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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO PENAL “LA REPARACIÓN DEL DAÑO COMO FIN ESENCIAL DE LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS TUTELADOS POR PARTE DEL ESTADO” T E S I S PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A ANTONIO GEOVANNI PÉREZ CALDERÓN ASESOR LIC. JOSÉ PABLO PATIÑO Y SOUZA CIUDAD UNIVERSITARIA 2012 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. “LA REPARACIÓN DEL DAÑO COMO FIN ESENCIAL DE LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS TUTELADOS POR PARTE DEL ESTADO” Introducción I CAPÍTULO I ANTECEDENTES DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO EN MÉXICO 1.1 Época Precolombina 1 1.2 Época Colonial 6 1.3 México Independiente 13 1.4 Código Penal Federal de 1871 18 1.5 Código Penal Federal de 1931 24 1.6 Código Penal para el Distrito Federal 29 CAPÍTULO II CONCEPTOS GENERALES 2.1 Concepto de daño 36 2.2 Daño moral 40 2.3 Daño material o patrimonial 42 2.4 Concepto de reparación del daño 43 2.5 Naturaleza jurídica de la reparación del daño 48 2.6 Elementos de la reparación del daño 52 2.7 La reparación del daño en la doctrina 55 CAPÍTULO III SUJETOS EN LA REPARACIÓN DEL DAÑO 3.1 De los acreedores en la reparación del daño 83 3.2 De los deudores en la reparación del daño 90 3.3 Sentenciado en la reparación del daño 98 3.4 Fondo para la Reparación del Daño a las Víctimas del Delito 117 CAPÍTULO IV DIFERENTES FORMAS PARA EL PAGO DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO 4.1 En dinero 123 4.2 En especie 130 4.3 Trabajo en beneficio de la víctima del delito 131 4.4 Plazo para el pago de la reparación del daño 135 4.4.1 Preferencia de la reparación del daño ante cualquier otra sanción pecuniaria y una obligación posterior. 139 4.5 Alcances de la reparación del daño 141 4.5.1. Restablecimiento del statu quo 142 4.5.2 Restitución de la cosa obtenida 142 4.5.3 Reparación del daño moral 145 4.5.4 Resarcimiento de perjuicios 146 CAPÍTULO V COMENTARIOS EN TORNO A LA REPARACIÓN DEL DAÑO PARA GARANTIZAR SU EFECTIVIDAD COMO BIEN TUTELADO POR PARTE DEL ESTADO 5.1 La Reparación del daño como pena pública 149 5.2 La Reparación del daño como fin primordial de la sentencia condenatoria 152 5.3 Análisis 157 5.4 Crítica propositiva 161 Conclusiones 163 Propuesta 168 Bibliografía 171 1 CAPÍTULO I ANTECEDENTES DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO EN MÉXICO 1.1 Época Precolombina En nuestro territorio nacional, antes de la llegada de los españoles, existió una gran cantidad de reinos y señoríos, entre los más importantes, podemos mencionar a los mayas, tarascos, texcocanos y aztecas, cuyas organizaciones alcanzaron un impresionante grado de civilización, al punto que algunos historiadores y narradores, han manifestado asombro ante sus sistemas de organización y de impartición de justicia. Como un claro ejemplo de lo anterior, el simple concepto de “justicia”, que en el idioma azteca significaba “tlamelahuacachinaliztli”, palabra que derivaba de “tlamelahua”, traducida como “pasar de largo ir derecho, vía recta a alguna parte, declarar algo”, de donde también “tlamaclaualiztli” representaba “el acto de enderezar lo torcido, desfacer entuertos”, como se diría en castellano antiguo. Revela lo anterior, el símil con Roma, de donde deriva nuestra tradición de Derecho, donde dice el maestro Fernando Flores García, los magistrados tenían que decidir ajustándose a preceptos promulgados por competente autoridad; cuando por el contacto con otros pueblos, fue necesario crear un Magistrado que juzgara de las disputas en que se interesaban extranjeros, no sujetos a las leyes de la ciudad, “el pretor” formulaba un edicto o colección de reglas o preceptos a los que había de ajustarse. La justicia era así, expresa el maestro en mención: “la aplicación de una ley preexistente, que ligaba tanto a las partes como al Magistrado. La idea de justicia expresada por la palabra azteca es otra; no indicaba la obligación del Juez de someterse a una ley o mandato; sólo la de buscar la línea recta, es decir, usar su propio criterio. Cada caso tenía su ley. 2 Claro está que el criterio del Juez estaba influido por las costumbres y el ambiente social.” 1 En otro orden de ideas, las leyes Penales en el pueblo Maya se caracterizaban, al igual que otros reinos y señoríos, por su severidad. Los “batabs” o “caciques”, tenían a su cargo la función de juzgar y aplicaban como penas principales la muerte y la esclavitud. La primera, apunta el jurista Castellanos Tena: “se reservaba para los adúlteros, homicidas, incendiarios, raptores y corruptores de doncellas; la segunda para los ladrones. Si el autor del robo era un señor principal, se le labraba el rostro, desde la barba hasta la frente.” 2 Los mayas, como se sabe, tenían principios normativos de carácter consuetudinario que regulaban con gran detalle, materias que actualmente se consideran en la temática del Derecho Civil, como son las relaciones de parentesco (derecho de la familia); las sucesiones hereditarias; los pactos sobre bienes y contratos, lo mismo que el establecimiento de reglas y costumbres sobre privilegios de embajadores y pueblos vecinos; sobre declaraciones de guerra y sobre tratamiento de los prisioneros, aspectos que en la actualidad, podrían encasillarse dentro del Derecho Público. Finalmente, en lo que atañe a la regulación de los delitos y las correspondientes sanciones aplicables a los infractores, el autor Fernando Flores García comenta: “el pueblo maya se amoldaba al rasgo característico de los pueblos de su nivel cultural que denota una severidad estricta, que se traducía en caso de faltas, en el resarcimiento del daño ocasionado y, tratándose de delito graves, podía llegar a la esclavitud y a la muerte.” 3 Por lo que hace a los tarascos, de quienes no se sabe tanto como de las demás civilizaciones aquí tratadas, podemos decir que también se caracterizaban 1 FLORES GARCÍA, Fernando. “Elevada Concepción e Impartición de Justicia de Nuestros Antiguos Indígenas”. Segunda Edición, Editorial Laguna, México, 1998, páginas 851 y 852. 2 CASTELLANOS TENA, Fernando. Op. cit., página 40. 3 FLORES GARCÍA, Fernando, Op. cit., página 855. 3 por su crueldad en las penas. Al forzador de mujeres, por ejemplo, se le rompía la cara de la boca a las orejas, empalándosele después hasta hacerlo morir; el adulterio se castigaba con pena de muerte y confiscación de bienes, en tanto que el hechicero, era arrastrado vivo o se le lapidaba; contrasta con lo anterior, el detalle de que al ladrón que delinquía por primera vez, se le perdonaba, pero si reincidía, se le obligaba a precipitarse por una cuesta, dejando que su cuerpo saciara el hambre de las aves carroñeras. Aquí, la función jurisdiccional la ejercía el “Calzontzi” o soberano y en otras ocasiones, ejercía la justicia el sumo sacerdote. Mientras tanto a los texcocanos, en cuyo “reino” según la mayoríade los historiadores y cronistas, el Derecho alcanzó su mayor auge de entre todos los pueblos autóctonos de ese tiempo, cuidaron más de organizar que de ensanchar sus dominios. Así, se dice que dos grandes personajes de su vida pública destacados como filósofos legisladores Netzahualcóyotl y Netzahualpilli, compilaron las antiguas costumbres, añadieron nuevas disposiciones y formaron, por denominarlo de alguna manera, los Códigos civil y criminal, sin soslayar su capacidad de organización en la administración de justicia en cuanto a las atribuciones, número e importancias de jueces y tribunales, a tal grado que los “reyes” de México, sometían a su jurisdicción, en no pocas ocasiones, los asuntos de mayor trascendencia para la vida pública, dada su inteligencia y la equidad que reflejaban sus resoluciones. Tan importante fue su tarea legislativa, como la concerniente a la aplicación estrictísima de la ley, pues en la función de juzgamiento, se advertía un gran celo respecto la ejecución de los sentenciados por el juzgador, sin mediar consideraciones especiales en razón de la persona, motivadas por su rango social, sexo, etcétera. Se sabe, como ejemplo de lo anterior, que el adulterio era castigado con pena de muerte, tanto que Netzahualpilli mandó matar a su propia hija por la comisión de dicho delito, ello a pesar de haber sido perdonada por el marido de ésta, en virtud de que, según el historiador Zorita citado por el maestro 4 Flores García, se decía que: “no se había de quebrantar la ley con nadie, y que daría mal ejemplo a los otros señores y quedaría muy deshonrado, y lo tendrían por injusto si con sus vasallos se ejecutase la ley y no con sus hijos, y que convenía que un hecho tan malo no quedase sin castigo.” 4 Es interesante observar en los pueblos antiguos de México, una preocupación constante por el mantenimiento del orden social, las buenas costumbres y el respeto tanto a las instituciones legales como a la educación. Tal es el caso del pueblo Azteca, gran imperio hasta la llegada de los españoles que dominó militarmente a la mayor parte de los pueblos de la altiplanicie mexicana. El sistema jurídico de estos antiguos mexicanos, presentaba ciertas variantes respecto del pueblo maya, que era esencialmente tradicionalista, mientras que algunas leyes aztecas, se transcribían o se recogían en pinturas o jeroglíficos, pues tal y como apunta el profesor emérito Fernando Flores García: “las más importantes reglas que normaban los actos de la vida civil y pública, estaban escritas en jeroglíficos... Estos no tenían más fuerza que la de la costumbre, servían para conservar la tradición jurídica; pero eran exclusivamente para el conocimiento de los Jueces y no para hacer del dominio público las disposiciones legislativas.” 5 En lo que a mi tema se refiere, encontramos el apunte del maestro Guillermo Colín Sánchez, quien dice que a pesar de que el procedimiento era de oficio y bastaba un simple rumor público, acerca de la comisión de un delito, para que iniciara la persecución: “los ofendidos podrían presentar directamente su querella o acusación, presentaban sus pruebas y en su oportunidad formulaban alegatos.” 6 4 Idem, página 894. 5 FLORES GARCÍA, Fernando. Op. cit., 859 6 COLÍN SÁNCHEZ, Guillermo. Op. cit., página 28. 5 En este sentido, la autorizada opinión del escritor Toribio Esquivel Obregón, pone de relieve que en realidad: “no hay noticia de que en el derecho azteca tuviera lugar como en la antigüedad y en la Edad Media en Europa, la composición o convenio entre ofensor y ofendido y la familia de éste, mediante la cual desapareciera la acción Penal... Solamente Durán, entre los historiadores primitivos, nos dice que el perdón del ofendido en el caso de adulterio y el de la familia del muerto en el de homicidio, atenuaban la pena cambiándola de muerte en esclavitud.” 7 Se puede observar un gran avance en las instituciones de Derecho Penal en los aztecas, ya que distinguían claramente entre delitos dolosos y culposos, las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, excluyentes de la responsabilidad, la acumulación de sanciones, la reincidencia, el indulto, la amnistía, entre otras figuras. Según el investigador Carlos H. Alba, citado por el maestro Fernando Castellanos Tena, los delitos en el pueblo Azteca, pueden clasificarse de la siguiente forma: “delitos contra la seguridad del Imperio; contra la moral pública; contra el orden de las familias; cometidos por funcionarios; cometidos en estado de guerra; contra la libertad y seguridad de las personas; usurpación de funciones y uso indebido de insignias; contra la vida e integridad corporal de las personas; sexuales y contra las personas en su patrimonio.” 8 De la responsabilidad por delito de culpa, se conoce el caso del que cohabitaba con la esclava de otro, lo cual en sí, no era punible, pero si la esclava moría en el parto, aquél se convertía en esclavo del dueño. En los demás casos, sólo se referían las penas al delito intencional, entre las que predominaba la de muerte, pero también, derribar la casa del culpable, cortar los labios o las orejas, la esclavitud, el destierro, cortar o quemar el cabello y la destitución de un empleo. 7 ESQUIVEL OBREGÓN, Toribio. Apuntes para la Historia del Derecho en México, Tomo I, Segunda Edición, Editorial Porrúa, México, 1984, página 184. 8 CASTELLANOS TENA, Fernando. Op. cit., página 43. 6 En algunas ocasiones, nos ilustra el maestro Esquivel Obregón: “la pena era trascendental, como en el caso de traición, en que, además de la muerte del traidor, los miembros de su familia hasta el cuarto grado eran reducidos a esclavitud. También si alguno se atribuía funciones que eran propias de altos dignatarios, como el cihucoatl, todos sus parientes, hasta el cuarto grado, eran desterrados.” 9 1.2 Época Colonial Se puede decir que la época Colonial tiene sus inicios, el 30 de agosto de 1523, cuando desembarcan en Veracruz, los tres primeros franciscanos que llegaron a la nueva España y termina el 27 de septiembre de 1821 cuando se consuma la Independencia de México, con la entrada del ejército Trigarante en la Ciudad Capital. Durante la época Colonial, con la Conquista Española, se impuso como en toda Conquista para los pueblos de América las disposiciones jurídicas de los conquistadores, sustituyendo al derecho indígena, mismo que solamente era aplicado "en todo aquello que no estuviese decidido ni declarado", de acuerdo a las Leyes de Indias supletoriamente Entretanto el periodo Colonial que duró 300 años, las tradiciones, costumbres y usos indígenas, desaparecieron ya que la Corona impuso sus normas, reglas de sometimiento tanto terrenal como espiritual, las cuales sometían a los indígenas, a cumplir con lo que les imponían los colonizadores. Por eso se dice que en la etapa de la Colonia esta marcó la pauta de la actividad legislativa en México, ya que con la llegada de los españoles a la nueva España, se produjo un choque entre la cultura española y la cultura autóctona, 9 ESQUIVEL OBREGÓN, Toribio. Op. cit., página 185. 7 dando origen al trasplante de las instituciones jurídicas españolas a suelo mexicano. La legislación de esa época estaba dada directamente por las ordenanzas del Rey español, y las cuales se les daba el nombre en nuestro país de Cédulas reales, y estas con el transcurso del tiempo se fueron compilando para después establecer lo que se conoce con el nombre de Leyes de Indias y posteriormente las novísimas recopilaciones. Se puede decir, que durante la Colonia, existieron dos legislaciones,supuesto que se aplicaba, tal y como nos ilustran los escritores Fernando Flores Gómez y Gustavo Carvajal Moreno: “una para los españoles y causas en que los españoles estuviesen coludidos, o bien, en que los indígenas atacaran la vida o la persona de la población hispánica, y otra, para juzgar cuestiones de indios con exclusividad o causas en que éstos sufrieran, asimismo, menoscabo en sus intereses o en su persona.” 10 Las autoridades del Virreinato, denigraron la normatividad aplicable a los indígenas y, en la mayoría de las controversias, sólo empleaban las leyes españolas para su solución. Estas leyes, según el escritor Ricardo Soto Pérez, eran de tres clases, a saber: “a) Las que regían ya a la nación española; b) las que fueron creadas para las Colonias de España en América (Leyes de Indias); y, c) Las que se elaboraron especialmente para la Nueva España.” 11 Esta legislación que existía en esa época no tenía un proyecto previo, sino era de tipo casuístico y la mayoría de estas leyes o cédulas reales, se obedecían pero no se cumplían; sobre este aspecto el maestro historiador Cueycanovas nos menciona: “En primer término no obedecían a un plan previo. Por conducto de sus Ministros y del Consejo de Indias, más tarde de la Secretaría del despacho de 10 FLORESGÓMEZ GONZÁLEZ, Fernando y Gustavo Carvajal Moreno. NOCIONES DE DERECHO POSITIVO MEXICANO. Décimo Séptima Edición, Editorial Porrúa, México, 1979, página 16. 11 SOTO PÉREZ, Ricardo. NOCIONES DE DERECHO POSITIVO MEXICANO. Vigésima Primera Edición, Editorial Esfinge, Sociedad Anónima de Capital Variable, Naucalpan, México, 1993, página 14. 8 Indias, los monarcas españoles fueron dictando las leyes de indias, según las necesidades que se iban presentando en las Colonias, por otra parte las leyes expedidas fueron principalmente de carácter administrativo y reglamentario. Los inspira el propósito de tener todo lo relativo al Gobierno Colonial, minuciosamente organizado desde la metrópoli con el fin de que, desde el Virrey hasta los empleados inferiores, ajustaran su conducta a los preceptos establecidos en la misma. Se pretendía también mediante dichas disposiciones legales, conservar y asegurar el dominio español en América, de tal manera que no se produjeran en él, ningún cambio que pudiera poner en peligro el control del mismo y de sus partes integrantes. Muchas de las leyes se caracterizaban por su espíritu casuístico, es decir particular y no general. En tercer término muchas de las leyes expedidas se obedecían pero no se cumplían. En la legislación Indiana se estableció en general el principio de que cuando se daba una ley sin completo conocimiento de causa o error fundamental, no podía cumplirse.”12 Lo planteado en líneas anteriores, traía como consecuencia que el Derecho Penal, entre otras ramas del Derecho, en sus inicios en la Nueva España, no se tuviera una reglamentación expresa, esto es que no existía el tipo previsto por la legislación que hiciera a las conductas como delitos de lo anterior surgía una administración de justicia totalmente independiente y parcial. De esta forma se corrobora lo antes descrito con la Ley Segunda, del Libro II de las Leyes de Indias; donde el jurista Francisco González de la Vega expresa: “Que en todo lo que no estuviese decidido ni aclarado por las leyes de esta recopilación o por las cédulas, provisionales u ordenanzas dadas y no revocadas 12CUEYCÁNOVAS Agus t ín “ H is tor ia Soc ia l y Económica de México” . , Ed i to r ia l t r i l l as Terce ra Ed ic ión 1967, pág 168 9 para las Indias, se guarden las leyes de nuestro reino de Castilla conforme a las del Toro, así en cuanto a la sustancia, resolución de los casos, negocios o pleitos, conforme a la forma y orden de sustanciar”. 13 En el periodo de la Colonia, la recopilación de las leyes de los reinos de las Indias, formó el cuerpo principal de sus leyes que posteriormente fueron reformadas, con los autos acordados hasta el reino de Carlos III, período donde inició a regir una legislación más sistematizada, que dio origen a las Ordenanzas de Intendentes y a las de Minería. En la opinión del catedrático Raúl Carrancá y Rivas, se expresa en estos términos: “La recopilación se integra de IX libros divididos en títulos integrados por buen golpe de leyes cada uno. La materia está tratada confusamente en todo el Código“. “Este cuerpo de leyes es un caos en el que se asignaron disposiciones de todo género, pudo decir Ortíz de Montellano. Diseminada la materia Penal en los diversos libros es, no obstante, el VII el que trata más sistematizadamente de policía, prisiones y derecho Penal”. 14 El libro VII de la antes mencionada recopilación contiene ocho títulos, que contienen en forma confusa lo que se puede llamar el Derecho Penal de la época Colonial, que por falta de sistema y de método, originó que se comprendieran en forma desordenada la materia Penal y la procesal. Por otra parte la justicia punitiva no se impartía en forma equitativa entre los conquistadores y los conquistados, las penas eran desiguales según las castas, las ordenanzas de gremios de la Nueva España (1524- 1769), señalan infractores consistentes en azotes, multas, mutilaciones otros. Si las infracciones provenían de españoles las sanciones eran de multa, sin embargo, si se derivaban de indios de otras razas, eran merecedores de azotes. 13 GONZÁLEZ DE LA VEGA Francisco “La Evolución del Derecho Penal “Editorial S.E.P. México. 1946, pags 920 y 921 14 CARRANCÁ Y RIVAS Raúl. “Derecho Penal Mexicano” Editorial Porrúa S. A. Edición 15ª México l986, pág. 117. 10 Había una desigualdad en la aplicación del ius puniendi, en perjuicio de unos y en beneficio de otros, siendo los colonizados los más afectados. Los ordenamientos de intendentes, como se mencionó anteriormente, tuvieron por objeto unificar la legislación, sin embargo, después de las publicaciones de las ordenanzas de intendentes, había en la Nueva España quince órdenes de tribunales a los que se agregaban dos más que comprendía el fuero de guerra. Durante la época de la Colonia fueron creados diferentes tribunales, los cuales se encontraban apoyados en distintos factores como son: económicos, sociales y políticos con lo cual se pretendía encausar la conducta de los naturales así como de los españoles. Para la persecución del delito en sus formas especiales de manifestación y para poder aplicar la sanción punitiva correspondiente. Para corroborar lo antes mencionado el distinguido maestro Guillermo Sánchez Colín menciona los tribunales que se implantaron en la etapa de la Colonia: 1).- Tribunal de la Inquisición. 2).- La Audiencia. 3) -. El Juicio de Residencia. 4).- El Tribunal de la Acordada. 1).-Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición, fue creado para las Indias Occidentales el 25 de Enero de 1569 y estaba integrado por los inquisidores, secretarios, consultores, calificadores, comisarios, promotor fiscal, abogado defensor, receptor y tesorero, familiares, notarios, escribanos, alguaciles, alcaldes e intérpretes; su función era perseguir a los herejes. “El 22 de febrero de 1813, la 11 Corte de Cádiz suprimió al tribunal de la Inquisición, en México se dio a conocer esa determinación, el 8 de junio del mismo año, pero el 21 de enero de 1814 Fernando VII, lo estableció nuevamente y no fue hasta el 10 de junio de 1820 cuando se suprimió definitivamente. 2).- La Audiencia era un tribunal con funciones gubernamentales específicas, con atribuciones generales, para solucionar los problemas policiacos y los asuntos relacionadoscon la administración de justicia, estaba integrada por el Virrey, quién como presidente fungía, ocho oidores, cuatro alcaldes del crimen, dos fiscales; uno para lo civil y otro para lo criminal, un teniente de gran canciller y otros funcionarios de menor importancia. 3).- El Juicio de Residencia, consistía en la cuenta que se tomaba de los actos cumplidos por un funcionario público al desempeñar y terminar su cargo, se llamó con ese nombre debido a que el funcionario en contra de quien se seguía, debía de residir en el lugar del juicio mientras se agotaba la investigación, en las Instituciones de Derecho Indiano, eran sujetos al Juicio de Residencia: virreyes, gobernadores, políticos, y militares, intendentes, intendentes corregidores, alcaldes mayores, alcaldes y alguaciles de la santa hermandad, contadores, factores, visitadores de indios, jueces repetidores, tasadores de tribus, ensayadores, marcadores, funcionarios y oficiales de las casas de moneda, depositarios generales, alguaciles mayores y sus tenientes alféreces reales, procuradores generales, comisarios del campo, mayordomos de la ciudad y del hospital real, escribanos, oficiales de las armadas de las indias y en general todos los demás funcionarios. El procedimiento se desarrollaba en dos etapas: una secreta que eran donde se daban a conocer al residente, los cargos a fin de que pudiera preparar su defensa y la otra pública, donde se recibían las querellas y denuncias que eran presentadas por el juez o el agraviado. El resultado fue un poco satisfactorio ya que con el nombramiento de los jueces predominaba la voluntad del virrey y por otro lado, con la ignorancia de los 12 indios y su total desconocimiento del castellano, la amenaza y la intimidación de que eran objeto para que no presentaran sus quejas, y además del soborno y del cohecho, fueron muy determinantes para desvirtuar estos juicios, ya que la función del juez era netamente inquisitiva. 4).- Tribunal de la Acordada. Es uno de los tribunales que rigieron durante la Colonia en la Nueva España y es el más inhumano por su procedimiento y ejecución, es el llamado Tribunal de la Acordada, que se integraba con un juez o capitán llamado “Juez de Caminos”, lo cual cuando tenía conocimiento sobre asaltos o desordenes de alguna comarca llegaban al lugar, instruía un juicio sumario y en el mismo lugar ejecutaba la sentencia; si la sentencia era de muerte, ahorcaban al sentenciado en el mismo lugar del crimen quedando expuesto el cadáver para escarmiento de los cómplices y en las cárceles los procedimientos eran inhumanos convirtiéndola en una escuela del crimen y horrores”.15 Brevemente he tratado la que puede llamarse Administración de Justicia en la Nueva España durante la época de la Colonia, haciendo notar la desorganización legislativa que imperaba en esta época. Y por lo que se refiere a la Reparación del Daño fue como una luz en la oscuridad, que pasó desapercibido por los tribunales. Un ejemplo de ello es el delito que afectaba al patrimonio, las sanciones consistían en ahorcamientos, quemaduras, descuartizamientos, azotes; mas nunca se habla de la restitución o indemnización. Esto nos hace pensar que el sujeto pasivo del delito no tenía ninguna intervención en su defensa Penal. En este periodo de nuestra historia, encontramos pocos antecedentes que hagan referencia específica a la reparación del daño como tal; sin embargo, se pueden señalar casos de responsabilidad subsidiaria, pues si un esclavo cometía un delito bajo la orden, anuencia o aprobación del amo, éste era quien respondía Penalmente, incluso, con sus bienes; no obstante, en el supuesto que el esclavo cometiera un delito sin la aprobación de su señor, éste no tenía responsabilidad y, 15 COLÍN SANCHEZ Guillermo. “Derecho Mexicano de Procedimientos Penales”; Editorial Porrúa México, 1998. Pág. 39, 43,46y 48. 13 según el escritor Toribio Esquivel Obregón: ”podía escoger entre entregar el esclavo al ofendido o conservarlo en su poder y pagar el daño. En general, el principio de la intrascendencia de las penas es reconocido.” 16 Por lo dicho anteriormente, la legislación que se aplicaba en la Nueva España, en la época de la Colonia, respondía sin duda a los requerimientos y necesidades de la sociedad ibérica. Por lo que se puede decir que en la etapa de la Colonia se implantó un sistema de crueldad, que duró tres siglos de Conquista, hasta que se dio la Independencia. 1.3 México Independiente Habiéndose consumido la Independencia de México (1821), quedaron vigentes las leyes: Recopilación de Indias complementada por los Autos Acordados, las Ordenanzas de Minería, de Intendentes, de Tierras y Aguas y de Gremios, entre otros, pero estas no constituían ninguna referencia Penal. Y por eso el nuevo estado se interesó primeramente por el Derecho Constitucional y el Administrativo, que posteriormente trajo consigo reglamentaciones en materia criminal”. Si bien es cierto, que los gobiernos del nuevo Estado, relegaron a segundo término el Derecho Penal y Procesal, por atender como es lógico al Derecho Constitucional y Administrativo que integraban la estructura legislativa de la República, no obstante el orden impuso a raíz de la Independencia varios reglamentos como lo relativo a la portación de armas, uso de bebidas alcohólicas, represión de la vagancia y la mendacidad, etc., organización policial, reglamentos de cárceles y se dictan reglas para sustanciar las causas y determinar las competencias. 16 ESQUIVEL OBREGÓN, Toribio. Op. cit., página 748. 14 Pero, una vez que se decretó la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (4 de Octubre de 1824) en ellas se establecía qué Nación adoptaba el sistema federal: "La Nación Mexicana adopta para su gobierno la forma de República Representativa Popular Federal" (art. 4), sin embargo en el año de 1838 se tuvo como vigente en todo el territorio nacional las leyes de la Colonia. En una circular del Ministro de lo interior, bajo el gobierno del General Anastasio Bustamante, que dice: ”... Debe notarse, principalmente, que estar en vigor todas aquellas leyes que, no contraviniendo abiertamente con el sistema que rige, tampoco se encuentran derogadas expresamente por alguna otra disposición posterior, teniendo lugar esta regla con respecto de aquellas leyes que fueron dictadas en épocas muy remotas y bajo las diferentes formas de gobierno que ha tenido la Nación", y así es que los tribunales y otras autoridades diariamente resuelven los diversos negocios de su resorte con presencia de los decretos de las Cortes de España, de las Leyes de Partida y Recopilación, con tal que estas disposiciones no se resientan más o menos de forma de gobierno en que fueron sancionadas. "Como se ve, a pesar de la Independencia política y aún a pesar del federalismo Constitucional, México siguió viviendo en la unidad legislativa representada por el Derecho Colonial "Fueron los Constituyentes de 1857, como ilustra el maestro Carrancá y Trujillo, con los legisladores de diciembre 4 de 1860, las que sentaron las bases de nuestro Derecho Penal propio, al hacer sentir toda la urgencia de la tarea codificadora, calificada de ardua por el Presidente Gómez Farías".17 Fue hasta la época de la Reforma cuando bajo el gobierno del Presidente Benito Juárez en 1871 apareció el Primer Código Penal Federal impulsado por el licenciado Antonio Martínez de Castro, que siguió también como modelo al Código Español de 1870, habiendo quedado integrado dicho Código por 1152 artículos y 28 transitorios con el contenido de medidas preventivas y 17 CARRANCÁ Y RIVASRaúl. “Derecho Penal Mexicano” Editorial Porrúa S. A. Edición 16ª México l988, pág. 124. 15 correccionales y en el que se incluía también el aspecto de la libertad preparatoria y retención.18 La ausencia de codificación hasta antes de la expedición del Código de 1871, como ya se expresó, origina que las viejas leyes españolas no se ajustaran ni respondieran a las necesidades de la época, aun admitiendo la expedición de las leyes de carácter Penal, pues la legislación es observante referente al Procedimiento Penal. En la opinión del jurista Juan José González Bustamante en su obra Derecho Procesal Penal Mexicano, menciona entre otras la ley del 23 de Mayo de 1837, que se ocupa "Del procedimiento Penal y señala las normas que deben de seguirse en la secuela del proceso, pero además de estas disposiciones, se continuaban empleando las antiguas Leyes Españolas, esto daba origen a multitud de diferencias y trámites; los cambios frecuentes de los gobiernos que se sucedían y las revoluciones y cuartelazos que ocurrieron en la República, así como la lucha sustentada contra la intervención y el imperio, mantuvieron en un estado letárgico a nuestras instituciones procesales sin que pudiera lograrse una labor de codif icación". 19 Luego entonces, las formas de procedimiento que caracterizan al sistema inquisitorio de la nueva España, siguen imperando. El empleo de métodos arbitrarios e injustos provocan por la falta de codificación que se haga negatoria la justicia Penal; el inculpado carece de medios para defenderse, por otra parte, las rigurosas incomunicaciones en que infringían una conducta antisocial, esto hacia más rígido el sistema procesal imperante y es común encontrar, en las sentencias criminales pronunciadas en los juicios a finales del siglo pasado, disposiciones contenidas en las Leyes de Partidas. 18 PORTEPETIT CANDAUDAP Celestino, "Apuntamientos de la Parte General de Derecho Penal", 15ª Ed., Edit. Porrúa, México, 1993, Pág. 47. 19 GONZÁLEZ BUSTAMANTE Juan José. “Principios de Derecho Procesal Penal Mexicano”. Editorial Porrúa S.A. México 1954. Pág. 18. 16 En la época Independiente la persecución de los delitos se confió a la víctima o a sus representantes legales y al Ministerio Público, por primera vez en nuestra vida Independiente hasta 1869 con la excepción de la ley de jurados del 15 de Junio del mismo año, que en su artículo 23, contiene en su redacción el hecho a que nos referimos al decir. "Que todos los derechos que se concedan al denunciante y a la parte agraviada se ejercerán sólo en el caso de que ellos lo reclamen y estuvieren presentes al tiempo de poder usarlo sin que sea necesario citarlos para una diligencia, pues basta siempre para constituir la parte acusadora el promotor fiscal que es el representante del Ministerio Público: Más en los delitos que conforme a la legislación vigente no pueden perseguirse de oficio, será necesario que la parte a la que corresponde acusar intervenga en unión de dicho representante; se les citara y su desistimiento hará que se sobresea la causa". La lucha por organizar la legislación, culminó con la redacción del Código de 1871, pero el ilustre jurista Martínez de Castro no pudo desprenderse de la influencia que las escuelas jurídicas de la época ejercieron tanto sobre de él como de sus, colaboradores, no obstante se observa dos novedades para su tiempo; la primera lo fue el delito intentado; "es el que llega hasta el último acto en que debería realizarse la consumación, si ésta no se realiza por tratarse de un delito irrealizable, porque es imposible o porque son inadecuados los medios que se emplean", (artículo 25); grado que el legislador hizo intermedio entre el conato (ejecución inconsumada artículo 19), y el delito frustrado ejecución consumada, pero que no logra el resultado propuesto (artículo 26), que certeramente expresa Martínez de Castro con la diferente peligrosidad acreditada. La otra novedad consistió en "la libertad preparatoria"; la que con calidad de revocable y con las restricciones que expresan los artículos siguientes, se concede a los reos que por su buena conducta se hacen acreedores a esa gracia, en los casos de los artículos 74 y 75, para otorgarle después una libertad definitiva (artículo 98). Con la expedición del Código del jurista Martínez de Castro surgió la necesidad de complementar la codificación con una ley procesal adjetiva, pero por 17 diversos motivos, el proyecto que se elaboró a raíz de la expedición del Código de 1871, vino a ver la luz hasta el 1° de Junio de 1880, fecha en la que empezó a regir, llenando un verdadero vacío en la legislación Penal mexicana. Se reafirmó con esta ley procesal la institución del Ministerio Público, que se encontraba esbozada en la ley de jurados mencionada; al representante social se encuentra apoyada por la policía judicial y su intervención en el proceso es complementada por el ofendido cuando éste sujeto trata de hacer efectiva la acción civil proveniente de delito en contra del delincuente ó tercero civilmente responsable; acción que se considera de la exclusiva incumbencia del ofendido, quien la hace valer por medio del Incidente de Responsabilidad Civil, e independientemente del Ministerio Público, quien a su vez hace valer y ejercita la acción Penal ante el órgano Jurisdiccional el delito, consecuentemente, da origen el nacimiento de dos acciones ejercidas por dos sujetos procesales diferentes. Nuestras leyes contenían la Teoría del Agravio Objetivo y en los casos en que se ejercitará la acción Penal, o si el Ministerio Público formulaba Conclusiones Inacusatorias o cuando el proceso se resolvía por una sentencia absolutoria, el ofendido tenía el derecho de reclamar ante la jurisdicción civil el resarcimiento del daño. Pasados algunos años, el 6 de Junio de 1894, un nuevo Código de Procedimientos Penales derogó al anterior y al respecto dice el maestro Colín Sánchez, "Aunque no difiere en el fondo de su doctrina y en sus tendencias, trató de equilibrar la situación del Ministerio Público y de la Defensa, para que no estuviera colocada en un plan de superioridad frente al Ministerio Público, debido a que el Código de 1880 permitía al defensor modificar libremente sus conclusiones ante el Jurado, en cambio el Ministerio Público estaba obligado a representarlas desde que la instrucción estaba concluida, y sólo por causa supervenientes podría hacerlo”.20 20 COLÍN SÁNCHEZ Guillermo. “Derecho Mexicano de Procedimientos Penales”; Editorial Porrúa México, 1998. Pág. 55 18 Este ordenamiento por lo que toca al ofendido indica que la violación de un derecho garantizado por la ley Penal, da origen a dos acciones; la primera que corresponde a la sociedad y se ejercita por el Ministerio Público con el objeto de obtener el castigo del delincuente, y la Civil que sólo podía ejercitarse por la parte ofendida o por quien legítimamente la representa. 1.4 Código Penal Federal de 1871 Antes de abordar al estudio y análisis de la legislación de 1871, cabe hacer mención que la misma nació el 7 de diciembre de 1871, la cual también reguló al Estado de Baja California, todo esto sobre delitos del fuero común y para toda la República sobre delitos contra la federación, entrando en vigencia el día primero de abril de 1872. También conocido como el Código de Martínez de Castro, en honor al jurista que presidió la comisión que elaboró el proyecto de dicha ley, la cual consta de 1,152 artículos y 28 artículos transitorios, ordenado en cuatro libros, denominados: 1°.- De los delitos, faltas, delincuentes y penas, contiene siete títulos que tratan de los delitos y faltas en general; lasreglas generales sobre las penas, enumeración de las mismas, agravaciones y atenuaciones y libertad preparatoria; la responsabilidad criminal, circunstancias que la excluyen, la atenúan ó la agravan y de las personas responsables. 2°.- De la Responsabilidad Civil en Materia Criminal, está repartido en seis capítulos dedicados a la responsabilidad civil en materia criminal. 19 3°.- De los delitos en particular, comprende quince títulos sobre los delitos en particular, como son delitos contra la propiedad, contra las persona cometidos por particulares, contra la reputación, falsedad, revelación de secretos, delitos contra el orden de las familias, moral pública ó las buenas costumbres, delitos contra la salud pública, contra el orden público, contra la seguridad pública, atentados contra las garantías Constitucionales, delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, de abogados, apoderados y síndicos de concurso, delitos contra la seguridad exterior de la nación, delitos contra la seguridad interior y delitos contra el derecho de gentes. 4°.- De las faltas, está compuesto de cinco capítulos, destinados a la materia de faltas. Esta legislación como se puede observar, se inspiró en el Código Penal español de 1870 de la Corte Liberal, siguiendo las ideas de la Escuela Clásica del Derecho Penal, representando así un avance considerable pasando a ser el modelo para todos los Códigos Penales de los Estados de la República Mexicana. Asimismo esta legislación define el delito de igual forma que nuestro Código vigente lo hace, sólo que con palabras diferentes, clasifica a los delitos en intencionales y de culpa; acepta el principio de que todo acusado será tenido como inocente mientas no se pruebe que cometió el delito; también admite de manera contradictoria la presunción de haber obrado con dolo; por otra parte prevé circunstancias agravantes de primera, segunda, tercera y cuarta clase; clasifica a los encubridores del delito en 3 clases y cada una de éstas en subclases; enumera las penas en general en 19 fracciones, las penas a delitos políticos en 14 fracciones y las medidas preventivas en ocho fracciones, con lo que deja de manifiesto su corte casuístico. 20 Conjuntamente esta legislación innova al incluir las medidas de seguridad y la institución de la libertad preparatoria. Por lo anterior y al entrar al análisis de la legislación Penal en comento, específicamente en lo que interesa a la presente investigación, se observa que el legislador como consecuencia de las doctrinas liberalistas de su época y más que nada influido por las legislaciones de España y Francia, otorgó a la responsabilidad civil carácter de acción privada patrimonial, encaminada a asegurar en lo posible la integridad de los intereses económicos afectados por el delito, renunciable y sujeto a convenios o transacciones. Consideró que nadie mejor que el ofendido o sus representantes sabrían exigir la reparación de los daños o perjuicios causados por el delito y obtener la restitución de la cosa usurpada, postura a la cual no estoy de acuerdo. De acuerdo a la exposición de motivos expresada por el jurista Martínez de Castro“... el hacer que se cumpla la obligación de reparar los daños y perjuicios ocasionados por el delito, no sólo es de estricta justicia sino de conveniencia pública, pues contribuye a la represión de los delitos: ya porque así su propio interés estimulará eficazmente a los ofendidos a denunciar los delitos y a contribuir a la persecución de los infractores, pues como observa BENTHAN el mal no reparado es un verdadero triunfo para el que lo causo, tan es cierto esto, agregaba, que bien puede atribuirse en mucha parte la impunidad de que han gozado algunos criminales que no teniendo bienes conocidos, no se podía hacer efectiva la responsabilidad civil que habían contraído; porque faltando a los perjudicados el aliciente de la reparación, era natural que se retrajeran de hacer acusación alguna y hasta una simple queja, esto por no verse en la necesidad de dar pasos judiciales que los hicieran perder tiempo inútilmente...”.21 21 CENICEROS GARRIDO, Ángel. La reparación del daño y la protección a las víctimas de la delincuencia en México. Editorial Porrúa, México 1937, pág.669. 21 En el libro segundo, tal ordenamiento reglamenta la responsabilidad civil en materia criminal y establece en sus primeros artículos que dicha responsabilidad proveniente de un hecho u omisión contrarios a una ley Penal, consistente en la obligación que el responsable tiene que hacer: la restitución de la cosa usurpada y sus frutos existentes; la responsabilidad que comprende el pago de todos los daños causados al ofendido, a su familia ó a un tercero y que fueron originados directa ó inmediatamente por el hecho u omisión; y finalmente el pago de los gastos judiciales, hechos por el ofendido en el ejercicio de su acción. Encima de que la reparación del daño tiene carácter privado, su condenación sólo se hace a instancia de parte legitima, el derecho a ella forma parte del patrimonio de la víctima, que se transmite a los herederos con algunas excepciones, como el caso de demanda de alimentos a un homicida, la obligación de pagar también se transmite a los herederos, pero sólo hasta donde alcanza la masa hereditaria. Como lo expresado el Juez que conozca de la reparación civil debe fijar el monto de esta, de acuerdo con el convenio de las partes y solamente a falta de este se estará a lo preceptuado por la ley, la cual establece una serie de reglas especiales para el caso de algunos delitos y agrega una tabla de probabilidades de vida, según edad de la víctima, mediante la cual se calcula el daño y el importe de la obligación, a cargo del autor del delito. La obligación de reparar el daño, prescribe en los términos y por los medios establecidos por los Códigos civil y de comercio, según la materia de la que se trate. Ni el indulto, ni la amnistía afectan dicha obligación, ni aun en el caso contemplado por el artículo 364 contenido en tal legislación, el cual dice: “... 22 cuando la responsabilidad civil no se haya hecho efectiva, todavía y se trate no de restitución sino de reparación de daños, de indemnización de perjuicios o de pago de gastos judiciales; quedará libre el reo de esas obligaciones, solo cuando así se declare en la amnistía y se dejen expresamente a cargo del erario...”, puesto que en este caso, la obligación no se extingue sólo hay cambio de sujeto pasivo. El Código Punitivo en mención, dentro de su artículo 326 establece: “... a nadie se puede declarar civilmente responsable de un hecho u omisión contrarios a una ley Penal, sino se prueba que usurpo una cosa ajena, que sin derecho causo por si mismo ó por medio de otro daños ó perjuicios al demandante, ó que pudiendo impedirlos el responsable se causaron por persona que estaba bajo su autoridad...”. Los Códigos de Procedimientos Penales de fechas 15 de septiembre de 1880 y 6 de julio de 1894 no difieren en lo que nos concierne y sí en cambio vienen a completar el sistema legislativo de 1871. Estos Códigos reglamentaron el ejercicio de la acción pública, que corresponde exclusivamente al Ministerio Público, quien debe ejercitarla siempre ante los Tribunales de represión. Simultáneamente a la acción de reparación crean una dualidad de competencia y pueden conocer de ella los Tribunales Penales ó Civiles, puesto que dejan a la voluntad de la parte afectada ejercitar su acción ante el Juzgador que conoce del proceso Penal ó ante el Juez civil. Además pueden presentarse en juicio como parte civil, no sólo el ofendido sino también otros que tengan interés indirecto con motivo de la infracción, como por ejemplo el maridopor la mujer, el padre por sus hijos menores, el tutor por el incapacitado ó menor bajo su guarda, etc. 23 Tales Códigos garantizan, a quien ejercita acción de resarcimiento, el resultado de la responsabilidad civil, pues desde el momento que se dicta auto de formal prisión ó la libertad del inculpado, declaran procedente un incidente, reglamentado especialmente por el Código de Procedimientos Civiles, que tiene por objeto el aseguramiento de bienes del responsable suficientes para cubrir el interés demandado. Asimismo es de mencionarse que dicha legislación establece que si la parte civil ha ejercitado su derecho ante el juez del proceso, por medio del incidente respectivo, y una vez concluida la instrucción, no hubiere lugar a juicio porque el Ministerio Público no formuló acusación, y este pedimento se confirmó por el Procurador de Justicia, sólo podrá aquella continuar ejercitando su acción ante el mismo juez, si el incidente estuviese en estado de alegar; en caso contrario debe recurrir al Juez de lo Civil competente. El anterior sistema de 1871, se consideró por algunos juristas como perfecto de acuerdo con los principios que la doctrina expresa e inclusive autores como J Ángel Ceniceros y Luis Garrido, indicaron en su momento: “... sería interesante precisar el número de casos en los cuales, durante cincuenta y nueve años en que estuvo en vigor el Código de Martínez de Castro, la acción de la responsabilidad proveniente del delito, trajo como consecuencia una condenación y se hizo efectiva la reparación de los daños y perjuicios en cumplimiento del fallo. No es atrevido afirmar, que solo en unos cuantos casos en miles de procesos se logró este resultado...”.22 Por otro lado el jurista Francisco Pavón Vasconcelos afirma “...el Código de 1871 tomó fundamentalmente, para la determinación de las penas, la proporcionalidad cualitativa y cuantitativa entre las mismas y el daño causa por el 22 CENICEROS GARRIDO, Ángel. Ob.Cit pg.669. 24 delito procurando la divisibilidad de las penas y estableciendo igual graduación de ellas respecto de los participantes en el delito. Acogió el sistema de clasificación de delitos graves y leves señalando las penas a unos y a otros, otorgando al juzgador un arbitrio limitado con un sistema de agravantes y atenuantes...”23 El anterior sistema, adoptado en casi todas las legislaciones de Europa y América, en términos más ó menos idénticos, fue severamente criticado por juristas tanto nacionales como extranjeros, lo cual aunado a su poca eficacia práctica y las exigencias de la sociedad, con el tiempo los legisladores se encontraron ante la necesidad de la creación de un nuevo sistema, dando origen así al Código de 1929, con el cual el legislador creyó, erradamente, enmendaría los errores y omisiones de la anterior Ley. Dicho Código Penal fue objeto de múltiples estudios para su modificación hasta el año de 1929, el cual resultó de aplicación deficiente y con errores de redacción, trayendo como consecuencia nuevamente el estudio para su reforma dando paso al Código Penal de 1931 con un contenido de 400 bis artículos y 3 transitorios.24 1.5 Código Penal Federal de 1931 En 1931, se elaboró el Código Penal que actualmente nos regula, y en el cual sus legisladores, influidos por las doctrinas positivas y considerando que los sistemas de 1871 y 1929 fracasaron, por las razones ya expresadas y analizadas líneas atrás, creyeron corregir, de nueva cuenta, el mal, esta legislación se basó en el proyecto formulado por la Comisión redactora integrada por destacados 23 PAVÓN Vasconcelos Francisco. Manual de Derecho Penal Mexicano, parte general, ED.Porrúa, 14ª ed., México, 1999. 652 pg. 24 Ibídem., Pág., 49. 25 juristas de esa época, proyecto que encuentra fundamento de la pena en que “es un mal necesario” y por ello se justifica para fines intimidatorios, preventivos y por la necesidad de conservar el orden social. En otro orden de ideas, acepta postulados de la escuela Clásica Positivista y de la llamada Tercera Escuela, considerando la conveniencia de establecer en el mismo penas y medidas de seguridad, admitir principios de culpabilidad y peligrosidad, disminuir los casos específicos y establecer medidas efectivas para obtener el pago de la reparación del daño a favor de las víctimas u ofendidos, etc. En este Código los legisladores otorgan una amplia intervención al poder público en la actividad de los particulares y concedieron a la reparación del daño la peculiaridad de ser exclusivamente pública; decisión que a sabiendas de que el sistema tendría el inconveniente del 71, o sea de la insolvencia real ó simulada del delincuente unida a la incurría del ofendido para exigirla; así el legislador del 31 creyó lograr algo estableciendo un procedimiento adecuado, análogo al empleado para hacer efectiva la multa y se comprendió a ambas con la denominación genérica de “sanción pecuniaria”. A la reparación del daño se le dio un doble carácter, sin embargo no hay que confundir el daño causado por el delito con el causado por el acto ilícito a que refiere el artículo 1910 del Código Civil. La reparación del daño de hechos ilícitos, constitutivos de delito deber ser exigido forzosamente dentro del proceso Penal. La Sanción Pecuniaria según expresa el propio artículo 29 del Código Penal, comprende la multa y la reparación del daño, resolviéndose en la segunda parte de dicho numeral el problema de la reparación exigible a terceras personas, dejando en estos casos a la indemnización el carácter de responsabilidad civil, exigible mediante un incidente especial. Necesidad de crear este sistema mixto 26 porque Constitucionalmente no es posible teniendo la reparación el carácter de pena pública exigirla a terceros, sin juicio en su contra, e inclusive a este respecto la ley habla de que se tramitara en forma de incidente en los propios términos establecidos por el Código de Procedimientos Penales. La aseveración de que la reparación del daño tiene carácter de pena pública llama la atención, pues tal parece que en contraposición a ella existen penas privadas, ya que es sabido que los delitos privados desaparecieron del derecho, siendo innecesario que el legislador haga tal indicación, ya que sólo bastaría con precisar que se trata de una pena, ya que de antemano sabemos que toda pena es pública; con ello el legislador del 31 apasionado por darle mayor fuerza al concepto y con gran interés en restablecer un sistema en el cual se logrará una efectiva reparación del daño descuidó la técnica jurídica y llegó a extremos sólo contenidos por barreras infranqueable de la Constitución, la cual en su artículo 22 expresamente prohíbe las penas trascendentales. Ahora bien, el artículo 91 del Código Penal Federal, establece: “... la muerte del delincuente extingue la acción Penal, así como las sanciones que se le hubieren impuesto, a excepción de la reparación del daño, y la de decomiso de los instrumentos con que se cometió el delito y de las cosas que sean efecto u objeto de él...” y si con ello nos remitimos de nueva cuenta al artículo 29 de la Ley Punitiva, y si la reparación del daño tiene el carácter de pena, es elemental que debe tener dicho carácter en toda la extensión de la palabra y en todas sus consecuencias y si muerto el delincuente puede hacerse efectiva en terceras personas, lógicamente nos encontramos con un caso de aplicación de una pena trascendental; no obstante aquí el legislador detiene su osadía y divide de manera tajante la esencia de la reparación del daño y declara que “cuando la reparación se exige a terceros, tiene carácter de responsabilidad civil”. 27 Este numeral29, reglamenta un sistema sin precedente en la legislación mexicana, pues dentro de la materia de la obligación de reparar el daño, el hecho delictuoso puede traer como consecuencia alguna de las siguientes responsabilidades: Criminal, si el obligado es el ofensor, ó civil si lo es un tercero, es decir que la naturaleza de la responsabilidad se determina según la persona obligada. Estas responsabilidades tienen características propias y se siguen en procedimientos diferentes para hacerlas efectivas. Mientras en el Código del 29 en la fracción III del artículo 306 se consideraba responsable a maestros directores de escuelas ó talleres que recibían en sus establecimientos discípulos ó aprendices menores de 17 años, en el artículo 32 fracción III del Código Penal vigente, habla de directores de internados ó talleres, atendiendo a que otra clase de escuelas no organizadas propiamente como empresas lucrativas no implican, por parte de sus directores, la responsabilidad por delitos de otro. Consecuentes con el criterio de aplicación racional del arbitrio judicial, se estableció en el artículo 31 que la reparación del daño sería fijada por los jueces, según el daño que sea preciso reparar, de acuerdo con las pruebas obtenidas en el proceso y atendiendo también a la capacidad económica del agente del delito. En nuestra actual ley Penal, de manera concreta el artículo 30 especifica lo que comprende la reparación del daño, expresando textualmente: “Artículo 30.- La reparación del daño comprende: I.- La restitución de la cosa obtenida por el delito y si no fuere posible, el pago del precio de la misma; 28 II.- La indemnización del daño material y moral causado, incluyendo el pago de los tratamientos curativos que, como consecuencia del delito, sean necesarios para la recuperación de la salud de la víctima. En los casos de delitos contra el libre desarrollo de la personalidad, la libertad y el normal desarrollo psicosexual y en su salud mental, así como de violencia familiar, además se comprenderá el pago de los tratamientos psicoterapéuticos que sean necesarios para la víctima, y III.- El resarcimiento de los perjuicios ocasionados.” De lo anterior se observa claramente que el legislador en esta nueva ley innova al incluir el daño moral, esto a sabiendas de que la naturaleza de esta especie de daños hace que su reparación sea de una índole peculiar, puesto que el honor y la reputación están fuera del comercio, y si se cotizan en dinero, dejan de ser propiamente valores morales, ya que si bien es cierto que en verdad no hay un instrumento óptimo para valorar el daño moral, se quiso que en esos casos, lo que se estime en relación con el daño moral sea su repercusión económica. Cabe hacer mención que esta legislación de igual forma que la de 1871 fue adoptada prácticamente por todos los Estados de la República, debiendo recalcar que ha tenido importantes reformas en los años de 1951, 1984, 1989, 1994, 1996 y 1999, por lo que al ser tal cantidad, este Código que al compararlo con su versión inicial, podemos afirmar que se trata de otro distinto. Es de importante mención, que si bien los Códigos de los Estados adoptarían el Código Penal de 1931, a partir de la década de los ’80 numerosos Estados de la República crearon sus propios Códigos Sustantivos, los cuales se apartaron en gran medida del Código que les sirvió de modelo, lo que ha llevado a un gran conflicto, pues a veces los juristas piden se adopte un Código Penal para toda la República. 29 1.6 Código Penal para el Distrito Federal Por decreto de 22 de agosto de 1996, se modificó el artículo 122 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para definir la nueva estructura jurídico-política de la Capital del país. De esta forma, a la entonces Asamblea de Representantes del Distrito Federal, actual Asamblea Legislativa del Distrito Federal, competió, de acuerdo con lo establecido por el apartado C, Base Primera, Fracción V, inciso h), de la Carta Magna, legislar en el ámbito local. No obstante, en virtud del artículo Décimo Primero Transitorio del Decreto aludido, dicha facultad entró en vigor hasta el año de 1999. Un Código Penal constituye la guía rectora de la política criminal, su contenido prescriptivo y sancionador es la cobertura normativa del aparato punitivo del Estado. En este contexto, no hay posibilidad de seguridad pública ni de procuración e impartición de justicia si no existe antes y ante todo, un Código Penal que determine el límite de lo que entendemos por convivencia pacífica. Las novedades que presenta el Código siguen siendo escasas. Sigue previéndose la prisión (siendo la duración mínima de esta de tres meses y la máxima de setenta años) con mayor incidencia. La inhabilidad para el ejercicio de profesión, cargo, comisión o empleo se encuentra casi a la par de la prisión: sin embargo, se insiste en ella como sanción casi exclusiva a funcionarios públicos. Por su parte la privación o suspensión de derechos se incrementa en la parte especial. Se eliminan de este nuevo catálogo algunas medidas como el apercibimiento, la amonestación, la caución de no ofender, la publicación especial de sentencia. La innovación en materia de penas consiste primero, en la división expresa que se hace entre medidas de seguridad: la distinción entre las penas personales y aquéllas destinadas a las personas morales, para las que se establecen dos 30 sanciones más, la remoción y la intervención general: de igual manera, resulta novedosa la modalidad de trabajo a favor de la víctima. La pena de trabajo en beneficio de la víctima, a través de la prestación de servicios remunerados ocupa mucho mi atención. El único artículo que destina el Código al tratamiento de esta pena no establece las reglas bajo cuáles la prestación de servicios remunerados va a beneficiar a la víctima. Se deduce que una parte del producto de trabajo se destinará al pago de la reparación del daño sin embargo, es muy aventurado establecer la posibilidad de esta pena, así sin ninguna regla. Posibilidades hay muchas: la víctima da empleo remunerado al condenado y le descuenta de su trabajo una parte destinada a la reparación del daño; el Estado destina en un puesto de trabajo al condenado y le descuenta de su salario el monto de la reparación del daño; el Estado o la víctima emplean al condenado y aplican totalmente su salario a la reparación del daño. El trabajo a favor de la comunidad prácticamente es nulo debido a que no existe la infraestructura normativa y material-personal para su aplicación real. La vigilancia y control que requiere esta pena, así como los espacios y la coordinación interinstitucional no han sido desarrollados. El delito causa un daño social y, a menudo, otro particular que afecta los bienes de cierto individuo y del que se desprende la obligación de reparar. El ofendido espera y merece una satisfacción por la violencia de la que ya sido víctima. Demanda la aplicación y ejecución de la pena correspondiente, pero esto no lo libera de la necesidad de reparación. Alcance de la reparación del daño El Código Penal para el Distrito Federal, no define la reparación del daño, pero anota, en el artículo 42, el alcance de la misma. Dicho precepto indica que la reparación del daño comprende, según la naturaleza del delito. 31 Describe que tratándose de los delitos que afecten la vida o la integridad corporal, el monto de la reparación del daño no podrá ser menor del que resulte de aplicar las disposiciones relativas de la Ley Federal del Trabajo (artículo 47). Como puede advertirse, todos los pagos que deban efectuarse por atención médica quedan comprendidos en la reparación del daño moral. Personas que tienen derecho a la reparación del daño En elartículo 45 del citado ordenamiento dispone que tienen derecho a la reparación del daño: la víctima y el ofendido y a falta de éstos, sus dependientes económicos, herederos o derechohabientes, en proporción que establezca el Derecho Sucesorio y demás disposiciones aplicables, también se puntualiza que en caso de violencia contra las mujeres también tendrán derecho a la reparación del daño las víctimas indirectas entendiéndose por estas últimas, a los familiares de la víctima o las personas que tengan o hayan tenido relación o convivencia con la misma en el momento de la comisión del delito. Personas obligadas a reparar el daño El artículo 46 dispone que están obligados a reparar el daño: I. Los tutores, curadores o custodios, por los ilícitos cometidos por los inimputables que estén bajo su autoridad; II. Los dueños, empresas o encargados de negociaciones o establecimientos mercantiles de cualquier especie, por los delitos que cometan sus obreros, jornaleros, empleados, domésticos y artesanos, con motivo y en desempeño de sus servicios; 32 III. Las sociedades o agrupaciones, por los delitos de sus socios o gerentes, directores, en los mismos términos en que, conforme a las leyes, sean responsables por las demás obligaciones que los segundos contraigan. Se exceptúa de esta regla a la sociedad conyugal, pues, en todo caso, cada cónyuge responderá con sus bienes propios por la reparación del daño que cause; y IV. El Gobierno del Distrito Federal responderá solidariamente por los delitos que cometan sus servidores públicos, con motivo del ejercicio de sus funciones, aclarando que queda a salvo del derecho del Gobierno del Distrito Federal, para ejercitar las acciones correspondientes contra el servidor público responsable. Preferencia de la reparación del daño frente a otras obligaciones Se establece, de manera justa, la obligación de pagar la reparación del daño, es preferente al pago de cualquier otra sanción pecuniaria u obligación contraída con posterioridad a la comisión del delito salvo las referentes a alimentos y relaciones laborales. El Ministerio Público, en todo proceso Penal, estará obligado a solicitar en su caso la condena relativa a la reparación de daños o perjuicios y probar su monto, y el juez a resolver lo conducente. La ley prevé, para el incumplimiento de esta disposición de cincuenta a quinientos días multa (artículo 44). El anterior Código Penal disponía que la víctima, el ofendido, sus dependientes económicos o sus derecho habiente podían aportar al Ministerio Público o al juez, en su caso, los datos y pruebas que tuviera para demostrar la procedencia y monto de la reparación del daño, en los términos previstos en el Código de Procedimientos Penales. Este mandamiento, que era especialmente importante y correspondía, en lo conducente a los mandatos Constitucionales fue cancelado en el nuevo ordenamiento. 33 La reparación del daño es legalmente pena pública, exigible por el Ministerio Público. La sanción pecuniaria comprende la multa, la reparación del daño y la sanción económica (artículo 37). Fijación de la Reparación del Daño La reparación será fijada por los jueces, según el daño o perjuicios que sea preciso reparar, de acuerdo con las pruebas obtenidas durante el proceso artículo 43. Es importante que el Nuevo Código Penal no incorporó todos los postulados Constitucionales referentes a la reparación del daño. La Constitución dispone (por reforma del 2000) que el juzgador no podrá absolver al sentenciado de la reparación del daño cuando haya emitido una sentencia condenatoria. Esta disposición Constitucional no se consigna en el Nuevo Código Penal, a pesar de que su elaboración es muy posterior a la trascendente reforma Constitucional del año 2000. Exigibilidad de la reparación del daño El artículo 49 del Código en comento establece que la reparación del daño se hará efectiva en la misma forma que la multa. Para ello, el Tribunal remitirá a la autoridad ejecutora copia certificada de la sentencia correspondiente y esta notificará al acreedor. Si no se cubre esta responsabilidad con los bienes y derechos del responsable, el sentenciado seguirá sujeto a la obligación de pagar la parte que le falte. Cuando los ofendidos sean varios y no sea posible satisfacer los derechos de todos, se cubrirán proporcionalmente los daños y perjuicios. En todo caso, 34 quien resulte afectado podrá optar, en cualquier momento, por el ejercicio de la acción civil correspondiente. Formas de pago El artículo 48, párrafo 1º establece que el juez podrá fijar plazos para el pago de los daños y perjuicios, de acuerdo con el monto y la situación económica del sentenciado. Dichos plazos en conjunto, no excederán de un año, pudiendo exigir garantías si el juez lo considera conveniente. Este Código Penal establece un compromiso para el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, en el sentido de que deberá reglamentar la forma en que, administrativamente, se garantizará la reparación del daño derivada de delitos cometidos por servidores públicos con motivo del ejercicio de sus funciones, caso en que el propio gobierno responde solidariamente. El pago se hará presentemente en una sola exhibición así lo precisa el artículo 48. Renuncia a la reparación del daño Se puede ver descrito en el artículo 51 si el ofendido o sus derechohabientes renuncian o no cobran la reparación del daño, el importe de éste se entregará al Fondo para la reparación del Daño a las Víctimas del Delito, en los términos de la legislación aplicable. Aplicación de las garantías de la libertad caucional Cuando el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia, las garantías relacionadas con la libertad caucional se aplicarán de manera inmediata al Fondo para la Reparación del Daño a las Víctimas del Delito. 35 Al ordenarse que se hagan efectivas esas garantías, el juez prevendrá a la autoridad competente que ponga su importe a disposición del Tribunal para los efectos de este artículo. Fondo para la Reparación del Daño a las Víctimas del Delito Por primera vez, el Código Penal aplicable en el Distrito Federal dispone la creación de un Fondo para la Reparación del Daño a las Víctimas del Delito; se prescribe que el importe de la multa y de la sanción económica impuestas se destinará de manera preferente a cubrir la reparación del daño ocasionado por el delito. En caso de que éstos se hubieren cubierto o garantizado, su importe se entregará al Fondo para la Reparación del Daño a las Víctimas del Delito, esto lo podemos encontrar en el artículo 41. Garantía de la reparación del daño A) Para la procedencia de la sustitución de la sanción privativa de libertad se exigirá al condenado la reparación de los daños y perjuicios causados o la garantía de su pago, artículo 86. B) Iguales requisitos establecen para el goce de la suspensión condicional de la ejecución de la pena artículo 90 fracción V. 36 CAPÍTULO II CONCEPTOS GENERALES 2.1 Concepto de daño Conforme al Diccionario de la Lengua Española, al daño se define como: "efecto de dañar o dañarse. Lesión o menoscabo causado a un sujeto en su persona, reputación o bienes". "En América se usa también como sinónimo de maleficio." 25 Etimológicamente deviene del vocablo latino "damnum" que significa: "mal, perjuicio, aflicción, privación del bien."26 En el campo normativo jurídico se entiende por daño (o perjuicio que se usa como sinónimo); toda lesión, disminución o menoscabo sufrida por un bien jurídico27. En esta instancia del campo del derecho, dicho término tiene un doble sentido, que es el amplio, y el restringido. En su sentido amplio, se representa por: "toda invasiónprohibida en la esfera de libertad de una persona"28. Cuando se habla de la invasión prohibida en la esfera jurídica de otra persona, implica como consecuencia un acto contrario a derecho, y por tanto la comisión de un delito, sin importar la magnitud del detrimento, la alteración o menoscabo, que se cause en la integridad corporal de la persona, el patrimonio, o afectaciones en su reputación u honor. Las características que deber reunir el daño para que se pueda considerar en sentido amplio son: 25Diccionario Porrúa de la Lengua Española, 35ª. Ed., Edit. Porrúa, S.A., México, 1993. 26 Ob. Cit., p. 544. 27 Ob. Cit., p. 544. 28 Ob. Cit. p., 511. 37 a) La invasión de la esfera de libertad de otro sujeto. b) Si no se afecta la esfera de otro sujeto, queda relegado del ámbito jurídico. c) La sola invasión de esfera de otro sujeto, aunque no medie necesariamente perjuicio, lesión patrimonial, físico moral o afectivo, implica ya por este solo hecho, el daño. No es necesario por lo tanto, que medie algún tipo de lesión o menoscabo, ya sea de carácter patrimonial, físico, económico o moral, toda vez que basta simplemente con el hecho de que se invada la esfera jurídica de otra persona para que se configure la existencia del daño, aunque ello no implique necesaria y consecuentemente, la necesidad de una reparación. Cabe resaltar aquellos casos en que llevándose a cabo un embargo injustificado, o el uso de una fotografía ajena sin autorización, con lo cual puede afirmarse que se causa un daño a la persona interesada, ésta puede accionar para que la actividad que le molesta cese, ya que ambas situaciones, requieren en su momento de un arreglo o de la intervención conveniente y oportuna conforme al ordenamiento jurídico respectivo, para hacer valer el régimen del Estado de Derecho. Jurídicamente existe daño, cuando se invade de alguna forma la esfera jurídica de otra persona, ya sea en sus bienes o en sus derechos y que dicha invasión sea de manera prohibida por la ley, lo que da como resultado la comisión de un delito. No existirá el daño en su aspecto jurídico, cuando el acto que se realice está respaldado por alguna de las causas de licitud señaladas por la ley, toda vez que así no se vulnera la esfera jurídica de la persona que resultare afectada. 38 En el aspecto jurídico no habrá daño en su sentido amplio, si con la acción sólo se afecta la persona a sí misma o bienes de su propiedad, siempre y cuando con ello, no se afecte la esfera jurídica de un tercero ya sea en sus derechos, su patrimonio o intereses, ya que entonces es fácil comprender la configuración de un daño, cuando se afecten bienes propios, si éstos han salido de la esfera jurídica del propietario, ya sea por su afectación producto de una relación contractual o por disposición legal. Los bienes sujetos a embargo judicial, aun cuando el propietario haya sido designado como depositario de los mismos, o que dicho nombramiento, haya recaído en un tercero, del mismo modo de los bienes objeto de un contrato de arrendamiento, en que el propietario tiene por ley, la obligación de no interferir por mandato legal en el uso de la cosa arrendada en perjuicio del arrendatario. Se entenderá en su sentido restringido, que existe daño, cuando la ilicitud tiene como resultado simple y sencillamente, el detrimento, lesión o menoscabo de algún bien, con la posibilidad de ser reparable mediante una cantidad cuantificable en dinero, lo que se concreta como condición única, indispensable e inseparable del hecho ilícito, como una condición "sine qua non", que se antepone a toda condición de dolo, culpa o negligencia para el autor del hecho, reflejándose en forma material o moral para el afectado. Penalmente, de acuerdo al Maestro José Arturo González Quintanilla, la acepción del daño, "debe de entenderse en su sentido más amplio, en cuanto a la consecuencia de ser apreciable directamente en las cosas"29,, quien no obstante referirse al daño en propiedad ajena, como delito en contra del patrimonio de las personas, incide en manifestar que también es la inutilización de las cosas cuando da como resultado la alteración a su naturaleza misma, provocando su destrucción, deterioro, estropeación, aniquilamiento, o incluso, hasta puede llegar a la desaparición misma de la cosa, frente a la actuación de un tercero, que puede ser el causante de tales consecuencias. 29 GONZÁLEZ QUINTANILLA José Arturo, Derecho Penal Mexicano, 4ª. Ed., Edit. Porrúa, México, 1997, pág. 917 39 Provocar un daño y que éste pueda ser concebido como tal, debe ser el resultado de la comisión de un acto ilícito, motivo por el cual, para considerar los elementos que lo integran, es menester encontrarlos como aquellos que integran el delito mismo. ELEMENTOS OBJETIVOS Dentro de los elementos objetivos del daño, se comprenderá a todos aquellos bienes jurídicamente protegidos, susceptibles en consecuencia de afectación en sentido negativo, bienes que deben encontrarse protegidos por el Código Penal, así como por leyes especiales, de donde se desprende que la clasificación de los delitos sea acorde a los bienes que se protegen. Particularmente para el caso de lesiones, su elemento objetivo será las huellas o vestigios que se puedan apreciar directamente en la integridad física de la persona lesionada, cuando hayan sido ocasionadas por un agente físico exterior, causando una alteración en su parte corporal o en su salud, ésta última en su aspecto fisiológico o psíquico, es decir; la afectación deberá alterar el buen funcionamiento de los órganos del cuerpo humano o su aspecto mental, por lo que en este caso particular los elementos materiales para configurar el delito de lesiones siguiendo la idea del maestro Raúl F. Cárdenas30, es indispensable que causen: a) Un daño que deje huella material en el cuerpo, o b) Cualquier alteración de la salud, y c) Que estos efectos sean producidos por una causa externa. 30 F. CÁRDENAS, Raúl, Derecho Penal Mexicano, Parte Especial, Delitos Contra la Vida y la Integridad Corporal, 3ª. Ed., Edit. Porrúa, México, 1982. p. 35. 40 ELEMENTOS SUBJETIVOS Para su configuración, se requiere que sea producto de un acto de persona humana, cuando dicha conducta o actuación sea apegada a la descripción del tipo Penal para ser considerada como típica, ejecutada de forma contraria a derecho, imputable y culpable, para que sea punible, lo que excluye en estos casos la actuación de animales, aun y cuando el resultado dañoso que se obtenga reúna las características objetivas requeridas pese a que los animales puedan servir como instrumentos materiales del delito tal y como lo prevé el propio Código Penal al encontrar culpable a aquel que con la intención de causar lesiones incite o suelte a algún animal bravío o también en el caso de que sin intención de causar estas lesiones lo haga por descuido. De esto se deriva que la actuación del sujeto pueda ser calificada como dolosa o culposa, pero sin lugar a duda y como elemento esencial es la actuación dañosa debe corresponder al hombre o persona humana, sobre un bien jurídicamente protegido el cual resulta lesionado, situación que prevalece, aun en aquellos casos, cuando el daño se atribuya a un solo individuo o a varios. Visto así de esta manera, el elemento subjetivo lo podemos relacionar al sujeto activo del delito, cuya conducta ha de ser: típica, antijurídica, culpable y punible. En cuanto a la persona que sufre la lesión, éste se representa como el sujeto pasivo del delito. O quien directamente resiente la lesión del bien jurídicamente
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