabilidad. En un caso (Libertad por Falta de Elementos para Procesar) es absoluta y en el de la Libertad Provisional Bajo Caución, es totalmente restringida. Otra discrepancia es la de que (Libertad Provisional Bajo Caución) es medida cautelar, donde nos e estudia la demostración del cuerpo del delito y la Responsabilidad penal y la otra (Libertad Por Falta de Elementos para Procesar) tiene precisamente este estudio como razón de ser; es resolución de fondo. Otro punto de distinción, se refiere a la temporalidad para acordar las dos cuestiones, pues en la libertad provisional bajo caución, la solicitud debe resolverse por mandato constitucional, de inmediato y la misma constitución establece setenta y dos horas para determinar la procedencia de la libertad por falta de elementos para procesar. b) Libertad por desvanecimiento de datos y Libertad provisional bajo caución. Sus afinidades podemos resumirlas en que las dos tienen como resultado la excarcelación del inculpado y así mismo en su provisionalidad, pero aquí además de las disensiones que al igual que la libertad por falta de meritos, tiene la obtenida por desvanecimiento de datos, debemos agregar la de que, la misma no esta consagrada por la Constitución como continente de un derecho Subjetivo Publico (Garantía Individual) sino que su reglamentación corresponde a las leyes secundarias, amen de que cuando el proceso lo ventila un Juez Integrante de Corte Penal, es esta, y no aquel quien deberá decidir, cosa que no sucede con la libertad provisional bajo caución. c) Libertad bajo protesta y Libertad provisional bajo caución. La Libertad Bajo Protesta y la Libertad Provisional Bajo Caución, tienen como características comunes que son medidas cautelares para logra la excarcelación y como notas distintivas que la segunda esta consagrada como Garantía Constitucional y la primera es garantía procesal además de que la potestatoria no requiere caución 25 material y los requisitos para conceder una y otra son diversos en cuanto se refiere a la penalidad aplicable y al tramite en autos, esto se desprende de la fracción I, parte primera in fine del articulo 20 Constitucional. d) Libertad preparatoria y Libertad provisional bajo caución. Al ser comparadas ambas tienen como punto de contacto los siguientes: quelas dos traen consigo la excarcelación, que son revocables y que requieren de caución; pero estos puntos de contacto no dicen nada, ya que la naturaleza esencial de las mismas es totalmente diferente en razón de que: mientras la libertad provisional bajo caución es una garantía constitucional, la preparatoria no lo es, aunque constituye así mismo un derecho del reo y no una gracia como sostienen algunos funcionarios, por que su regulación aparece en textos diferentes, la libertad preparatoria se sustenta en el Código Penal , no obstante que también el procedimiento concierne al derecho Procesal y la libertad provisional bajo caución no figura en la ley sustantiva penal, sino sólo en la adjetiva; pero la antimonia fundamental es la que estriba en el momento en que tienen lugar, pues mientras la libertad provisional bajo caución es anterior a la sentencia irrevocable, la preparatoria requiere “Jus conditum” la existencia de una condena firme que de paso a la fase de ejecución. 21 2.5. Procedencia de la libertad provisional bajo caución La Libertad Provisional Bajo Caución: es el derecho otorgado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos a toda persona sujeta a un procedimiento penal, para que, previa satisfacción de requisitos especificados en la ley pueda obtener el goce de su libertad. La actual fracción I, apartado A) del artículo 20 Constitucional, de manera textual establece: 21 GARCIA RAMÍREZ, Sergio, Prontuario Del Proceso Penal Mexicano, Tomo II, Onceava Edición, Porrúa, México, 2004. 26 “ARTICULO 20. En todo proceso de orden penal el inculpado, la victima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías: A. Del inculpado: I. inmediatamente que lo solicite, el juez deberá otorgarle la libertad provisional bajo caución, siempre y cuando no se trate de delitos, en que, por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder este beneficio. En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Público, el Juez podrá negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algún delito calificado como grave por la ley o, cuando el ministerio Público aporte elementos al Juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad. El monto y la forma de caución que se fije, deberán ser asequibles para el inculpado. En circunstancias que la ley determine, la autoridad judicial podrá modificar el monto de la caución. Para resolver sobre la forma y el monto de la caución, el Juez deberá tomar en cuenta la naturaleza, modalidades y circunstancias del delito; las características del inculpado y la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones procésales a su cargo; los daños y perjuicios causados al ofendido; así como la sanción pecuniaria que, en su caso, pueda imponerse al inculpado. La ley determinará los casos graves en los cuáles el Juez podrá revocar la libertad provisional”. La Constitución reconoce la libertad personal como uno de los derechos fundamentales del hombre, y el poder constituyente, como se advierte estableció la libertad provisional bajo caución como una garantía individual que debe 27 otorgarse a toda persona que cumpla con los requisitos previstos para el caso, cuando con su concesión no se menoscaben los fines sociales relativos a la preservación del proceso penal, a la garantía de ejecutara la pena, asegurar la integridad del ofendido y la tranquilidad social, por su parte el Código de procedimientos Penales para el Estado de México, en su artículo 319 establece: “ARTICULO 319. Desde el momento en que quede a disposición del órgano jurisdiccional, todo inculpado tendrá derecho a ser puesto en libertad provisional bajo caución inmediatamente que lo solicite, si se reúnen los siguientes requisitos: I.- Que garantice el monto estimado de la reparación del daño; Tratándose de delitos que afecten la vida o la integridad corporal, se observarán las disposiciones establecidas en el código penal; II.- Que garantice las sanciones pecuniarias, fijándose al efecto el medio aritmético de la que corresponda al delito; III.- Que caucione el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, que la ley establece en razón del proceso; y IV.- Que no se trate de alguno de los delitos señalados como graves en la ley penal. La garantía a que se refiere la fracción I deberá ser siempre mediante depósito en efectivo, y las señaladas en las fracciones II y II podrán consistir en depósito en efectivo, fianza, prenda, hipoteca o fideicomiso formalmente constituido”. Como hemos visto la procedencia de la tan mencionada Libertad Provisional Bajo Caución, se encuentra estatuida por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicano; así como por el Código de Procedimientos Penales para el Estado de México y por las legislaciones de los demás estados como veremos 28 mas adelante; sin embargo como se desprende de las dos primeras legislaciones mencionadas, respecto de la libertad provisional dejan muchas interrogantes que trataremos de contestar a continuación: Las autoridades competentes para concederla, según tenemos visto, en México, son: El Juez, el Tribunal Superior, el Juez de Distrito y el Ministerio Público, las que pueden conferirla. Las personas facultadas para solicitarla, de acuerdo a los códigos de procedimientos mexicanos, son: el acusado, su defensor o algún representante legítimo de aquel quienes podrán elevar la solicitud ante la autoridad, para la concesión del derecho. El requisito único para que nazca la obligación de disponer la libertad provisional bajo caución, estriba en que el delito imputado no sea señalado como grave, por lo que existe el deber ineludible de la autoridad de asignar la libertad provisional bajo caución; con total independencia de el daño causado, la temebilidad del inculpado y las consecuencias que el delito pueda producir22, condiciones fijadas en el articulo 319 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México. Cabe hacer mención que el artículo 321, también, nos hace referencia en lo que refiere a la concesión de la libertad provisional, pues dicho ordenamiento a la letra menciona: “ARTICULO 321.- Para la concesión de la libertad provisional, se atenderá, en todo caso, al delito señalado en la consignación, en el auto de formal prisión, o en la sentencia de primera instancia; y en el caso en que aquél pueda ser objeto de calificativas o modificativas, que aumenten o disminuyan la penalidad, se atenderá a las que aparezcan probables en el momento en que se solicite”. 22 RIVERA SILVA, Manuel, El Procedimiento Penal, Décimo Quinta edición, Porrúa, México, 1985. 29 Ahora bien, para fijar la cantidad de la caución, el órgano jurisdiccional la realizará en base a ciertas consideraciones, las cuales se encuentran enumeradas en el artículo 324, del ordenamiento en cita, mismo que literalmente señala: “ARTÍCULO 324.- El monto de la caución que garantice la libertad provisional del inculpado será fijada por el órgano jurisdiccional, tomando en consideración: I.- Los antecedentes del inculpado; II.-La gravedad y circunstancias del delito imputado; III.- El mayor o menor interés que pueda tener el inculpado en sustraerse a la acción de la justicia; IV.- Sus condiciones económicas; V.- La naturaleza de la garantía que se fije; y VI.- En su caso, la satisfacción previa de la garantía del monto estimado de la reparación del daño y de las sanciones pecuniarias que puedanimponérsele”. 2.6. Naturaleza jurídica de la Libertad Provisional bajo Caución Sobre su naturaleza jurídica de la libertad provisional podemos señalar sus características de ser una medida cautelar o precautoria, de seguridad jurídica procesal, de índole personal; además de estas fundamentales cualidades encontramos que dentro de nuestra Legislación Positiva, encuadra dentro de la rama del derecho Publico y que encierra un derecho subjetivo publico, por que como apunta Ignacio Burgoa, se impone al Estado y a sus autoridades, las que como sujetos pasivos de la relación que implica la garantía individual están obligados a respetar su contenido, el cual se constituye por las prerrogativas fundamentales del ser humano. 30 Y en cuanto a la naturaleza jurídica de la libertad provisional bajo caución, en el Estado de México, con excepción de la reparación del daño, la caución puede consistir; en deposito en efectivo; fianza personal; que puede ser otorgada por particulares o por compañías afianzadoras autorizadas y en hipoteca, por lo cual dicha naturaleza quedara a elección del inculpado, tal y como se desprende del artículo 325 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, que a la letra dice: “ARTÍCULO 325.- Con excepción de la reparación del daño, la naturaleza de la caución quedará a elección del inculpado, quien, al solicitar la libertad, manifestará la forma que elige, para los efectos de la fracción V del artículo anterior. En caso de que el inculpado o su defensor no hagan la manifestación mencionada, el órgano jurisdiccional correspondiente, de acuerdo con el artículo que antecede, fijará la cantidad que corresponda a cada una de las formas de la caución”. Aunque por lo general dentro de la Administración de la Justicia Mexicana, se utilizan casi de manera exclusiva la fianza otorgada por compañías Afianzadoras y el depósito en efectivo, cuya forma de constitución es en la primera mediante una póliza expedida por la negociación mercantil autorizada y en el segundo a través del depósito en la Institución o dependencia señalada por la ley, misma que entrega el billete o constancia correspondiente y que a su vez se deposita ante la Autoridad Judicial, con excepción de los casos en los cuales por razón de la hora se admite el depósito en efectivo ante la propia Autoridad Judicial. Es importante hacer notar que la caución hipotecaria y la fianza personal pueden constituirse “apud acta” siempre y cuando se satisfagan las condiciones que para la constitución de tales garantías exige la Ley Civil Material, es decir la exhibición del titulo de Propiedad en el caso de la hipoteca, y de la fianza cuando así se manda, la presentación también del certificado de libertad de gravámenes; constancia de estar al corriente en el pago de los impuestos y los demás requisitos que para la formalización del negocio, imponen los códigos civiles de los estados, 31 y llenados estos extremos en el propio expediente, se hará constar la constitución de la fianza personal.23 Como hemos podido observar queda al arbitrio del inculpado la forma de depositar la caución; sin embargo es de notoria importancia diluir la normatividad de las distintas formas y maneras de depositar dicha caución ya mencionadas, pues el depósito en efectivo , se encuentra regulado en el artículo 326 del ordenamiento en cita, precepto que a la letra menciona: “ARTÍCULO 326.- La caución en efectivo que haga el inculpado o terceras personas, las recibirá el Ministerio Público o el órgano jurisdiccional, tomándose razón de ella en autos y se mandará depositar en el lugar que determine el procurador general de justicia o el Consejo de la Judicatura del tribunal Superior de Justicia, según sea el caso”. Por otro lado dicho ordenamiento regula la caución en hipoteca en su artículo 327, el cual menciona: “ARTÍCULO 327.- Cuando la garantía consista en hipoteca, el inmueble no deberá reportar gravamen alguno de veinte años a la fecha y su valor fiscal o catastral sea cuando menos, de tres veces el monto de la suma fijada como caución, debiendo estar al corriente en el pago de sus contribuciones”. Así mismo y por ultimo el Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, regula la caución de fianza personal y fianza otorgada por afianzadora en sus artículos 328, 329, 330, 331, y 332 y los cuales a la letra dicen: “ARTICULO 328.- Cuando se ofrezca como garantía fianza personal por cantidad que no exceda del equivalente de veinticinco días de salario mínimo general en la 23 DE LA CRUZ AGÜERO, Leopoldo, Procedimiento Penal Mexicano, 3ª edición, Porrúa, México 1996. 32 zona, quedará bajo la responsabilidad del órgano jurisdiccional la apreciación que haga de la solvencia e idoneidad del fiador, para que la garantía no resulte ilusoria”. “ARTICULO 329.- Cuando la fianza sea por cantidad mayor del equivalente a veinticinco día de salario mínimo general vigente en la zona, se regirá por lo dispuesto en el código civil del Estado, con la salvedad de que, tratándose de instituciones de crédito, no será necesario que estas tengan bienes raíces inscritos en el Registro Publico de la Propiedad. El Aviso al registro será dado por el órgano jurisdiccional”. “ARTICULO 330.- Los bienes inmuebles de los fiadores deben cuando menos, un valor de tres veces mayor que el monto de la caución señalada”. “ARTICULO 331.- Las fianzas de que habla este capitulo se extenderán en la misma pieza de autos o se agregarán a estos”. “ARTICULO 332.- El fiador, excepto cuando se trate de instituciones legalmente establecidas para otorgar fianzas, declarará ente el tribunal bajo protesta de decir verdad, si ha otorgado con anterioridad alguna otra fianza judicial, y, en su caso, la cuantía y circunstancias de la misma, para que esa declaración se tome en cuenta al calificar su solvencia. En este acto se le hará saber la obligación que le impone el artículo 339 de este código”. Ahora bien, cabe mencionar que en este rubro de la fianza se generan obligaciones, que las dividiremos en dos grupos, puesto que existen para el beneficiario y para el fiador. En cuanto al beneficiario estas están marcadas en el artículo 333 del Código Adjetivo penal para el estado de México, el cual menciona: 33 “ARTICULO 333.- Al notificarse al inculpado el auto que le conceda la libertad caucional, se le hará saber que contrae, ante el órgano jurisdiccional, las siguientes obligaciones: I.- Presentarse ante él los días fijados que estime convenientes señalarle y cuantas veces sea citado o requerido para ello; II.- Comunicar los cambios de domicilio que tuviere; y III.- No ausentarse del lugar sin su permiso, el que no se le podrá conceder por tiempo mayor de un mes. También se le harán saber las causas de revocación de la libertad caucional”. En la notificación se hará constar que se hicieron saber al acusado las anteriores obligaciones y las causas de revocación; pero la omisión de este requisito no librará de ellas ni de sus consecuencias al inculpado. Por otro lado las obligaciones contraídas por el fiador, consisten: “En declarar bajo protesta de decir verdad si ha otorgado con anterioridad alguna otra fianza judicial, esto en el caso de que no se trate de una institución o empresa afianzadora; así también las obligaciones que se desprenden de los artículos 7.1060 a 7.101063 del Código Civil para el Estado de México, los cuales mencionan: “ARTICULO 7.1060. La fianza que haya de darse por disposición de la ley o de providencia judicial, excepto cuando el fiador sea una institución de crédito, debe tener bienes inmuebles inscritos en el Registro
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