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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO FISCAL Y FINANZAS PÚBLICAS “LA REPARACIÓN DEL DAÑO EN LOS DELITOS FISCALES” ASESOR: JOSÉ MIGUEL BUITRÓN PINEDA RUBÉN AVELINO QUEZADA ABRIL 2016 Lorenap Texto escrito a máquina Lorenap Texto escrito a máquina LICENCIADO EN DERECHO Lorenap Texto escrito a máquina Lorenap Texto escrito a máquina Lorenap Texto escrito a máquina Veronica Texto escrito a máquina CIUDAD UNIVERSITARIA, CD.MX. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. D E D I C A T O R I A S A DIOS Por brindarme la oportunidad de terminar este proyecto y ser uno de tus hijos predilectos. A MI MADRE, CLEMENTINA Porque sin tu apoyo, perseverancia y tenacidad no hubiésemos concluido este sueño. A MI PADRE, SANTIAGO Porque siempre confiaste en mí y sé que todo lo que hiciste fue a tu manera. A MI ESPOSA, LUCÍA Por tu amor, cariño y comprensión y ser parte de mí. A MI HIJO, FERNANDO Gracias por ser mi hijo y ser el motivo de mi vida. Te adoro mi niño. A MI HIJA, FRIDA MALINALLI A pesar de tu corta existencia, gracias por el rayo de luz que me dejaste. A MI HERMANO, ARTURO Por ser parte de mi vida y por el apoyo brindado. A MIS ABUELOS, SAMUEL Y ROSA Porque siempre recibí de ustedes apoyo y cariño. A MIS TIOS, AGUSTÍN, HERIBERTO Y RITA Por su compañía y apoyo. LIC. MIGUEL BUITRÓN Por ser mi maestro, asesor y jefe pero sobre todo por ofrecerme la oportunidad de ser parte de su equipo de trabajo. Gracias. PROFESOR, IGNACIO SALGADO Por su apoyo incondicional y siempre profesional. A MI GLORIOSA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Y A MI QUERIDÍSIMA FACULTAD DE DERECHO Porque gracias a su generosidad y nivel académico me permitieron estudiar la Licenciatura en Derecho. LA REPARACIÓN DEL DAÑO EN LOS DELITOS FISCALES INTRODUCCIÓN CAPÍTULO I DERECHO PENAL FISCAL 1.1 Definición de Derecho Penal Fiscal 1.2 Definición de Delito Fiscal 1.2.1 Elementos del Delito 1.2.1.1 Conducta o Hecho 1.2.1.2 Tipicidad 1.2.1.3 Antijuridicidad 1.2.1.4 Culpabilidad 1.2.1.4.1 Imputabilidad y su aspecto negativo 1.2.1.5 Punibilidad 1.2.2 Los Sujetos en el Delito Fiscal 1.2.2.1 Sujeto Activo en el Delito Fiscal 1.2.2.2 Sujeto Pasivo en el Delito Fiscal 1.2.3 Clasificación de los Delitos Fiscales 1.2.3.1 Delitos en función de su gravedad. Delitos graves y no graves 1.2.3.2 Delitos en cuanto a su resultado. Delitos de conducta y delitos de resultado 1.3 Definición y Diferencias entre Delitos Fiscales e Infracciones Fiscales 1.4 Delitos Fiscales que permiten la Reparación del Daño CAPÍTULO II EXIGIBILIDAD DEL CRÉDITO FISCAL EN EL PROCEDIMIENTO FISCAL 2.1 Obligación Fiscal I 2 4 9 9 17 23 25 34 38 40 41 45 47 47 54 56 61 69 Veronica Texto escrito a máquina 2.1.1 Crédito Fiscal Exigible y su Exigibilidad 2.1.2 Formas de extinción del Crédito Fiscal 2.2 Facultades de Comprobación Fiscal 2.2.1 Revisión de Gabinete o de Escritorio 2.2.2 Visitas Domiciliarias 2.2.3 Denunciar la Posible Comisión de Delitos Fiscales 2.2.4 Revisiones Electrónicas 2.3 Procedimiento Administrativo de Ejecución 2.3.1 Definición de Procedimiento Administrativo de Ejecución 2.3.2 Etapas del Procedimiento Administrativo de Ejecución 2.4 Medios de Defensa contra las Determinaciones de Créditos Fiscales 2.4.1 Recurso de Revocación 2.4.1.1 Procedimiento del Recurso de Revocación 2.4.1.2 Sentidos de la Resolución al Recurso de Revocación 2.4.2 Juicio Contencioso Administrativo 2.4.2.1 Las Sentencias en el Juicio de Nulidad 2.4.2.1.1 Concepto de sentencia 2.4.2.1.2 Causales de ilegalidad 2.4.2.1.3 Efectos de la sentencia CAPÍTULO III LA REPARACIÓN DEL DAÑO COMO PENA 3.1 Sanciones Penales: Pena y Medida de Seguridad. Definición y diferencias 3.2 Pena Pecuniaria en Materia Penal: Multa y Reparación del Daño 3.3 La Reparación del Daño en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 3.4 La Reparación del Daño en el Código Nacional de Procedimientos Penales 76 80 80 84 89 97 115 118 118 139 147 147 150 154 156 158 158 162 182 187 197 213 216 3.5 La Reparación del Daño en el Código Fiscal de la Federación y su cuantificación en la carpeta de investigación (Averiguación Previa) 3.5.1 La Reparación del Daño en el Código Fiscal de la Federación 3.5.2 La Cuantificación de la Reparación del Daño en la Carpeta de Investigación (Averiguación Previa) 3.6 Las Providencias Precautorias y las Medidas Cautelares en el Código Nacional de Procedimientos Penales 3.6.1 La Reparación del Daño en las Providencias Precautorias 3.6.2 Las Medidas Cautelares CAPÍTULO IV DUPLICIDAD EN EL COBRO DEL CRÉDITO FISCAL 4.1 La Acción Penal 4.1.1 Titularidad de la Acción Penal 4.1.2 Concepto de Acción Penal 4.1.3 Requisitos de Procedibilidad para el Ejercicio de la Acción Penal 4.1.3.1 Querella 4.1.3.2 Declaratoria de perjuicio 4.1.3.3 Declaratoria de contrabando 4.1.3.4 Denuncia 4.1.3.5 Autoridades fiscales facultades para presentar Querella, Declaratoria o Declaratoria de perjuicio 4.2 El sistema Penal Acusatorio 4.2.1 Características del Proceso Penal: Acusatorio y Oral 4.2.1.1 Acusatorio 4.2.1.2 Oral 4.2.2 Principios axiomáticos del Derecho Procesal Penal: Publicidad, Contradicción, Concentración, Continuidad e inmediación 4.2.3 Principios generales del Proceso Penal en el sistema 224 224 248 255 255 258 271 271 279 281 286 292 295 295 296 301 306 306 314 316 Acusatorio 4.2.4 Principio de oportunidad 4.2.5 Principio de presunción de inocencia 4.2.6 Derecho de audiencia y debido proceso 4.3 Explicación del procedimiento penal regulado en el Código Nacional de procedimientos penales 4.3.1 Etapa de investigación 4.3.2 Etapa intermedia o de preparación del juicio. 4.3.3 Etapa del juicio 4.3.4 Sentencia en el Proceso Penal 4.4 Mecanismos alternativos y solución de controversias 4.4.1 Acuerdos Reparatorios 4.4.2 Suspensión condicional del proceso 4.4.3 Procedimiento abreviado 4.5 Circulo vicioso del cobro del Crédito Fiscal por medio de la reparación del daño CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA 318 323 334 345 348 349 358 365 369 373 383 399 409 423 425 433 I INTRODUCCIÓN El Estado Mexicano a través del tiempo ha buscado crear, transformar y adaptar instituciones jurídicas que permitan el crecimiento del mismo en el ámbito económico, tecnológico, educativo, democrático, cultura,social, entre otros, con el propósito de adaptarse a las exigencias no sólo de su pueblo sino a las del ámbito internacional. Indudablemente ha logrado esos cambios y dependiendo del enfoque y perspectiva que le dé quien analice y estudie la situación determinará si es positivo o negativo. La recaudación de los impuestos en nuestro país no ha sido la excepción y, por lo tanto, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público ha creado e ideado mecanismos y/o Reformas Legales que le permitan recaudar más y evitar la evasión fiscal en lo posible; sin embargo, estos mecanismos desde nuestro punto de vista no han sido los de un Estado de Derecho, pues en la mayoría de los casos no encuentran fundamento constitucional para ello. De esa manera, el Derecho Fiscal como herramienta de la autoridad hacendaria para recaudar y, a la vez, como mecanismo de defensa para el contribuyente frente a los actos de cobro del Fisco, no ha sido la excepción. En el año de 1948, por ejemplo, el artículo 239 del Código Fiscal de la Federación, prohibía imponer como pena la reparación del daño en los delitos fiscales y esa prohibición se repitió en los artículos 44 y 94, de los Códigos Fiscales de la Federación de los años de 1967 y 1983, respectivamente. Sin embargo, quién lo iba a pensar que el 28 de junio de 2006 con motivo de la derogación del artículo 94 del Código Tributario, el Órgano Jurisdiccional podría imponer como pena la Reparación del Daño. El Derecho Penal Fiscal, como una especialidad del Derecho Penal, al generar una consecuencia diversa a la pena de prisión no puede seguirse analizando y estudiando de la misma manera que como se hacía en décadas precedentes debido a que las consecuencias jurídicas son más gravosas para II aquellos sujetos que cometen un hecho que el Código Fiscal de la Federación considera como delictivo; pero no sólo impondría las penas sino que, combinó la Reparación del Daño como pena con la entrada en vigor del Nuevo Sistema Procesal Penal Acusatorio a más tardar el 18 de junio de 2016. Así la Secretaría de Hacienda y Crédito Público buscará recaudar más e inhibir la evasión fiscal de los contribuyentes, porque el Procedimiento Administrativo de Ejecución ha devenido con el tiempo ineficiente así como las políticas públicas y fiscales implementadas en nuestro país en los últimos años, las cuales no le han generado los ingresos necesarios que le permitan cubrir más allá de los gastos indispensables y claro, sin soslayar, el hecho de que mientras entre los años 2010 a 2012 la mezcla mexicana de petróleo estaba por encima de los cien dólares por barril actualmente el preció ha caído hasta un 80% de su valor, además del desmantelamiento de la Paraestatal Petróleos Mexicanos (PEMEX) y el alza del dólar frente al peso mexicano. Lo referido nos permite afirmar que al ser muy baja la recaudación de los Estados Unidos Mexicanos, por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, se buscará asfixiar a los contribuyentes de siempre, es decir, a los que desde hace mucho pero mucho tiempo siempre contribuyen con el gasto público a través del pago de sus impuestos, sin frenar la informalidad, lo que simplemente refleja la imposibilidad de un crecimiento económico y sostenido de nuestro país. Por lo que, es claro que el Fisco insaciable de ingresos, a través de los mecanismos que contempla la Legislación Fiscal y la implementación de reformas legales, aunque su actuar esté alejado de lo que dispone nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, busca recaudar en mayor proporción. Es inimaginable que, si bien es cierto, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público tiene a su alcance el Procedimiento Administrativo de Ejecución para cobrar los créditos fiscales determinados con motivo de sus facultades de comprobación y que, se supone, está debidamente regulado en el Código Fiscal de la Federación y en el Reglamento de éste, en la práctica la Autoridad III Hacendaria, por conducto de sus ejecutores, de manera arbitraria, ilegal y autoritaria soslaya las reglas que rigen dicho Procedimiento. Ojalá y para bien de todos los contribuyentes, la Secretaría de Hacienda sólo hiciera uso de los mecanismos contemplados en la Ley, pero además, la situación se agrava con la implementación de Reformas Fiscales que claramente son inconstitucionales como lo fue en su momento el Impuesto Empresarial a Tasa Única, el famosísimo 69-B del Código Fiscal de la Federación o la incorporación de la fracción VIII del artículo 95 ambos preceptos del Código Fiscal de la Federación. Y si deseamos agregar otro factor que recrudece la situación, solamente pensemos en los fallos que el Poder Judicial de la Federación emite a favor de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y en los Magistrados y/o Jueces que dejan mucho que desear al emitir sentencias claramente pro autoridad. La derogación del artículo 94 del Código Fiscal de la Federación mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de junio de 2006 y los criterios emitidos por nuestro Máximo Tribunal es un claro ejemplo de la arbitrariedad con que se conduce la autoridad que, desde nuestro punto de vista, está muy alejado de regirse por el principio de legalidad por lo menos en la materia Penal-Fiscal y que invariablemente es no es benéfico para el desarrollo económico. Así, con motivo de la derogación del artículo 94 del Código Fiscal de la Federación, el Juzgador Penal no solamente está facultado para imponer la pena de prisión al condenado de un delito fiscal sino también puede imponer la pena pecuniaria en su modalidad reparación de daño; por tal motivo, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público con apoyo del Ministerio Público pero sobre todo del Órgano Jurisdiccional buscará cobrar el crédito fiscal determinado con motivo de sus facultades de comprobación a través del proceso penal, porque que no pudo cobrarlo con el Procedimiento Administrativo de Ejecución. IV Ahora bien, el 18 de junio de 2008 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en específico, se reformaron los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y XXIII del artículo 73; la fracción VII del artículo 115 y la fracción XIII del apartado B del artículo 123, todos de la Carta Magna y en dicha Reforma Constitucional se incorporó el Sistema Procesal Penal Acusatorio. Este nuevo Sistema Procesal y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos contemplan, entre otras situaciones, los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (MASC): acuerdos reparatorios, suspensión condicional del proceso, el procedimiento abreviado y el principio de oportunidad. Obviamente, estos Mecanismos fueron regulados ampliamente en el Código Nacional de Procedimientos Penales publicado en el Diario Oficial de la Federación el 05 de marzo de 2014. Bajo este contexto consideramos que los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias permiten que la víctima u ofendido y el imputado mercantilicen y/o negocien la justicia penal para que el proceso penal termine anticipadamente, para lo cual, es indispensable que este último deba repararle el daño causado a aquél. En los procesos penales-fiscales, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público es la parte ofendida y el procesado-contribuyente es el imputado, siendo la reparación del daño el pago del crédito fiscal determinado por dicha Secretaría con motivo de sus facultades de comprobación. En efecto, la reparación del daño en los delitos fiscales es el crédito fiscal determinado y consideramos que solamente debe excluirse de aquél a las multas, ya que éstas al ser una sanción administrativa no pueden contemplarse comoparte de la pena pecuniaria en su modalidad reparación del daño, de ahí que, la reparación de éste solamente contemple el impuesto omitido, su actualización y sus respectivos recargos. V En ese sentido, si el imputado-contribuyente desea terminar anticipadamente el proceso penal instaurado en su contra y no llegar o esperar a que el Órgano Jurisdiccional emita sentencia, deberá repararle el daño a la Hacienda Pública a través de algún Mecanismo Alternativo de Solución de Controversias. De tal manera que al haberse derogado el artículo 94 del Código Fiscal de la Federación y al estar previstos los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público podrá recuperar el crédito fiscal determinado, a través de la Reparación del Daño, siempre y cuando el imputado desee celebrar algún Mecanismo y reparar el mismo. En este trabajo aplicaremos y analizaremos nuestro tema a la luz del Código Nacional de Procedimientos Penales, por lo tanto, lo abordamos a través del Sistema Procesal Penal Acusatorio y nos referimos a las figuras procesales previstas en el referido ordenamiento, haciendo mención al proceso tradicional previsto en el Código Federal de Procedimientos Penales y cuando exista la necesidad de referirnos a él, debido a que en unos cuantos años los procesos penales federales serán tramitados con base en el Código Nacional de Procedimientos Penales y, por lo tanto, los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias serán aplicados. Deseamos mencionar y dejar claro que en los delitos fiscales no siempre es el contribuyente el que comete el ilícito, pues, por ejemplo, en el delito de defraudación fiscal no se requiere de sujeto activo calificado, es decir, no se requiere para cometer el delito mencionado ser contribuyente, ya que cualquier persona puede cometer ese ilícito; sin embargo, nosotros nos referiremos al sujeto activo del delito fiscal como el contribuyente y esto lo hacemos porque desafortunadamente en la actualidad tanto la Secretaría de Hacienda y Crédito Público como el Ministerio Público de la Federación y el Órgano Jurisdiccional consideran que los delitos fiscales son cometidos solamente por los contribuyentes, aunque el tipo penal no requiera de esa calidad. VI Asimismo, solamente tratamos y nos referimos a los delitos fiscales previstos en el Código Fiscal de la Federación y a autoridades federales y no a las locales, pues aquéllas son las encargadas de conocer de la comisión de este tipo de ilícitos, con independencia de que en el desarrollo del trabajo las precisemos. Por último, buscamos hacer un trabajo de investigación práctico y no sólo teórico, porque es precisamente desde el punto de vista funcional como puede explicarse y entenderse este tema. 1 CAPÍTULO I DERECHO PENAL FISCAL 2 I DERECHO PENAL FISCAL 1.1 DEFINICIÓN DE DERECHO PENAL FISCAL Para el objeto de este trabajo, solamente mencionaremos que el Derecho Penal puede clasificarse en Derecho Penal Común y Derecho Penal Especial, clasificación que atiende a la especialidad de los hechos tipificados como delitos. El Derecho Penal Común está regulado tanto en los Códigos Penales Locales como en el Código Penal Federal, pues en estos ordenamientos no hay una protección en particular respecto de un bien jurídico y están dirigidos a todos los ciudadanos porque cualquier ciudadano puede cometer algún delito previsto en dichos ordenamientos; en cambio, el Derecho Penal Especial está inmerso en ordenamientos específicos, en atención a la especialización de los hechos tipificados como delitos ya que va dirigido a ciertos ciudadanos en concreto y, sobre todo, porque protegen un bien jurídico especial. El Derecho Penal Fiscal fue separado por el legislador del Derecho Penal Común para ubicarlo dentro del Código Fiscal de la Federación y, por supuesto, en otros ordenamientos legales, como lo es el Código Fiscal del Distrito Federal; no obstante, nosotros solamente nos enfocaremos a los delitos previstos y sancionados en el Código Fiscal de la Federación y a las normas sustantivas y adjetivas de derecho penal previstas en él y a las normas del Código Penal Federal, al Código Federal de Procedimientos Penales, sin soslayar desde luego el Código Nacional de Procedimientos Penales. El Derecho Penal Fiscal es el sistema de normas jurídicas que se encuentran inmersas en los ordenamientos jurídicos Fiscales, los cuales establecen los delitos fiscales y las penas que se les impondrán a aquellos sujetos que dañan el patrimonio de la Hacienda Pública del Estado Mexicano al violentar las disposiciones fiscales previstas en los mismos. 3 Por ejemplo, el Juez Décimo de Distrito de Procesos Penales Federales en la Ciudad de México, al dictar auto de formal prisión dentro de la Causa Penal 419/2015 y apoyándose de la obra del abogado Ambrosio Michel, consideró que el bien jurídico tutelado en los delitos fiscales no solo protege el patrimonio del Estado sino que también protege al Estado para que éste cumpla con su función de redistribuir la riqueza a través de los servicios públicos, y a esa afirmación arriba el juzgador mencionado porque el profesionista aludido, en su obra Derecho Penal Fiscal, señala que el bien jurídico tutelado es la recaudación, el patrimonio de la Hacienda Pública y el buen funcionamiento del sistema tributario.1 Lo referido nos permite afirmar que existen cuatro diferencias esenciales entre el Derecho Penal Común y el Derecho Penal Fiscal, las cuales citamos a continuación: 1. El Derecho Penal Común está regulado en el Código Penal Federal y el Derecho Penal Fiscal en el Código Fiscal de la Federación. 2. Las conductas delictivas previstas en el Derecho Penal Común pueden ser cometidas por cualquier ciudadano; en cambio, los delitos fiscales únicamente puede cometerlo el contribuyente y aquellas personas que directa o indirectamente estén vinculadas con las disposiciones fiscales. 3. El Derecho Penal Fiscal establece únicamente penas, en cambio Derecho Penal Común dispone penas y medidas de seguridad. 4. En el Derecho Penal Fiscal la ofendida es el Estado Mexicano, por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público; en cambio, en el Derecho Penal Común no necesariamente es el Estado, sino cualquier persona, sea ciudadano o extranjero, persona física o jurídica. 1 Cfr. Michel Higuera, Ambrosio, Derecho Penal Fiscal, Porrúa, México, 2002, p. 676. 4 A pesar de las diferencias apuntadas entre el Derecho Penal Fiscal y el Derecho Penal Común, el primero tiene las mismas teorías que el segundo, como son: teoría de la ley penal, teoría del delito, teoría de la punición y la teoría de la pena, excepto la de las medida de seguridad, pues ésta no está prevista como sanción en el Código Fiscal de la Federación. Por lo tanto, en el Derecho Penal Fiscal también se habla de pena, de tipicidad, de antijuridicidad, de los sujetos en los delitos y de todos aquellos principios o elementos que son propios del Derecho Penal Común. 1.2 DEFINICIÓN DE DELITO FISCAL El delito puede definirse desde un punto de vista sociológico, psicológico, jurídico, criminológico, ético, moral, entre otros; sin embargo, solamente lo definiremos desde el punto de vista jurídico porque desde la perspectiva de otra ciencia como las mencionadas, nos conduciría a un laberinto sin salida debido a que los estudiosos no han llegado a ponerse de acuerdo, en virtud de que el delito es un fenómeno social, que cambia con el tiempo y el espacio. Es importante resaltar lo que el destacado jurista Fernando Castellanos Tena refiere al respecto: “la esencia del delito, la delictuosidad, es fruto de una valoraciónde ciertas conductas, según determinados criterios de utilidad social, de justicia, de altruismo, de orden, de disciplina, de necesidad en la convivencia humana, […] la esencia de lo delictuoso, la delictuosidad misma, es un concepto a priori, una forma creada por la mente humana para agrupar o clasificar una categoría de actos, formando una universalidad […]”2 Si analizamos el delito desde la perspectiva jurídica encontraremos una definición objetiva, debido a que todos los delitos gozan de los mismos elementos. Desde este punto de vista, el delito puede estudiarse desde una noción jurídico- formal y desde una noción jurídico-sustancial. 2 Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, 43a. ed., Porrúa, México, 2002, pp. 126-127. 5 El punto de vista jurídico-formal se refiere a la enunciación de que un ilícito penal merece una pena como sanción. La definición contenida en el artículo 7, primer párrafo, del Código Penal Federal, se equipara a la noción jurídico-formal. Precepto que es del tenor literal siguiente:3 “Artículo 7.- El delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales. […]” El punto de vista jurídico-sustancial se refiere a los elementos integrantes del delito y se han desarrollado dos concepciones para su estudio: la concepción totalizadora o unitaria y la concepción analítica o atomizadora. La concepción totalizadora o unitaria considera al delito como un bloque monolítico, el cual no puede dividirse, no obstante ello, no significa que no tenga elementos o que no presente diversos aspectos, sino que el ilícito no es fraccionable, en virtud de que éste debe ser completo para que encontremos su verdadera esencia. En cambio, la concepción analítica o atomizadora estudia al delito a partir de sus elementos integrantes pero considerándolos como un todo, toda vez que tienen una vinculación indisoluble entre ellos, con motivo de la unidad del delito. En la concepción atomizadora encontramos la siguiente clasificación: dicotómica o bitómica, tritómica o triédica, tetratómica, pentatómica, hexátomica y heptatómica; esta clasificación atiende al número de elementos que según los estudiosos conforman el delito. No obstante que el artículo 7 del Código Penal Federal brinda una noción jurídico-formal de delito, también brinda una concepción bitómica, pues desprendemos dos elementos del delito: la conducta y la punibilidad. 3 Artículo 7. Código Penal Federal. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/9_120116.pdf. 12 de marzo de 2016, 14:03. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/9_120116.pdf 6 Los estudiosos del derecho penal sostienen que el delito se integra con los siguientes elementos: conducta o hecho, tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad, culpabilidad, punibilidad y condiciones objetivas de punibilidad y con base en éstos, se explica la clasificación jurídico-sustancial, en su concepción analítica o atomizadora. Así tenemos que la corriente bitómica considera que el delito solamente está integrado por la conducta y la tipicidad. La Tritómica además de la conducta y la tipicidad considera a la antijuridicidad. La Tetratómica considera a la conducta, a la tipicidad, a la antijuridicidad y a la culpabilidad. La Pentatómica no sólo considera a los elementos anunciados sino también a la punibilidad. La Hexátomica agrega como elemento del delito a la imputabilidad y, por último, la heptatómica contempla a todos los elementos referidos pero también a las condiciones objetivas de punibilidad. Con base en las mencionadas corrientes de la concepción atomizadora o analítica podemos definir al delito. Por ejemplo, para el maestro Jiménez de Asúa el delito es el acto típicamente antijurídico culpable, sometido a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal. Derivado de su definición, el citado tratadista se adhiere a la corriente heptatómica. Desde nuestra perspectiva, el delito está integrado por los siguientes elementos: conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. Sin embargo, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostiene que los elementos del delito son conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, en la Jurisprudencia que se cita a continuación: “ACREDITACIÓN DEL CUERPO DEL DELITO Y DEL DELITO EN SÍ. SUS DIFERENCIAS. Conforme a los artículos 134 y 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, en el ejercicio de la acción penal el Ministerio Público debe acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado, lo cual significa que debe justificar por qué en la causa en cuestión se advierte la probable existencia del conjunto de los elementos objetivos o externos que 7 constituyen la materialidad del hecho delictivo. Así, el análisis del cuerpo del delito sólo tiene un carácter presuntivo. El proceso no tendría sentido si se considerara que la acreditación del cuerpo del delito indica que, en definitiva, se ha cometido un ilícito. Por tanto, durante el proceso -fase preparatoria para el dictado de la sentencia- el juez cuenta con la facultad de revocar esa acreditación prima facie, esto es, el juzgador, al dictar el auto de término constitucional, y el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, deben argumentar sólidamente por qué, prima facie, se acredita la comisión de determinado delito, analizando si se acredita la tipicidad a partir de la reunión de sus elementos objetivos y normativos. Por su parte, el estudio relativo a la acreditación del delito comprende un estándar probatorio mucho más estricto, pues tal acreditación -que sólo puede darse en sentencia definitiva- implica la corroboración de que en los hechos existió una conducta (acción u omisión) típica, antijurídica y culpable. El principio de presunción de inocencia implica que el juzgador, al dictar el auto de término constitucional, únicamente puede señalar la presencia de condiciones suficientes para, en su caso, iniciar un proceso, pero no confirmar la actualización de un delito. La verdad que pretende alcanzarse sólo puede ser producto de un proceso donde la vigencia de la garantía de defensa adecuada permite refutar las pruebas aportadas por ambas partes. En efecto, antes del dictado de la sentencia el inculpado debe considerarse inocente, por tanto, la emisión del auto de término constitucional, en lo que se refiere a la acreditación del cuerpo del delito, es el acto que justifica que el Estado inicie un proceso contra una persona aun considerada inocente, y el propio acto tiene el objeto de dar seguridad jurídica al inculpado, a fin de que conozca que el proceso iniciado en su contra tiene una motivación concreta, lo cual sólo se logra a través de los indicios que obran en el momento, sin que tengan el carácter de prueba.”4 (Énfasis añadido) Es claro que la punibilidad es considerada como parte del delito y también contemplarse como consecuencia del mismo, pues a través de ella, el Legislador pretende evitar el quebrantamiento del orden público y la paz social y, por tal motivo, busca reprimir conductas antisociales, debido a que la comisión de los delitos se inhibe precisamente por la severidad de sus penas. Sin la amenaza de la imposición de una pena por la comisión del delito (punibilidad) es indudable que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público no podría cobrar los créditos fiscales que el contribuyente no paga en la vía fiscal- 4 Tesis: 1a./J. 143/2011 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Localización: Libro III, Tomo 2, Diciembre de 2011. 8 administrativa por medio del proceso penal, por tal razón,consideramos que la punibilidad sí forma parte del delito, pues al conocer el ciudadano de la gravedad de la imposición de las penas, es justamente que el sujeto ajusta su conducta conforme a derecho. No existe una definición jurídica por sí misma de delito, puesto que las definiciones aportadas por los tratadistas son con base en la noción jurídico- sustancial y con base en la noción jurídico-formal. Los elementos del delito se refieren a los componentes que lo integran, los cuales son comunes a todo hecho punible, más no a cada uno de los ilícitos que integran el Código Penal Federal o el Código Fiscal de la Federación. Todos los elementos del delito son considerados como elementos positivos porque la actualización o acreditamiento de cada uno de ellos, permite que el delito nazca a la vida jurídica; sin embargo, estos elementos tienen su lado negativo que imposibilitan el nacimiento de éste, los cuales se conocen como aspectos negativos. Si los elementos positivos del delito son: conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, imputabilidad, punibilidad y condiciones objetivas de punibilidad. El aspecto negativo del ilícito viene hacer la negación de aquellos, es decir, ausencia de conducta o hecho, atipicidad, causas de justificación o causas de licitud, causas de inimputabilidad, causas de inculpabilidad, falta de condiciones objetivas de punibilidad y excusas absolutorias, respectivamente. El aspecto negativo del ilícito anula o deja sin existencia al elemento positivo y, por lo tanto, no existe en la vida jurídica el delito. Los delitos fiscales gozan de los mismos elementos positivos y aspectos negativos como los demás delitos previstos y sancionados en el Código Penal Federal. Conviene hacer mención que tanto el jurista Celestino Porte Petit como el ex ministro Pavón Vasconcelos, en sus obras Apuntamientos de la Parte General 9 de Derecho Penal y Manual de Derecho Penal Mexicano, respectivamente, señalan que no existe prioridad temporal entre estos elementos, ni tampoco prioridad lógica, pero que sí existe prelación lógica entre ellos, pues para que concurra un elemento del delito debe antecederle el correspondiente, en atención a la naturaleza propia del delito, esto es, no quiere decir que un elemento sea fundamental para que se dé el siguiente, pero sí es necesario para que el otro elemento exista jurídicamente. Verbigracia, para que se dé la tipicidad, debe antecederle necesariamente la conducta o el hecho y para que se dé la antijuridicidad debe anteceder la tipicidad, y así sucesivamente. 1.2.1 ELEMENTOS DEL DELITO 1.2.1.1 CONDUCTA O HECHO La conducta o hecho “es el primer elemento del delito dentro de la prelación lógica con relación a los restantes elementos del mismo…”5 Sin la conducta o hecho el delito no existe jurídicamente. El profesor López Betancourt señala que “La conducta es el primer elemento básico del delito, y se define como el comportamiento voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propósito…”6 Para el mismo Porte Petit “la conducta consiste en un hacer voluntario o en un no hacer voluntario o no voluntario (culpa), dirigidos a la producción de un resultado material típico o extratípico.”7 La conducta es el comportamiento del hombre que se exterioriza a través de una actividad o una inactividad, que se encuentra íntimamente ligado con la 5 Porte Petit Candaudap, Celestino, Apuntamientos de la Parte General de Derecho Penal, 20a. ed., Porrúa, México, D.F., 2003, p. 229. 6 López Betancourt, Eduardo, Teoría del Delito, 16a. ed., Porrúa, México, 2010, p. 83. 7 Porte Petit Candaudap, Celestino, Apuntamientos de la Parte General del Derecho Penal, op cit., p. 234. 10 voluntad de ejecutar la acción o la voluntariedad o involuntariedad de no realizar la actividad esperada, dirigidas por un propósito. Se supone que solamente el ser humano es el único que puede cometer delitos, por lo tanto, debería ser el único que sea sancionado penalmente; sin embargo, notamos en la actualidad que las personas morales también reciben una sanción penal por parte del Juzgador, pues así se desprende del artículo 425 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Si bien es cierto que la conducta o hecho son el primer elemento objetivo del delito, también lo es que, no significan lo mismo dentro de la teoría del delito y, por lo tanto, no deben considerarse como sinónimos. El elemento objetivo del delito será la conducta cuando única y exclusivamente el tipo legal describa una acción o una omisión y carezca de un resultado material, obviamente no olvidemos que produce un resultado jurídico, como sucede en los delitos de mera conducta o de forma, toda vez que existe un resultado jurídico más no un resultado perceptible por los sentidos. En cambio, la conducta será un elemento del hecho cuando atendiendo a la descripción del tipo penal, se requiera un cambio o mutación en el mundo exterior, un resultado material, y en ese sentido el hecho es el elemento objetivo del delito. Imprescindible es resaltar desde este momento que en los delitos de mera conducta no existe un resultado de carácter material, sino un resultado jurídico, que para nada provoca un cambio en el mundo exterior; en cambio, en los delitos de resultado, además de darse un resultado jurídico se da una mutación en el mundo exterior. Así por ejemplo, tenemos que el delito de defraudación fiscal previsto y sancionado en el artículo 108 del Código Fiscal de la Federación, es un delito de resultado, por lo tanto, el elemento objetivo del mismo es el hecho. Por otro lado, 11 el delito previsto en el artículo 110, fracción II, del mismo Código, es un delito en donde la conducta será el primer elemento objetivo del mismo porque consiste en rendir información falsa al Registro Federal de Contribuyente a que se encuentre obligado. Ahora bien, son elementos de la conducta el elemento psíquico y el elemento físico. El primero se encuentra en la voluntad de hacer o no hacer la actividad esperada y el segundo, es el movimiento corporal o la inactividad de no hacer lo que la norma dispone. Por su parte, el hecho está integrado por la conducta, el resultado material y un nexo de causalidad entre la primera y el segundo. El resultado es consecuencia de la conducta (acción u omisión) que produce efectos en el mundo jurídico y/o en el mundo exterior, es decir, el resultado puede ser jurídico o jurídico y material. Por tal motivo, el resultado es analizado por dos corrientes. La primera lo estudia desde una concepción naturalística o material y la segunda desde una concepción jurídica o formal. La concepción naturalística considera que existe resultado material cuando se produce una mutación o un cambio en el mundo exterior perceptible por los sentidos. Por su parte, la corriente jurídica o formal señala que el resultado jurídico es la mutación o cambio en el mundo jurídico, al lesionarse o ponerse en peligro un bien jurídicamente tutelado por la norma penal transgredida. Ambas corrientes son válidas al momento de estudiar o analizar la descripción del tipo penal, en virtud de que existen tipos legales que se llenan con la mera conducta del sujeto activo, en este caso el resultado es sólo jurídico, y los delitos que generan este tipo de resultado son los delitos de mera conducta o de forma. Sin embargo, existen tipos legales que requieren además de un resultado jurídico, un resultado material, y son los llamados delitos de resultado o de daño. 12 En el hecho como elemento objetivo del delito, el resultado es un resultado material, es decir, es perceptible por los sentidos porque ocasionó un daño en el mundo exterior. El nexo causal o nexo de causalidad tiene la importancia de atribuir un resultado materiala la conducta del agente, por tal motivo, debe existir un nexo entre la conducta y el resultado material para atribuir la conducta delictiva al sujeto activo y para efectos procesales, atribuir la responsabilidad penal al imputado. La conducta se exterioriza a través de una acción o de una omisión, es decir, de un movimiento corporal o de una inactividad por parte del sujeto activo. La omisión se clasifica en omisión simple y comisión por omisión u omisión impropia. La Teoría del delito sostiene que la acción debe estudiarse desde un sentido amplio y desde un sentido estricto. La acción en sentido amplio contempla tanto a la acción en estricto sentido como a la omisión. De tal manera que la acción en sentido amplio es el movimiento corporal o no hacer voluntario o involuntario dirigido a un fin determinado. La Teoría Finalista de la Acción sostiene que toda acción busca una finalidad, debido a que es lanzada hacia el futuro, pues sostener que el resultado es causalidad de la acción es equipararla con los fenómenos de la naturaleza, lo cual indudablemente es improbable e incongruente. Por su parte, la acción en sentido estricto es una manifestación de la voluntad del sujeto activo que viola una norma prohibitiva dirigida a una finalidad. La acción viola un deber de abstenerse contenido en el mandato legal, razón suficiente para sostener que en los delitos de acción se viola una norma prohibitiva. 13 Los elementos de la acción son: a) el movimiento corporal o la actividad, b) el querer realizar esa actividad pero orientada a un fin y c) la violación al deber jurídico de abstenerse. Un ejemplo de delito de acción es el delito de defraudación fiscal equiparable, previsto en el artículo 109, fracción I, del Código Fiscal de la Federación debido a que sanciona a quien consigne las declaraciones que presente para los efectos fiscales, deducciones falsas o ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos o valor de actos o actividades menores a los realmente obtenidos o realizados o determinados conforme a las leyes. La acción en este delito es consignar. Fracción I, del artículo 109, del Código aludido que se cita a continuación:8 “Artículo 109.- Será sancionado con las mismas penas del delito de defraudación fiscal, quien: I. Consigne en las declaraciones que presente para los efectos fiscales, deducciones falsas o ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos o valor de actos o actividades menores a los realmente obtenidos o realizados o determinados conforme a las leyes…” Por otra parte, la omisión tiene dos vertientes: omisión simple y omisión impropia o comisión por omisión o de resultado material por omisión. La omisión simple consiste en dejar de hacer o el no hacer el deber ordenado o contemplado por la Ley, de forma voluntaria o involuntaria, en virtud de que se realiza una conducta distinta a la esperada por la norma, provocando un resultado jurídico. Los elementos de la omisión simple son: a) inactividad del sujeto, b) la inactividad puede ser voluntaria o involuntaria, c) deber jurídico de obrar (viola una norma preceptiva) y d) resultado jurídico y no material. 8 Artículo 109. Código Fiscal de la Federación. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_120116.pdf. 12 de marzo de 2016,15:23. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_120116.pdf 14 El Dr. Raúl Plascencia Villanueva señala que los delitos de omisión simple tienen lugar en aquellos tipos penales en donde el sujeto que omite la acción esperada no estaba obligado a proteger el bien jurídico protegido y que el reproche radica en que tuvo oportunidad de salvaguardarlo.9 Ejemplo claro de delito de omisión simple es el previsto en el artículo 109, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, precepto que se cita a continuación solamente la parte que nos interesa:10 “Artículo 109.- Será sancionado con las mismas penas del delito de defraudación fiscal, quien: […] II. Omita enterar a las autoridades fiscales, dentro del plazo que la ley establezca, las cantidades que por concepto de contribuciones hubiere retenido o recaudado. […]” (Énfasis añadido) Por otra parte, en la omisión impropia, se contraviene una norma preceptiva (impone el deber de obrar) y una norma prohibitiva (deber de abstenerse), además de que se produce un resultado material con independencia del resultado jurídico. Pavón Vasconcelos sostiene que la esencia de los delitos de omisión impropia “se encuentra en la inactividad voluntaria que al infringir un mandato de hacer acarrea la violación de una norma prohibitiva o mandato de abstenerse, produciendo un resultado tanto típico o jurídico como material.”11 9 Plascencia Villanueva, Raúl, Teoría del Delito, 4ª reimpresión, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México 2011, pp. 61 y 62. 10 Artículo 109. Código Fiscal de la Federación. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_120116.pdf. 12 de marzo de 2016. 15:23. 11 Pavón Vasconcelos, Francisco, Derecho Penal Mexicano, op cit., pp. 231-232. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_120116.pdf 15 Siguiendo las ideas del Ex Ombudsman Federal, en los delitos de comisión por omisión el sujeto que debía realizar la conducta positiva esperada por el Derecho, sí tenía el deber y la posibilidad de tutelar el bien jurídico protegido por la norma. En los delitos impropios de omisión estamos en presencia de un resultado material, es decir, aquel resultado que deja sólo de ser jurídico para ser perceptible por los sentidos, por tal motivo, en este tipo de delitos el hecho será el elemento objetivo del delito y, en consecuencia, será un delito de resultado material. El deber jurídico de cumplir con la conducta esperada deviene de la norma jurídica, de una obligación anterior a la aceptación del deber de obrar (de un contrato) y derivado de un actuar o acción precedente que no sea doloso, y de esas fuentes nace la calidad de garante, por tal motivo, ésta es un presupuesto del delito de resultado material por omisión y, en consecuencia, constituye una calidad que debe reunir el sujeto activo para que pueda atribuírsele este tipo de delito. El delito impropio de omisión está regulado en principio en el párrafo segundo, del artículo del 7º Código Penal Federal. Párrafo segundo que se cita a continuación:12 “Artículo 7o. […] En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico producido al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo. En estos casos se considerará que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente. […]” 12 Artículo 7. Código Penal Federal. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/9_120116.pdf. 12 de marzo de 2016, 15:46. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/9_120116.pdf 16 Sin embargo, el Código Fiscal de la Federación, a partir del año 2014, reguló la calidad de garante en la fracción VIII, del artículo 95, la cual citamos a continuación:13 “Artículo 95.- Son responsables de los delitos fiscales, quienes: […] VIII. Tengan la calidad de garante derivada de una disposición jurídica, de un contrato o de los estatutos sociales, en los delitos de omisión con resultado material por tener la obligación de evitar el resultado típico. […]” Opinamos que la manera en que pretendió regular el Legislador Federal el delito de omisión impropia, a través de la fracción VIII del artículo 95 del Código Fiscal de la Federación es inconstitucional porque sin importar y acreditarla manera en que el garante omitió cumplir con su deber de cuidado, dio paso a que estemos frente a un derecho penal de autor y no de acto, como lo ordena la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Son elementos de los delitos de omisión impropia: a) la inactividad voluntaria o involuntaria, b) deber de obrar y deber de abstenerse y c) el resultado material y jurídico. El primer elemento del delito tiene su aspecto negativo y es la ausencia de conducta. La conducta se excluye cuando el agente realiza una acción o una omisión sin su voluntad. Son casos de ausencia de voluntad: a)Vis absoluta, fuerza irresistible, violencia o constreñimiento físico y proviene de otro ser humano; b)Vismaior y proviene de la fuerza de la naturaleza; c) El sueño; d) El sonambulismo; y e) El hipnotismo. 13Artículo 95. Código Fiscal de la Federación. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_120116.pdf. 12 de marzo de 2016. 15:48. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_120116.pdf 17 El fundamento de la ausencia de la conducta, lo encontramos en la fracción I, del artículo 15 del Código Penal Federal. Fracción del mencionado artículo que se cita a continuación:14 “Artículo 15.- El delito se excluye cuando: I.- El hecho se realice sin intervención de la voluntad del agente; […]” 1.3.1.2 TIPICIDAD Tipicidad es la adecuación de una conducta a la norma penal, es decir, es el encuadramiento, adecuamiento o ajustamiento de la conducta desplegada por el sujeto activo a la descripción formulada en los tipos penales. El tipo es la descripción que hace el Estado de una conducta que considera delictiva en los preceptos legales penales, cuya finalidad es proteger el bien jurídico tutelado por la norma. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación definió a la tipicidad, en la Tesis Aislada que se cita a continuación: “TIPICIDAD. La tipicidad consiste en que el comportamiento del acusado se encuentre adecuado al tipo que describe la ley penal.”15 Para Castellanos Tena, la tipicidad es un elemento esencial y su ausencia impide la configuración del delito, pues habrá atipicidad. Por otra parte, si falta el tipo penal tampoco podrá considerarse la conducta o hecho como delictivo, de ahí que haya nacido el siguiente aforismo: nullum crimen sine tipo. 14 Artículo 15. Código Penal Federal. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_120116.pdf. 12 de marzo de 2016. 15:30. 15 Semanario Judicial de la Federación Volumen XXXIII, Segunda Parte, Sexta Época, página. 103. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_120116.pdf 18 La tipicidad es la columna vertebral del Principio de Legalidad, pues no podemos concebir una conducta delictuosa sin haberse adecuado exactamente al tipo penal descrito por la norma; asimismo, si la pena no está prevista en la norma el Juzgador no puede imponerle otra al sujeto activo por mayoría de razón o analogía. El tipo penal está constituido por elementos materiales, normativos y/o subjetivos, que pueden configurar de forma conjunta o separada el tipo penal. Los elementos objetivos o materiales son aquellos susceptibles de ser apreciados por los sentidos y cuya función es describir la conducta o el hecho que pueden ser materia de imputación o de responsabilidad penal. Son elementos materiales, tangibles, las calidades referidas al sujeto activo o al sujeto pasivo, referencias temporales o espaciales, las referencias a los medios de comisión y las referencias al objeto material. En cambio, los elementos normativos forman parte de la descripción contenida en los tipos penales y se les denominan normativos por implicar una valoración de ellos por el aplicador de la Ley. Ejemplo de elemento normativo del tipo es el previsto en el artículo 109, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, al referirse a ingresos acumulables o valor de actos o actividades. Por su parte, los elementos subjetivos son aquellos que están referidos al motivo y al fin de la conducta descrita, es decir, aquellos elementos que se encuentran en la psique del sujeto pero que son perceptibles por los sentidos. Si la conducta o hecho no encuadra en la descripción legal, estamos en presencia de la atipicidad, aspecto negativo de la tipicidad, la cual se encuentra regulada en el artículo 15, fracción II, del Código Penal Federal. Artículo que en la parte que nos interesa es del tenor literal siguiente:16 16Artículo 15. Código Penal Federal. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_120116.pdf. 12 de marzo de 2016. 15:32. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_120116.pdf 19 “Artículo 15.- El delito se excluye cuando: […] II.- Se demuestre la inexistencia de alguno de los elementos que integran la descripción típica del delito de que se trate; […]” La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha definido a través de la Tesis Aislada que citamos a continuación, lo que debe entenderse por atipicidad y por ausencia de tipo: “TIPICIDAD Y AUSENCIA DEL TIPO. Dentro de la teoría del delito, una cuestión es la ausencia de tipicidad o atipicidad (aspecto negativo del delito) y otra diversa la falta de tipo (inexistencia del presupuesto general del delito), pues la primera supone una conducta que no llega a ser típica por la falta de alguno o algunos de los elementos descriptivos del tipo, ya con referencia a calidades en los sujetos, de referencia temporales o especiales, de elementos subjetivos, etc., mientras la segunda presupone la ausencia total de descripción del hecho en la ley.”17 Habrá atipicidad cuando falte alguno de los elementos mencionados, ya sea normativo, objetivo o subjetivo, sin importar si la carencia se presenta conjunta o separadamente. El error de tipo ahora es estudiado como aspecto negativo de la tipicidad gracias a la Teoría Final de la Acción, la cual ubica al dolo como parte del tipo penal. El error de tipo está previsto en el artículo 15, fracción VIII, inciso A), del Código Penal Federal, el cual se cita a continuación solamente la parte que nos interesa:18 17 Sexta Época, Registro: 813043, Instancia: Primera Sala, Tipo Tesis: Tesis Aislada, Fuente: Informes, Localización: Informes, Materia(s): Penal, Página. 66. 18 Artículo 15. Código Penal Federal. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/9_120116.pdf. 12 de marzo de 2016, 16:28. 20 “Artículo 15.- El delito se excluye cuando: […] VIII.- Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible; A) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal; o B) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que está justificada su conducta. Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estará a lo dispuesto por el artículo 66 de este Código; […]” (Énfasis añadido) El error de tipo puede ser vencible o invencible. “Es invencible cuando no existe la posibilidad de conocer la realidad típica objetiva, no valorativa, a pesar de ponerse en juego el cuidado posible y adecuado para no caer en la falta de apreciación”19 y es vencible cuando se produce la realidad típica objetiva no valorativa por omitir los deberes de cuidado. En virtud de que la teoría de la acción finalista incorpora al dolo en el tipo, si hay un error en el tipo, es decir, que no haya dolo, nos encontraremos ante el aspecto negativo de la tipicidad llamada atipicidad, para dar paso a la culpa, siempre y cuando el delito permita dicha forma de comisión. Puede acontecer tambiénque si el dolo se encuentra como agravante y éste no se realiza, desaparecerá aquélla y solamente subsistirá el tipo penal dejando, por supuesto, a un lado la agravante.Sirve de apoyo a lo antes expuesto, la Tesis que se cita a continuación: “ERROR DE TIPO COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN DEL DELITO.El artículo 15 del Código Penal Federal establece como causa de exclusión del delito, entre otras, la existencia de un error invencible, bajo el cual se realiza la acción u omisión, que recae sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal. El error es 19 Villanueva Plascencia, Raúl, Teoría del Delito, op cit., p. 105. 21 una falsa apreciación sobre la realidad y se distingue de la ignorancia en que ésta implica un desconocimiento total y conlleva una entera ausencia de noción sobre un objeto determinado. Entonces, el error de tipo consiste en una falsa apreciación o distorsión sobre uno o más de los elementos -sean de naturaleza objetiva o normativa- exigidos por la ley para integrar el tipo delictivo. Este tipo de error, como causa de exclusión del delito, tiene como efecto excluir el dolo o la culpa; de manera que si el error es invencible (insuperable), esto es, no pudiendo evitarse ni habiendo actuado el agente con el mayor cuidado, se excluye plenamente su responsabilidad penal, pero no se excluye por completo si es vencible (superable), sino que en términos del artículo 66 del citado ordenamiento actúa como aminorante, pues se aplica la punibilidad del delito culposo si el hecho de que se trata admite tal forma de realización.”20 (Énfasis añadido) Por último y atendiendo a la Teoría Final de la Acción que considera que el dolo y la culpa se encuentran en la acción y ésta forma parte del tipo penal, es por lo que, actualmente su estudio se realiza en la tipicidad, alejándose de esta manera como formas de culpabilidad y en sintonía con la Teoría aludida, el Código Penal Federal, en su artículo 8, sostiene que las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente. En ese sentido, los tipos actualmente describen acciones dolosas y culposas, sin soslayar que el Código Penal Federal en su artículo 60, segundo párrafo, establece un catálogo de delitos que solamente pueden dar cabida a un actuar culposo. Párrafo que se cita a continuación:21 “Artículo 60. […] Las sanciones por delitos culposos sólo se impondrán en relación con los delitos previstos en los siguientes artículos: 150, 167, fracción VI, 169, 199 Bis, 289, parte segunda, 290, 291, 292, 293, 302, 307, 323, 397, 399, 414, primer párrafo y tercero en su hipótesis de resultado, 415, fracciones I y II y último párrafo en su hipótesis de 20 Tesis: 1a. CIX/2005, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIII, Novena Época, Marzo de 2006, Página: 208. 21 Artículo 60. Código Penal Federal. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/9_120116.pdf. 12 de marzo de 2016, 16:37. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/9_120116.pdf 22 resultado, 416, 420, fracciones I, II, III y V, y 420 Bis, fracciones I, II y IV de este Código. […]” Sin embargo, el Código Fiscal de la Federación es omiso en establecer un catálogo de delitos que por su comisión puedan ser considerados culposos, por tal motivo, sostenemos que el Juzgador al resolver el proceso penal debe analizar si la conducta o hecho delictivo se realizó de manera dolosa o culposa. Al respecto, el Jurista Ambrosio Michel sostiene que los delitos fiscales sólo admiten comisión dolosa. Opinión22 que citamos a continuación: “Tal y como lo habíamos adelantado al inicio de este Capítulo, los delitos fiscales sólo admiten comisión dolosa, de tal forma que no hay cabida para la comisión culposa en este tipo de delitos, por lo que es necesario que el sujeto activo lo(s) cometa conociendo los elementos del tipo penal o previendo como posible el resultado típico y, aún así, quiera o acepte la realización del hecho descrito por la ley, esto es, que en la comisión de estos delitos concurran con la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito y que tales extremos se encuentren acreditados en el expediente.” Verbigracia, de una acción dolosa en el tipo, es el delito de defraudación fiscal genérico previsto y sancionado en el artículo 108 del Código Fiscal de la Federación. Descripción legal del delito defraudación fiscal genérico que se cita a continuación:23 “Artículo 108.- Comete el delito de defraudación fiscal quien con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal. […]” El tipo legal del mencionado delito contempla una acción dolosa, debido a que describe una conducta que no admite para nada una acción culposa, en 22 Cfr. Michel Higuera, Ambrosio, Derecho Penal Fiscal, Porrúa, México, 2002, pp. 321 y 322. 23 Artículo 108. Código Fiscal de la Federación. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_120116.pdf. 12 de marzo de 2016. 16:40. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_120116.pdf 23 virtud de que la acción consiste en no pagar la contribución u obtener un beneficio indebido ya sea a través de uso de engaños o aprovechamiento de errores, elementos que no pueden ser desplegados de forma negligente o por descuido. La acción dolosa y la acción culposa, están reglamentadas en el artículo 9, primero y segundo párrafo, respectivamente, del Código Penal Federal. Precepto que dispone lo siguiente:24 “Artículo 9o.- Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley, y Obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales.” 1.2.1.3 ANTIJURIDICIDAD Antijuricidad o antijuridicidad es lo contrario a derecho desde una perspectiva semántica; en el caso del derecho penal, la antijuridicidad es analizada desde un enfoque formal y material, e incluso de valor. La antijuridicidad desde un aspecto formal se presenta cuando la conducta del sujeto activo es contraria a la norma penal. La antijuridicidad material es aquella que lesiona o afecta al bien jurídico protegido por las leyes penales. El aspecto valorativo de la antijuridicidad radica en el juicio de valor que se realiza a la conducta del sujeto y que implica una conducta contraria al contenido de la norma penal. La antijuridicidad desde un criterio objetivo, permite al Juzgador valorar la conducta o hecho a la luz de la contradicción al ordenamiento jurídico y la afectación a los bienes o intereses jurídicos tutelados por el Estado, de ahí que se sostenga que son elementos de la antijuridicidad el desvalor de la acción y el 24 Artículo 9. Código Penal Federal. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/9_120116.pdf. 12 de marzo de 2016, 16:44. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/9_120116.pdf 24 desvalor del resultado, esto es, una conducta será antijurídica cuando no sean lícitos. La antijuridicidad tiene su aspecto negativo, mismo que se traduce en las causas de justificación, las cuales son: legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio de un derecho, cumplimiento de un deber jurídico, consentimiento del ofendido. Al surgir cualquiera de las causas de licitud referidas excluyen la antijuridicidad, implicando con ello que la conductao hecho típico sea jurídico. La legítima defensa, el estado de necesidad, ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber y consentimiento del titular del bien jurídico tutelado, están previstos en las fracciones IV, V, VI y III, respectivamente, del artículo 15 del Código Penal Federal. Fracciones que se cita a continuación:25 “Artículo 15.- El delito se excluye cuando: […] III.- Se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se llenen los siguientes requisitos: a) Que el bien jurídico sea disponible; b) Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo; y c) Que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie algún vicio; o bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, éste hubiese otorgado el mismo; IV.- Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos 25 Artículo 15. Código Penal Federal. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/9_120116.pdf. 12 de marzo de 2016, 16:50. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/9_120116.pdf 25 respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión; V.- Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo; VI.- La acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este último no se realice con el solo propósito de perjudicar a otro; […]” Las fracciones III, IV, V y VI del artículo 15 del Código Penal Federal, contemplan las causas de justificación: consentimiento del ofendido, la legítima defensa, estado de necesidad y cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho, respectivamente; sin embargo, opinamos que éstas no se actualizan en los procesos penales fiscales. 1.3.1.4 CULPABILIDAD Se han elaborado dos teorías para explicar la culpabilidad: la teoría psicológica y la teoría normativista. La teoría psicológica se explica en el nexo psicológico que existe entre el sujeto activo y el hecho delictivo, descansando en la posición subjetiva del autor frente al hecho delictivo. Esta teoría estudia la psique del autor del delito y es aquí en donde se fundamenta la culpabilidad, porque tiende a buscar la posición que tuvo frente al hecho delictivo. Obviamente la conducta psicología del sujeto activo es analizada y/o confrontada con las normas jurídicas, a efecto de que sea relevante para el Derecho. Esta teoría sostiene que las formas de la culpabilidad son el dolo y la culpa. 26 La teoría normativista sostiene que la culpabilidad debe descansar en el análisis de los motivos que tuvo el autor, a efecto de que se le pueda o no reprochar la comisión del hecho delictivo con base en el orden normativo, es decir, la culpabilidad es la reprochabilidad que se le realiza al agente no por su posición psicológica frente al hecho sino por la valoración normativa del hecho, esto es, el reproche que se le hace al sujeto es porque no adecuó su actuar conforme a Derecho, pudiendo haberlo hecho. La teoría normativista se ha visto influenciada por la teoría finalista de la acción, en donde el dolo es considerado parte de la acción y no de la culpabilidad. Por lo anterior, el maestro López Betancourt sostiene que “el concepto de la culpabilidad, dependerá de la teoría que se adopte, pues no será igual el de una psicóloga, el de un normativista o el de un finalista. Así, el primero diría, la culpabilidad consiste en el nexo psicológico que une al sujeto con la conducta o el resultado material, y el segundo, en el nexo psicológico entre el sujeto y la conducta o el resultado material, reprochable, y el tercero afirmaría, que la culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta, sin considerar el dolo como elemento de la culpabilidad, sino de la conducta…”26 Por tal motivo y apegado a la teoría normativa con influencia de la Teoría Finalista de la Acción, la cual sostiene que la culpa y el dolo debe encontrarse en el tipo penal, la culpabilidad es definida como el juicio de reproche que se le hace al sujeto activo por su conducta típica antijurídica, por haber tenido otras posibilidades de actuación apegadas al ordenamiento jurídico y no haberlo hecho. La reprochabilidad se realiza con base en el ordenamiento jurídico y queda a cargo de un tercero realizar ese juicio de reproche, por lo que, el nexo psíquico que haya existido entre el autor y el hecho delictivo no cobra importancia al momento de resolver si se le reprocha o no la conducta delictiva al sujeto activo, provocando que el juicio de reproche sea objetivo, desde luego, sin soslayar si el 26 López Betancourt, Eduardo, Teoría del Delito, op cit., p. 213. 27 sujeto tuvo la capacidad de querer y entender el hecho delictivo (imputabilidad) o no tuvo la posibilidad de conducirse conforme a derecho (causas de inculpabilidad). La culpabilidad también es entendida como “… presupuesto para imponer la pena, en este caso se trata de determinar el cómo de la pena, su gravedad, su duración.”27 En efecto, el Juzgador Penal no podrá imponer una pena menor o mayor a la culpabilidad misma del autor del delito, esto es, la pena refleja el grado de culpabilidad de éste. Ahora bien, para que se configure la culpabilidad es necesario que el sujeto activo sea imputable, por tal motivo, la Teoría Psicológica considera que la imputabilidad es considerada como un presupuesto de la culpabilidad, sin embargo, nuestro sistema jurídico incorporó la posición normativista con influencia finalista de la acción, la imputabilidad es analizada y estudiada como elemento de la culpabilidad, sin soslayar que algunos autores consideran a la imputabilidad como elemento del delito. Solamente el ser humano es el que comete delitos, por tal razón, para que sea culpable debe tener la capacidad de entender y querer lo que está realizando, de tal suerte, que podemos afirmar que es imputable aquel que tiene “la capacidad de entender y de querer en el campo del derecho penal.”28 Por su parte, Pavón Vasconcelos señala que el criterio generalizado de imputabilidad “es la capacidad del sujeto para conocer el carácter ilícito del echo o determinarse espontáneamente conforme a esa comprensión.” El sujeto imputable es aquel que tiene la capacidad de entender, de representarse el hecho delictivo, de comprender que su conducta es antijurídica y a pesar de ello, quiere la conducta contraria a derecho. De tal suerte que un sujeto es imputable cuando reúne las condiciones mínimas de salud y desarrollo 27https://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_de_la_culpabilidad. 20de marzo de 2016. 17:10. 28 Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, op. cit., p. 218. https://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_de_la_culpabilidad 28 mental que le permiten entender y querer la realización de la conducta típica antijurídica. Ahora bien, en caso de que el sujeto no cuente con las condiciones mínimas de salud y desarrollo mental al realizar la conducta antijurídica, será inimputable, toda vez que, no tiene la capacidad de entender y querer el hecho delictivo, actualizando de esa manera a la inimputabilidad, como aspecto negativo de la imputabilidad. El aspecto negativo de la culpabilidad es la inculpabilidad. Presentándose alguna causa de inculpabilidad no podrá reprochársele al sujeto su conducta típica y antijurídica y que, de acuerdo con la profesora Amuchategui Requena, no es reprochable la conducta porque carece de voluntad o de conocimiento del hecho delictivo, o como diría el Doctor Plascencia Villanueva es la no exigibilidad de un comportamiento diverso ante la ley. Por su parte, el maestro Castellanos Tena sostiene que las causas de inculpabilidad son aquellas capaces de afectar el conocimiento o el elemento volitivo; en consecuencia, las inculpabilidades están constituidas por el error esencial de hecho y la coacción sobre la voluntad. La inculpabilidad es analizada desde el exterior; en cambio, la inimputabilidad se analiza desde el interior del sujeto, por tal motivo, para acreditar que el sujeto activo carece o careció de la capacidad para entender y querer el hecho delictivo, debe ofrecerse una prueba pericial. El Código Penal Federal reglamenta como causas de inculpabilidad el error y la no exigibilidad de otra conducta, en su artículo 15, fracciones VIII y IX, respectivamente. Fracciones del artículo 15 que a continuación se citan:29 “Artículo 15.- El delito se excluye cuando: […] VIII.- Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible; 29 Artículo 15. Código Penal Federal. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/9_120116.pdf. 20 de marzo de 2016. 17:30. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/9_120116.pdf 29 A) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal; o B) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que está justificada su conducta. Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estará a lo dispuesto por el artículo 66 de este Código; IX.- Atenta las circunstancias que concurren en la realización de una conducta ilícita, no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizó, en virtud de no haberse podido determinar a actuar conforme a derecho; o […]” El error es un falso conocimiento de la realidad, en donde se tiene conocimiento de algo o de alguien pero es impreciso, engañoso o equivocado. Sin embargo, no todo error en que se encuentre el sujeto activo es causa de inculpabilidad, toda vez que debe ser invencible, esto es, que el sujeto no tenga posibilidad de percatarse del error, pues de lo contrario deja subsistente la culpabilidad. Dijimos que el error se encuentra regulado en la fracción VIII, del artículo 15, del Código Penal Federal y, al respecto, los tratadistas sostienen que en la fracción citada encontramos tanto al error de tipo o error de hecho y al error de prohibición o permisión. El inciso A) de la aludida fracción contempla el error de tipo y éste recae sobre un elemento o requisito constitutivo del tipo penal, de tal manera que genera atipicidad y, por tal motivo, no debe estudiarse como causal de inculpabilidad. Por otra parte, los tratadistas sostienen que el error de prohibición está previsto en el inciso B) de la fracción VIII, del precepto 15, del Código Penal Federal. En el referido inciso B), encontramos dos supuestos de error de permisión: 30 1) Que el sujeto realice su conducta ilícita porque desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma; y 2) Que el sujeto despliegue su conducta porque crea que está justificada su conducta. En la hipótesis segunda, el sujeto activo cree que su conducta se encuentra justificada, es decir, sabe que su conducta es contraria a derecho pero cree que la misma está justificada por el mismo ordenamiento jurídico, por encontrarse en una causa de justificación. Este error también es conocido como error de prohibición indirecto y el sujeto se equivoca en la antijuridicidad y doctrinalmente se le conoce como eximentes putativas. Se consideran eximentes putativas “aquellas circunstancias en las que el sujeto, bajo un error esencial e invencible (insuperable), cree fundadamente, al realizar un hecho típico, que actúa lícitamente, o bien que se encuentra amparado por una justificante.”30 Las eximentes putativas son la defensa legítima putativa, el estado de necesidad putativo, ejercicio de un derecho putativo y cumplimiento de un deber putativo. En cambio, en el primer supuesto consistente en que el sujeto realice su conducta ilícita porque desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, encontramos al error de prohibición directo o error de derecho. En este hecho el sujeto conoce la conducta que despliega pero aun así la realiza porque cree que no debe acatar la norma o porque ignora la existencia de la misma. El error debe ser insuperable, porque de lo contrario subsistiría la culpabilidad. Sirve de apoyo la Tesis Aislada que a continuación se cita: “ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICION INDIRECTO O ERROR DE PERMISION. El artículo 15, fracción XI, del Código Penal Federal, recoge como circunstancia excluyente de responsabilidad, tanto el 30 Nuevo Diccionario de Derecho Penal, Balbanera Editores, edición 2011 p. 423. 31 "error de tipo" como el llamado "error de prohibición indirecto" o "error de permisión", hipótesis que requieren en el error el carácter de invencible o insuperable, pues de lo contrario dejarían subsistente la culpabilidad. En ambos errores, el agente carece del conocimiento de que el hecho ejecutado guarda relación con el recogido abstractamente en el tipo penal, bien porque dicho error recaiga sobre uno o más de los elementos exigidos por la ley para integrar el tipo delictivo, o porque el mismo verse sobre el carácter ilícito del propio hecho, pues en el error de prohibición indirecto o error de permisión, el sujeto cree no quedar comprendido en la infracción punible, al calificar subjetivamente como lícito su propio actuar, no obstante que su proceder es objetivamente contrario a la ley, generando el vencible error el reproche al autor por su conducta típica y antijurídica.”31 Entonces, el error en que caiga el sujeto debe ser invencible, ya que si no lo es, deberá estarse a lo dispuesto por el artículo 66 del mismo Código Penal Federal. Este artículo 66 prevé la punibilidad para el sujeto que por creer que se encontraba frente a un error invencible cometió una conducta delictiva. El artículo 66 en estudio dispone que si el error que refiere a la fracción VIII, inciso A) del artículo 15, es decir, error de tipo, se le impondrá la penalidad de delito culposo si el hecho de que se trata admite dicha forma de realización. Y si el error vencible es el que se encuentra previsto en las hipótesis del inciso B) de la fracción VIIl, la pena será de hasta una tercera parte del delito que se trate. Artículo 66 del Código Penal Federal que se cita a continuación:32 “Artículo 66.- En caso de que el error a que se refiere el inciso a) de la fracción VIII del artículo 15 sea vencible, se impondrá la punibilidad del delito culposo si el hecho de que se trata admite dicha forma de
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