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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO MERCANTIL RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES FRENTE A TERCEROS EN EL CONTRATO DE FRANQUICIA T E S I S QUE PARA OBTENER EL TITULO DE: LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA MARIA DEL PILAR BECERRIL CASTRO DIRECTOR DE TESIS: LIC. JOSE LUIS HERNÁNDEZ MARTÍNEZ CIUDAD UNIVERSITARIA, CD. MX. JUNIO 2017 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A Dios, a quien solo le tengo agradecimiento por esta vida loca, a mi Padre, que siempre ha estado conmigo y que me hubiera encantado se encontrara aquí, a mi Madre, a la cual no tengo palabras para agradecer todo lo que me ha dado y lo que me ha enseñado, a mis Hermanos Griselda y José Genaro, que tanto amo y con los cuales he compartido tantas alegrías y tristezas y que agradezco a la vida habérmelos dado. A José Luis Espinosa, por su apoyo incondicional durante todo el camino recorrido. A la Familia, que me ha brindado su ayuda y apoyo para alcanzar mis metas y con la que sé, siempre he contado y contaré. A los Amigos, que tanto me animaron a terminar por fin, este trabajo. Y muy especialmente a mi Director de Tesis Licenciando José Luis Hernández Martínez, por toda la ayuda y apoyo invaluable que a lo largo de mucho tiempo me ha brindado, porque éste, también es su logro. Y por supuesto, a la Facultad de Derecho y a la Universidad Nacional Autónoma de México, de las cuales estoy tan orgullosa y agradecida. CONTENIDO INTRODUCCION CAPITULO I ANTECEDENTES DE LA FRANQUICIA 1. ORIGEN 1 1.2 CONCEPTO PRELIMINAR 6 1.3 ESTADOS UNIDOS DE AMERICA 8 1.3.1 FRANCIA 11 1.3.2 ITALIA 13 1.3.3 JAPON 15 1.3.4 LATINOAMERICA 17 1.4 ANTECEDENTES NACIONALES 18 CAPITULO II MARCO LEGAL APLICABLE 2.1 ANTECEDENTES LEGISLATIVOS 23 2.2 ARTICULO 28 CONSTITUCION DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS 26 2.3 LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL 30 2.4 REGLAMENTO DE LA LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL 31 2.5 INSTITUTO MEXICANO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL 32 2.6 LEY FEDERAL DE PROTECCION CONSUMIDOR 34 2.7 TRATADOS INTERNACIONALES 36 CAPITULO III DESARROLLO DE LA FRANQUICIA EN MEXICO 3.1 CONCEPTO 42 3.2 ELEMENTOS PERSONALES 45 3.2.1. EL FRANQUICIANTE 46 3.2.2. EL FRANQUICIATARIO 48 3.3 OBJETO 49 3.3.1. OBJETO MATERIAL 50 3.3.1.1. MARCAS 51 3.3.1.2. TECNOLOGIA 53 3.3.1.3. ASESORIA 55 3.3.1.4. CONSULTORIA 56 3.3.1.5. SUPERVISION 58 3.3.1.6. SECRETOS INDUSTRIALES 59 3.3.1.7 LA EXCLUSIVIDAD 62 3.4 PRESTACIONES Y CONTRAPRESTACIONES 63 3.5 MOTIVO O FIN 65 CAPITULO IV NATURALEZA JURÍDICA DE LA FRANQUICIA 4.1 CLASIFICACIÓN 67 4.2 CARACTERÍSTICAS 70 4.3 FIGURAS AFINES 72 4.4 NATURALEZA JURIDICA 75 4.5 CLASES DE FRANQUICIAS 78 4.6 LA SUBFRANQUICIA 83 4.7 CAUSAS DE TERMINACION 85 CAPITULO V RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES EN LA FRANQUICIA FRENTE A TERCEROS 5.1 LA RESPONSABILIDAD 89 5.2 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FRANQUICIANTE 91 5.3 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FRANQUICIATARIO 95 5.4 DERECHOS DEL CONSUMIDOR 100 5.5 LA RESPONSABILIDAD DEL FRANQUICIANTE FRENTE A TERCEROS 102 5.6 LA RESPONSABILIDAD DEL FRANQUICIATARIO FRENTE A TERCEROS 106 5.7 PROPUESTA PARA REGULAR LA RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES EN LA FRANQUICIA FRENTE A TERCEROS 108 CONCLUSIONES 110 BIBLIOGRAFIA 114 INTRODUCCION En la presente monografía se realiza un estudio sobre la franquicia; abordando generalidades y aspectos trascendentes que arroja la doctrina especializada, así como la legislación de la materia y la legislación relacionada con la misma, a fin de alcanzar un entendimiento concreto de la misma. Lo anterior, debido a la importancia y trascendencia que ha tomado la franquicia, en un mundo donde la globalización ha unido los mercados nacionales e internacionales en todos los rubros, desde algo tan común y necesario como la comida, hasta productos como la tintorería o el cine, pasando por servicios médicos; siendo esta figura, la manera más práctica para interrelacionar estos mercados, con lo cual el mundo de hoy, ya no se concibe sin franquicias. Sin embargo, aún y cuando en México, este modelo se ha empleado por más de tres décadas al menos en nuestro país, nos encontramos ante una legislación carente de regulación por cuanto a la responsabilidad de las partes frente a terceros en el contrato de franquicia. Lo que conlleva a dejar en estado de indefensión a los terceros, que incluyen tanto a los consumidores, como a los trabajadores que laboran en los negocios franquiciados, e incluso a los mismos proveedores; comenzando con el desconocimiento de la persona física o razón social contra la cual deberán iniciar una queja o acción judicial, hasta el hecho de depender del criterio del juzgador para determinar si será el franquiciatario o el franquiciante quien se hará responsable por los daños ocasionados por la marca. Es la problemática anterior, el motivo de esta investigación, misma que se desarrolla en cinco capítulos. El primer capítulo, trata sobre los antecedentes históricos que dieron origen a la franquicia, tanto en México, como en otros países. En el segundo capítulo, se aborda el marco legal aplicable en nuestro país, desde la Constitución, hasta las diversas leyes federales que junto con la Ley de Propiedad Industrial, regulan el tema en estudio. El tercer capítulo, estudia el desarrollo de la franquicia en México, considerando tanto los elementos personales en el contrato de franquicia, como los objetivos, pasando por las marcas, los secretos industriales y la exclusividad. En el cuarto capítulo, se enfoca la naturaleza jurídica de la franquicia, atendiendo a su clasificación, las clases de franquicia y la forma de terminación, entre otras. Y en el capítulo quinto, se toca la definición del concepto de responsabilidad, así como los derechos y obligaciones de las partes en el contrato de franquicia y los derechos de los consumidores, a efecto de poder establecer la responsabilidad que las partes en el contrato de franquicia, tendrán frente a los terceros. Para finalizar, se realizan una serie de propuestas, a efecto de regular la responsabilidad de las partes contratantes en la franquicia frente a terceros; buscando que dichas partes, sirviéndose del anonimato que esta figura les permite, perjudiquen la esfera jurídica e incluso personal, de los terceros; creando una falsa idea sobre la marca y los productos o servicios que se ofrecen. 1 CAPITULO I ANTECEDENTES DE LAS FRANQUICIAS 1 ORIGEN Entre los años 1850 y 1860 aproximadamente, fue que se presentó en Estados Unidos de América la necesidad de crear una nueva formade hacer negocios, esto derivado de la falta de liquidez por la que atravesaban las grandes empresas que no podían cubrir la demanda de sus productos y tampoco les resultaba práctico comprar predios por todo el país, para expender las mercancías y abarcar el mercado. “Además del doble problema de inversión en inmuebles y su adecuada puesta en operación, sumando la carga de una nómina, impedía la posibilidad de crecimiento de algunos negocios que aunque exitosos no podían sortear esos problemas”.1 “En esta década, son de resaltarse los esfuerzos por los que atravesó la empresa I. M. Singer & Co., como precursora del sistema de franquicias, que iba a permitir que los empresarios concedieran el uso de sus marcas y productos a otros comerciantes para que los vendieran, como si trataran con la misma empresa; solo así se podían enfrentar los problemas aludidos, ya que por un lado el éxito de su novedoso invento consistente en la máquina de coser, representó la oportunidad para cada hogar estadounidense, de contar con un instrumento que permitía elaborar la vestimenta propia, y por otro lado, acarreó una gran demanda por parte de los consumidores, quienes ansiosos de conocer el nuevo invento, hicieron grandes pedidos.” “Sin embargo, a ese éxito se contrapuso la falta de recursos por parte de dicha empresa para satisfacer la creciente demanda de sus productos, así como la imposibilidad física para promocionarlos a lo largo de la Unión Americana, ya que no contaba con la capacidad técnica ni económica suficiente para enfrentar la avalancha de solicitudes de compra del nuevo producto.”2 Acerca de lo expuesto, el Maestro Oscar Vásquez del Mercado indica: “Los antecedentes del contrato de franquicia se fijan en los Estados Unidos de Norte 1 González Calvillo Enrique y Rodrigo González Calvillo. Franquicias la Revolución de los 90. Primera edición. Editorial Mc Graw-Hill/Interamericana de México, S.A. de C.V. México. 1994.Pág. 32 2 Idem 2 América, en donde el sistema de comercialización de productos y servicios cumplen una función esencial Es después de la segunda guerra mundial cuando empieza propiamente a desarrollarse, debido fundamentalmente a la necesidad de contar con recursos para la creación de la pequeña y mediana empresa, por lo que a través de la institución de la franquicia se busca lograrlo.” 3 A su vez, Raab y Matusky, autores norteamericanos confirman, “…el otorgamiento de franquicias no es nada nuevo, la empresa I. M. Singer Company otorgó franquicias para la venta de sus máquinas de coser en la década de 1850. Las compañías petroleras y automovilísticas argumentan que sus distribuidores trabajan por medio de franquicias desde principios de siglo. Pero en realidad las franquicias no tuvieron apoyo y el reconocimiento públicos hasta la década de 1950, cuando los restaurantes y hoteles empezaron a aparecer como clones a través de todo Estados Unidos”.4 Aunado a lo anterior, debe considerarse que el sistema tradicional de ventas que imperaba a mediados del siglo XIX, se basaba en la paga de un sueldo por parte del patrón a sus vendedores, en el pago de un sueldo más comisiones, o simplemente en el pago de éstas, por cada operación de venta que realizaran los vendedores o comisionistas; lo que conlleva a que la empresa a decidir que en vez de pagar por vender, o llevar ellas mismas su producto a toda la unión americana, era mejor cobrar por vender. Esto es, que le pagaran por vender sus productos, siendo este mecanismo esencial para el manejo de las franquicias. De ésta manera Singer crea una nueva forma para la venta y distribución de sus máquinas de coser sin ser necesariamente los titulares de la empresa, quienes directamente controlaran a sus representantes o vendedores, deshaciéndose de una gran parte de la nómina, y sin tener que trasladar ellos mismos las máquinas a todos los puntos de distribución. “Por medio de este sistema, los en ese entonces concesionarios, acordaron pagarle a Singer una cuota por el derecho a vender sus máquinas en territorios específicos. Éstos compraban las máquinas a 60 dólares y las vendían a un sobreprecio, resolviendo así el problema de ventas y distribución de Singer, así como el problema de flujo de efectivo que afrontaba la Compañía.”5 3 Vásquez del Mercado, Oscar. Contratos Mercantiles. 16ª edición. Porrúa. México, 2014. Pág. 585. 4 Steven S. Raab y Gregory Matusky. Franquicias. Cómo multiplicar su negocio. Editorial Limusa, S.A. de C.V. México, 2011, pág. 29. 5 González Calvillo Enrique y Rodrigo González Calvillo. Op. Cit. pág. 33. 3 Por otra parte, el autor Rafael Pérez Miranda, comenta a su vez: “Las franquicias se comenzaron a utilizar, en efecto, para evitar las prohibiciones de la legislación antitrust (antimonopolio) en U.S.A. se atribuye la primera a la General Motors, en 1929 y luego se extendieron posteriormente a Francia”.6 “Años más tarde, en las postrimerías del siglo XIX, la industria automotriz de la General Motors Co., que para el año de 1898 se encontraba en las mismas desventajas económicas y de distribución que la empresa Singer, tuvo que desarrollar un sistema de ventas idéntico, aunque adoptando otros medios de mercadotecnia, tales como el correo directo y las tiendas departamentales. Sin embargo, el sistema de ventas utilizado en las máquinas de coser fue el que dio mejores resultados, en cuanto a que utilizó los principios esenciales de la franquicia”.7 En las franquicias, desde siempre el franquiciante es el empresario que concede el uso y explotación de sus productos al franquiciatario, para que este los comercialice, retribuyendo al primero, las prestaciones pactadas. Así los contratos de franquicias esencialmente se basan en los siguientes principios: 1.- La explotación de una marca o marcas comerciales necesariamente; 2.- El uso de la marca, se ve eventualmente complementada con la explotación aparejada de nombres, signos y/o avisos comerciales, así como de patentes de invención. 3.- El franquiciatario utiliza invariablemente como método de venta, el que le indique el franquiciante, sin poder variarlo; 4.- La calidad de los productos, bienes o servicios motivo del contrato de franquicia siempre tendrán las mismas características cualitativas y cuantitativas que los ofrecidos por el franquiciante. En estas condiciones, los incipientes sistemas de comercialización citados, constituyen la forma más primitiva de lo que hoy se conoce por franquicia, entendida en una forma simple, como el derecho que transmite un comerciante a otro para que éste explote la marca y/o nombres y avisos comerciales, contando con el apoyo de asistencia técnica del primero, (Know-How) pagando por el goce 6 Pérez Miranda, Rafael. Propiedad industrial y competencia en México. Primera Edición. Editorial Porrúa, S.A. de C.V. México. 1994. pág. 116 7 González Calvillo Enrique y Rodrigo González Calvillo. Op. Cit. pág. 33. 4 de esa explotación, aunque nada impida que la transferencia del derecho de explotación sea gratuita. Para la General Motors, el uso del sistema de franquicias representó una gran ventaja ya que no tuvo que preocuparse por destinar fondos para adquirir predios en todo Estados Unidos, ni desviar su atención para vender o arrendar directamente sus autos, dirigiendo sus recursos específicamente a la investigación, así como al perfeccionamiento de sus vehículos y motores, lo que la llevo a consolidarse como la empresa líder del mercado norteamericano. De los datos que se obtienen de la Internet, en torno a los antecedentes del contrato que se estudia y dada la multiplicidad e importancia de los conocimientos que arroja, se observalo siguiente: “Si debemos fechar la irrupción de la franquicia como sistema de distribución comercial, la fecha es sin duda 1929. General Motors recurre a un contrato que favorece el asociacionismo entre la central y sus distribuidores favoreciendo mucho la colaboración entre ambas partes, pero manteniendo en niveles razonables la independencia de las partes”. “Así fue como la reacción ante las leyes anti trust (leyes antimonopolios) tendientes a evitar la integración vertical de distribuidores y productores facilitó el desarrollo efectivo del sistema de franquicias, de cuya vitalidad y éxito da fe su actual expansión a prácticamente todos los sectores de la economía, “pero no sólo en los Estados Unidos de Norteamérica las empresas tomaban conciencia de las ventajas de este sistema, en la vieja Europa, también Francia contaba con empresarios con visión de futuro, así fue como los propietarios de la fábrica de lanas La lainiere de roubaix, se aseguraron la salida comercial de sus productos creando la firma Pingouin, asociando a un gran número de minoristas que al firmar el contrato se aseguraban la exclusividad de la distribución de los productos Pingouin en su zona geográfica”. “Los años 1950, conocieron la expansión del sistema de franquicias tal y como lo conocemos hoy en día, y fue en los Estados Unidos de Norteamérica donde encontraron las condiciones necesarias para su despegue definitivo, siendo hoy en día la nación que lidera este sistema de probado éxito comercial.”8 Con el paso del tiempo otras ramas de la industria como la petrolera y la de autopartes, optaron por las ventajas que ofrecía el incipiente mecanismo de la 8 www.franquicias.net 5 franquicia, incrementando considerablemente la distribución y venta de sus productos. A este respecto, el Maestro Javier Arce Gargollo, al referirse al remoto antecedente de la empresa Singer, indica: aunque este no fue imitado, el siguiente caso se dio con la empresa hotelera Howard Johnson, quien creó en los años 30, una cadena de veinticinco moteles, utilizando el sistema de franquicias.9 El mismo autor agrega, que “el verdadero desarrollo de las franquicias se dio entre los años de 1950 y 1960, en los que las grandes empresas ampliaron sus horizontes a nivel internacional, a través de este moderno sistema de negocios, época en la que florecieron grandes comercios como: los Hoteles Sheraton y Holiday Inn; las empresas de comida rápida como Dunkin Donuts, McDonald´s, Burguer King, 7-Eleven, Kentucky Fried Chicken, Sheraton”.10 “La internacionalización de las franquicias empezó a producirse en la década de los 60. Para 1971, había ya 156 franquicias norteamericanas operando con 3365 unidades fuera de Estados Unidos. Actualmente hay más de 400 compañías norteamericanas que otorgan franquicias fuera del mercado estadounidense, la mayoría de ellas localizadas en Canadá, El Reino Unido, Francia, Italia y Australia.”11 Con relación al éxito de las franquicias, cabe resaltar que el público consumidor en todas partes del mundo, se acostumbra a cierta clase de productos, en atención a su calidad, prestigio, confort, sabor y cantidad, esto es porque una vez que el producto llega a ser de la aceptación e identificación de su clientela, ésta exige en todo momento la uniformidad de las cualidades mencionadas en dichos satisfactores, ya sean bienes o servicios, de tal suerte que si el producto varía en alguna de las características ya apuntadas el público puede dejar de adquirirlo. Es por ello que actualmente se puede disfrutar de una hamburguesa de McDonald´s con la misma calidad en México o en Rusia, o pollo frito con estilo y con el sabor de Kentuky Fried Chicken, tanto en California como en China. En Canadá las franquicias estadounidenses de mayor pujanza económica son las que se dedican a expender lo que se conoce como “fast food” o comida rápida, éste país constituye el mejor y más importante mercado de franquicias de 9 Cfr. Página 3. Arce Gargollo Javier. El Contrato de Franquicia. Editorial Porrúa, S.A. de C.V. Primera edición. Editorial Porrúa. México. 2009. 10 Idem. 11 González Calvillo Enrique y Rodrigo González Calvillo. Op. Cit. pág. 46. 6 Estados Unidos, ya que la identidad de idioma, gustos y preferencias lo convierten en un caldo de cultivo para las franquicias norteamericanas. “Del mismo modo existen empresas canadienses que tras la marcada preferencia local ha trascendido fuera de las fronteras de ese país, como es en el caso de Uniglobe Travel (empresa dedicada a la organización de viajes), que exporta sus conceptos turísticos hacía los Estados Unidos de América, Inglaterra, Francia, Bélgica, Singapur, Australia, Japón, El Caribe y Nueva Zelandia.” De acuerdo con la Asociación de Franquiciantes Canadienses “ACF”, se sabe que el volumen de ventas alcanzado por los negocios que operan mediante el sistema de franquicias, creció considerablemente durante el periodo de 1980 a finales del siglo XX. “El Gobierno Canadiense apoya el sistema de franquicias pero sobre todo a los negocios con capacidad de expansión hacia otros mercados, para así balancear el déficit de pagos originado por el alto número de franquicias extranjeras que ahí funcionan.”12 En este sentido, también se aprecia que en México, el auge de las franquicias es de considerarse, con la actividad comercial de marcas como Mc Donald´s, Burger King y KFC, entre otras. 1.2 CONCEPTO PRELIMINAR No es fácil encontrar el origen de la palabra franquicia, ni determinar a qué se atribuye su aplicación original, pues como se verá, existen diferencias en los datos que proporcionan los diversos autores consultados. Sin embargo de la información recabada se advierte sólo la incertidumbre de su origen. Se dice que la palabra franquicia es de origen francés, ya que deriva de franchisage (franqueza); pero el término con el que se le denomina al contrato de franquicia es quizá una traducción incorrecta del vocablo inglés franchise, (que significa licencia del dueño de uso de marca, que permite que otra persona la explote también). Ahora bien, en el idioma español, la connotación propia de su significado no se ajusta a explicar por mucho el contenido moderno del contrato que se estudia. 12 Ibidem pág. 48. 7 El Diccionario de La Lengua Española establece: “De franco. 1. f. Exención que se concede a alguien para no pagar derechos por las mercaderías que introduce o extrae, o por el aprovechamiento de algún servicio público. 2. f. Concesión de derechos de explotación de un producto, actividad o nombre comercial, otorgada por una empresa a una o varias personas en una zona determinada. 3. f. Der. En el contrato de seguro, cuantía mínima del daño a partir de la cual surge la obligación del asegurador.”13 En este sentido el maestro Javier Arce Gargollo dice: “…Una definición apropiada de este acto jurídico es la del Black´s Law Dictionary que señala: Un privilegio otorgado o vendido, como el que se da para utilizar un nombre o para vender productos o servicios. El derecho que concede un manufacturero o un proveedor a un minorista para utilizar sus productos y su nombre en los términos y condiciones que mutuamente acuerden. En su sentido más llano, una franquicia es una licencia del propietario de una marca o un nombre comercial, mediante la cual permite que otro venda un producto o un servicio bajo ese nombre o marca. En un sentido más amplio, la franquicia se ha convertido en un contrato elaborado al amparo del cual la persona a favor de quien se otorga (franchisee) se compromete a manejar un negocio o vender un producto o servicio con apego a los métodos y procedimientos que establezcael otorgante (franchisor), y el otorgante se compromete a dar asistencia a la persona a favor de quien se otorga la franquicia a través de publicidad, promoción y otros servicios de asesoría”. “El mismo autor agrega que en él se define al contrato como sigue: “Franchise. En su sentido más llano, una franquicia es una licencia del propietario de una marca o un nombre comercial, mediante la cual permite que otro venda un producto o un servicio bajo ese nombre o marca”.14 En un sentido más amplio, la franquicia se ha convertido en un contrato elaborado al amparo del cual la persona a favor de quien se otorga (franchisse) se compromete a manejar un negocio o vender un producto o servicio con apego a los métodos y procedimientos que establezca el otorgante (franchisor) y el otorgante se compromete a dar asistencia a la persona a favor de quien se otorga la franquicia, a través de publicidad, promoción y otros servicios de asesoría. Desde el punto de vista de los negocios, David J. Kaufmann, dice acerca de la Franquicia: 13 http://dle.rae.es/ página oficial. Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. 2016. 14 Cfr. Arce Gargollo, Javier. Op. Cit. Págs. 34 y 35. 8 Definida en su sentido más simple “es un sistema de comercialización y distribución donde a un pequeño empresario (el franquiciatario) se le concede –a cambio de una contraprestación– el derecho de comercializar bienes y servicios de otro (el franquiciante) de acuerdo a ciertas condiciones y prácticas establecidas del franquiciante y con su asistencia. Esta relación es un perfecto matrimonio entre una gran empresa u organización de negocios y un pequeño empresario o comerciante. 1.3 ESTADOS UNIDOS DE AMERICA Como se ha visto, Estados Unidos de América fue el país que propuso prácticamente al mundo un nuevo concepto en el modo de hacer negocios a través de las franquicias, y aunque sus antecedentes más remotos se encuentran en la empresa I.M. Singer, probablemente la primera empresa que de alguna manera utilizó el sistema de franquicia fue McCormick Harveswting Machine Company en el año 1850, comisionando agentes exclusivos y locales para la venta y mantenimiento de su maquinaria; la realidad es que las franquicias como tales no fueron reconocidas públicamente ni tuvieron apoyo alguno hasta la década de 1950, cuando los restaurantes y hoteles empezaron a aparecer como réplicas por todo Estados Unidos. 15 “Hoy en día, casi una tercera parte de la fuerza laboral estadounidense trabaja en industrias productoras de servicios y en los últimos 25 años el sector servicios creó más de 14 millones de empleos, mientras que la cifra combinada de personas empleadas en los sectores industrial y agrícola ni siquiera se movió. Gran parte del éxito de las franquicias se debe a este cambio fundamental. En un estudio reciente de la International Franchise Association (Asociación Internacional de Franquicias), se citan las siguientes palabras de un experto en la materia: “Estados Unidos está pasando del sector industrial de las chimeneas al sector de los servicios, y las franquicias se están aprovechando de esta corriente”16 “El caso de las gasolineras es interesante, ya que hasta 1930, las Compañías Petroleras eran dueñas de la mayoría de dichos establecimientos. Acto seguido las gasolineras independientes que operaban con autorización de las compañías empezaron a caer en una agresiva guerra de precios. Por el miedo de perder ganancias en dicha guerra, Standar Oil Co., de Indiana optó por rentar sus 15 Cfr. Barbadillo de María, Santiago. Invertir en franquicias. Guía práctica para convertirte en dueño de tu propio negocio. Ediciones Gestión 2000. Primera edición. España. 2009. Pág. 12. 16 Steven S. Raab y Gregory Matusky. Op. Cit. pág. 34. 9 estaciones a los administradores de las mismas. Los nuevos concesionarios o franquiciatarios establecieron sus propios precios y generaron así sus propios ingresos, con los riesgos, beneficios y satisfacciones de un empresario.”17 Así los nuevos concesionarios o franquiciatarios establecieron sus propios precios, generando sus ingresos bajo su riesgo y para su beneficio, esto propició que la empresa petrolera dejara de pagar salarios y prestaciones que resultaban una carga y al mismo tiempo, dio lugar al cobro de una renta determinada convencionalmente, por concepto de la explotación de las estaciones expendedoras de gasolina, lo cual dejo ver para los futuros franquiciantes la posibilidad de cobro de regalías para la explotación de su propiedad industrial. Lo que constituye una característica esencial en el contrato contemporáneo de las franquicias. De este modo, el público resultó beneficiado toda vez que las gasolineras permanecían más tiempo abiertas; al tiempo que su manejo se volvió más eficiente y los rendimientos de la compañía petrolera crecieron en un corto plazo. Este sistema operativo fue recibido con aprecio en casi todas las compañías petroleras del mundo y se conserva hasta nuestros días, como sucede en México a través de las franquicias que opera Petróleos Mexicanos con las gasolineras que montan los particulares con la misma imagen de PEMEX. Por otra parte, cabe destacar que también una de las precursoras más importantes del sistema de franquicias fue The Coca–Cola Company, que nace en 1886, como un primitivo sistema de fuente de sodas, en el que elaboraban la base del conocido refresco de cola.18 “Más tarde, en 1889, dos inversionistas de Chattanooga persuadieron al presidente de la citada empresa de fuente de sodas para que les otorgara los derechos para vender Coca-Cola embotellada en todo el país, creando la primera embotelladora de refrescos en el mundo. Tal fue el éxito del refresco, que para el año 1919 y siguientes, los dueños de la refresquera subfranquiciaron los derechos del producto por toda la unión americana, contando en ese año con 1000 embotelladoras, a las que se les unió la competencia de Pepsi-cola y Dr. Pepper entre otras.”19 Sin embargo y según los autores Raab y Matusky, “De acuerdo al Departamento de Comercio, las franquicias de productos o de marcas registradas 17 González Calvillo Enrique y Rodrigo González Calvillo. Op. Cit. pág. 34. 18 Cfr. González Calvillo Enrique y Rodrigo González Calvillo. Op. Cit. pág. 34 19 Idem. 10 generaban un porcentaje muy importante de las ventas de todas las franquicias en 1986. Sin embargo su importancia está decayendo. Desde principios de la década de 1970, el número de franquicias de productos ha disminuido en 40%, debido sobre todo, a una pérdida neta de casi 160 000 gasolineras entre 1972 y 1983. Según un estudio patrocinado por la International Franchise Association, en el futuro se espera una disminución en la expansión de este sector en cerca de un 5% anual.”20 La revista “Entrepreneur, en su edición 500 franquicias en México” cuya nota no menciona el nombre del autor señala “…en 1954 en Illinois Estados Unidos, el señor Ray Kroc inicio McDonald´s Co., el que a la fecha representa el mejor restaurante de servicio rápido a nivel mundial, integrado por más de 30,000 restaurantes distribuidos en todo el mundo, bajo el esquema de franquicias. Esta cadena de restaurantes de hamburguesas se ha convertido en arquetipo de las franquicias exitosas y modelo a seguir en sus métodos de mercadotecnia y organización administrativa, que han logrado adecuarse a todos los tiempos y países en que operan. Otro ejemplo de desarrollo franquiciatario se observó en 1925, cuando Howard Johnson inició un negocio de refrescos y helados contando apenas con 500 dólares, mismos que obtuvo de un préstamo. Con el paso de los años su negocio crecióhasta tener dos restaurantes bastante concurridos, a los que gustaba de caracterizarlos pintando su techo de color naranja brillante. Los planes de expansión del señor Howard Johnson incluían la apertura de más negocios pero con capital propio, su único obstáculo sería la depresión económica de los Estados Unidos en 1929, por lo que convencido de la efectividad de las franquicias en los negocios, se empeñó en buscar lo que él llamo un “socio franquiciatario”. De éste modo convenció al dueño de un restaurante en Cape Cod al noreste de Estados Unidos, para que usara su nombre y le comprara sus productos, los dos prosperaron de tal suerte que para el año de 1940 contaban ya con 100 restaurantes a lo largo de la Costa Este de la Unión Americana. La gran fama de este establecimiento hizo que en 1954 hubiera más de 400 restaurantes Howard Johnson en Estados Unidos, lo que alentó a su propietario a abrir su primer hotel en el estado de Georgia. Así Howard Johnson se convirtió en una de 20 Steven S. Raab y Gregory Matusky. Op. Cit. pág. 40. 11 las franquicias hoteleras más grandes Norteamérica y posteriormente en el mundo entero.21 El autor Steven S. Raab, comenta: “Howard Johnson´s, McDonald´s y AHMCO (Anthony A. Martino Company, especialistas en reparación de cajas automáticas) son importantes dentro de la historia de las franquicias porque los sectores de las comidas rápidas y de los automóviles han sido el almacigo tradicional e ideal para el surgimiento de franquicias que han tenido éxito…”22 Es de considerarse también como un factor más que vino a propiciar el éxito de las franquicias, el fenómeno conocido como Baby Boom en los Estados Unidos, originado por el crecimiento repentino de la población, generadas por el aumento en el poder adquisitivo de los consumidores, que trajo a su vez como consecuencia el éxodo masivo de los granjeros a las ciudades y suburbios, acelerando así una gran demanda de bienes y servicios. Debido a lo anterior, pronto se dejó sentir en la población norteamericana una bonanza financiera en la que se otorgaron créditos a miles de personas con deseos de tener un negocio propio, generándose así un desencadenamiento de negocios que operaron bajo el exitoso y ya probado sistema de franquicias. 1.3.1. FRANCIA En Francia, “la franquicia no está regulada en su legislación. Se le aplican algunas normas de otros contratos como el que puede tener una duración determinada o indeterminada, pero en este último caso no puede durar más de diez años (ley de 14 de octubre de 1943). Existen ya algunas decisiones en los tribunales que han señalado alguno de los elementos de este contrato. Entre los elementos fundamentales de la franquicia está la doble exclusividad recíproca. Se entiende que en la franquicia el franquiciador comunica un savoir-faire (saber- hacer) y que el contrato se distingue de la simple concesión en que en la franquicia hay una obligación de proporcionar asistencia técnica y comercial. Sin embargo; Francia realmente es el único país europeo en el que una ley, ha abordado directamente la franquicia. Pero no se puede atribuir a puramente una legislación sobre franquicia 21 Cfr. González Calvillo Enrique y Rodrigo González Calvillo. Op. Cit. pág. 35. 22 Steven S. Raab y Gregory Matusky. Op. Cit. pág. 34. 12 Y es uno de los países donde la franquicia tiene mayor arraigo. En la actualidad, el mercado francés de franquicias es el más desarrollado de Europa, estando al mismo nivel en cuanto a historia y evolución que el gigante estadounidense, y por detrás de los mercados chino, americano y japonés, en cuanto a número de franquicias. Hoy en día, el 30% de los comercios minoristas franceses pertenece a una red de franquicias, cifra muy superior a la del resto de Europa. Así, en 2006, se alcanzó en Francia la cifra de 1.000 franquicias y 43.000 franquiciados, siendo entre otros, los sectores de actividad que presentan mayores posibilidades de crecimiento en estos momentos los productos ecológicos, salones de belleza, muebles y decoración, prestación de servicios a domicilio… En todos ellos, no obstante, la competitividad es muy elevada, siendo la innovación y la diferenciación de la competencia elementos clave para la supervivencia de las nuevas cadenas.23 “El modelo de franquicia a la francesa se exporta bien. Los agentes del sector han participado con creces para que este concepto se desarrolle en el extranjero. En España, Portugal y también en Marruecos o Líbano, la Federación Francesa de la Franquicia (FFF) ha logrado crear federaciones nacionales. Por otra parte, casi la tercera parte de las franquicias francesas están ya instaladas en el extranjero. Según una encuesta reciente de la FFF, 24% de esas redes están presentes en Europa, 14% en África, 9% en Asia -zona de gran crecimiento- 9% en Oriente Medio y 6% en Norteamérica. Esta internacionalización concierne en primer lugar a las grandes marcas, que se apoyan en su experiencia y notoriedad. En el sector del equipamiento de la persona (ropa, calzado), más de cien redes franceses están presentes en el extranjero. Otros sectores en expansión son la panadería, la restauración, los servicios, la peluquería y el lujo. Las franquicias francesas suelen preferir, no obstante, estar bien implantadas en Francia antes de pasar las fronteras. La primera franquicia de la red inmobiliaria Solvimo llegó a Miami cuando la marca disponía ya de 160 agencias en Francia. Pero, por ejemplo, la joven marca de calzado Finsbury pensó en el sector internacional en cuanto creó su modelo. También ocurre con frecuencia que inversores extranjeros tomen contacto con las franquicias porque les interesa el concepto. Citemos al especialista de complementos Lollipops, que 23 Cfr. García García, Pedro, “El mercado de la franquicia en Francia”, Bajo la supervisión de la Oficina Económica y Comercial de la Embajada de España en París. 2007. 13 sólo había abierto tres tiendas en el territorio nacional cuando fue solicitado por un socio extranjero, apenas dos años después de haber lanzado la marca. La extensión internacional se concreta en joint-venture (la red y la franquicia extranjera se asocian) en 9% de los casos, o en franquicia directa (la red trata directamente con el franquiciado) en 37% de los casos. El 42% de las redes prefiere organizarse en máster franquicia (un inversor adquiere los derechos para todo un país). Por ejemplo, 5 à Sec, que tiene 1.900 tintorerías en una treintena de países, prosigue su desarrollo internacional, esencialmente en máster franquicia.”24 Como se aprecia, no existe algún país importante en el cual se haya regulado debidamente el contrato de franquicia, ni siquiera en España, país en el cual se abrogó la Ley sobre Tecnología, cuyos preceptos resultaban aplicables al contrato a estudio, por lo que actualmente se aplican las disposiciones que le conciernen de la Ley de Patentes, así como la Ley de Marcas, por lo que a la fecha no existen preceptos importantes que delimiten las características de las franquicias, por lo que el contrato de franquicia prácticamente es atípico en el mundo. 1.3.2 ITALIA En Italia no ha sido regulado legislativamente lo concerniente a las franquicias, por lo que continúa siendo un contrato atípico, reconocido sólo por la jurisprudencia. A los contratos de franquicias italianas le es aplicable el reglamento 4078/88 de la Comunidad Económica Europea, mencionado en el Tribunal de Milán, el 13 de noviembre de 1989. En tal mención se reconoce que existen diversas clases de franquicias, aunque siguen la clasificación del reglamento común europeo, el cual clasifica a las franquicias como deservicio o producción; además es de resaltar que Italia carece de una regulación en materia de competencia desleal. Italia es la cuna del Derecho Mercantil y la práctica de las franquicias tiene un alto desarrollo; pues para el año 1985 contaba con 79 franquiciantes y un total de 8024 franquicias otorgadas. 24 http://www.diplomatie.gouv.fr/es/asuntos-globales/diplomacia-economica/actualidad-en-francia- 4092/2013 14 Una característica de esta fase evolutiva de la franquicia en Italia es que son en mayor número las pequeñas y medianas empresas las que se interesan en esta técnica para entrar en el mercado con estos nuevos sistemas de distribución. Hay que tener en cuenta que si se hace una comparación del sistema industrial y comercial de Italia con respecto al resto de Europa, se observan claramente dos principales características de la estructura empresarial italiana: un número elevado de empresas y un tamaño muy pequeño de la mayoría de ellas. Esta estructura fragmentada del sistema productivo y de distribución de Italia ha hecho que la franquicia sea elegida de forma rápida como mecanismo de distribución.25 “En los últimos cinco años ha crecido tanto la cifra de negocio como el número de franquiciadores y de empleados de las cadenas de franquicias activas en Italia. La fórmula ha conseguido mantenerse, incluso en los momentos más difíciles de crisis económica como el actual. Según un estudio de RDS & Company, sociedad de consultoría, de enero a abril del 2015 el número de franquicias activas en Italia ha crecido un 0,4% mientras que el valor de la cifra de negocio equivale al 1,4% del PIB italiano. En el 2014, según datos de Assofranchising, asociación del sector, la cifra de negocios había alcanzado los 23.200 millones de euros, que suponen una ligera caída respecto al 2013 (-1,2%). Cada cadena de franquicia tiene una media de 1.200 empleados y tiene una facturación media de unos 23 millones de euros. La asociación ha publicado también que en los últimos cinco años la cifra de negocios ha crecido un 4,2%. Del mismo modo, ha crecido el número de franquiciadores es de (+14,5%) y el de empleados del sector (+4,1%). Estos porcentajes demuestran la vitalidad de un segmento que todavía cuenta con importantes oportunidades de expansión, que pueden multiplicarse con la recuperación del consumo. A pesar de los buenos resultados, las franquicias presentan todavía una escasa difusión en Italia, sobre todo en contraste con algunos países europeos. A día de hoy, en Italia existen 49.773 puntos de venta (-2,6% con respecto al 2013), que dan empleo a más de 186.000 trabajadores y que representan casi el 7% de la red comercial de venta al por menor. Estos datos sitúan al país transalpino a 25 Hernández, R. (2004): “El mercado de la franquicia en Italia”, estudio realizado por la Oficina Económica y Comercial de la Embajada de España en Roma. Instituto de Comercio Exterior. 15 una importante distancia de otros como Alemania y Francia en los que las cadenas de franquicias representan más del 14%.”26 La franquicia en Italia, está dominada por el sector moda hombre-mujer seguido del sector de productos y servicios especializados y posteriormente por el sector de agencias inmobiliarias y servicios financieros. Estos tres sectores agrupan el 29,4% del total de franquicias en Italia, lo que muestra el importante peso que tiene cada uno de estos sectores dentro del sistema de franquicias italiano. A pesar del vacío legal que existía en Italia hace varios años sobre el tema de la franquicia, hoy en día existe un marco legal que trata de evitar un crecimiento descontrolado de esta forma de comercio. En definitiva, Italia constituye una excelente oportunidad, pues este destino se presenta como una posibilidad importante de internacionalización para muchas empresas franquiciadoras que buscan un nicho de mercado en otros países. 27 Actualmente Italia se encuentra agrupada en la federación Europea de Franquicias (EFF), la cual ha establecido un Código de ética y tiene acceso al Comité de Comercio y Distribución de la Comunidad Económica, así como el Comité de Liasón de la Distribución (organismo no oficial, pero de importancia en cuanto a distribución de productos en Europa).28 Aunque las marcas americanas siguen dominando las franquicias Top500, muchas franquicias europeas, ya se han convertido en empresas de renombre en Europa y en el mundo, en el caso de las italianas, se encuentran Benetton Group, Tecnocasa, Punto Simply, Calzedonia, Domotecnica e Intimissimi. 1.3.3 JAPÓN Los contratos de franquicias aparecen en Japón aproximadamente en el año 1965, en el que tienen una buena acogida, debido a que se trata de un país con un excelente poder adquisitivo per cápita, por lo que el uso de las franquicias no tardó mucho en desarrollarse. 26 http://www.icex.es/icex/es/navegacion-principal/todos-nuestros-servicios/informacion-de- mercados/paises/navegacion-principal/noticias/NEW2015472916.html?idPais=IT 27 Cfr. www.mercasa.es/files/multimedios/pag_077-084_Italia.pdf. Ramírez Hurtado José Manuel. Universidad Pablo de Olavide de Sevilla. 28 Cfr. González Calvillo Enrique y Rodrigo González Calvillo. Op. Cit. pág. 52 16 “Las grandes diferencias culturales y de idioma que representa el mercado japonés, no fueron obstáculo para las compañías extranjeras, que aprovecharon la densidad demográfica, así como el poder adquisitivo per cápita. Condiciones que hacen al mercado japonés, ideal para la venta al menudeo. De tal suerte, que si bien en 1965 Japón contaba apenas con siete franquicias; para el año 1982, tenía ya 408, de las cuales el 15% (62 franquicias) eran estadounidenses y vendían a través de 4990 tiendas.29 Lo anterior pone de manifiesto la enorme importancia que tiene el contrato de franquicia, ya que como se ve, en Japón más que desarrollarse las franquicias que llegaron del exterior, se propició la gestación de toda una infraestructura de negocios locales partiendo del modo de contratar a través del sistema franquiciatario. También se debe señalar, que Japón es un país que no escapó a la avalancha de franquicias estadounidenses que invadió prácticamente el resto del mundo, fundamentalmente los negocios conocidos como “Fast Food” o Comida Rápida, los cuales han tenido un éxito apenas creíble, pues las hamburguesas, pizzas y pollo frito, como los más representativos en su género son ya del gusto de los habitantes de la Casa del Sol, al igual que de la mayoría de los países occidentales. Incluso Japón podría ser uno de los primeros en que KFC abriría bares de lujo (donde también venderían pollo, claro esta). En Shimokitazawa, el llamado, barrio hipster de Tokio, KFC abrió un nuevo restaurante dirigido a clientes nocturnos mayores de 40 años, donde no sólo ofrecen pollo frito con 11 hierbas y especias, también más de cuarenta diferentes tipos de alcohol. No todos los restaurantes se someterán a esta metamorfosis. KFC planea convertir más de 50 restaurantes de la zona de Tokio en guaridas nocturnas para beber y chuparse los dedos. Una nueva forma de negocio para esta franquicia parece estar dando sus frutos en tierras niponas. Por otro lado, resulta impresionante el impacto que ha tenido la cadena 7- Eleven en Japón, pues actualmente cuenta con una red de tiendas formada por más de 48.000 locales en 16 países. Esta cifra le convierte en la multinacional con más establecimientos objeto de franquicia del planeta, en competencia con la cadena de restaurantes Mc Donald´s. La mayoría son pequeñas superficies en régimen de franquicia y están controladas por Seven & I Holdings, una matriz creada en 2005 por la compañíajaponesa Ito-Yokado. 29 Cfr. Ibídem. pág. 49 http://es.wikipedia.org/wiki/2005 17 En 2007, “7-Eleven” se convirtió en la cadena de tiendas más grande del planeta con 32.000 franquicias en 17 países, superando en mil locales a Mc Donald´s. La sede central de la empresa se encuentra en Dallas, Texas (Estados Unidos), donde inició su actividad en 1927. Solo en su país de origen cuenta con 7.500 tiendas de conveniencia. Sin embargo, el país con más “7-Eleven” del mundo es Japón, que desde enero de 1974 hasta la fecha, ha abierto cerca de 15.000 establecimientos. Actualmente, el negocio del grupo está concentrado en América del Norte, Australasia y Escandinavia.30 Es tal la importancia de las franquicias en Japón, que se creó en 1972, la Asociación Japonesa de Franquicias, cuya función es centralizar la información referente a este rubro de la economía, estableciendo estándares éticos a seguir, así como la relación de los contratantes con el Ministerio de Comercio Internacional.31 1.3.4 LATINOAMERICA Existen países latinoamericanos, en los que aún sin saberlo, ya estaban operando negocios por medio de las franquicias, tal es el caso de “Yazigi” en Brasil, que otorgaba franquicias de sus escuelas de idiomas desde 1964, lo cual es muy interesante si se consideramos que puede no ser el único caso análogo en la historia del comercio mundial. La explotación de las franquicias llegó a la República Argentina más tarde que a México, debido naturalmente a la distancia entre la región Andina y los Estados Unidos de América. Si bien es cierto, hasta el 31 de diciembre de 2015, no existía legislación que regulara expresamente a la franquicia, ésta se regía por el principio rector de las convenciones, contenido en el artículo 1197 del Código Civil Argentino, el cual establecía: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.”32. En Argentina a partir del 1º de enero de 2016, entró en vigor el Código Civil y Comercial de la Nación, en el cual el capítulo 19 trata sobre la Franquicia, aún y cuando en el argot comercial de este país, se le denomina “franchising”. 30 Cfr. corp.7-Eleven.com 31 González Calvillo Enrique y Rodrigo González Calvillo. Op. Cit. pág. 50. 32 Código Civil Argentino. 2016. 18 En este país existen franquicias internacionales importantes como Pizza Hut, Coca-Cola, Pepsi-Cola, Hertz, Avis, National, Holiday Inn, Hyatt, Circle K, Exxon, Bata, Adidas, Fuddruckers, McDonald´s y Burger King, del mismo modo, convienen con estos franquiciantes algunos puramente locales que han visto en el franchising una oportunidad de desarrollo. Entre éstos figuran los siguientes: Laverrap, Grido, Sei Tu Gelato, Colorshop, las cafeterías Bonafide, Pinturerías del Centro, Supermercado Dia, 5áSec, Havana, Lavaya Laundry, Las franqucias argentinas exitosas han decidido ampliar sus negocios más allá de las fronteras del país. En 2013, 140 marcas nacionales han exportado su modelo de negocio a otros países de la región. La relación, según datos relevados por el Estudio Canudas, es de cada 4 franquicias, 1 exporta su modelo. La Argentina se ha convertido en el primer exportador de franquicias de Latinoamerica. Las marcas “made in Argentina” se ubican en más de 1200 puntos de venta, distribuidos en 46 países del mundo. El rubro que más se ha animado a llevar su negocio a otras latitudes es el de indumentaria, que abarca el 51% de las franquicias argentinas radicas en el extranjero. Las marcas mejor posicionadas son Mimo´s, Kevingston y La Martina. La gastronomía, por su parte, sigue segunda en esta lista. Franquicias exitosas en la Argentina como Havanna, Grido y Freddo han aumentado su presencia en otros países.33 En todas las franquicias, es de destacar que el control sobre el método de contabilidad, tiene un propósito especial, como es la inspección de los libros que es útil para determinar la situación del mercado, fijar el monto de las regalías y estimar en general la posición del franquiciatario. Actualmente, Argentina es el tercer país en el que se manejan más franquicias en la región; detrás de Brasil y México. Sin embargo, es el primer exportador de franquicias de América Latina con un total de 113 marcas repartidas en 56 países, seguido por Brasil con 91 y México con 83.34 33 http/igdigital.com/2014/02/franquicias-rentables-en-argentina-5-tips-para-abrir-su-negocio. 34 www.argentina.ar 19 1.4 ANTECEDENTES NACIONALES Los precedentes mexicanos de las franquicias encuentran sus orígenes en la importación de las marcas de las empresas estadounidenses de mayor éxito, como Coca-Cola, Pizza Hut, Ford, McDonald´s, Dóminos Pizza, Midas (cadena de talleres mecánicos), Pepsi-Cola, por mencionar solo algunas. Cabe decir que es México el país al que Estados Unidos exporta más sus franquicias. Esto deriva de una razón de orden lógico como lo es la cercanía territorial con el país que las vio nacer, además, por lo económico que resulta para sus empresarios invertir en México, al redituarles excelentes márgenes de ganancias dada la mano de obra que es muy barata y un mercado de más de cien millones de habitantes. Se debe mencionar que en México, oficialmente no existían franquicias que no fueran las de grandes compañías refresqueras como Coca-Cola Co. y Pépsico o las gasolineras de Pemex, que constituyen la excepción a la regla. Con la entrada de McDonald´s; una de las mayores franquicias de los Estados Unidos de América y del mundo, se puede hablar de la historia de las franquicias antes y después de la llegada de esa marca de comida rápida a México. En octubre de 1985 llegó a México el restaurante con mayor presencia en el mundo, Mc Donald´s red que es operada desde 2007 por Arcos Dorados, franquicia maestra de la marca McDonald´s en toda América Latina. McDonald´s México, recibe a más de 200 millones de consumidores que pasan cada año por sus restaurantes en todo el País. Gracias a eso, México es uno de los mayores mercados de la corporación en Latinoamérica. Actualmente, posee más de 500 puntos de venta, entre restaurantes, centros de postres y McCafé en 83 ciudades de los 31 Estados de la República y de la hora Ciudad de México y emplea a más de 11,500 personas.35 Los autores Enrique y Rodrigo González Calvillo a este respecto señalan: “Los casos de franquicias mexicanas en 1988 e, inclusive, en los dos años posteriores, fueron aislados. Entre ellos figuraban Videocentro, Triónica y Dormimundo, franquicias desarrolladas por Grupo Mexicano de Franquicias, S.A., compañía creada bajo los auspicios de la televisora Televisa… también se produjo el desarrollo de la franquicia de restaurantes Vip’s, la que en opinión de los 35 www.mcdonalds.com.mx 20 autores se presenta como el proyecto más serio y de mayor potencial que se han desarrollado en nuestro país.”36 En apoyo a lo anterior, se dice que una de las primeras franquicias en México, fue la otorgada por McDonald’s, y que es a esta marca a quien se debe la entrada en masa de la avalancha de franquicias, que invadió el mercado nacional. Aunque debe decirse que ya anteriormente existían otras marcas como Coca- Cola, pero que estas no representaban algún aliciente importante para las demás franquicias norteamericanas con deseos de explotar el mercado mexicano mediante el uso del contrato que se estudia.37 “Durante la década de los noventas las franquicias en México tuvieron un importante crecimiento. Algunas de las razones de este crecimiento fueron: la abrogación de la Ley sobre el Control y Registro de la Transferenciade Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas; una apertura más favorable a la inversión extranjera; el fomento a la pequeña empresa y medios de financiamiento más ágiles; algunos de ellos enfocados a las franquicias y a la pequeña y mediana empresa. En México, se ha incrementado el desarrollo de las franquicias, a partir de los resultados económicos observados por los connacionales de las franquicias estadounidenses, tal es el caso de la cadena en Ópticas Devlyn, cuya primera franquicia data de 1992, contando actualmente con 829 puntos de venta o establecimientos en México, amén de abrir centros de comercialización en Centroamérica, Colombia, Brasil, Argentina, Uruguay, Chile y Sur de los Estados Unidos.38 A este respecto el Director de tan importante empresa el Señor Frank Devlyn, admite que ésta táctica de crecimiento en estudio, la imitaron de los extranjeros al decir que: “…vimos que había todo tipo de franquicias, incluso en el ramo óptico. Ciertas empresas que sólo contaban con tres sucursales totalmente desconocidas en Estados Unidos, vinieron a apantallarnos, y nos hizo abrir los ojos y darnos cuenta que ser la óptica más grande de Latinoamérica implicaba ofrecer sistemas, conceptos nuevos y poder de compra”. Lo anterior, ilustra de una manera clara cómo las franquicias son adoptadas por el pueblo mexicano, como una de las tantas influencias que entran por la 36 González Calvillo Enrique y Rodrigo González Calvillo. Op. Cit. pág. 58. 37 Ibídem. pág. 61. 38 www.devlyn.com.mx 21 frontera norte del país y que para bien de la economía nacional, generan empleos, divisas, capitales e incluso riesgos como cualquier negocio comercial. Los antecedentes de las franquicias propios de la práctica mexicana se dan en el comercio directo, en el pequeño comerciante que tras la disciplina que le ha sido transmitida por los franquiciantes al elaborar sus productos con la misma calidad se abrieron brecha para su extensión nacional e internacional. A finales de los años sesenta, el señor Jack Pratt, franquiciatario de la cadena de hoteles HOLLIDAY INN se entrevistó con el señor Kemmons Wilson iniciador y dueño de la famosa firma de hoteles, a efecto de que iniciaran la expansión internacional de sus hoteles, para lo cual se asociaron con empresarios mexicanos que ya tenían experiencia en el ámbito nacional y que administraban exitosamente los Hoteles Posadas dejando la operación y control de los hoteles en las manos del señor Gastón Azcárraga Tamayo. 39 Es el caso que para el año 1990, Holliday Inn, fue adquirida por un grupo de empresarios ingleses de nombre Bass, PLC, quienes quitaron la exclusividad en el manejo de los hoteles a Posadas de México y otorgaron franquicias a los inversionistas en general, sin embargo el grupo Posadas, continúa en la batalla con su red de hoteles, Aqua, Fiesta Americana Grand, Fiesta Americana, Fiesta Inn, One Hoteles, LAT 19°, en México; y Caesar Park y Caesar Business en Sudamérica, así como su club vacacional Fiesta Americana Vacation Club. Vale la pena señalar el caso de Helados Bing, que a principios de los años sesenta, el Sr. Adolfo Bingham Horn, Jr., ingresa al ámbito empresarial, montando una pequeña cadena de helados de sabores, con unas inflexibles normas de calidad y frescura de sus ingredientes, además de la limpieza extrema que nunca abandonarían a sus productos, así como la calidez en el trato a sus clientes. Además de las franquicias extranjeras, se ha venido notando un crecimiento importante del sistema franquiciatario en los negocios netamente mexicanos, como el caso de “Tamales Tía Angélica” y la paradójica cadena de tiendas “Sushi Itto”, que pese al nombre de la marca y a su objeto comercial, son restaurantes 100% mexicanos. A continuación se resaltan ciertos aspectos de la marca “Sushi Itto”, los cuales resultan interesantes e ilustrativos. 39 Cfr. González Calvillo Enrique. La Experiencia de las Franquicias. Segunda Ed. Editorial Mc Graw Hill/Interamericana editores, S.A. de C.V. México. 1991. Pág. 103. 22 Esta idea de la franquicia es un sistema de comercialización de alimentos de estilo japonés, es un concepto local de cocina extranjera, con inversión mexicana ciento por ciento, con presencia en la ciudad de México, Querétaro, Toluca, Veracruz, y Cuernavaca y centros de venta en Guatemala, Panamá y Colombia. “Fue el corporativo franquiciante, quien diseñó las reglas, esto es: Los franquiciatarios están obligados a la adquisición y distribución en sus establecimientos de salsas que elabora el corporativo con riguroso control de calidad y uniformidad en sus características, con una igual proporción de los pescados importados, algas, arroz, wasabi y el jengibre tal y como viene sucediendo desde que la empresa fue un pequeño local de 28 metros cuadrados, abierto en 1988, provisto por Internacional de Pescados, que desde entonces surtía a la mayor parte del gremio restaurantero japonés. Actualmente la cadena ha otorgado 29 franquicias que prometen recuperar la inversión inicial de ciento veinte mil dólares en un lapso de entre 18 y 24 meses, requeridos para arrancar el negocio”.40 “En México empresas tradicionales como Bisquets Obregón, Helados Siberia y Tamales de la Tía Angélica, crecieron localmente y de igual forma, conceptos diseñados localmente salieron con gran fuerza al exterior como en el caso de Sushi Itto, Diversiones Moy, Julio y Taco Inn, franquicias que han logrado incursionar en otras fronteras.”41 40 Cfr. www.sushito.com. 41 Olguin, Claudia. Revista Expansión. Número 715. Volumen XXIX. Editor Javier Martínez Staines. México. Mayo 7, 1997. pág. 46. 23 CAPITULO II MARCO LEGAL APLICABLE 2.1 ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Dado que la franquicia es una figura jurídica joven en el mundo, en México la indagación de datos legislativos de esta figura, se debe encaminar a la historia de las marcas. Sobre esto, se obtienen datos importantes que ayudan a saber el tratamiento legal en el que se manejaron las prácticas franquiciatarias antes que la ley las reconociera como figuras jurídicas. El profesor Joaquín Rodríguez, hace referencia a diversos datos históricos de trascendencia en el presente estudio en temas como las marcas, nombres y avisos comerciales y patentes, en los siguientes términos: “En México, las leyes de marcas de 1889, 1903 y 1928 han coincidido en sus rasgos fundamentales, la de 1942, bajo el nombre de Ley de la Propiedad Industrial, así como la anterior Ley de Marcas, Avisos y Nombres Comerciales con la de Patentes de Invención. Esta última abrogada por la Ley de Invenciones y Marcas, publicada el diez de febrero de 1976. La primera ley mexicana sobre patentes –dejando a un lado la aprobada por las cortes españolas en 1820, aplicada en México durante doce años- es la Ley sobre Derecho de Propiedad de los Inventores o Perfeccionadores de algún ramo de industria de 7 de mayo de 1832. A esta siguió la Ley de 1890. Las leyes de patentes de Invención de 1903, 1908 y 1942 han regulado sucesivamente en México esta materia, como ahora lo hace la Ley de Invenciones y Marcas, publicada en el D.O. del 10 de febrero de 1976”.42 Es importante destacar que la Ley de Invenciones y Marcas (LIM) de 1976, no hace referencia expresa a las franquicias, por tanto y para efectos de la materia de este estudio, se hace referencia sólo al contenido de los artículos de ésta Ley que tienen relación con la figura de estudio. 42 Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Derecho Mercantil. Décimosexta Edición. Editorial Porrúa, S.A. México. 1982. Pág. 425.24 Las marcas se usan para distinguir los artículos y servicios que un comerciante, fabrica, produce o presta, pudiendo ser cualquier medio material que sea susceptible, por sus características especiales, de distinguir a los objetos o servicios que se aplica o trata de aplicarse de los de su misma especie o clase, (arts. 87 y 89 LIM). La LIM distinguía entre las marcas ligadas y vinculadas como sigue: Marcas ligadas. Recibían esa consideración por la Secretaría de Industria y Comercio, para efectos de su transacción cuando pertenecen a un mismo titular. Sean idénticas o semejantes en grado tal que puedan confundirse y amparen los mismos o semejantes productos (arts. 96 y 97 de la LIM). Marcas vinculadas. Son aquellas marcas originalmente registradas en México, que deben unirse a otra marca, originalmente registrada en el extranjero o cuyo titular es una persona física o moral extranjera, cuando ésta última marca este destinada a amparar productos fabricados dentro del territorio nacional (arts. 93, fracción XIII, 127, 128, 129 y 131 LIM). Marca vinculada colectiva. Se da en los casos en que los distintos usuarios se ponen de acuerdo o se asocian para usar la misma marca vinculada (art. 130 LIM). La LIM, admitía el principio general de la transmisión de las marcas en la forma que establece la legislación común según lo disponía el artículo 141, pero la transmisión no surtía sus efectos si no era inscrita en el Registro Nacional de Transferencia de Tecnología, ni tampoco surtía efectos frente a terceros si no era registrada en la Dirección General de Invenciones y Marcas, como lo ordenaron los artículos 141 y 142 de dicho ordenamiento legal. El artículo más importante de la LIM para ésta investigación, lo constituye el 134, el cual establecía que: “El titular de una marca registrada sin tener que transmitirla, podrá autorizar a una o más personas como usuarios de la marca. Esta autorización de uso podrá referirse a todos o algunos de los productos o servicios protegidos por dicha marca. Sin duda éste artículo constituía el fundamento legal para la celebración válida de las franquicias, en un marco de regulación prácticamente inexistente. La regulación contractual de la franquicia, se puede resumir en cinco momentos fundamentales que son tratados atinadamente por el Profesor Javier Arce Gargollo como sigue: 25 “a) Antes de la Ley sobre el Control y Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas (LRTT) promulgada el 30 de diciembre de 1972, el contrato de franquicia en México, no tenía regulación alguna y no estaba sujeto a limitaciones legales o administrativas. Si la franquicia incluía la licencia de uso de una marca, este acuerdo debía hacerse por escrito e inscribirse en la Dirección General de Invenciones y Marcas, (artículos 134 y demás relativos de la LIM ya abrogada). b) A partir de la entrada en vigor de la LRTT el contrato de franquicia debía inscribirse en el Registro Nacional de transferencia de tecnología para ser válido. La inscripción procedía siempre que el contrato no incluyera pactos que pudieran constituir “causas de negativa de inscripción” (arts. 15 y 16). Las limitaciones contractuales que imponía la ley para los contratos de franquicia eran, entre otras, “que la contraprestación no guarde relación con la tecnología adquirida”; el que no hubiera intervención directa o indirecta en la administración del franquiciatario; o que se obligue al licenciatario a adquirir equipo o materias primas de un origen determinado (art. 15 y 16). c) En enero de 1990 se promulgó el Reglamento de la ley sobre el control y registro de la transferencia de tecnología y el uso y explotación de patentes y marcas (RLRTT), que “implica una liberalización muy importante respecto del Reglamento de 1982 y por primera vez, expresamente se reconoce a las franquicias bajo la legislación mexicana”. Además del reconocimiento y la definición del contrato, esta reglamentación liberó la mayoría de las restricciones contractuales que establecía la LRTT. d) La Ley de la Propiedad Industrial, promulgada el 27 de junio de 1991 abrogó a la LRTT y su Reglamento, con lo que la franquicia dejó de ser un acuerdo que debía inscribirse en el Registro Nacional de transferencia de tecnología y se refirió a la franquicia como un acuerdo de licencia de marca (art. 142). e) El Reglamento de la Ley de la propiedad industrial, promulgado el 23 de noviembre de 1994, denomina a las partes del contrato como franquiciante y franquiciatario y señala la información que el franquiciante debe proporcionar al franquiciatario antes de la celebración del contrato (art. 65). f) Por reforma a la LPI publicada en el D.O. de 25 de enero del 2006, se modificó el artículo 142 y se adicionaron algunas disposiciones que regulan a la franquicia respecto a derechos y obligaciones de las partes contratantes – franquiciante y franquiciatario– con lo que este contrato que era atípico para nuestro Derecho, es ahora un contrato típico. 26 g) Con la regulación actual de la LPI el contrato de franquicia es una especie del contrato (la ley habla de convenio) de licencia de marca en el que el franquiciante tiene la obligación de proporcionar al franquiciatario conocimientos técnicos o asistencia técnica. Por ley, el franquiciatario tiene derecho a pedir información del franquiciante antes de la celebración del contrato.43 En este orden de ideas, no se puede perder de vista el artículo 25 Constitucional; con relación a que el Estado tiene la dirección de la economía nacional y la industria de la nación, el cual manifiesta que corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que este sea integral y sustentable, que fortalezca la soberanía de la nación y su régimen democrático y que, mediante la competitividad, el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta constitución. La competitividad se entenderá como el conjunto de condiciones necesarias para generar un mayor crecimiento económico, promoviendo la inversión y la generación de empleo, como se verá más adelante. Las anteriores leyes y reglamentos constituyen los antecedentes legislativos aplicables a las franquicias en México, hasta antes la reforma del 25 de enero de 2006; de las que se observa que en primer término se les daba un tratamiento de especies del contrato de Transferencia de tecnología, lo cual es incorrecto, en atención a que las franquicias pueden celebrarse sin incluir transferencia de tecnología, por lo que no pueden considerarse como especie de tal género. 2.2 ARTÍCULO 28, CONSTITUCION DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es el ordenamiento fundamental que consagra los derechos mínimos y esenciales para los gobernados, como son los derechos de igualdad, propiedad, libre ocupación, entre otros. Y tiene trascendencia especial respecto del Contrato en estudio, primeramente, porque en su artículo 5º, dispone: “A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los 43 Arce Gargollo, Javier. Op. Cit. págs. 27 a 29. 27 derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial.” …“Tampoco puede admitirse convenio en que la persona pacte su proscripción o destierro, o en querenuncie temporal o permanentemente a ejercer determinada profesión, industria o comercio.” Derivado de lo anterior, es común que en los contratos de franquicia, se pacte alguna cláusula llamada “de no competencia”, que consiste en que el franquiciatario no podrá, una vez terminada la relación contractual de la franquicia, dedicarse o emprender algún negocio similar o con el mismo objeto del que venía realizando en la franquicia, dentro de un lapso fijado en el contrato, Si bien es cierto que de acuerdo al artículo en comento, el franquiciatario puede dedicarse a cualquier actividad comercial o industrial que le acomode en cualquier tiempo, es un tema de estudio aparte, la legalidad o ilegalidad de la Cláusula de competencia, pues nuestra Carta Magna, también estipula que la libertad de ocupación sólo podrá ser vedada por determinación judicial, cuando se ataquen derechos de terceros o por resolución gubernativa dictada en términos de ley, o cuando se ofendan derechos de la sociedad. Ahora bien, el artículo 25 Constitucional dispone las bases sobre las que el Estado deberá lograr el desarrollo económico del país, además de alentar y proteger la actividad económica que realizan los particulares, para que conjuntamente con los sectores social y público participen en el desenvolvimiento de la actividad económica. Asimismo, el precepto anterior remite al artículo 25, objeto de estudio de este punto, como a continuación se describe: “Artículo 25. Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante la competitividad, el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución. La competitividad se entenderá como el conjunto de condiciones necesarias para generar un mayor crecimiento económico, promoviendo la inversión y la generación de empleo”... …”El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en el artículo 28, párrafo cuarto de la Constitución, 28 manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos y empresas productivas del Estado que en su caso se establezcan”... …“Asimismo podrá participar por sí o con los sectores social y privado, de acuerdo con la ley, para impulsar y organizar las áreas prioritarias del desarrollo. “Bajo criterios de equidad social, productividad y sustentabilidad se apoyará e impulsará a las empresas de los sectores social y privado de la economía, sujetándolos a las modalidades que dicte el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente”. “La ley establecerá los mecanismos que faciliten la organización y la expansión de la actividad económica del sector social: de los ejidos, organizaciones de trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas que pertenezcan mayoritaria o exclusivamente a los trabajadores y, en general, de todas las formas de organización social para la producción, distribución y consumo de bienes y servicios socialmente necesarios”. “La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, promoviendo la competitividad e implementando una política nacional para el desarrollo industrial sustentable que incluya vertientes sectoriales y regionales, en los términos que establece esta Constitución.”” Por su parte el artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece: “En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a la industria”. “En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social”. 29 “Las leyes fijarán bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, así como el alza de precios. La ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses”. “El Estado contará con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las áreas estratégicas a su cargo y en las actividades de carácter prioritario donde, de acuerdo con las leyes, participe por sí o con los sectores social y privado. “…El Estado contará con una Comisión Federal de Competencia Económica, que será un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tendrá por objeto garantizar la libre competencia y concurrencia, así como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, en los términos que establecen esta Constitución y las leyes. La Comisión contará con las facultades necesarias para cumplir eficazmente con su objeto, entre ellas las de ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia; regular el acceso a insumos esenciales, y ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes económicos, en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos.” Sobre el monopolio La Suprema Corte de Justicia de la Nación de acuerdo a la Tesis Aislada 337262, Primera Sala, Tomo XXXIV, Página 2745 ha dicho: Por monopolio debe entenderse, en uno de sus aspectos, el derecho exclusivo que se concede a una persona para comerciar con determinado artículo; Anterior a las reformas de 2006, era de suma importancia tener en cuenta el artículo 28 Constitucional, toda vez que el Contrato de Franquicia en México era un contrato atípico, y dada la falta de legislación especial su clausulado podía ir más allá del objeto fundamental de éste; ocasionando que se incurriera en prácticas monopólicas. Como se observa, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, contiene los lineamientos fundamentales que protegen la actividad comercial en general, a título de garantías que se traducen en beneficios legales para el auge de los contratos de franquicia. 30 2.3 LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL A raíz del Plan Nacional de Desarrollo 1989-1994, promovido por el Presidente Constitucional Carlos Salinas de Gortari, la modernización tecnológica del país se promovió mediante el fortalecimiento de acervos de información tecnológica, de la asistencia y consultoría de alta calidad de instituciones públicas y del fomento a la agilidad y transparencia en los procedimientos para registrar y proteger a la propiedad industrial en general, garantizando
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