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Marcelo Matus Fuentes DERECHO TRIBUTARIO CHILENO Teoría general del tributo. Fiscalización y Procedimientos tributarios, Impuesto a la Renta. Impuesto al Valor Agregado Abreviaturas CPR: Constitución Política de la República CT: Código tributario TC: Tribunal Constitucional CS: Corte Suprema CA: Corte de Apelaciones TTA: Tribunal Tributario y Aduanero STC: Sentencia Tribunal Constitucional SCS: Sentencia Corte Suprema SCA: Sentencia Corte de Apelaciones STTA: Sentencia Tribunal Tributario y Aduanero SII (Servicio): Servicio de Impuestos Internos Capítulo preliminar Derecho tributario Iniciamos este curso advirtiendo que muchos de los conceptos utilizados normalmente para explicar el Derecho tributario resultan de difícil comprensión, tanto para los estudiantes como para aquellos estudiosos de otras ramas del Derecho que deciden aventurarse en esta sinuosa área jurídica. La dificultad conceptual del Derecho tributario no es una consecuencia del artificio de la doctrina, sino de la terminología legal que define los hechos de relevancia tributaria y su aplicación. No debemos olvidar que el tributo y las otras relaciones que de su aplicación nacen son una realidad gracias al Derecho. Toda la actividad tributaria -legislativa, administrativa y privada- se encuentra regulada por el Derecho. En cuanto lenguaje normativo, el Derecho tributario explica el fenómeno social que es consecuencia de la recaudación coactiva de recursos para el financiamiento de los gastos públicos, no sólo de la relación jurídica que es consecuencia de la aplicación del tributo, sino además, de todas esas otras relaciones colaterales a él. Así, lo que constituye el carácter complejo del Derecho tributario es la dificultad terminológica y la diversidad de relaciones jurídicas –a su vez, de diversa naturaleza– que son consecuencia de la aplicación de tributos. Así se dice en general que el tributo es un ingreso público coactivo fundado en el principio de solidaridad. Todos contribuimos al financiamiento del gasto público en proporción a nuestra capacidad de pago. Bajo esta premisa, el legislador define la hipótesis reveladora de capacidad contributiva (riqueza) a cuya verificación se produce el nacimiento de una obligación legal de pago. Esta hipótesis puede ser fáctica o jurídica, puede coincidir con un negocio típico o uno atípico, con o sin parámetros ciertos para su calificación. A continuación, la misma ley que crea el tributo debe precisar los sujetos que participan de la relación jurídica que es consecuencia de la verificación del hecho gravado. En algunas ocasiones el legislador no se limita a un acreedor y un deudor, sino que agrega terceros solidarios o subsidiarios, ampliando el espectro de la responsabilidad tributaria. Precisada la relación jurídica y los sujetos que en ella participan, la ley deberá establecer los criterios de cuantificación del hecho gravado, para cifrarlo, expresarlo en números y aplicarle la cuota o porcentaje que determinará la cuantía de la obligación. Estas normas jurídicas que crean el tributo, fijando el hecho gravado, los sujetos y la base y tasa imponible -elementos básicos del tributo- constituyen el Derecho tributario material o sustantivo. Junto a lo anterior existe un grupo de normas tributarias que fijan el marco constitucional, los principios que regulan el ejercicio de la aplicación de los tributos, al de debe someterse el Derecho tributario material. Es lo que se denominaría Derecho constitucional tributario o Garantías Constitucionales del Contribuyente. Tiene aplicación también en esta disciplina las normas jurídicas del Derecho común, toda norma jurídica que no sea naturalmente de carácter tributario, con las limitaciones propias de encontrarnos en el Derecho público. Especial importancia tiene el Derecho privado en la calificación de las hipótesis gravadas. También existen normas jurídicas que regulan la actividad administrativa tributaria, a las que se someten los órganos de la administración competentes en materia tributaria. Queda cubierto por estas normas el proceso de determinación y fiscalización de la obligación tributaria. Es el Derecho administrativo tributario. En materia de impugnación de los actos de la administración tributaria existen otras tantas excepciones que permiten calificar a la judicatura tributaria, tanto orgánica como procedimentalmente como especializa. Es el Derecho procesal tributario. Finalmente, en otras tantas situaciones, la ley sanciona el incumplimiento de las obligaciones tributarias, describiendo acciones y omisiones típicas y sometiéndolas a calificaciones y procedimientos especiales. Nos referimos al Derecho administrativo sancionador tributario y al Derecho penal tributario. Los capítulos que estructuran este curso desarrollan la teoría de la relación jurídica tributaria en el Ordenamiento chileno, conjugando las normas del Derecho tributario del modo que creemos resulta más didáctico para el lector, y sin perjuicio de nuestra opinión, seguiremos el método que normalmente se utiliza en la cátedra de Derecho tributario de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción. Primera parte: Teoría general del tributo. Capítulo I El tributo Sumario: Concepto de tributo; Características del tributo; Especies de tributos, tasas, contribuciones, impuestos; Clasificación de impuestos: directos e indirectos, reales y personales, objetivos y subjetivos, proporcionales y progresivos, de retención y de recargo, fiscales, regionales y municipales, periódicos e instantáneos, con fines fiscales y con fines extrafiscales. Concepto de tributo. El tributo1 es un ingreso público coactivo de Derecho público, que se identifica con una obligación legal de dar una cantidad determinada de dinero al Estado u otro ente público, cuando se perfecciona una hipótesis reveladora de capacidad contributiva especialmente tipificada en la ley, con el objeto principal de allegar recursos a las Arcas Fiscales, Regionales o Municipales. En cuanto ingreso público de Derecho público y obligación legal, el concepto jurídico de tributo vincula al Estado, un Gobierno Regional o Municipal, con un agente público o privado (contribuyente) que manifiesta una cierta capacidad económica especialmente prevista en la ley, supeditando precisamente el nacimiento de la obligación de dar a la verificación del presupuesto fáctico o jurídico2 que revela la referida capacidad. Así, la legitimidad del tributo no se encuentra sólo en la ley, sino que es necesario además que el agente revele una cierta capacidad económica prevista por la ley. Técnicamente, el tributo constituye una exacción al patrimonio del contribuyente, por lo que, en cuanto limitación al derecho de propiedad, requiere de la habilitación constitucional. En Chile el concepto de tributo se asimila al concepto de carga pública3, así queda claro de las Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución (CENC)4. No obstante lo anterior, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional aparece una discutible evolución conceptual, que pasa desde una posición muy amplia (carga pública), a 1 Sobre la evolución histórica del concepto de tributo ver NOVOA (2012): “El concepto de tributo”, España, Tecnos. 2 Infra “Devengo y exigibilidad”. 3 VVAA: Cea (2002) “Derecho constitucional chileno. Derechos, deberes”, Santiago, Ediciones Universidad Católica; FERMANDOIS (2012): “Derecho constitucional económico”, Santiago, Ediciones Universidad Católica, Tomo II; MATUS (2015) “Particularismos e imposibilidades del impuesto ambiental en la Constitución de 1980. Estudio Preliminar” en Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. 4 Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENE). http:///www.bcn.cl/lc/cpoliticauna más bien restringida (impuesto). Es necesario, ya sea en uno u otro caso, que el concepto de tributo se construya en concordancia y proporcionalidad con los derechos fundamentales y otras garantías económicas reconocidas en los distintos numerales de la misma Constitución.5 El carácter de carga pública del tributo legitima la obligación que pesa sobre todos los individuos que forman parte de la sociedad de contribuir -en proporción a sus rentas- al sostenimiento de los gastos públicos. Características del tributo. Las características del tributo son básicamente las siguientes: 1. Es un ingreso público coactivo de Derecho público. 2. Constituye una especie de carga pública. 3. Constituye una obligación legal de dar. 4. Puede exigirse compulsivamente. 5. Es principalmente contributivo6 al financiamiento de los fines del Estado. 6. En ningún caso constituye una sanción. Especies tributos. En Doctrina se distinguen tres especies de tributo; a) las tasas, y b) las contribuciones y c) los impuestos. Todas estas figuras tienen una relación género a especie con el concepto de tributo. El criterio para diferenciarlos radica en la existencia de actividad administrativa en la tipificación del hecho gravado. Tasas. Se trata de un tributo cuyo hecho gravado se vincula a un aprovechamiento del 5 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. Artículo 19. Nº 20º.- La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas. En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos. Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado. Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo.” 6 Ver infra: “Impuestos con fines extrafiscales”. MATUS (2014): “Tensiones normativas en torno a la incorporación de impuestos en la regulación ambiental”, Talca, Ius et Praxis. dominio público o a un servicio prestado con obligatoriedad por un ente público que no es desarrollado por el sector privado. Desde otra perspectiva, en la tasas puede decirse que existe una contraprestación directa e inmediata del Estado frente al pago que hace el contribuyente. No se trata de un precio público, pues el aprovechamiento o servicio debe ser prestado por el Estado con obligatoriedad. Contribuciones. Se trata asimismo de un tributo cuyo hecho gravado se vincula a un mejoramiento del patrimonio del contribuyente que es consecuencia de una actividad administrativa de mejoramiento vial o del entorno. Impuestos. Los impuestos son la especie de tributos más generalizada en nuestro Ordenamiento tributario. Constituyen la especie tributaria “por excelencia”7, a la que tradicionalmente se le atribuyen todas las notas propias del tributo. El impuesto se define como un tributo cuyo hecho gravado recoge hipótesis reveladoras de capacidad contributiva que no se vinculan con una determinada actividad administrativa del Estado u otro ente público. Clasificación del impuesto 1. Impuestos directos e indirectos. 1.1. Impuestos directos: “son aquellos que gravan la renta o el patrimonio de una persona.” 1.2 Impuestos indirectos: “son aquellos que gravan el consumo.” 2. Impuestos personales y reales. 2.1 Impuestos personales: “son aquellos que en la consideración de una persona determinada forma parte de la descripción del hecho gravado”. “El hecho gravado sólo puede verificarlo una persona determinada”. 2.2 Impuestos reales: “son aquellos cuyo hecho gravado puede realizarse por la generalidad de las personas.” 7 MARTÍN, LOZANO, TEJERIZO, CASADO (2011): “Curso de Derecho financiero y tributario” , Madrid, Tecnos, 22° Edición, pp. 72. 3. Impuestos subjetivos y objetivos. 3.1. Impuestos subjetivos: “Son aquellos que consideran las circunstancia personales del sujeto pasivo al momento de cuantificar el monto de la obligación tributaria.” 3.2. Impuestos objetivos: “Son aquellos en que la cuantificación de la obligación tributaria se hace en razón de criterios objetivos” En los impuestos personales, las consideraciones subjetivas son tomadas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta reveladora de capacidad contributiva, al señalar el hecho gravado. En cambio, el los impuestos subjetivos, las consideraciones a la persona del sujeto pasivo sirven para determinar la base imponible o la tasa aplicable.8 3. Impuestos proporcionales, progresivos o regresivos. 3.1. Impuesto proporcional (o de tasa proporcional): “es aquel en que la tasa aplicable se mantiene fija independientemente de las variaciones de la base imponible”. El IVA es un impuesto proporcional, pues la base imponible viene dada (en general) por el monto de la operación o negocio gravado (venta o servicio), mientras que la tasa aplicable es siempre 19%. No importa si la cuantía del negocio gravado es 100 o 1.000, siempre aplicamos la tasa 19%. El Impuesto de primera categoría en Renta hoy tiene una tasa proporcional de 20%, independientemente de los montos que alcance la Renta líquida imponible (RLI). 3.2 Impuesto progresivo: “es aquel cuya la tasa aplicable aumenta conforme aumenta la base imponible”. El Impuesto global complementario (IGC) y el Impuesto único de segunda categoría (IUSC) también en Renta, son impuestos de tasa progresiva. 3.3. Impuesto regresivo: “es aquel cuya tasa aplicable disminuye conforme aumenta la base imponible.” Este impuesto no tiene aplicación en nuestra legislación vigente. 4. Impuestos de retención y de recargo (traslación). La relación jurídica tributaria se traba normalmente entre el Estado y la persona que verifica el hecho gravado. El sujeto pasivo es quien desarrolla el hecho gravado y queda obligado a pagar el tributo. 8 Infra “Elementos del tributo”. Hecho gravado, base imponible, tasa aplicable, sujetos. El hecho gravado describe la conducta reveladora de capacidad contributiva; la base cuantifica el hecho gravado, lo expresa en números o unidades; y la tasa aplicable o tipo impositivo, es el número, cuota o porcentaje que aplicado a la base nos determina el monto de la obligación tributaria o la cuantía del tributo. En los impuestos de traslación, la ley distingue un sujeto que realiza la hipótesis impositiva y otro sujeto que queda obligado al complimiento de la obligación tributaria. (Titular del hecho gravado - Sujeto pasivo de la obligación) El Titular del hecho gravado “es la persona que realiza el hecho gravado y quien en definitiva debe experimentar una exacción en su patrimonio a consecuencia del tributo.” El sujeto pasivo de la obligación “es la persona que queda obligado por la ley al cumplimiento a la obligación tributaria, esto es, al pagar del tributo.” Lo normal es que ambas calidades coincidan en una misma persona. 4.1 Impuesto de retención es aquel en que el sujeto pasivo de la obligación retiene el monto del impuesto al titular del hecho gravado, quedando obligado el primero, a enterarlo en Arcas Fiscales. En los impuestos de retención “el sujeto pasivo de la obligación se encuentra obligado a retener al titular del hecho gravado la tasa correspondiente.” En otras palabras, el sujeto pasivo se encuentra obligado a retener el impuesto que debe pagar un tercero. El impuesto de retención por excelencia es el impuesto único del trabajadordependiente o el impuesto único de segunda categoría; y en algunos casos el IVA de las facturas de inicio o en las hipótesis de cambio de sujetos. En el IUSC, impuesto que grava las rentas percibidas por un trabajador (en los términos del Código del Trabajo) y demás actividades descritas en el artículo 42 número 1 del DLN°824, el titular del hecho gravado es el trabajador, es él quien desarrolla el trabajo dependiente y percibe en razón ello una renta que incrementa su patrimonio; pero el sujeto pasivo de la obligación tributaria es el empleador, quien, al momento de pagar la remuneración del trabajo, queda obligado por la ley para retener de dicha remuneración el monto exacto del impuesto y enterarlo en Tesorerías. 4.2 Impuesto de recargo es aquel en que el titular del hecho gravado traslada a un tercero la carga impositiva, recargando a la base imponible la tasa aplicable, de tal suerte que, si bien el titular del hecho gravado es quien queda obligado al pago del impuesto, éste lo hace con recursos de un tercero. En el IVA, un hecho gravado es la venta de un bien corporal mueble efectuada por un vendedor. Se trata de un impuesto indirecto y personal, donde se califica al titular del impuesto (vendedor). La base imponible es el precio y la tasa un 19%. Al verificarse la venta (hecho gravado) el vendedor recarga al precio (base imponible) el monto del impuesto (tasa o tipo imponible): Precio=$100, IVA=$19, Precio final=$119. El comprador paga en definitiva el precio del producto ($100) y el IVA correspondiente ($19).9 9 El IVA es un impuesto indirecto, al consumo, cuya aplicación constituye un especial sistema de recaudación (método de sustracción de crédito contra impuesto Infra “Naturaleza jurídica del crédito fiscal”. El titular del hecho gravado es el consumidor, es él quien realiza el acto de consumo y quien paga el impuesto. Pero por razones de política fiscal, el DLN°825 establece como hecho gravado las ventas y servicios efectuadas por vendedores y prestadores de servicios gravados de toda la cadena productiva. Todos los vendedores recargar el IVA a los compradores y, si los compradores venden, Normas especiales para impuestos de retención y de recargo: 1. Los impuestos de retención o de recargo contabilizados por el contribuyente pero que no hayan sido declarados oportunamente, podrán ser girados sin más trámite por el Servicio. (Artículo 24 inciso cuarto, primera parte CT) 2. Los impuestos de retención o de recargo son establecidos como impuesto de declaración y pago simultáneo, por lo que la simple mora en su pago constituye una infracción tributaria. (Artículo 97N°11 CT) 3. El no pago de impuestos de retención o recargo, además de reajustes, intereses penales, multas del artículo 97N°11 CT, facultan a Tesorería para solicitar de la justicia ordinaria el apremio de arresto por 15 días renovables hasta que el contribuyente cumpla su obligación. (Artículo 96 CT) 4. Para los efectos de su cobro, los impuestos de retención o de recargo gozan de privilegio de Primera Clase, conforme a las normas de la prelación de créditos. Artículo 2472N°9 CC) 5. Se tipifican delitos tributarios de sujeto activo calificado, donde dicho sujeto es precisamente un deudor de impuestos de retención o de recargo. (Artículo 97N°4 CT) 6. En la tramitación de los recursos de apelación y casación procedentes en contra de las sentencias de primer y segundo grado, tratándose de impuestos de retención o de recargo, resulta improcedente solicitar la suspensión del cobro ejecutivo de dichos impuestos. (Artículo 147 inciso sexto CT) 5. Impuestos fiscales internos, fiscales externos, regionales y municipales10. 5.1.1. Impuestos fiscales internos “son aquellos cuya fiscalización corresponde al Servicio de Impuestos Internos.” 5.1.2. Impuestos fiscales externos “son aquellos que gravan el tránsito de mercaderías por las fronteras del país y son fiscalizados por el Servicio Nacional de Aduanas.” 5.2. Impuestos regionales “son aquellos cuya recaudación puede ser destinada a fines regionales.” No vigentes. pueden “descontar” el IVA que soportaron al adquirir bienes y servicios (crédito fiscal) del IVA que recargaron en sus operaciones (débito fiscal), constituyendo la diferencia el monto o cuantía del impuesto de cada contribuyente. El consumidor final, al no dirigir los bienes o servicios gravados que adquiere a otras operaciones gravadas, soporta el IVA sin posibilidad de trasladarlo. 10 Respecto de los impuestos municipales, es necesario tener en cuenta que se identifican con las patentes y derechos municipales de acuerdo a la Ley de Rentas Municipales. Las patentes y derechos municipales son establecidas normalmente por una ordenanza municipal previa habilitación legal. La ley establece el régimen de rentas municipales entregando al Alcalde respectivo, mediante una Ordenanza, delimitar los respectivos tributos. Existe jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia que califica a las patentes y a los derechos municipales como impuestos directos; y como impuestos directos, se tienen que acoger a todas las limitaciones constitucionales de materia tributaria. Respecto de los impuestos regionales, si bien son nombrados en el artículo 19N°20 CPR, éstos aún no han sido establecidos por ley. 5.2 Impuestos municipales “son aquellas establecidos, administrados y fiscalizados por las Municipalidades en conformidad a la Ley de Rentas Municipales” El criterio para distinguir un impuesto fiscal de uno municipal, de uno regional, es la atención en los sujetos entre los que se traba la relación jurídica tributaria. 6. Impuestos periódicos e instantáneos11. En el hecho gravado se incorpora un elemento temporal dentro del cual se desarrolla o tiene lugar el presupuesto de hecho tributario. 6.1. Los impuestos periódicos son aquellos cuyo hecho gravado se desarrolla con cierta continuidad temporal, por lo que la ley, además de configurar el presupuesto de hecho, fracciona su continuidad, asociando a cada fracción o periodo tributario la determinación de una obligación tributaria. 6.2. Los impuestos instantáneos son aquellos elemento temporal del hecho gravado se encuentra, por su naturaleza, delimitado a cierto espacio de tiempo. 7. Impuestos con fines fiscales e Impuestos con fines extrafiscales. 7.1. Impuestos fiscales son aquellos cuya finalidad principal es allegar recursos al Estado. Se trata de un fin principalmente recaudatorio. 7.2. Impuestos con fines extrafiscales o parafiscales, son aquellos establecidos con la finalidad de proteger el medio ambiente, mejorar los índices de desempleo, incentivar el desarrollo económico de ciertas zonas, ahorro de energía, entre otros fines distintos a la mera recaudación de recursos. Categorías tributarias anómalas12. En Chile, existen ciertas exacciones al patrimonio de los individuos que difícilmente pueden resistir un examen de constitucionalidad. Uno de estos casos lo representan los peajes de carreteras concesionadas. 11 El impuesto de primera categoría sobre la Renta es un impuesto por regla general periódico. El hecho gravado es el incremento patrimonial, hecho que por su naturaleza exige un periodo de observación para determinar si efectivamente se verifica la renta. El periodo tributario es el año comercial que se declara en el año tributario correspondiente. Ver artículo 2N°7,8y9 DLN°824. El impuesto de timbres y estampillas es un impuesto instantáneo, donde se perfecciona el hecho gravado en un momento determinado, esto es, al momento de suscribir un documento que contenga una obligación de crédito de dinero. 12 Ver TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE, sentencia Rol N° 183 de 17 de mayo de 1994; STC Rol N°247de 14 de octubre de 1996; sentencia Rol N° 1034 de 7 de octubre de 2008; sentencia Rol N° 1063 de 12 de junio de 2008; sentencia Rol N° 1295 de 6 de octubre de 2009; sentencia Rol N° 1405 de 3 de agosto de 2010. Respecto de los peajes en general podemos decir que son tributos, específicamente una tasa. En nuestro país hace bastante tiempo la actividad administrativa de mantenimiento y mejoramiento de las carreteras públicas ha sido concesionada a particulares. El problema constitucional aparece desde que, la tasa que se paga al concesionario de la carretera, aquel que realiza la actividad administrativa de Derecho público, y en este escenario, la recaudación del ingreso público coactivo de Derecho público se destina específicamente al patrimonio de un particular. Hemos visto que por imperativo de lo dispuesto en el artículo 19N°20 CPR, no es posible que los tributos tengan una destinación específica. En consecuencia, el sistema de peajes establecido en el régimen de concesión de carreras sería inconstitucional, y sólo se mantiene vigente apoyado en el artículo sexto transitorio de la misma CPR que agrega: “mantendrán su vigencia las disposiciones legales que hayan establecido tributos de afectación a un destino determinado, mientras no sean expresamente derogadas”. / Capítulo II Principios constitucionales de Derecho tributario chileno. Sumario: Sistematización; Reserva de ley; no afectación; generalidad e igualdad; proporcionalidad, progresividad y su límite: la no confiscatoriedad; debido proceso. Sistematización. La Constitución contiene normas y principios superiores que irradian el Ordenamiento jurídico en su conjunto. Estas normas y los principios constituyen un muro insoslayable para la normativa en general, debiendo ésta en consecuencia someterse a la fuerza normativa constitucional.13 Es necesario tener presente que la aplicación de la Constitución, y el examen de constitucionalidad de la ley, requieren de una interpretación sistemática de todos los principios y en su caso, de un examen de proporcionalidad entre ellos, cuando éstos se contraponen, se tensionan, con el objeto de evaluar cuál de ellos debe primar en una hipótesis en concreto. Los pilares de la legitimación del Sistema Tributario son la solidaridad y la capacidad de contribución. Todos debemos contribuir al financiamiento del gasto público en proporción a nuestra capacidad económica. Esta es la máxima, aun cuando puede entrar en conflicto con los derechos fundamentales u otras garantías constitucionales, como el derecho propiedad, libertad económica, protección del medio ambiente, entre otros. Estos principios generales a su vez configuran los principios formales, de reserva legal, y materiales que normalmente se indican como generalidad, igualdad, proporcionalidad, no afectación y no confiscación14. Los principios constituciones constituyen límites al ejercicio del poder del Estado para establecer tributos, por lo que su importancia es fundamental, como lo señala Bielsa, “Las garantías constitucionales constituyen el problema jurídico más importante en todo sistema tributario; consiste en la protección del contribuyente ante la arbitrariedad legislativa y administrativa”15, y en el mismo sentido Valdés Costa, precisa: “la capacidad contributiva se incorpora como causa jurídica de los impuestos, con una función protectora ante las arbitrariedades de la legislación”16. 13 En el desarrollo de esta temática se recomienda ver ALDUNATE (2009): “La fuerza normativa de la constitución y el sistema de fuentes del derecho”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso [online]. 2009, n.32 [citado 2013-07-27], pp. 443-484. Disponible en: http://dx.doi.org/10.4067/S0718-68512009000100013 14 Ver: MASBERNAT (2012): “Perspectivas para la construcción de una dogmática sobre los principios materiales de la tributación en Chile a partir de los ordenamientos de Italia, España y Argentina”, en Revista de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile de Valparaíso [on line]. 2012. Vol.39, n 2. [citado 2012-07-27] pp. 475-517. Disponible en: http://www.rdpucv.cl/index.php/rderecho/article/view/v39n2.a24/784 15 BIELSA (1939): “Las garantías jurisdiccionales de los administrados y de los contribuyentes”, en: Boletín de la Biblioteca del Congreso Nacional, N° 28, 1939, pp 319-342. p. 327. 16 VALDÉS (1992): Instituciones de Derecho Tributario, (Buenos Aires, Ediciones De Palma), pp.440 Reserva de ley. En materia tributaria rige en Chile el principio de legalidad administrativa y el principio formal de reserva del acto legislativo para imponer, suprimir, modificar y condonar tributos, así como establecer o modificar exenciones. La limitación y sanción constitucional de los artículos 6 y 7 CPR resultan plenamente aplicables a los actos y procedimientos desplegados por los órganos de la administración tributaria. Reservar a las materias de ley el régimen tributario constituye una garantía y seguridad a los contribuyentes desde que, las exacciones a su patrimonio no quedarán entregadas a la discrecionalidad administrativa cuya falta de control objetivo puede provocar graves atentados en contra de las garantías constitucionales.17 El reconocimiento constitucional está en los artículos 63N°14 y 65N°1 CPR. Usualmente se discute la extensión del principio de reserva legal, en el sentido si se reserva a la ley el acto legislativo primario, esto es, que el establecimiento, modificación o supresión de un tributo es materia de ley; o si por el contrario, si el principio reserva a la ley además la especificación todos los elementos esenciales del tributo. En STC de 14 de marzo de 201318 (sobre Patentes de sociedades de inversión), el TC recordó las exigencias del principio de reserva legal en materia tributaria, precisando en el considerando undécimo que “[…] implica reconocer que algunos elementos esenciales que deben formar parte de la determinación del contenido fundamental del tributo. Ellos son (sic) la obligación tributaria, los sujetos de la obligación –tanto activo como pasivo-, el hecho gravado, el objeto de la obligación, la base imponible, la tasa y, en general, otros elementos específicos, dependiendo del tributo;”. Sin perjuicio de la imprecisión terminológica en que incurre el tribunal, lo cierto es que su postura se inclina hacia una extensión amplia del principio de reserva legal19. En el mismo sentido encontramos otros fallos en que el TC fija la amplitud de la potestad reglamentaria en materia tributaria. Indica, “es la ley la encargada de precisar los elementos esenciales de la obligación tributaria, pudiendo la potestad reglamentaria de ejecución sólo desarrollar aspectos de detalle técnico que, por su propia naturaleza, el legislador no puede regular, pero que éste debe delimitar con suficiente claridad y determinación”20. La reserva de ley fija un límite formal al Estado para establecer, modificar y suprimir 17 Ver EVANS (1997): “Los tributos ante la Constitución”. Santiago. Pp. 51. Sobre discrecionalidad administrativa ver BERMÚDEZ (1996): “El control de la discrecionalidad administrativa” en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso. XVII (1996) pp 275-285 y BERMÚDEZ (2013): “Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados en la Administración Pública” en Revista de Derecho Administrativo.N°7. Julio 2013. 18 STC Rol N° 2141. 19 Ver además STC Rol N° 370, considerando 17. 20 STC Rol N°759, considerando 25. Ver además STC Rol N° 465 considerando 25. los tributos, así como para establecer exenciones. Respecto de las exenciones, adelantamos que constituyen “una liberación de pagar un tributo”. Esto es, se configura el hecho gravado, se devenga el tributo constituyéndose jun deudor del Fisco, pero luego -por alguna razón-el Estado libera de la obligación de pagar. Es decir, la exención opera una vez que se configura el hecho gravado, cuando nace la obligación de pagar21. No afectación22 Este principio nos señala que la recaudación de los tributos y, en general de las cargas públicas, no puede tener una destinación específica sino que sólo puede estar dirigida a aumentar las arcas fiscales. Excepciones: I. La primera excepción es la posibilidad de establecer un tributo cuya recaudación esté dirigida a financiar asuntos propios de defensa nacional23. II. En materia de gobiernos regionales y municipalidades la CPR permite dirigir la recaudación de tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara identificación local o regional al financiamiento de obras de desarrollo local2425. III. La disposición transitoria sexta de la Constitución establece que “Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del número 20º del artículo 19, mantendrán su vigencia las disposiciones legales que hayan establecido tributos de afectación a un destino determinado, mientras no sean expresamente derogadas.” IV. El sistema de peajes en nuestro país es un tributo destinado a financiar una obra de desarrollo vial y su mantención, pero su recaudación hoy en día generalmente va en beneficio de un concesionario que realiza la actividad administrativa del Estado. (Esto se encuentra en el sistema de peajes de 1960, que es anterior a la Constitución y no ha sido derogado, por tanto debe entenderse vigente) 21 Al desarrollarse una conducta gravada nace la obligación de pagar el tributo, ya no se puede liberar de esta obligación sino por los medios de extinción de la obligación tributaria (pago, prescripción, compensación). Así, en el desarrollo de una actividad se deberá tener especial cuidado en: 1º saber cuáles son las normas administrativas tributarias; 2º saber cuáles serán los impuestos que gravan la actividad y; 3º revisar si es posible minimizar el impacto fiscal. 22 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. Artículo 19N°20: “Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.” 23 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. Artículo 19N°20. “Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinado tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional.[…]” 24 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. Artículo 19N°20. “[…] Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo”. 25 Hasta la fecha sólo está vigente la Ley de Rentas Municipales. DLN°3.063. Generalidad e igualdad La generalidad de la ley tributaria nos indica que ella afecta a todas las personas y/o a todos los bienes sin que existan excepciones, y si las hay, ellas también deben ser generales y en todo caso no arbitrarias. El principio de la igualdad en materia tributaria es una expresión del principio de igualdad ante la ley. Este principio nos señala que la repartición de las cargas públicas, en particular de los tributos, debe hacerse respetando criterios los de igualdad. No se trata la igualdad matemática, sino que la igualdad tributaria está relacionada con el concepto de capacidad contributiva. Todos aquellos que manifiestan una misma capacidad contributiva deben ser gravados con igual carga tributaria. Para Luqui “la igualdad en materia impositiva significa que iguales capacidades contributivas, en las mismas condiciones, deben quedar sometidas a iguales obligaciones impositivas”26. De la igualdad deriva la generalidad y la uniformidad. Estos principios suponen la justa determinación de la cuota impositiva que a cada uno le corresponde pagar de acuerdo a con la exacta capacidad contributiva o capacidad de prestación. Para este autor, recogiendo la propuesta de otros autores latinoamericanos, “la proporcionalidad supone una racional incidencia de las cargas impositivas sobre la riqueza”27. Proporcionalidad, progresividad y su límite: no confiscatoriedad.28 En el reparto de la carga tributaria el legislador velará por que la capacidad contributiva sea gravada proporcional, progresivamente o en la forma que indique la misma ley. Sobre la proporcionalidad y progresividad suele relacionarse con el tipo impositivo (impuestos proporcionales e impuestos progresivos) sin perjuicio que la misma ley pueda establecer otra forma para fijar la cuota del tributo. El límite se encuentra en la capacidad contributiva y el mínimo existencial. El tipo impositivo no puede alcanzar nunca una cuota que afecte el mínimo de existencia del contribuyente o lo haga desproporcionadamente injusto. El debido proceso. Finalmente, destacamos que resulta fundamental para el éxito de las garantías 26 LUQUI (2002): “Garantías constitucionales en materia impositiva”, en: Revista Impuestos. Doctrinas fundamentales 1942-2002 Edición 60° Aniversario 2002, Ed. La Ley. pp. 34-38. p. 35. 27 Ídem. 28 Ver: RIVERA (1998): “Tributos manifiestamente desproporcionados e injustos” en Revista Chilena de Derecho, Número Especial, Santiago, pp. 237-248 constitucionales que se establezca un tribunal independiente e imparcial junto a un procedimiento racional y justo para la resolución de las controversias que se susciten entre la Administración y los contribuyentes. La igualdad y la justicia tributaria irradian el proceso tributario en busca de la igualdad de partes y la justicia en la resolución de la controversia, valores que sólo pueden encontrarse si se respeta el debido proceso. Este tema, por su especialidad e independencia, lo trataremos en los últimos capítulos de este curso.29 / 29 Ver: MATUS (2013): “Aspectos orgánicos de la jurisdicción tributaria y aduanera. Comentario crítico a la Ley N°20.322 con motivo de su entrada en vigencia en todo el territorio nacional”, en: Ius et Praxis, año N°19, N°2-2013. Capítulo III Aplicación, vigencia e interpretación de las normas tributarias. Sumario: Aplicación territorial; aplicación temporal: vigencia e irretroactividad; aplicación e interpretación administrativa. Aplicación territorial. La aplicación de la ley tributaria en el orden territorial puede dar lugar a problemas de doble tributación internacional como consecuencia de la soberanía de cada Estado para establecer los “factores de conexión” que vinculan al contribuyente con el Ordenamiento jurídico tributario. Recordemos que las normas jurídicas de un Estado sólo tienen fuerza obligatoria dentro de su territorio jurisdiccional; pero algunas de ellas se aplican fuera del territorio, cuando existe un factor que conecta a bienes y/o personas con el Ordenamiento Jurídico independientemente de su ubicación espacial. En otras palabras, lo normal es que las normas jurídicas tengan aplicación dentro del territorio nacional y afecte u obligue a las personas y bienes que se encuentren en él, por tanto, ésa es la regla general a la hora de revisar la aplicación territorial de las normas jurídicas. En materia tributaria podrá existir un problema de aplicación territorial de la ley atendiendo a cómo se configura el hecho gravado de cada tributo en particular. Dentro del elemento objetivo del hecho gravado30, se encuentra el aspecto espacial, esto es, la indicación del lugar donde se produce el hecho tipificado como imponible. Este lugar puede estar determinado por el domicilio o residencia del contribuyente, el origen de las rentas, la ubicación de los bienes gravados, el lugar donde se prestan los servicios gravados, el lugar donde se otorga un documento, el lugar dondese produce un hecho jurídico como lo es la apertura de la sucesión, etcétera. Por consiguiente, cada Estado determina la obligatoriedad de sus normas con absoluta independencia de lo que hagan los otros Estados. Si los factores de conexión que apliquen los Estados no son uniformes, pueden determinar, incluso, que un mismo hecho y respecto de una misma persona quede gravado por dos o más normas jurídicas tributarias simultáneamente. Explicación: 30 En la estructura del hecho gravado se distingue el elemento subjetivo y el elemento objetivo. Dentro de este último se distingue el aspecto material (hecho o negocio), el aspecto espacial (factor de conexión), el aspecto temporal (periodo tributario) (impuestos periódicos e instantáneos) y el aspecto cuantitativo o de cuantificación del hecho. Infra. “La obligación tributaria”. Además ver: MARTÍN, LOZANO, TEJERIZO Y CASADO (2011): “Curso de Derecho financiero y tributario”, 22° edición, Tecnos. P. 228. La vinculación natural al Ordenamiento Jurídico que se puede enfrentar, es el lugar en que se encuentra (domicilio o residencia). Así, si una persona tiene su domicilio o residencia en determinado territorio jurisdiccional deberá estarse a las normas jurídicas de ese Estado. Pero si al mismo tiempo otro Estado fija como norma de conexión un factor personal como lo es la nacionalidad, independientemente del lugar en que se encuentre la persona, va a quedar sujeto a las disposiciones de ese Ordenamiento Jurídico. Por ejemplo, en el DL N°824 sobre el Impuesto a la Renta existen distintos factores de conexión, gravándose las rentas en su origen o fuente, y los combina con factores personales del contribuyente como su domicilio o residencia y nacionalidad. En el caso de un norteamericano que se radicara en Chile, toda su actividad reveladora de capacidad contributiva quedará gravada por el sistema tributario norteamericano, porque el factor de conexión de su país es la nacionalidad. Si este norteamericano viene a Chile, en cuanto se configure la residencia o domicilio, queda obligado a la ley chilena, y todas sus rentas, cualquiera sea su origen, quedarán gravadas en Estados Unidos y en Chile31. La doble tributación es un problema que repercute en la justicia de la carga tributaria y afecta la toma de decisiones de inversión extranjera, por lo que la ley tributaria le dedica importantes normas para su regulación. Así por ejemplo, el artículo 5 del CT faculta al Presidente de la República para que dicte normas que eviten la doble tributación o que eliminen o disminuyan sus efectos. Esta atribución no es limitativa a un problema de dos países, pueden ser más los Ordenamiento en conflicto. Existen números tratados internacionales sobre la materia.32 En nuestro país no hay una uniformidad de criterios de factores de conexión, sino que la legislación tributaria utiliza uno u otro factor de conexión, o una combinación de ellos, dependiendo de cada tributo en concreto. Relacionando esto con la reserva legal, digamos que el aspecto espacial del elemento objetivo del hecho gravado debe quedar definido con la debida certeza en la ley que establece cada tributo. Ello, nos obliga a estudiar los distintos tributos en particular para saber cuál es su ámbito de aplicación espacial en concreto. Para los efectos de este curso sólo nos vamos a referir al Impuesto a la renta y al Impuesto al valor agregado. 31 Al estudiar la situación en particular de los factores de conexión en el Impuesto a la renta, se precisará que en el caso particular expuesto, los extranjeros que fijen domicilio o residencia en Chile están beneficiados por una exención en virtud de la cual, durante los tres primeros años contados desde su ingreso al país, sólo estarán obligados a declarar sus rentas de fuente chilena. Ver Artículo 3 DL N°824. 32 Existen tratados de esta naturaleza, entre otros, con Argentina (1976), México, Canadá, Brasil, Corea(2003), Croacia, Dinamarca, Ecuador, España, Francia, Irlanda, Reino Unido, Malasia, Noruega, Nueva Zelandia, Suecia, Paraguay, Perú, Portugal. Factor de conexión en el impuesto a la renta33. Regla general: De acuerdo al artículo 3 inciso primero del DL N°824 la regla general es que “Salvo disposición en contrario de la presente ley, toda persona domiciliada o residente en Chile, pagará impuesto sobre sus rentas de cualquier origen, sea que la fuente de entradas esté situada dentro del país o fuera de él, y las personas no residentes en Chile estarán sujetas a impuestos sobre sus rentas cuya fuente esté dentro del país.” Esta norma relaciona dos factores de conexión: 1. El domicilio o residencia, que es un factor personal, 2. El origen o fuente de la renta, que es un factor real. Entonces, si la persona tiene domicilio o residencia en Chile tributará conforme a las normas chilenas, respecto de todas sus rentas, sean ellas de fuente nacional o extranjera. Pero, si la persona no tiene este domicilio o residencia, sólo tributará en Chile respecto de sus rentas de fuente chilena. Así por ejemplo, si una persona tiene domicilio o residencia en Chile y gana dinero en todas partes del mundo, todas ellas constituirán la medida del hecho gravado renta. (Renta mundial) Para el concepto de domicilio podemos recoger la definición de los artículos CC En cambio, para el concepto de residencia, el artículo 8 N°8 CT señala: “Para los fines del presente Código y demás leyes tributarias, salvo que de sus textos se desprenda un significado diverso, se entenderá: 8° Por "residente", toda persona natural que permanezca en Chile más de seis meses en un año calendario, o más de seis meses en total dentro de dos años tributarios consecutivos.” Luego, el concepto de residencia supone un aspecto físico (permanencia dentro del país) y un aspecto temporal (más de 6 meses en un año calendario o más de 6 meses en total en dos ejercicios tributarios) Complementa esta norma el artículo 2 N° 7, 8 y 9 DL824 indica que debemos entender: 7.- Por "año calendario", el período de doce meses que termina el 31 de Diciembre.8.- Por "año comercial", el período de doce meses que termina el 31 de Diciembre o el 30 de Junio y, en los casos de término de giro, del primer ejercicio del contribuyente o de aquél en que opere por primera vez la autorización de cambio de fecha del balance, el período que abarque el ejercicio respectivo según las normas de los incisos séptimo y octavo del artículo 16 del Código Tributario. Y 9.- Por "año tributario", el año en que deben pagarse los impuestos o la primera cuota de ellos. Normalmente el año comercial (ejercicio comercial) va a coincidir con el año 33 En general, el impuesto a la renta es un impuesto directo, periódico, que grava los incrementos patrimoniales en la forma y situaciones que se indican en el DL N°824. calendario (1 enero al 31 diciembre). Pero si una persona inicia actividades el 7 de julio, el ejercicio comercial será del 7 de julio al 31 de diciembre o; si una persona da aviso de término de giro el 3 de octubre, el año comercial será desde el 1 de enero al 3 de octubre. En resumen, el ejercicio comercial normalmente coincide con el año calendario, pero que puede ser menor dependiendo de la época del inicio de actividades o término de giro. El año tributario es el año en que se deben (declarar y) pagar los impuestos. Hay que agregar que el año tributario es, de acuerdo a la legislación vigente, es el mes de abril del año inmediatamente siguiente al año comercial. Salvo en el caso de término de giro, evento en que el año tributario serán los 3 meses siguientes a la época del aviso. Por ejemplo, el año comercial 2013 (el elemento temporal del hecho gravado renta) corresponde al año calendario 2013, ya sea en sus 12 meses o en la cantidad que resulteconsiderando el inicio de actividades; pero el año tributario será: o el mes de abril del año 2014, o los tres meses siguientes al aviso de término de giro. Este desfase tiene sentido pues el elemento cuantitativo del hecho gravado renta es una operación muchas veces compleja, por lo que se va a observar todo lo que pasó durante el año comercial, observar todos los ingresos y las deducciones que correspondan a dichos ingresos, y se concede un plazo prudencial de 4 meses (o 3 meses en caso de término de giro) para que se presente la declaración correspondiente. Reglas especiales: El artículo 3 inciso segundo DL N°824 contempla una exención personal para los extranjeros. “Con todo, el extranjero que constituya domicilio o residencia en el país, durante los tres primeros años contados desde su ingreso a Chile sólo estará afecto a los impuestos que gravan las rentas obtenidas de fuentes chilenas. Este plazo podrá ser prorrogado por el Director Regional en casos calificados. A contar del vencimiento de dicho plazo o de sus prórrogas, se aplicará, en todo caso, lo dispuesto en el inciso primero.” Lo normal es revisar la residencia o el domicilio, si este se configura, entonces aplicamos el principio de renta mundial, todas rentas (cualquiera sea su origen) debe tributar en Chile. Pero la nacionalidad del sujeto pasivo altera temporalmente la regla. Un extranjero que tenga residencio o incluso que constituya su domicilio en Chile, sólo va quedará obligado a la legislación tributaria respecto de sus rentas de fuente chilena durante el plazo de 3 años contados de la fecha del ingreso al país. Vencido este plazo, rige el principio de renta mundial. Este plazo puede ser prorrogado por motivos fundados por el Director Regional que corresponda. Lo anterior no es una exención menor, pues todas las rentas del extranjero que tengan su origen en el extranjero no se colacionaran con las rentas de fuente chilena para los efectos de determinar el incremento patrimonial del año comercial respectivo. 2º Respecto de los “no residentes”34, el artículo 3 inciso primero, parte final DL N°824 establece el principio de tributación de rentas de fuente nacional. “[…] y las personas no residentes en Chile estarán sujetas a impuestos sobre sus rentas cuya fuente esté dentro del país”. Precisiones 1º El artículo 4 DL N°824 nos señala que “La sola ausencia o falta de residencia en el país no es causal que determine la pérdida de domicilio en Chile, para los efectos de esta ley. Esta norma se aplicará, asimismo, respecto de las personas que se ausenten del país, conservando el asiento principal de sus negocios en Chile, ya sea individualmente o a través de sociedades de personas.” Los criterios para determinar cuándo el asiento principal de los negocios en Chile, requiere de negocios o actividades desarrollados por formas de organización empresarial personal o de sociedades de personas. 2º Respecto de las personas jurídicas y otros entes, el factor de conexión es el domicilio, y para el caso de la aplicación del artículo 10 DL N°824, la residencia (por ejemplo, establecimientos permanentes). El domicilio de las personas jurídicas para los efectos de la legislación tributaria es el que aparece en los Estatutos o en el país donde se constituyen. 3º Respecto de las rentas de fuente chilena, el artículo 10 inciso primero DL N°824 indica que por renta de fuente chilena “se entenderá aquellas que provengan de bienes situados en Chile o de actividades desarrolladas en él, cualquiera que sea el domicilio o residencia del contribuyente”. Para los efectos de la aplicación de este concepto, y especialmente para los no residentes, la Ley N° 20.63035 introdujo una importante reforma al artículo 10 en comento en dos sentidos: 1) Agrega, a modo de ejemplo, un inciso segundo nuevo que califica como rentas de fuente chilena todas las regalías, los derechos por el uso de marcas y otras prestaciones análogas derivadas de la explotación en Chile de la propiedad industrial o intelectual. 34 En la aplicación de los impuestos a la renta se distingue una serie de impuestos para los residentes (impuesto de primera categoría, impuesto único de segunda categoría, impuesto global complementario y otros tantos impuestos que se aplican en carácter de únicos) y, un impuesto en carácter de único a los no residentes denominado impuesto adicional. Ver artículos 20, 42 y 58 DL N°824. 35 LEY N° 20.630 que Perfecciona la legislación tributaria y financia la reforma educacional, publicada en el Diario Oficial de 27 de septiembre de 2012. 2) Agrega, un inciso tercero que grava directamente con el impuesto adicional, las rentas que perciben no residentes en tres situaciones36 que, en términos generales, importan enajenaciones de cualquier tipo de participación en sociedades o entidades extranjeras que comprendan activos subyacentes de participación en la propiedad, control o utilidades de sociedades, fondos o entidades constituidas en Chile, o de establecimientos permanentes que operen en Chile, o cualquier tipo de bien ubicado en Chile o de derechos que recaigan sobre los mismos, cuando su dueño o titular de derechos sea una sociedad o entidad sin domicilio o residencia en Chile; en los términos, condiciones, requisitos y exigencias que las distintas hipótesis que cubre el referido inciso indica. Los incisos cuarto, quinto, sexto y séptimo de este mismo artículo, nuevos también, agregan normas de control y fiscalización de las reglas contenidas en las 3 hipótesis del referido inciso tercero. Explicación: Se trata de normas antielusivas que buscan evitar que se enajenen activos de fuente chilena a través de enajenaciones de capital extranjero. Así, se constituye en el extranjero con fondos extranjeros de no residentes una entidad, esta entidad constituye o adquiere una sociedad o fondo o bienes en Chile. Luego las utilidades, en rendimiento o el good wild de esta entidad chilena se enajena indirectamente, esto es, se enajena la participación o acciones o derechos en la entidad extranjera. La entidad extranjera cuando se constituye tiene un valor de 100, pero luego de los rendimientos de la entidad constituida en Chile (utilidades acumuladas o rentabilidad o rendimientos) hace que la entidad extranjera (dueña de la entidad chilena) se revalorice, que aumento su valor específico, por ejemplo, a 200. Este mayor valor obtenido por la enajenación de derechos de una entidad extranjera efectuada por no residentes, no quedaría cubierta por la ley chilena, pues no hay factor de conexión. La reforma pretende gravar este incremento de patrimonio extranjero es un activo subyacente de una entidad chilena. Factor de conexión en el impuesto al valor agregado. Se trata de un impuesto que está regulado en el DL N°825 sobre Impuestos a las Ventas y Servicios. El Impuesto al Valor Agregado (IVA) es una especie de impuesto a las ventas y servicios que, sin perjuicio de lo que se dirá en capítulos siguientes, es un impuesto indirecto y periódico. Atendiendo al hecho gravado, el IVA puede clasificarse en IVA ventas e IVA servicios. El aspecto temporal del elemento objetivo del hecho gravado, sea este venta o servicio, es de un mes calendario, y el periodo de declaración y pago es hasta el día 12 del mes calendario siguiente al periodo tributario correspondiente, plazo que se prorroga automáticamente al día hábil siguiente si éste vence un día sábado o feriado. 36 Infra. El estudio particular de estas hipótesis se revisará en el capítulo dedicado a “Normas especiales del Impuesto a la renta: Tributación internacional” que, por su complejidad, requiere que avancemos en las lecciones siguientes. El factor de conexión se encuentra determinado en consideración al hecho gravado de que se trate. Así distinguimos: Factor de conexión IVA venta.De acuerdo al artículo 4 del DL N°825, el elemento espacial del hecho gravado lo constituye la ubicación del bien corporal mueble o inmueble, independientemente del lugar en que se celebre el negocio jurídico, acto o convención de enajenación onerosa. De tal manera que quedará gravada con IVA una enajenación onerosa efectuada por un vendedor de bienes corporales muebles que se encuentren ubicados en Chile, sea que la convención se celebre en Chile o en el extranjero. Por el contrario, si las especies se encuentran en el extranjero, aun cuando la convención onerosa se celebre en Chile, no quedará gravada con IVA.37 Para los efectos de la conexión al DL N°825, el inciso segundo de este artículo 4 señala situaciones de bienes que se entienden ubicados en Chile aun cuando estén transitoriamente fuera del país. Estos son a) los bienes cuya inscripción, matrícula, patente o padrón hayan sido otorgados en Chile y; b) los bienes corporales muebles adquiridos por una persona que no tenga el carácter de vendedor o de prestador de servicios, cuando a la fecha en que se celebre el contrato de compraventa, los respectivos bienes ya se encuentren embarcados en el país de procedencia. Como se verá más adelante, para que se aplique IVA, la venta tiene que realizarse por un vendedor, concepto definido en el artículo 2 DL N°825, cuya característica reveladora es la “habitualidad” con que realiza ventas. La habitualidad es una situación de hecho con relevancia jurídica cuya calificación corresponde al Servicio a su juicio exclusivo tomando en consideración aspectos objetivos y subjetivos que define el artículo 4 del Reglamento del IVA. Factor de conexión en el IVA servicio. En el IVA servicio, el factor de conexión está dado por el lugar en que el servicio se preste o se utilice, independientemente del lugar en que se pague o perciba la remuneración. Se entenderá que el servicio es prestado en el territorio nacional cuando la actividad que genera el servicio es desarrollada en Chile, independientemente del lugar donde éste se utilice. Por ejemplo, si de Japón contratan el servicio de un científico chileno especialista en emergencias de reactores nucleares pidiéndole asesoría acerca de cómo enfriar un reactor nuclear, y el científico elabora un informe y lo envía, ese es un servicio. ¿Dónde se utiliza el servicio? En Japón, ¿dónde se prestó el servicio? En Chile. Si fuera el caso al revés, y el servicio se prestara en Japón y se utilizara en Chile. Ya sea que se preste o se utilice en Chile, el servicio quedará gravado con IVA. 37 De acuerdo al artículo 8 letra a) DL N°825, se asimilan a venta las operaciones de importación efectuadas por vendedores. Aún, si el servicio se prestara en Japón por ejemplo, y se pagará en Suiza, si se utiliza en Chile queda afecto a IVA, no importando los demás aspectos (donde se presta o donde se paga). / Aplicación temporal: vigencia e irretroactividad. La vigencia de las leyes tributarias se regula en los artículos 2 y 3 CT y 7 CC. En consecuencia, las reglas son las siguientes: 1. Cada ley puede establecer reglas de vigencia y derogación, sea en su articulado principal, o en sus disposiciones transitorias. Puede establecer una vigencia unitaria o gradual, esta última de carácter temporal o territorial o una combinación de ambas38. 2. Si la nueva ley no contempla normas de vigencia, rigen las hipótesis del artículo 3 CT: 2.1. Si la nueva ley modifica una norma impositiva (en general), o establece nuevos impuestos (tributos) o suprime uno existente, entrará en vigencia desde el primer día del mes siguiente al de su publicación en el Diario oficial. 2.2. Si la nueva ley modifica la tasa (tipo impositivo) de los impuestos anuales o los elementos que sirvan para determinar la base (imponible) de ellos, entrará en vigencia desde el primero de enero del año siguiente al de su publicación en el Diario oficial, quedando en consecuencia regidos por ella los impuestos anuales que [aun refiriéndose al año comercial vigente a la época de publicación de la nueva ley, y por tanto regidos esos hechos por la ley antigua] deban pagarse en el año tributario correspondiente. Esta regla rige respecto de impuestos anuales existentes a los que la nueva ley modifica alguno de los elementos cuantitativos del elemento objetivo del hecho gravado. 2.3. Si la nueva ley no tiene normas de vigencia y no regula materias comprendidas en los números precedentes, entrará en vigencia desde la fecha de su publicación en el Diario oficial. La regla general en materia tributaria es la irretroactividad de la ley. Esto se desprende de la aplicación supletoria del CC que ordena el artículo 2 CT y de lo que aparece en la segunda parte del inciso primero del artículo 3 CT “sólo los hechos ocurridos a contar [de la fecha de entrada en vigencia] estarán sujetos a la nueva disposición”. Sin perjuicio de lo anterior, en el mismo artículo 3 CT se regulan situaciones de aplicación retroactiva de la ley tributaria. Estas son: 1. Normas que se refieran a infracciones y sanciones, cuando la nueva ley exima hechos punibles de toda pena o les aplique una menos rigurosa. 2. La tasa de interés moratorio se fija por la ley vigente al momento del pago de la deuda, independientemente del momento en que ocurrieron los hechos gravados. 38 Ver disposiciones transitorias de la LEY N°20.322 que fortalece y perfecciona la justicia tributaria y aduanera. Diario oficial de 29 de enero de 2009. 3. La ley que modifica la tasa de los impuestos anuales o los elementos que sirvan para determinar la base de ellos, rige hechos ocurridos en el año comercial inmediatamente anterior a su entrada en vigencia. Explicación: Impuesto anual periódico que debe pagarse en el año siguiente es el impuesto a la renta (regla general). En este caso, el incremento patrimonial se observa, calcula o mide en el año 2013, pero se declara y paga en el mes de abril de 2014. Con fecha 10 de agosto de 2013 se publica una ley que modifica la tasa del impuesto a la renta de primera categoría de una 20% a un 25%, esta modificación rige desde el primero de enero de 2014, pero como los hechos del 2013 se miden conforme a la ley que rige en el año en que debe pagarse el impuesto (2014) quedan sometidos a la nueva ley. Aplicación e interpretación administrativa de la ley tributaria39. De acuerdo al artículo 6 CT, corresponde al Servicio de Impuestos Internos [entre otras] las facultades de dictar órdenes para la aplicación y fiscalización administrativa de la ley tributaria (Director Nacional) y absolver las consultas sobre la interpretación de disposiciones tributarias (Director Nacional y Directores Regionales). Las órdenes de aplicación y fiscalización emanan del Director Nacional y están dirigidas al personal del Servicio y a los contribuyentes como reglas de carácter administrativas en los casos que lo autoriza la ley. La interpretación puede ser de oficio, emanada del Director Nacional la que normalmente se contiene en una Circular; y puede ser a petición de parte (contribuyentes o funcionarios públicos) en cuyo caso emana del Director Nacional o de los Directores Regionales y se materializa normalmente en un Oficio. Esta interpretación obliga a los funcionarios del Servicio como una consecuencia de su estructura jerárquica, pero en caso alguno a los Tribunales o a los contribuyentes. Con todo, si el contribuyente se acoge a una interpretación administrativa en la forma y condiciones que se indican en el artículo 26 CT queda cubierto de cambios de criterio al momento de una fiscalización. Explicación: El contribuyente se acoge a una interpretación administrativa oficial (Director Nacional o Directores Regionales, contenida en un documento oficial (Circular, oficio, dictamen, etc) respecto de la forma en que se aplica determinadadisposición tributaria y conforme a ella procede al cumplimiento tributario. Al momento de la fiscalización se determinan diferencias de impuestos a consecuencia de una nueva interpretación del Servicio sobre la aplicación de la misma norma. Como la fiscalización comprende periodos tributarios devengados (ocurridos) 39 Ver PÉREZ (2013): Manual de Código Tributario, Novena Edición, Legal Publishing Thomson Reuters, Santiago, pp. 65-72. procede la liquidación, giro y cobro retroactivo de impuestos. Si el contribuyente prueba que la determinación de sus impuestos se hizo de buena fe, y en la forma que se indicaba en una Circular anterior, respecto de él no procede el cobro retroactivo pudiendo el Servicio sólo actuar hacia lo futuro. La buena fe se pierde desde que el contribuyente toma conocimiento del cambio de criterio administrativo. (Por ejemplo si la Circular fue publicada en el Diario oficial en conformidad al artículo 15 CT) Capítulo III Bis La elusión tributaria y su sanción en el Código Tributario40. Sumario: Párrafo I. Conceptos: introducción, la elusión y su recepción en el Código, el abuso de formas jurídicas, la simulación. Párrafo II. Procedimiento de sanción y sus efectos. Fase administrativa. Requerimiento de antecedentes, petición judicial. Fase judicial. Lo contencioso, la prueba, la sentencia y sus efectos, recursos. Párrafo III. Vigencia. Párrafo I. Conceptos. I. Introducción. Como se ha dicho, la Ley N° 20.780 modifica el Sistema de Tributación de la Renta e introduce diversos ajustes en el Sistema Tributario, entre ellos, aparece modificado el Código Tributario. Una de las modificaciones más novedosas al Código Tributario es la introducción de normas antielusivas, o de recalificación de actos, contratos, negocios jurídicos, o de una serie de ellos, que buscan frenar los efectos elusivos de las denominadas planificaciones tributarias agresivas. Así, intentando formular una especie de “norma antielusiva general” al estilo español o alemán, el Código Tributario consagra un complejo procedimiento para revelar el abuso de formas jurídicas o la simulación de negocios jurídicos, cuando su causa es fundamentalmente evitar o postergar el devengo de hechos gravados o disminuir artificiosamente su base imponible. Decimos que se trata de un procedimiento complejo no necesariamente por los aspectos adjetivos, sino más bien por los aspectos sustantivos o de fondo. Esto es así, ya que conceptualmente la elusión fiscal no tiene contornos definidos, y como se verá, el legislador tributario al relacionar el concepto de elusión a los conceptos de “abuso de formas jurídicas” y de “simulación”, simplemente agrava la incertidumbre ya que, ambos conceptos, a su vez, en el Derecho común, también tienen la característica de ser conceptos difusos. Además, desde un punto de vista procesal, el Servicio de Impuestos Internos reconociendo la buena fe de los contribuyentes, deberá probar la elusión, esto es, deberá probar que los efectos de un acto, de un negocio jurídico, fueron celebrados con abuso de formas jurídicas o con simulación. Revisaremos cada uno de estos conceptos jurídicos para verificar si comparten efectivamente las argumentaciones del Derecho Privado y precisaremos cuáles son los efectos que el procedimiento establecido por la ley les confiere para los fines propios del Derecho Tributario. 40 Este capítulo forma parte además del Manual de Código Tributario del Profesor Abundio Pérez Rodrigo, que en su Décima Edición publicada por la Editorial Thomson Reuters tuve en agrado de participar actualizando y complementado la edición anterior. II. La elusión y su recepción en Código Tributario. En distintos textos de Derecho Tributario y en algunos artículos especializados, aparece con antigua data el concepto de elusión asociado al verbo o acción de eludir o evitar con astucia la carga fiscal, sea evitando o postergando el perfeccionamiento del hecho gravado, sea disminuyendo la base imponible de impuestos devengados. Los contornos de la elusión tributaria se explican usualmente con bandas, dándole un cierto espacio donde esta conducta elusiva se desarrolla. Estas bandas son los conceptos de evasión y de planificación fiscal. Cuando se habla de evasión fiscal, se supone que el hecho gravado se ha verificado, pero el contribuyente lo oculta para evitar el cumplimiento de la obligación tributaria. Se trata de un incumplimiento, pero voluntario. Es la normal resistencia del contribuyente para cumplir su deber de contribuir. Las situaciones de evasión fiscal son contrarrestadas normalmente con hipótesis infraccionales, constituyendo en consecuencia la evasión una conducta ilícita y antijurídica. La Planificación fiscal o Economía de opción, permite al contribuyente optar por las distintas formas de configuración jurídica que proporciona la ley para desarrollar su actividad económica. Lo lógico o esperable será optar por aquellas formas de organización empresarial o por aquellos negocios jurídicos que, cumpliendo los efectos económicos deseados, tengan la carga fiscal más óptima o eficiente. De esta manera, sólo se configuran los hechos gravados necesarios para los fines económicos buscados, evitando una carga fiscal innecesaria o evitable racionalmente. La elusión fiscal es un concepto de contornos no definidos, si se quiere, difuso; un concepto que por un lado puede satisfacer las hipótesis de la Planificación y por el otro, con astucia o con fraude a la ley, oculta o disfraza un comportamiento evasivo. Para algunos, existe la elusión lícita, y la asimilan a la Economía de opción. Es más, en este caso, se dice incluso que se trata de una elusión inducida por la ley , ya que es el ordenamiento jurídico el que motiva a que el contribuyente elija aquella configuración jurídica que mejor rendimiento fiscal le genere, descartando aquellas que suponen una carga fiscal mayor. Por ejemplo, frente al Impuesto Global Complementario, desarrollar una actividad como profesional independiente acogido al artículo 42 número 2 del DL N°824 frente a desarrollar la misma actividad organizado como sociedad, disminuyendo de esta manera la progresión del impuesto al dividir la renta en dos o más patrimonios relacionados. En la elusión ilícita, o simplemente elusión para nosotros, el contribuyente mañosamente configura formas jurídicas en fraude a la ley tributaria, con abuso de formas jurídicas o con simulación, para evitar la configuración de hechos gravados, disminuyendo su base imponible o postergando el nacimiento de la obligación tributaria. Se trata entonces de una figura muy cercana a la evasión, pero no existe un incumplimiento voluntario manifiesto de la obligación tributaria, ya que ésta se elude o evita utilizando otra ley. La elusión se diferencia de la evasión entonces por la falta del incumplimiento tributario en la primera. En los casos de elusión, se evita mañosamente el nacimiento de la obligación tributaria. La elusión se diferencia de la planificación por el fraude de ley. En los casos de elusión, la ley no permite la opción, pero el contribuyente burla la ley tributaria utilizando otra ley. El problema fundamental es que para distinguir la elusión de la planificación se requiere aplicar un procedimiento de calificación jurídica. Este procedimiento de calificación jurídica es el centro de la discusión, ya que de una u otra manera, genera una tensión frente al principio de legalidad tributaria y al principio de autonomía privada. Genera asimismo un conflicto constitucional al exigir la ponderación de las garantías o derechos del contribuyente frente al deber de contribuir. El principio de legalidad tributaria exige que sea la ley quien tipifique una conducta como la expresión de capacidad contributiva. De esta manera, el contribuyente tiene la seguridad queexiste una vinculación entre la tipificación de la conducta y el nacimiento del hecho gravado. Lo que se quiere con los procedimientos antielusivos es revisar si una conducta configura o no un hecho gravado, pero quien realiza la vinculación no es la ley, sino la Administración tributaria o la justicia. En el caso de España, para descubrir la elusión se recurre al procedimiento de “conflicto en la aplicación de la ley tributaria”, en que, se aplica un procedimiento para que la Administración fiscal analice los casos en que la aplicación de una norma del Derecho común permite burlar la aplicación de una ley tributaria. En el caso de Alemania, se recurre al procedimiento de determinación del abuso de formas jurídicas, obligando a la Administración fiscal a probar que el contribuyente, con el único objeto de burlar la aplicación de una ley tributaria, artificiosamente utiliza una configuración jurídica en sus negocios que produce similares efectos económicos pero distintos efectos jurídicos, burlando de esta manera la ley tributaria. En general, en el derecho comparado se observa que existen procedimientos antielusivos, y que estos se vinculan en sistemas romanistas al fraude a la ley, en los sistemas anglosajones se vincula a privilegiar la sustancia de un negocio prescindiendo de la forma. Son expresiones de la elusión tributaria los actos y negocios jurídicos que conjugan el principio de la autonomía de la voluntad con el resultado económico que se quiere obtener, el abuso del derecho, el fraude a la ley, la simulación, la fiducia o trust, los negocios indirectos. En general, podemos hablar de negocios jurídicos elusivos. El legislador chileno, para enfrentar el problema de la elusión, desde hace un tiempo, ha optado por un mecanismo legislativo casuístico. Detectada una figura elusiva, modifica la ley (parche) cerrando las posibilidades de evitar el nacimiento de la obligación tributaria o disminuirla o diferir en el tiempo su nacimiento. Ejemplos de esto conocimos en las normas relativas a rentas presuntas, retiros presuntos y gastos rechazados, entre otros. Este sistema casuístico de norma antielusiva especial, sigue vigente y su concurrencia descarta la aplicación de una norma antielusiva general. El Código Tributario reformado por la Ley N° 20.780, para enfrentar los efectos de la elusión, optó por la configuración de una especie de “norma antielusiva general”, dotando al Servicio de Impuestos Internos de un procedimiento para revisar las configuraciones jurídicas de organización empresarial o de negocios con el objeto de precisar si con estas formas jurídicas se eluden impuestos. Este mecanismo ha sido formulado con particularismos e imposibilidades al Servicio, de tal forma que sólo la práctica judicial será la que finalmente precise los contornos del concepto de elusión tributaria en Chile. Lo anterior es así por las siguientes aseveraciones: Uno) Establecimiento de principios generales y propios. Los principios generales de Derecho son desde luego aplicables en esta materia, fundamentalmente aquellos que informan la Teoría General de las Obligaciones, pero además, el Código Tributario agrega los siguientes: a) Que la ley tributaria se aplica a los negocios y situaciones jurídicas por ella previstas con independencia de la forma o nomenclatura que les den las partes o de los vicios o defectos que los afecten. En virtud de este primer principio, se quiere dar a entender que la ley tributaria grava capacidades contributivas en su aspecto económico y no necesariamente jurídico. b) Que la ley tributaria reconoce la buena fe de los contribuyentes. La buena fe en este contexto se refiere a que los efectos de los negocios jurídicos celebrados por los contribuyentes no buscan necesariamente eludir impuestos. Reconocimiento de este principio es que la prueba de la elusión corresponde al Servicio, ya que lo normal es que los negocios jurídicos no son elusivos. Dos) Conceptualización de la elusión a través de casos de elusión, en nuestra opinión, taxativos. De acuerdo al texto del nuevo artículo 4 bis, se entiende que existe elusión de los hechos imponibles en los casos de abuso o simulación. Al parecer, el legislador limita la elusión sólo al abuso de formas jurídicas y a la simulación. La norma dice “existe elusión en el abuso de formas jurídicas” y que “existe también elusión en la simulación”. Como el concepto de elusión se vincula directamente con el nacimiento de hechos gravados y el nacimiento de la obligación contribuir, ambos temas de anclaje constitucional en virtud del principio de legalidad, creemos que la elusión en Chile sólo se limita a dichas situaciones, no siendo posible la interpretación analógica del abuso de formas jurídicas y de la simulación. Al parecer, el legislador conceptualiza el abuso de formas jurídicas y la simulación sólo para efectos tributarios, descartando los efectos que estos conceptos tienen en el Derecho Privado. Esta dicotomía en los resultados nos hace pensar que los conceptos de abuso y simulación tributaria son conceptos propios de la disciplina, cuyos contornos pueden ser ilustrados a través de los principios generales del Derecho Privado, pero no por ello se hacen sinónimos. Tanto es así, como se verá, que si el Tribunal Tributario y Aduanero declara que un negocio jurídico es simulado absolutamente, dicho negocio no es nulo o inexistente, como lo diría toda la doctrina privada. Dicho negocio declarado simulado no adolece de ninguna ineficacia entre las partes ni frente a terceros. El efecto de la sentencia que declara la simulación tributaria es sólo la de restablecer la aplicación de una ley tributaria defraudada para finalmente habilitar al Servicio a liquidar, girar o resolver la diferencia de impuestos que se evitó con la celebración del negocio jurídico elusivo. Compartimos totalmente la opinión de don Ramón Domínguez Águila en el sentido que se trata más bien de “una especie” de inoponibilidad por fraude. Si bien el Profesor Domínguez sólo se refiere a los negocios celebrados con abuso de formas jurídicas tributarias, somos de la opinión que este efecto de desestimación es aplicable también a los casos de simulación tributaria; primero, porque para efectos tributarios abuso y simulación comparten una individualidad conceptual que es precisamente el concepto de elusión, y segundo, porque el procedimiento judicial para declarar la elusión es único y no distingue en cuanto a sus efectos entre el abuso de formas jurídicas y la simulación. Tres) Establecimiento de un procedimiento administrativo previo, con limitaciones para la Administración. Fundamentalmente este procedimiento busca velar por las garantías del contribuyente. Plazos de caducidad, citación obligatoria, cuantía mínima. Cuatro) Establecimiento de un procedimiento judicial contencioso donde la Administración y contribuyente llevarán sus pretensiones a un Tribunal independiente e imparcial. Este es quizá el aspecto más garantista de la reforma, pues no sólo limita a la Administración para llegar al contencioso tributario, sino que además, en él, es la Administración quien prueba la elusión, amparándose el contribuyente en la presunción de normalidad antes indicada. Cinco) Limitación de los efectos de la declaración judicial de la elusión para efectos exclusivamente tributarios. Desde ya resulta oportuno precisar, como se dijo, que la declaración judicial de la elusión es asimilable a los efectos de la inoponibilidad al Fisco, cualquiera que sea el negocio jurídico elusivo. El Juez Tributario y Aduanero al declarar la elusión (el abuso de formas jurídicas y/o la simulación) restituye los efectos de la ley defraudada para que el negocio jurídico elusivo quede en definitiva cubierto por la hipótesis tributaria. La declaración judicial de elusión, ejecutoriada que ésta sea, habilita al Servicio para prescindir de la forma jurídica y liquidar, girar o resolver conforme al propósito
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