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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO CIVIL “LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA ESPECÍFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM” TESIS QUE PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA ABEL CRUZ PRADO ASESOR DE TESIS LIC. RAFAEL LUIS RAMÓN VALDÉS COSSÍO MÉXICO, DISTRITO FEDERAL 2007 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. '·, 1 : '1 "·1 \ ! : '/1 ·.i. FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO CIVIL OFICIO INTERNO SEMCIVI19109107159 ASUNTO: Aprobación de Tesis SR.ING. LEOPOLDO SILVA GUTIÉRREZ, DIRECTOR GENERAL DE LA ADMINISTRACiÓN ESCOLAR DE LA U.N.A.M. PRESENTE. El alumno ABEL CRUZ PRADO, elaboró en este Seminario bajo la asesoría y responsabildad del Lic. Rafael Luis Ramón Valdés Cossío, la tesis denominada "LA INTERVENCiÓN DEL NOTARIO EN LA JURISDICCiÓN VOLUNTARIA ESPECíFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM" y que consta de 1 02 fojas útiles. La tesis de referencia , en mi opinión, satisface los requisitos reglamentarios respectivos, por lo que con apoyo en la fracción VIII del artículo 10 del Reglamento para el funcionamiento de los Seminarios de esta Facultad de Derecho, se otorga la aprobación correspondiente y se autoriza su presentación al jurado recepcional en los términos del Reglamento de Exámenes Profesionales de esta Universidad. El interesado deberá iniciar el trámite para su titulación dentro de los seis meses siguientes (contados de día a día) a aquél en que le sea entregado el presente oficio, en el entendido de que transcurrido dicho lapso sin haberlo hecho, caducará la autorización que ahora se le concede para someter su tesis a examen profesional, misma autorización que no podrá otorgarse nuevamente, sino en el caso de que el trabajo recepcional conserve su actualidad y siempre que la oportuna iniciación del trámite para la celebración del examen haya sido impedida por circunstancia grave, todo lo cual calificará la Secretaría General de esta Facultad. Reciba un cordial saludo. "POR MI RAZA HABLARA EL ESPIRITU" Cd. Universitaria, D. F. 19 de septiembre del 2007 ~~R.. DRA. MA. LEOBA CASTAÑEDA RIVAS Encargada del Seminario MLCR·egr. RAFAEL LUIS RAMÓN VALDÉS COSSÍO PROFESOR DE LA FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MÉXICO Ciudad Universitaria a 10 de Septiembre de 2007 DRA. MARÍA LEOBA CASTAÑEDA RIVAS DIRECTORA DEL SEMINARIO DE DERECHO CIVIL DE LA FACULTAD DE DERECHO U.N.A.M. P R E S E N T E. APRECIABLE Y DISTINGUIDA: Me es grato informarle que el alumno ABEL CRUZ PRADO, con número de cuenta 09818897-0, ha concluido satisfactoriarr.ente bajo mi asesoría su tesis profesional de Licenciatura en Derecho, la que lleva por título "LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA, ESPECÍFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM", la cual reúne los requisitos reglamentarios exigidos por nuestra Facultad para esta clase de ensayos por lo que ha sido aprobada por el suscrito, quedando a su discreción e! ser aprobada en definitiva para su impresión y tramites conducentes. Sin otro particular, reitero a Usted la seguí:dad de mis mas elevados respetos. ATENTAMENTE "POR MI RAZA HABLARÁ EL ESPI ... 'r"P·......- AGRADECIMIENTO AMI PADRE DR. ABEL CRUZ URIBE con mucho afecto y gratitud por tus consejos, por tu dedicación, y por ser un ejemplo de constante superación y por las cuales estoy totalmente agredicido con Dios por ser mi padre. AMIMAoRE: LEONOR PRADO MEZA, con gran admiración por su entusiasmo en mis estudios y. -en mi titilación, y a quien agradezco por su cariño y apoyo, gracias mamá. A LA LIC. ANAlo ELENA VALERO MANZANO. A quien le agradezco por su amor que me ha brindado y que ha sido motivación de múltiples metas que he logrado a lo largo de mi formación académica. A LA LIC. ELOISA CRUZ PRADO. Por su disposición permanente e incondicional en aclarar mis dudas y por sus substanciales sugerencias durante mi desarrollo académico. Gracias Hermana. AL LIC. RAFAEL LUIS RAMÓN VALDÉS cossío. Quién dedicó muchas horas para dirigir el proceso de aprendizaje que se derivó del desarrollo de este trabajo. AMI HERMANA YASMIN CRUZ PRADO, por su apoyo incondicional, y por alentarme- cada- día-o A LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO. En particular a la Facultad de Derecho, por abrirme las puertas a- la- superación- académica; cultural y profesional permitiéndome permanecer en la Máxima Casa de Estudios. A MIS AMIGOS: MARIO ALBERTO LEON MOLlNA, LlLlANA ALVARO MORENO, PABEL IVAN PAREDES SANTA NA, RICARDO MIRANDA HERNANDEZ, MIGUEL ANGEL GARCIA MONTES DE OCA. Con los que he compartido grandes alegrias. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………… 3 CAPÍTULO PRIMERO BOSQUEJO HISTÓRICO DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. 1.1 EVOLUCIÓN DE LA JURISDICCION VOLUNTARIA……………………..5 1.2 DERECHO ROMANO…………………………………………………………5 1.3 DERECHO CANONICO……………………………………………………….8 1.4 DERECHO ESPAÑOL………………………………………………………..11 1.5 DERECHO MEXICANO………………………………………………………14 1.5.1 DERECHO PRECORTESIANO………………………………………….14 1.5.2 ÉPOCA COLONIAL……………………………………………………….15 1.5.3 ÉPOCA INDEPENDIENTE……………………………………………….17 1.6 CONCEOTO DE JURISDICCION VOLUNTARIA…………………………17 1.6.1 NATURALEZA JURIDICA DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA... 21 1.6.2 JURISDICCION VOLUNTARIA Y CONTENCIOSA…………………. 24 CAPITULO SEGUNDO ORIGEN Y EVOLUCION DEL DERECHO NOTARIAL. 2.1 DESARROLLO HISTÓRICO DE LA INSTITUCION NOTARIAL……….29 2.1.1 LOS HEBREOS……………………………………………………………29 2.1.1 GRECIA…………………………………………………………………….30 2.1.2 ROMA……………………………………………………………………….31 2.1.3 ÉPOCA MEDIEVAL………………………………………………………..32 2.1.4 ÉPOCA PRECORTESIANA………………………………………………34 2.1.5 ÉPOCA DE LA CONQUISTA……………………………………………..34 2.1.6 ÉPOCA DE MEXICO INDEPENDIENTE………………………………..38 2.1.7 ÉPOCA DE MEXICO CONTEMPORÁNEO…………………………….40 2.2 EL NOTARIO PÚBLICO……………………………………………………..43 2.2.1 CONCEPTO DEL NOTARIO PÚBLICO…………………………………44 2.2.2 FUNCIONES PRINCIPALES DEL NOTARIO…………………………..47 2.2.3 ACTIVIDADES DEL NOTARIO ………………………………………….49 2.2.4 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL……………..54 2.2.5 CARACTERISTICAS DE LA FUNCION NOTARIAL…………………..57 CAPÍTULO TERCERO LAS INFORMACIONES AD PERPETUAM. 3.1 INFORMACIONES AD PERPETUAM EN EL DERECHO MEXICANO..60 3.1.1 CONCEPTO………………………………………………………………...60 3.1.2 SUJETOS……………………………………………………………………62 3.2 DILIGENCIAS DE LAS INFORMACIONES AD PERPETUAM………….65 3.3 MEDIOS PARA DECRETARSE LAS INFORMACIONES AD PERPETUAM……………………………………………………………………...68 3.4 EL VALOR DE LOS TESTIGOS…………………………………………….71 3.5 CONSIDERACIONES EN TORNO A LAS INFORMACIONES AD PERPETUAM ……………………………………………………………………..75 CAPÍTULO CUARTO EL NOTARIO Y LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. 4.1 LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA COMO ACTO NOTARIAL……78 4.2 LA IMPOPRTANCIA DE LA INTERVENCIÓN NOTARIAL EN ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA………………………………………...83 4.3 LA CONVENIENCIA DDE REALIZAR LAS INFORMACIONES AD PERPETUAM ANTE NOTARIO PÚBLICO………………………………..85 PROPUESTAS………………………………………………………………89 CONCLUSIONES……………………………………………………………91BIBLIOGRAFÍA GENERAL…………………………………………………94 LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM INTRODUCCIÓN El notario es un profesional del Derecho que ejerce una función pública, quien se encarga de dar fe de actos, hechos y negocios jurídicos relevantes para la sociedad, sin embargo su función va más allá, ya que realiza una labor de seguridad jurídica para el gobernado. A consecuencia de los cambios que se producen en el mundo moderno, han hecho indispensable la proyección de la figura del notario, para que éste, tenga competencia en el ejercicio de determinadas materias reguladas en el Código de Procedimientos Civiles, específicamente en la jurisdicción voluntaria. El Derecho Procesal contempla a la jurisdicción voluntaria con base a su estructura científica, la cual se desarrolla en jurisdicción, acción y proceso, por lo que se considera que la naturaleza jurídica de la “jurisdicción” es de carácter meramente procesal, no así, el término “voluntario”. El presente trabajo tiene la finalidad de proponer la intervención del notario en la jurisdicción voluntaria, específicamente en la testimoniales ad perpetuam, figura que actualmente es atendida por la Autoridad Judicial. Actualmente se requiere que la jurisdicción voluntaria no contenciosa, sea del conocimiento del notario, para que su tramitación se presente más eficaz y contribuya a la expedita impartición de justicia del Poder Judicial. En el primer capítulo se ahondará en el desarrollo histórico de la figura denominada “jurisdicción voluntaria”, así como el análisis de su carácter nominativo y su naturaleza no contenciosa que la caracteriza por su tramitación. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM Posteriormente se estudiarán los antecedentes de la Institución Notarial, pues es necesario enunciar la evolución de esta institución tan importante para nuestro estudio de la jurisdicción voluntaria, del mismo modo se hace mención de la figura del Notario quien es premisa fundamental en el desarrollo del presente trabajo de investigación. Posteriormente se realizará un estudio de las informaciones ad perpetuam, para lo cual se analizará esta figura contemplada dentro de la jurisdicción voluntaria, concretándose primordialmente en sus diligencias y actuaciones necesarias para llevar a cabo dichas informaciones. En el cuarto capítulo de esta tesis recepcional se procederá a la conceptualización de la jurisdicción no contenciosa como un acto notarial en donde se propondrá el reconocimiento del derecho a la intervención por parte de la Institución Notarial, en los actos que le son propios, promoviendo las reformas legislativas correspondientes. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM CAPITULO PRIMERO BOSQUEJO HISTÓRICO DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA 1.1 EVOLUCIÓN DE LA JURISDICCIÓN VOLUTARIA A lo largo de nuestra historia, específicamente en el ámbito de Derecho la jurisdicción voluntaria ha mantenido diversas manifestaciones tanto en el Derecho Civil como en el Derecho Procesal Civil, análisis que se desarrollara en el presente capítulo. 1.2. DERECHO ROMANO En el Derecho Romano la palabra jurisdicción representó un imperium, que era la manifestación de poder organizar la instancia e informar a las partes para que asistieran frente al Juez.1 Durante la monarquía en Roma la jurisdicción se ejerció por los Magistrados Supremos, a quienes les correspondía todo lo relacionado con el proceso civil.2 Con la caída de la Monarquía dio inicio el período de la República Romana, en el cual se presentaron cambios significativos dentro de la estructura jurídico-política, ya que el ejercicio de la jurisdictio y del imperium no constituía una facultad exclusiva del Rey, pues se les permitió a los Cónsules ejercer también estas funciones, y posteriormente a los Tribunos militares, que más tarde se convertirían en los dictadores de la población. 1 PETIT, Eugene. “Tratado Elemental de Derecho Romano.” 7ª ed. Ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2201, p. 47. 2 SCIOLOJA, Vittorio. “Procedimiento Civil Romano.” 11ª ed. Ed. Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, Argentina, 1954, p. 56. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM Durante la República Romana se instauró la figura de un nuevo Magistrado, el cual dentro de los Tribunos Militares se le denominó preator, quien era el que dirigía al ejercito y ocupaba el tercer grado respecto del cónsul, sin embargo, ambos ejercían las funciones de la jurisdictio y del imperium. Durante la República Romana surgieron las declaraciones llamadas edictas, las cuales tenían un aspecto civil, pues sus afirmaciones contenían un conjunto de reglas que se dividían en jus-honorium, que eran las que emanaban de los funcionarios públicos y las jus-preatorium, que eran formuladas por el preator.3 El Magistrado tenía facultades discrecionales, tales como: “negar acciones y excepciones, imponer estipulaciones a las partes, conceder la posesión provisional de un objeto litigioso o algunas imposiciones que creyera prudente para alguna de las partes.”4En la materia civil una de las facultades del Magistrado, era la de permitir o prohibir la injerencia de Jueces privados que no tenían la jurisdicción para conocer de la controversia que era de su conocimiento. En el Derecho Romano para distinguir la jurisdicción voluntaria de la jurisdicción contenciosa, se creó la figura de los interdictos, que era una orden condicional y administrativa que emitía el Magistrado a un ciudadano por petición de otro. Respecto a los interdictos el maestro Scioloja señaló que en éstos, el Magistrado ejerce un acto de imperium mediante un aspecto judicial, que consistía en un mandato impuesto para alguna de las partes, que conllevaba la 3 PETIT, Eugene. Op.Cit., p. 45. 4 FLORIS Margadant, Guillermo. “El Derecho Privado Romano.” 22ª ed. Ed. Editorial Esfinge, México, Distrito Federal, 1989, p. 142. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM obligación de observancia y cumplimiento, pues de tal mandato deviene la jurisdicción voluntaria.5 La jurisdictio y el imperium, originaron la distinción entre la jurisdicción voluntaria y la jurisdicción contenciosa, ya que ésta última solo podía ejercerse en los límites de su competencia territorial, sin embargo en virtud de la facultad que le concedía el imperium al Magistrado, éste tenía el derecho de realizar actos de jurisdicción voluntaria en toda la región, pero no le correspondía dictar las sentencias, pues ésta función era inherente a los Jueces. 6 El profesor Becerra Bautista refirió que el antecedente de la jurisdicción voluntaria en el Derecho Romano se encuentra en el Digesto, “Libro I, Titulo XVI, 2, que dice: Omnes Procónsules statim quam urbem egressi fuerint, habent, jurisdictonem sed non contentiosam, sed voluntariam; ut ecce, manumitti apud eos possut tam liberi, quam servi. Cuya traducción señalo: Todos los precónsules tan pronto como hubiesen salido de la ciudad, tienen jurisdicción; pero no contenciosa sino voluntaria para que ante los preconsules pudieran ser manumitidos tanto los libres como los esclavos.”7Además enunció: “juridiquito alia contenciosa, alia voluntaria, voluntaria extra territorium exercere potest juridictionis voluntarie est manumissio, emancipatio et adoptio. La traducción refiere que la jurisdicción es por una parte contenciosa ypor otra voluntaria. La jurisdicción voluntaria puede ejercerse fuera del territorio, y pertenece a la jurisdicción voluntaria la manumisión, la emancipación y la adopción.”8 5 SCIOLOJA, Vittorio. Op.Cit., p. 98. 6 Loc. Cit. 7 BECERRA Bautista, José. “El Proceso Civil en México.” 6ª ed. Ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 1977, p. 444. 8 Loc. Cit. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM Lo esencial de la jurisdicción voluntaria fue “la intervención del Magistrado, pues era la única persona facultada para analizar las cuestiones que le eran sometidas por las partes, de mutuo acuerdo y de forma pacífica, sin choque de intereses en forma de litigio. 9 En el Derecho Romano se presentaron dos clases de actos respecto de la jurisdicción voluntaria: los actos solemnes y los actos no solemnes, en los primeros se tenía que cumplir con ciertas formalidades que el propio ordenamiento romano establecía, ya que debía de existir una forma sacramental o ritual inherentes a dichos actos, dentro de los cuales se encontraban la Manumisión, la adopción, la emancipación y la injure-Oessio. Por lo que hace a los actos no solemnes no se tenía que efectuar formalidad alguna, en estos se encontraban: la missio in possessionem bonorum, nombramiento de tutores y curadores. El profesor Humberto Cuenca, señaló que: “en el Derecho Romano la jurisdicción voluntaria se interpretó como un acto carente de choque de intereses entre los particulares, pues las partes solicitan la intervención del Magistrado, para que éste emitiera un mandato sin que existiera la obligación de acatarlo”10. 1.2 DERECHO CANÓNICO Con la caída del Imperio Romano dio inicio la Edad Media, época en la que se desencadenaría la lucha entre el Imperio y la Iglesia por la titularidad del poder político y social. 9 CUENCA, Humberto. “Procesal Civil Romano.” 3ª ed. Ed. Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, Argentina, 1957. p. 2. 10 Ibídem., p.3 LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM La Iglesia consagró su hegemonía mediante su poder espiritual, que se hizo presente en cada una de las potestades que ejercía, pues de acuerdo a las Cartas del Apóstol San Pablo se estableció que: “Toda persona está sujeta a las potestades, por que no hay mayor potestad que no provenga de Dios y Dios es el que las ha establecido, por lo cual quién desobedece estas potestades desobedece a Dios”11 Durante la Edad Media la Iglesia estableció el Derecho en las potestades de Dios, las cuales eran creadas por la ley natural, y lograron crear límites al poder del Emperador, de los Reyes y de los Señores Feudales. Su potestad se fundamentó “en algunos pasajes de la Sagrada Escritura pertenecientes al Nuevo Testamento, en donde se especifico que la iglesia tenía propiamente la facultad de juzgar y legislar, en determinados asuntos.”12 El poder que mantenía la Iglesia ante las diversas autoridades era incalculable, y se veía reflejado gracias a la gran difusión de sus doctrinas canónicas. El Derecho Canónico, sé caracterizó por tener diversas influencias en sus representaciones jurídicas tales como la Summa Decretalium de Bernardo “el Papiense”, las compilaciones Clementinas , Liber Extra, y el Corpus Juris Canonice, que fue la fuente primordial del Derecho Procesal Eclesiástico, hasta Pentecostés de 1918. El Derecho Canónico mantuvo una organización en cuanto a la potestad de la jurisdicción, para lo cual el Canon 198 nombro como títulares de la 11 Cfr. DE LA CUEVA Mario, Carta del Apóstol San Pablo a los Romanos, “La Idea del Estado.” 2ª ed. Ed. Dirección General de Publicaciones UNAM, México, Distrito Federal, 1986. 12 EICHMANN, Eduardo. “El Derecho Procesal según el Código de Derecho Canónico.” Traducción Nicolás S. de Otto y Ambrosio Sanz. 2ª ed. Ed. Librería Bosch, Barcelona, España, 1931, p.87. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM jurisdicción ordinaria al Romano Pontífice, al Obispo Residencial, al Abad o Prelado nullíus, al Vicario General, al Administrador y al Prefecto Apostólico, donde cada uno podía ejercer la jurisdicción de acuerdo a su competencia. Esta jurisdicción se aplicó a los bautizados, incluyéndose también a los herejes, y a los infieles. Marcelino Cabrera de Antas refierió en cuanto a la jurisdicción en el Derecho Canónico lo siguiente: “En el Derecho Canónico la potestad de jurisdicción viene distinguiéndose en judicial y voluntaria en atención al modo en cómo se ejercía.”13 De lo anterior se desprende la existencia de la jurisdicción voluntaria de acuerdo al Canon 208 en donde estableció lo siguiente: “La jurisdicción voluntaria se atribuye un derecho o una disposición de los órganos competentes en materias no litigiosas en donde existen los requerimientos o suplicas de una parte.”14 La potestad de la jurisdicción voluntaria en el Derecho Canónico se ejerció con la finalidad de conceder a los particulares favores que no lesionaran derechos de terceros y cuyas características fueron: 1. Que sus decisiones no alcanzaran nunca autoridad de cosa juzgada; 2. Tenían un criterio de prudencia y equidad; y 3. No definían al Derecho, sino solo se determinaban intereses privados. 13 CABREROS DE ANTA, Marcelino. “Comentarios al Derecho Canónico.” Ed. Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, España, 1963. p. 45. 14 Ibídem., p. 36. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM Conforme al Código de Derecho Canónico los actos de jurisdicción voluntaria se clasificaron de la siguiente manera: a) “La actividad de gracia mediante la concesión de gracia, privilegios, indulgencia, dispensa, indultos, condenaciones, (devotos, juramentos, devolución de bienes eclesiásticos), absolución de censuras, y legitimaciones. b) Las Ordenaciones, consagraciones, bendiciones en cuanto que son actos y producen efectos jurídicos. c) Las Dimisorias para la ordenación, excardinaciones, nombramientos de tutores y curadores, aceptación de renuncias, concesión de permisos para imprimir. d) Modificaciones, concesión de beneficios eclesiásticos, visitación, elección de asociaciones piadosas, de comunidades religiosas, y la administración de los bienes de la Iglesia.”15 1.3 DERECHO ESPAÑOL En España el Senado fue quien otorgó cierta autonomía a los diversos pueblos para el ejercicio de la jurisdicción mediante la Ley Provisional, permitiendo en este sentido ajustarse a la legislación. El Derecho Español tuvo influencia por parte del Derecho Canónico, ya que sus disposiciones eran dictadas por los Obispos Españoles que recibían el nombre de Concilios o Conventos Clericorum, cuyo ordenamiento lograría 15 Loc. Cit. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM afectar el Sistema Jurídico Español, así como los aspectos procesales de la época.16 Entre algunas de las disposiciones que se estableció en el Derecho Español se encentraron el Código de Eurico promulgado en el año 467 después de Cristo, el Código de Alarico y la Ley del Tendis, sin embargo dentro de estos ordenamientos el de mayor importancia en la Legislación Española fue el “codex wisigothorum, liber judiciorum”, conocido como el Fuero de Juzgo creado durante la época del Rey Fernando II y Alfonso X,quien éste último se destacaría por su ilustre ordenamiento que fueron “ Las Siete Partidas”, cuyo ordenamiento fue considerado un pilar para el Derecho Español. Posteriormente por órdenes de Fernando III se encomendó a un consejo iniciar la formación de un grupo de leyes a las que se nombraría Septenario, también conocido como el libro de las Posturas o libro de las Leyes, proyecto que sería continuado por su hijo Alfonso X y se sanciono por Alfonso XI en el año 1348.17 En el libro de las Posturas el uso de la jurisdicción era facultad del Rey, sin embargo con el transcurso del tiempo este ejercicio se delegó a los Tribunales de cada Provincia, mismos que se establecieron por límites territoriales. La jurisdicción en el Derecho Español se determinó por el principio de territorialidad, por lo que dicha facultad se ejerció en forma de potestad pública, pues emano de una teoría pública que se desarrolló principalmente en la conservación del orden con la aplicación de un cuerpo normativo el cual establecía dos elementos constitutivos, el primero era el conocer y el segundo era el de sentenciar. El elemento constitutivo que era el de conocer dará al 16 BECERRA Bautista, José. Op. Cit., p. 447. 17 Loc. Cit. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM juzgador los elementos para formar un criterio, con el que tendrá bases de hecho y de derecho, para dar una resolución final a la que se sometían las partes.18 Posteriormente se expidió la “Ley de Enjuiciamiento Civil” que fue creada por el decreto del 5 de octubre de 1855, la cual contempló la reglamentación de la jurisdicción que contenía en su primer apartado la jurisdicción contenciosa y en su segundo apartado la jurisdicción voluntaria que se dividió en los títulos siguientes: Título I.- Disposiciones Generales. Título II.- De los alimentos provisionales. Título III.- Del nombramiento de tutores y curadores Título IV.- De los depósitos de personas. Titulo V.- Del deslinde y amojonamiento. Título VI.- De las informaciones para la dispensa de ley Titulo VII.- De la habilitación para comparecer en juicio Título VIII.- De las informaciones para perpetua memoria. Titulo IX.- Del suplemento del consentimiento de los padres o curadores para contraer matrimonio. Titulo X.- De las subastas voluntarias. Titulo XI.- Modo de elevar a escritura el testimonio hecho de palabra. Titulo XII.- De la apertura de los testamentos cerrados. Titulo XIII.- De la venta de bienes de los menores o incapacitados y transacción sobre sus derechos. La ley de Enjuiciamiento Civil en su Artículo 1207 definió a la jurisdicción voluntaria de la siguiente manera: 18 CARAVANTES, José Vicente. “Tratado Histórico, Critico, Filosofo de los Procedimientos Jurídicos en Materia Civil según La Nueva Ley de Enjuiciamiento.” Tomo I. Ed. Gaspar Roig, Madrid, España, 1958, p. 143. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM “Se considera actos de jurisdicción voluntaria todos aquellos en que sea necesaria o se solicite la intervención del Juez sin estar empeñada ni promoverse cuestión alguna entre las partes conocidas y determinadas.”19 1.4 DERECHO MEXICANO A continuación se hará mención de los acontecimientos más importantes y trascendentales en el Derecho Procesal Civil Mexicano en su apartado de Jurisdicción Voluntaria. 1.4.1 DERECHO PRECORTESIANO La jurisdicción en el Derecho precortesiano era ejercida por los “Teuctli” o jueces menores en los barrios o calpulli, sin embargo las facultades de estos eran limitadas respecto al barrio. El Teuctli quien mantuvo la jurisdicción en el barrio dependió directamente del Tlacatécatl, quien conocían en primera instancia de los negocios civiles y penales de poca importancia que se suscitaran entre los pobladores del barrio de su jurisdicción, y acudían diariamente ante su superior a dar cuenta de sus negocios, este era electo por los vecinos del barrio y duraban en su cargo un año.20. Los teuctli estaba bajo las órdenes de los Tequitlatoque o notificadores, encargados de hacer las citaciones y los Topillo, que se encargaban de efectuar los arrestos. 19 Ley de Enjuiciamiento Civil, Decreto de Octubre de 1855. 20 ALBA, HERMOSILLO. Carlos, “Estudio Comparado entre el Derecho Azteca y el Derecho Positivo Mexicano”, s.n.e., Ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 1949, p.65. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM Las sentencias de los Jueces menores podían ser apeladas ante el Teccalli o Teccalco, Tribunal de primera instancia que estaba integrado por un cuerpo colegiado de tres miembros, de los cuales el Tlacatécatl era el presidente. El Teccalli o Teccalco tenía varios funcionarios subordinados, entre ellos se encontraba al Achcautli, quien era un alguacil mayor que se encargaba de hacer las citaciones y las aprehensiones; el Amatlacuilo o escribano que tenía como función llevar los escritos con jeroglíficos; y al Tecpóyotl o pregonero, a quien se le encomendaba dar a conocer las sentencias.21 El Tlacxitlan era el Tribunal Superior, que se encargaba de revisar las actuaciones del Tribunal de primera instancia, cuyo Tribunal estaba constituido por un cuerpo colegiado de cuatro miembros, de los cuales el presidente era el Cihuacóatl. El Tlacxitlan conocía en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en los negocios del orden penal por el Tribunal de Primera Instancia y de los negocios que se suscitaban con motivo del límite de tierras. 1.4.2 EPOCA COLONIAL Durante la Época Colonial “El consejo de Indias” se ocupó del procedimiento llamado “juicio de residencia” el cual exigirá responsabilidad a los funcionarios, así también conocía de los juicios que se formulaban contra virreyes, oidores y altos funcionarios coloniales, los cuales siempre eran sometidos a esta autoridad. 21 Ibídem., p.70. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM La administración de justicia en la Época Colonial se caracterizó por la llamada venta de oficios, sistema al que acudían la corona para remediar la precariedad del erario.22 Los oficios públicos o empleos se tenían que comprar a causa del beneficio que producía el cobro de costas y honorarios por cada diligencia en que intervenía el funcionario y por las propinas, además del honor que era anexo al usufructo de dignidades. La primera audiencia se rigió por las Ordenanzas de fecha 20 de abril de 1528, todas las cartas, provisiones y ejecutorias tuvierón que darse con el título y sello del Rey. Las apelaciones contra las órdenes de los Gobernadores, Alcaldes Mayores, o Justicias de Nueva España, se tenían que hacer ante la audiencia, instancia que conocía respecto de las controversias que se sucintan a cinco leguas a la redonda de la Ciudad de México. Las sentencias de negocios de 1500 pesos o menos, no eran apelables, sino sólo revisables por suplica, por un cuerpo consultivo del Gobierno, ya que la ley contemplaba la obligación de los Virreyes de consultar con ella los negocios arduos de Gobierno. En la Época Colonial se implementó el Juzgado de Bienes de Difuntos que conocían de las herencias y se encargaban de constatar por diligencias judiciales que los herederos estaban presentes. Sin embargo este Juzgado no tenía jurisdicción en herencia de indios.22 AYALA, Manuel José de, “Notas a la recopilación de indias; Origen e historia ilustrada de las Leyes de Indias; transcripción y estudio preliminar Juan Manzano Manzano,” s.n.e., Ed. Cultura Hispánica, Madrid España, 1945. p. 112 LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM 1.4.3 EPOCA INDEPENDIENTE En la Época Independiente en México se implementó el primer ordenamiento de Procedimientos Civiles el cual fue llamado “Ley de Procedimientos” expedida por el Presidente Comonfort, el 4 de mayo de 1857 sin embargo no revestía las formalidades necesarias para considerarla propiamente un Código. Posteriormente se expidió el Código Civil de 1928 para el Distrito Federal, que entró en vigor en el año de 1932. En cuanto al ámbito Federal, estuvieron en vigor los Códigos de 6 de octubre de 1897 y el de fecha 26 de diciembre de 1908, respectivamente. 1.5 CONCEPTO DE JURISDICCION VOLUNTARIA Al establecer un concepto de jurisdicción voluntaria constituye una verdadera osadía, puesto que hasta la fecha la doctrina no ha alcanzado resultados definitivos sobre un concepto genérico y por su parte, el legislador sigue el sistema tradicional de calificar negativamente la jurisdicción voluntaria. El término jurisdicción proviene de la locución o vocablo latino, cuya palabra se divide en: “IUS” que significa derecho y “DICERE” que significa decir, entendiendo por jurisdicción “el decir el Derecho”. El termino voluntaria que proviene de la locución latina “voluntarius” que significa” “que se hace sin estar obligado a ello.” Por lo anterior se entiende a la jurisdicción voluntaria en su significado gramatical como: “La realización de una conducta establecida conforme a los lineamientos de Derecho, sin un aspecto obligatorio.” LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM El artículo 893 del actual Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal respecto de la jurisdicción voluntaria refiere: Artículo 893.- La jurisdicción voluntaria comprende todos los actos en que por disposición de la ley o por solicitud de los interesados se requiere la intervención del Juez sin que este promovida ni se promueva cuestión alguna entre partes determinadas. A solicitud de parte legitima podrán practicarse en esta vía las notificaciones o emplazamientos necesarios en procesos extranjeros.” Una vez enunciado el concepto que establece nuestra legislación mexicana, se realizará el estudio doctrinario correspondiente para conocer con certeza lo referente al concepto de la jurisdicción voluntaria. La jurisdicción voluntaria se definió “como aquella en la cual no se plantea una controversia entre partes, puesto que no requiere una dualidad de éstas, ya que sólo se trata de actuaciones ante los jueces en cumplimiento de la solemnidad requerida por ciertos actos o pronunciamientos de ciertas resoluciones que los tribunales deben dictar. Incluso este concepto de jurisdicción voluntaria ha sido extendido hasta la jurisdicción prorrogada donde las partes, de acuerdo con su voluntad, modifican la normal competencia.”23 De lo anterior el mismo autor refirió que los caracteres distintivos de la jurisdicción voluntaria son constitutivos, por que crean situaciones jurídicas nuevas y proponen el desarrollo de relaciones jurídicas; en tanto que la jurisdicción contenciosa tiene como finalidad resolver situaciones jurídicas 23 Cfr. LAZCANO, David. “Jurisdicción y proceso, en Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina.” 3ª ed. Ed. Buenos Aires, Argentina, 1946, p. 379 preexistentes, y de manera acertada refirió en su concepto la ausencia de una dualidad de partes actuando en controversia ante la jurisdicción que deba dirimir algún conflicto. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM Para Arellano García la jurisdicción voluntaria es “cualquier proceso en el que interviene una Autoridad Judicial, dentro del ámbito territorial en el que tiene atribuciones para fungir, a petición de quien, por su propia decisión, sin estar obligado a acudir ante el órgano jurisdiccional para dar solemnidad a los actos jurídicos o para dictar ciertas resoluciones rectificables, sin que haya pretensiones contradictorias entre las partes que litiguen entre sí.”24 De la anterior definición podemos señalar lo siguiente: • La jurisdicción voluntaria es cualquier proceso, sin embargo en sentido estricto no hay la existencia de un litigio, razón por la cual no existe un proceso propiamente. • De manera acertada refiere que es a petición de parte para realizar dicho acto jurídico, pero en lo particular este tipo de actos no requieren de solemnidad. Lazcano David definió a la jurisdicción voluntaria como “un conjunto de procedimientos a través de los cuales se solicita de una autoridad judicial que fiscalice, verifique o constituya una situación jurídica de trascendencia social en beneficio del o de los participantes, situación que se mantiene en tanto no cambien las circunstancias del negocio que les dio origen y mientras no surja una cuestión litigiosa o controvertida.”25 24 ARELLANO García, Carlos. “Procedimientos Civiles Especiales.” 20ª ed. Ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 1994, p. 273. 25 LAZCANO, David. Op. Cit., p. 379. José de Vicente y Caravantes señaló que se entiende por Jurisdicción Voluntaria “la que se ejerce por el Juez en actos o asuntos que por su naturaleza o por el estado en que se hallan, no admiten contradicción de parte, emanando su parte intrínseca de los mismos interesados, que acuden ante la Autoridad Judicial, la cual se limita a dar fuerza y valor legal a aquellos actos, LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM por medio de su intervención o de sus providencias, procediendo sin las formalidades esenciales de los juicios.”26 El jurista mexicano Eduardo Pallares enunció que la jurisdicción voluntaria “es la que ejerce el Juez sin las solemnidades del juicio, por medio de su intervención en un asunto que, o por su naturaleza o por el estado en que se halla, no admite contradicción de parte” su segundo concepto es un agregado a su ya enunciado concepto, reproduciendo que la jurisdicción voluntaria “es la que ejercen los tribunales en los asuntos que no sean litigiosos.”27 De los conceptos antes enunciados respecto de la jurisdicción voluntaria se desprenden las siguientes características: a) Es una relación jurídica entre el promovente y el Órgano Jurisdiccional. b) La intervención de una Autoridad Judicial, cuya función primordial de este órgano es la de dirimir controversias o también como en el caso propio puede hacerlo cuando no exista esta controversia. c) No se promueve de manera oficiosa, puesto que el Juzgador interviene en virtud de la instancia del interesado, el cual basa su petición en el artículo octavo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 26 CARAVANTES José. Op. Cit., pp. 295-296 27 PALLARES Eduardo. “Diccionario de Derecho Procesal Civil.” 9 ª ed., Ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 1966, p.176. d) El interesado acude ante el órgano competente por las circunstancias del caso en concreto, con vista a la normatividad que le es aplicable. II) LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM a) La no contradicción de intereses con el objeto de que la Autoridad confirme o de fuerza y legalidad. b) El interesadono ejercitará el derecho de acción ya que solamente ejercitará el derecho de petición, puesto que al ejercitar el derecho de acción ya no se podría denominar jurisdicción voluntaria. 1.5.1 NATURALEZA JURÍDICA DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA En la actualidad existe una confusión acerca de la jurisdicción voluntaria, pues al tratar de estudiar la naturaleza jurídica, nos encontramos con diversas disyuntivas, cuya primordial es su denominación. A partir de la corriente del procesalismo científico, surge a la vida la autonomía de la ciencia procesal, logrando con ello la separación de las disciplinas sustantivas, cuyo propósito era el de precisar, la naturaleza de estas materias, respecto a la actividad propia del Tribunal. Respecto de la naturaleza de la jurisdicción voluntaria Couture señaló: “la jurisdicción voluntaria no es jurisdicción ni es voluntaria, ya que si nos apegamos a la definición de estas dos palabras nos encontramos que la jurisdicción es “la función pública realizada por órgano competente del Estado, con las formas requeridas por ley, en virtud del cual el acto de juicio y la participación de sujetos procesales, se determina el derecho de partes, con el objeto de dirimir sus conflictos de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución”28 Jaime Guasp, refirió que “la jurisdicción voluntaria no es autentica jurisdicción porque en ella no se vinculan verdaderas actuaciones , es decir no LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM puede plantearse como pretensiones procesales, ya que no existe un conflicto entre partes , ni tampoco una protección, actuación o tutela coactiva de ningún derecho subjetivo. Por lo que la naturaleza debe de buscarse en el campo de la administración pública.”29 Calamandrei estableció que la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria se encuentra en el ámbito administrativo pues, “ la jurisdicción voluntaria se ejerce tanto por Órganos Judiciales como Administrativos, pero que por su fin recaen dentro de la actividad administrativa, por lo que podría denominársele como la administración pública del Derecho Privado ejercida por Órganos Judiciales.”30 Del mismo modo el autor Podetti consideró que debería denominar a la jurisdicción voluntaria “el acto de simple administración que por circunstancias especiales o históricas se atribuyen o encargan a jueces.”31 Por su parte Carnelutti señalo que “la naturaleza de la jurisdicción voluntaria se encuentra en la propia jurisdicción y no propiamente en la actividad administrativa o cuasi-administrativa como lo enuncian otros autores. Basándose primordialmente en que si bien es cierto la actividad contenciosa entraña siempre una actividad con relación a un conflicto de intereses de 28 COUTURE, Eduardo Juan. “Estudios de Derecho procesal Civil.” Tomo II., 4ª ed. Ed. De Palma, Buenos Aires, Argentina, 1978. p. 465 29 GUASP, Jaime. “Derecho Procesal Civil.” Ed. Instituto de Derecho de Estudios Políticos, Madrid, España, 1966, p.108. 30 CALAMANDREI, Piero. ”Instituciones de Derecho Procesal Civil.” Vol. I. Traducción Sentís Melendo. 7 ª ed. Ed. Ejea, Buenos Aires, Argentina, 1962, p.167. 31 Loc. Cit. voluntad no supone esta oposición sino a la necesidad de documentar, tutelar o garantizar situación jurídica.”32 José Becerra manifestó que “cuando los jueces conocen de problemas no contenciosos y no afectan los derechos de terceros, las resoluciones y LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM actuaciones de los jueces son simplemente actos administrativos”33, no obstante en la jurisdicción voluntaria se conciben actos en los cuales se establece un verdadero proceso, en las formas y terminología de la jurisdicción contenciosa, dándose derecho de audiencia a los interesados, al Ministerio Público, se reciben recibir pruebas, con el objetivo de obtener resoluciones que son inclusive recurribles ante jueces jerárquicamente superiores, así también nace una categoría de clases de jurisdicción voluntaria, encontrándose “la típica jurisdicción voluntaria, que propiamente no es acto de jurisdicción, sino es mejor dicho un acto simplemente administrativo, y la jurisdicción voluntaria atípica que es la que supone actividad judicial necesaria para producir los efectos jurídicos.”34 Humberto Briceño Sierra “manifiesto que la naturaleza de los actos de jurisdicción pertenecen a los derechos de instancia, los que se originan forzosamente a petición del interesado; por que no son acciones y por lo tanto están fuera de todo proceso, tampoco las considera como recursos administrativos, ni querellas, ni denuncias, sino como simples peticiones apoyando su pretensión en el artículo octavo Constitucional, el cual no constituye entre Autoridades Judiciales y Administrativas.”35 32 CARNELLUTI, Francesco. “Sistema de Derecho Procesal Civil.” Tomo I. Traducción por Niceto Alcalá Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo. Ed. Uthea, Buenos Aires, Argentina, 1944, p.92. 33 BECERRA Bautista, José. Op. Cit., p.53. 34 Ibídem., p.54. 35 BRICEÑO Sierra, Humberto. “El proceso Civil en México.” 5ª ed. Ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2002, p.132. Por lo anterior se consideró necesario cambiar la denominación de “jurisdicción voluntaria” encontrándose las siguientes propuestas: Piero Calamandrei; considera la expresión “Administración pública del derecho privado.”36 LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM Para designar a la jurisdicción voluntaria el profesor Medina Lima; propuso que la jurisdicción voluntaria fuera conocida con la denominación de “Procedimiento administrativo no litigioso.”37 1.5.2 JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Y CONTENCIOSA Habitualmente se denomina jurisdicción contenciosa a la jurisdicción propiamente dicha, razón por la que se entiende por jurisdicción contenciosa “la función pública que se realiza por Órganos competentes del Estado con formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factible de ejecución.”38 En este sentido la palabra contenciosa implica que se someterá la contienda legal a la resolución de un Juez, por lo que el vocablo jurisdicción corresponde a los actos de jurisdicción contenciosa. 36 CALAMANDREI Piero. Op. Cit., p. 163. 37 MEDINA Lima, Ignacio. “Problemática de la Jurisdicción Voluntaria.” Revista de la Facultad de Derecho, México, Distrito Federal, 1977, p.35. 38 COUTURE, Eduardo. Op. Cit. p.96. En la jurisdicción contenciosa el Estado interviene para tutelar el orden jurídico, protegiendo derechos subjetivos, intereses y situaciones que tendrán como consecuencia que los actos realizados se consideren con fuerza de cosa juzgada. En consecuencia la finalidad de la jurisdicción contenciosa es declarar los derechos dudosos, ejecutar los incumplidos y reponer los lesionados, mediante la aplicación de las reglas y principios jurídicos. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM Para Rafael de Pina la jurisdicción contenciosa es “la manifestación de la jurisdicción civil que se ejerce para resolver, a instancia de parte o del Ministerio Público, un conflicto actual o de intereses”39 La jurisdicción voluntaria pretende asegurarlos derechos de los particulares mediante el ejercicio de las funciones de documentación, inspección registral, aunada a que vigila la conclusión de los negocios jurídicos en donde interviene la creación y el ejercicio de derechos, tutelados por el Estado. 1.5.3 DIFERENCIA ENTRE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Y CONTENCIOSA Las notas diferenciales de ambas jurisdicciones al decir de Leonardo Prieto Castro son las siguientes: a) “En la jurisdicción contenciosa como su nombre lo indica, hay contienda, partes del proceso, Órgano Jurisdiccional que decide y aplica el derecho con el fin de pronunciarlo con eficacia vinculante de cosa juzgada. 39 DE PINA, Vara Rafael. ”Diccionario de Derecho.” 22ª ed. Ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 1997, p.138. b) En la jurisdicción voluntaria hay ausencia de controversia, hay interesados, expediente, negocio o acto, órganos jurisdiccionales o que no lo son y aplicación del derecho pero con finalidades no definidas, sino constitutiva, aseguradora y preventiva.”40 Niceto Alcalá-Zamora resume las diferencias de jurisdicción voluntaria y de la jurisdicción contenciosa de la siguiente manera: LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM “PROCESO: Litigio – partes – acción- demanda jurisdicción Juzgador – sentencia. EXPEDIENTE: Negocio – participantes – pedimento – solicitud – atribución funcionario judicial – resolución o acuerdo.”41 De lo antes expuesto se deduce que los Jueces no pueden hacer declaraciones abstractas, pues solo intervendrán en los casos concretos que les sean sometidos, en donde se supone la existencia del litigio, por lo que se establece que la jurisdicción contenciosa se ejerce Inter nolentes, pues alguna de las partes deberá acudir ante la autoridad contra su voluntad para dirimir una controversia, pero para que exista el litigio no es necesario la lucha de opiniones, pues se considera que hay litis siempre que se pretenda la sumisión de un interés ajeno al propio, ahora bien por el contrario la jurisdicción voluntaria se ejerce Inter volentes, es decir entre personas que quieren dar la autenticidad a determinado acto jurídico; aquí no hay conflicto de intereses y la intervención del Juez solo tiene por objeto satisfacer exigencias de orden público. 40 PRIETO Castro, Leonardo. “Manual de Derecho Procesal Civil.” Ed. Sáenz, Madrid, España, 1959, p. 96. 41 ALCALÁ ZAMORA, Niceto. “Derecho Procesal Mexicano.” Tomo II. 5ª ed. Ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 1977, p. 138. Con el mero propósito de establecer los caracteres que varían entre la jurisdicción voluntaria y la jurisdicción contenciosa ambas jurisdicciones, la propia doctrina ha propuesto una diversidad de criterios entre los principales encontramos los siguientes: 1.-En la jurisdicción contenciosa el juez no actúa por regla general sino a petición de parte; en la jurisdicción voluntaria en cambio el Juez obra de oficio o sea por mandato de ley. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM 2.-En la jurisdicción contenciosa se procura la satisfacción de un derecho subjetivo de las partes, en tanto que en la jurisdicción voluntaria se persigue la actuación del derecho objetivo como se enuncio anteriormente. 3.-En la jurisdicción contenciosa el juez cumple su función por medio de sentencias y en la jurisdicción voluntaria provee decretos o simples órdenes. 4.-En la jurisdicción contenciosa se garantiza o restablece derechos lesionados; mientras que en la jurisdicción voluntaria se tiende a dar garantías contra lesiones futuras. 5.-La jurisdicción contenciosa se ejerce en asuntos en que existe intereses controvertidos, en la jurisdicción voluntaria, no existe controversia es decir las partes están de acuerdo. 6.- La jurisdicción contenciosa se pone en movimiento cuando se ejercita la acción por las partes, mientras que en la jurisdicción voluntaria basta el requerimiento de un interesado; y por último. 7.- La jurisdicción contenciosa procura la actuación de relaciones existentes, en tanto que la jurisdicción voluntaria tiende a la constitución de un estado jurídico nuevo, o en su caso el desenvolvimiento de relaciones existentes. Alcalá Zamora, propuso tres criterios para diferenciar a la jurisdicción voluntaria de la contenciosa, en cuanto “al primero enuncia que el presupuesto fundamental es la existencia del litigio y en la jurisdicción voluntaria el litigio está ausente, en ocasiones latente, pero nunca presente. Conforme a su segundo criterio la actividad que se realiza en la jurisdicción contenciosa es en sentido estricto la única de carácter meramente jurisdiccional, sin en cambio la jurisdicción voluntaria carece de este elemento, ya que se integra con una serie LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM de procedimientos, que sin ser jurisdiccionales se atribuye a funcionarios judiciales. El último criterio lo refirió a la figura de cosa juzgada que a decir es la meta o culminación del proceso contencioso, y propiamente dentro de la jurisdicción voluntaria se caracteriza por la reformalidad de sus resoluciones.”42 Por lo anterior se concluye que los tratadistas de la doctrina procesal mexicana predominan en su orientación al carácter no jurisdiccional y de la misma forma, la aceptación respecto de que no se trata de jurisdicción voluntaria, solamente el interesado acude a esta figura porque así se lo impone la ley sustantiva. 42 ALCALÁ ZAMORA y Castillo Niceto. “Derecho Procesal Mexicano”, Tomo I, s.n.e., Ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 1977, p. 139. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM CAPITULO SEGUNDO ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO NOTARIAL 2.1 DESARROLLO HISTÓRICO DE LA INSTITUCIÓN NOTARIAL. A lo largo del tiempo surgió la necesidad de investir a una persona de fe pública, con el objeto de redactar y autenticar actos jurídicos. Y como en un principio fue simplemente el arte de escribir y después el arte de la notaria, con el transcurso del tiempo se ha convertido en una verdadera ciencia, en donde nace la Institución Notarial. La Institución Notarial es muy amplia ya que surge para que el acto jurídico sea autorizado por un determinado funcionario y no por cualquier persona, ya que se exige que esta persona a quien se le inviste de la facultad de dar fe, reúna determinados requisitos de honorabilidad, preparación y competencia. 2.1.1 LOS HEBREOS Entre ellos existían varias clases de “scribae”, tales como los escribas del rey, los escribas del pueblo, y del Estado, de los que suelen afirmarse que ejercían fe pública, aunque no la prestaban de propia autoridad, sino por lo que dimanaba de la persona de quien escribía dependía; sin embargo a estas personas se les usaba solo por sus conocimientos caligráficos, por lo que propiamente estos escribas no eran notarios, sino amanuenses.”1 1 CARRAL Y DE TERESA, Luis. “Derecho Notarial y Derecho Registral.” 5ª ed. Ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 2005, p.49. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM 2.1.1 GRECIA En Grecia la función notarial predominó esencialmente en una actividad de registrador, en donde su actividad era directamente la función registradora, tanto para los contratos celebrados entre particulares, como para las ConvencionesInternacionales. En este pueblo existieron oficiales públicos encargados de redactar los documentos de los ciudadanos, a los cuales se les denomino: Apógraphos o Singraphos, o en ocasiones eran llamados Mnemones o Promnemones, pues sus funciones eran alusivas a la actividad escrituraria. La palabra apógrafo, de acuerdo con el Diccionario General Etimológico de la lengua Española, “era el magistrado ateniense encargado de repartir los procesos, por lo cual se acercaba más a ser un funcionario judicial.”2 Los singrafos y los apógrafos revestían las facultades de un escribano y cada tribu contaba con dos de ellos, los cuales gozaban de grandes honores. 3 El funcionario llamado Mnenom4 cuyas funciones tenía gran similitud con las del escribano, pues les correspondía conservar y registrar los contratos y actos públicos para su autenticidad.5 Más adelante surgiría una nueva figura en los atenienses quien eran los llamados estenógrafos, quienes se encargaban de redactar mediante signos o abreviaturas actos jurídicos, tales como las transmisiones de bienes inmuebles, donaciones y testamentos. Y estos documentos eran custodiados por los sacerdotes, ya que eran los guardianes de los archivos públicos y privados. 2 BAUTISTA Ponce, Eduardo. “Origen e Historia del Notariado.” 4ª ed. Ed. Palma, Buenos Aires, Argentina, 1967, p.26. 3 Cfr. GARCÍA Amor Miguel, Julio Antonio Cuauhtemoc. “Historia del Derecho Notarial.” 3ª ed. Ed. Trillas, México, Estado de Guerrero, 2000, p.21. 4 Mnenom: Era un técnico en la memorización ya que la neumónica es el arte de facilitar las operaciones de memoria. Cfr. 5 GARCÍA Amor Miguel, Julio Antonio Cuauhtemoc. Op. Cit., p.26. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM 2.1.2 ROMA Roma se caracterizó por tener un vasto desarrollo en el derecho notarial. Para el siglo VI de la era cristiana, surgió la primera regulación positiva del notariado:”6 Novela 44. Esta Novela normaliza la actividad del Tabellón (Notario). Dentro de esta novela lo más destacable es que se da la Rogatio que es la solicitud de intervención del escribano que se limitaba sus funciones a cierta jurisdicción denominándole a este lugar “Stadio” (Plaza). El Tabellion era un conocedor de las leyes, quién se encargaba de redactar en un protocolo, leía, autorizaba y entregaba a las partes copia de los documentos. Por lo que a partir del derecho justiniano, el tabellion se convirtió en un factor muy importante para la evolución del derecho notarial. Novela 47 En esta novela lo más destacable es que se menciona los requisitos indispensables que debía de contener el documento notarial, tales como la indicación de fecha de la fundación de la ciudad donde se otorga el instrumento, nombre del cónsul, fecha del otorgamiento, entre otras, pero los más destacable es que estos lineamientos eran obligatorio señalar en todo acto jurídico que fuera redactado en el protocolo. Novela 73: En esta novela se plasmo cierta regulación del documento Notarial, siendo lo más destacable la distinción entre Ministatem (escribiente) y Ad- Numeratorem (contador), quienes eran dos personas con similares funciones. Bono considero que “las funciones notariales en su origen romano carecían de la facultad de autenticación, al amparo del poder del imperio que 6 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. “Derecho Notarial.” 9ª ed. Ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 1993, p.3. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM se confiere al tabellion”7.Por lo que el documento redactado por el tabellion a su parecer carecía de fe pública. De lo anterior se desprende que en Roma no son los notarios, sino los jueces quienes daban fe y fuerza probatoria de los actos, de lo que concluyen en el ámbito notarial es la existencia de un profesional con características de especialidad que la distingue de otras y queda como antecedente de la Institución del Notario. 2.1.3 ÉPOCA MEDIEVAL Durante la Época Medieval se dan un gran impulso al Derecho debido al incremento del comercio, y al nacimiento de sociedades mercantiles, por lo que consecuentemente la Institución Notarial evolucionaría y con ello se lograría una regulación más específica. Durante el siglo VII “surgen las leyes longobardas que llamarían “escribano” al Notario, y lo otorga la oponibilidad frente a cualquier juramento en contrario.”8 Más tarde en el siglo IX en las Capitulares se regula la actividad propiamente del escribano y establece: “que el escribano tiene el valor probatorio de una sentencia ejecutoriada,”9 momento cumbre en donde al escribano se le dotaba de la fe pública. Para la segunda mitad de este siglo, León VI “El Filosofo”, en continuidad con el estudio de su padre Basilio sobre los Tabularis (Notario), destaca: 7 BONO, Huerta José. “Historia del Derecho Notarial Español.” Tomo I, Primera Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Madrid, España, 1989, p.45 8 RÍOS HELLIG, Jorge. “Práctica del Derecho Notarial.” 11ª ed. Ed. Mc. Graw-Hill, Serie Jurídica, México, Distrito Federal, 1997, p.2. 9 Ibídem., p.3. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM 1) La importancia de realizar el examen para ser Tabulari 2) Requisitos físicos y morales que debían de contener estos funcionarios. 3) Establece su colegiación obligatoria. 4) Fija un numerus clausus 5) Se les da a cada uno una plaza e; 6) Imponen aranceles. Con el mandato de Alfonso X “El Sabio”, se crea una legislación llamada “Las Siete Partidas”, en la cual se regulaba en forma sistemática la actividad del escribano destacando dos puntos importantes: a) La existencia de dos tipos de escribanos, el escribano o notario del rey, que se encarga de los actos estatales y el escribano público que realiza la función particular. b) La facultad de nombrar escribanos correspondía al rey.”10 En los siglos XII y XIII se funda la Escuela de Bolonia también conocida, como “Escuela de Glosadores”,entre los juristas de esta escuela destaca la figura de Passaggeri Rolandino quien era un catedrático destacado por la sistematización de los conocimientos notariales, quién escribiría “la Aurora”, obra que establecía el lineamiento ético-jurídico para el notario, acentuando primordialmente el “ius”, pues el derecho conduce al conocimiento del arte notarial y el “factum” pues el hecho lleva a la factibilidad de su ejercicio.11 En los siglos XIV Y XV se promulgan “los estatutos de Amadeo VI y Amadeo VIII, que versaban sobre lineamientos notariales, del mismo modo existieron otros ordenamientos entre ellos destacan: “Ordenamientos de Alcalá de Henares de 1348”, “Leyes del Toro”, “La Nueva recopilación de 10 Loc. Cit. 11 PÉREZ FERNÁNDEZ del Castillo, Bernardo. Op. Cit., p.6. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM Felipe II de 1567” y “La Novísima recopilación de Carlos IV de 1805” y la “Constitución Austriaca promulgada por Maximiliano I de 1512.”12 2.1.4 ÉPOCA PRECORTESIANA México es un país que requiere de la actividad del notario en un gran número de actos y hechos jurídicos; razón por la cual la necesidad de contar con esta figura tan esencial. Durante la época prehispánica existen algunos antecedentes en relacion a la figura notarial como lo son el Tlapécatl Azteca, o el Kun Ämm Maya, dichos fedatarios eran servidores imperiales, los cuales tenían la funciónde recaudación y de censo poblacional, ya que los actos jurídicos eran de tradición oral.”13 En Tenochtitlan no existían en realidad escribanos, existía un funcionario llamado Tlacuilo (“escribano o pintor”- Derivado de Tlacuiloa escribir o pintar. El que tenía por profesión pintar los jeroglíficos en qué consistía la escritura de los indios.14. El Tlacuilo era un artesano azteca que plasmaba sus conocimientos, actos y hechos mediante signos ideográficos y pinturas.”15 2.1.5 ÉPOCA DE LA CONQUISTA Durante la Época de la Conquista se caracterizo en un inicio por la pugna que existía por los derechos concedidos a la corona española como propietaria de las tierras descubiertas, suceso que se resolvería mediante “El 12 Ibídem., p.7. 13Ibídem., p. 9 14 Ibídem., p.11. 15 Loc. Cit. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM Tratado de Tordecillas” en junio de 1949, por el cual se fijaban nuevos límites por medio de una línea llamada “Alejandrina”. Ahora bien durante esta etapa de la historia los acontecimientos más destacables para nuestro estudio son los siguientes: a) “Durante la expedición del conquistador Cristóbal Colon, se encontraba acompañado de Don Rodrigo de Escobedo, quién era escribano del consulado del Mar, encargado de redactar el diario de la expedición, registrando el tráfico de mercancías, actividades de la tripulación y hechos sobresalientes en nombre de los reyes católicos, considerándolo como el primer escribano que se ejerció en América sobre todo dando fe de las actas de ocupación de la corona española.”16 b) Al encontrarse en tierras Americanas Hernán Cortes, solicitó en Santo Domingo una escribanía del Rey con resultados negativos, sin embargo más tarde se le otorgó la Escribanía del Ayuntamiento de Asúa, donde practicaría cuestiones del Notariado, durante un periodo de cinco años. “Más tarde en 1512 Cortés obtuvo una escribanía durante el gobierno de Diego Velásquez en recompensa a su valor en el campo de batalla, durante el sometimiento de Cuba”17. Hernán Cortés conocía el papel que desempeñaban los escribanos, ya que se encontraba familiarizado con las leyes que aplicaban estos, por esta razón el conquistador se hizo acompañar por un escribano. De hecho, Bernal del Castillo en su libro: “Historia Verdadera de la 16 Ibídem., p.12. 17 BAÑUELOS Sánchez, Froilán. “Fundamentos del Derecho Notarial.” s.n.e., Ed. Sista, México, Distrito Federal, 1990, p.32. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM Conquista de la Nueva España”, comenta que cuando Cortés llegó a Tabasco por la desembocadura del Río Grijalva le pidió a Diego de Godoy escribano del Rey que lo acompañara, y que requiriese de paz a los aborígenes, quienes rechazaron el requerimiento, con lo cual provocaron ser dispersos por sus enemigos. Fue entonces cuando Cortés toma posesión de la tierra de Tabasco ante el mencionado escribano Diego de Godoy; de igual cuenta en dicha obra se reseña formalmente el Primer Acto Notarial en suelo Mexicano y que lo es la Fundación del Ayuntamiento de la Villa Rica de la Veracruz, acto que fue asentado notarialmente.18 c) A lo largo de la conquista los escribanos eran los encargados, de dejar constancia escrita de la fundación de ciudades, así como otros sucesos de relevancia para la corona española. Una vez enunciado descrito los sucesos en donde se ve reflejado la institución notarial, ahora toca el turno de desarrollar los sucesos acontecidos durante la Época de la Colonia, que da inicio con la fundación de la llamada “Nueva España”, en donde propiamente los conquistadores se encargaban de someter y obligar a la incorporación de su sistema jurídico, político, religioso y económico a los pobladores de esta colonia. La Nueva España tuvo una rápida incorporación al sistema jurídico, por lo que concierna al ámbito notarial, este tampoco tardaría en instaurarse, pues la legislación que se impuso fue el Derecho de Castilla adopto por medio de Cedulas, Ordenanzas e Instrucciones de la Realeza que se decretaban para solucionar diversas disputas. Durante esta época concernió al Rey designar a los escribanos por ser una de las actividades propias del Estado, así que la función fedataria se ejerció en un primer término por escribanos peninsulares y después fueron 18 DÍAZ DEL CASTILLO, Bernal. “Historia Verdadera de la Conquista de la Nueva España.” 4ª ed. Ed. Porrúa, México, Distrito Federal, 1985, p.65. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM sustituidos por criollos, quienes compraban los derechos a los españoles, esta venta de derecho estaba permitida por la “Ley de Indias”, pues era susceptible de propiedad privada, sin embargo, también debían de cumplir con ciertos requisitos entre los cuales : Ser mayor de veinticinco años, de buena fama, leal, cristiano, reservado, y de buen entendimiento. “En la Colonia, la escribanía era una actividad privada realizada por un particular que tenía características públicas, tales como un nombramiento especial y el uso de signo otorgado por el rey; con valor probatorio en los instrumentos autorizados por el escribano y sobre todo la prestación de un servicio, pues el escribano era retribuido por sus clientes de acuerdo con un arancel de aplicación obligatoria”19 La primera acta de cabildos de la ciudad de México correspondió a la sesión que se celebro el 8 de marzo de 1524, mas tarde aparecería la del 13 de mayo de 1524 y la del 21 de julio de 1525, pero sin embargo, el acto más destacable es el del 9 de Agosto de 1525 en donde se abre el volumen primero del protocolo de Juan Fernández del Castillo, al otorgar el instrumento que lleva el número uno, cuyo acto jurídico era un mandato conferido por Mendoza Suárez a Martín del Río para cobrar un adeudo a Pedro Maya.20 En 1573 cuando concluía la conquista, se crea la organización de escribanos de la Nueva España con el nombre de Cofradía de los Cuatro Santos Evangelistas. Y fue hasta 1792, cuando se erigió el Real Colegio de Escribanos mexicanos, y al año siguiente se fundaría la Academia de Pasantes y Aspirantes de Escribanos. 19 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Op. Cit., p. 17. 20 BAÑUELOS Sánchez Froylan. Op. Cit., p.53. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM 2.1.6 ÉPOCA DE MÉXICO INDEPENDIENTE Bajo un descontrol político en la Nueva España, da inicio al movimiento de Independencia, por lo que el 15 de septiembre de 1810, Don Miguel Hidalgo y Costilla declaró la Independencia, posteriormente el 22 de octubre de 1814 se firma el Decreto Constitucional para la Libertad de América Mexicana. A partir de la independencia el régimen político de la República Mexicana fluctuó entre el Federalismo y el centralismo, por lo cual la legislación notarial se vio modificada, puesto que cuando se estableció el federalismo la legislación notarial fue local ; y al contrario cuando el régimen fue centralista, las disposiciones notariales fueron de carácter federal. Con la caída del Imperio español se organizaba una Nación en forma de República Federal, momento en el cual se encontraba vigente la Constitución de 1824, sin embargo se publicarían diversos decretos y disposiciones normativas aplicables al l escribano tal como: a) “Decreto del 13 de noviembre de 1828 “Se dará noticia de los oficios de escribanos vendibles y renunciables que se sirvan interinamente.”b) Decreto del 30 de noviembre de 1834. Decreto que legisla sobre la “Organización de los Juzgados del Ramo Civil y Criminal en el Distrito Federal” c) Constitución de 1836. El 30 de diciembre de 1836 se dicta una nueva constitución y se le dio el nombre de “leyes constitucionales” Esta legislación era de aplicación nacional. d) En 1843 fueron aprobadas las Bases Orgánicas de la República Mexicana y se expidieron varios decretos entre de los cuales se hace referencia a los escribanos públicos y de diligencias de materia civil, LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM como lo señala la Ley para el Arreglo de la Administración de la Justicia en los Tribunales y Juzgados del Fuero Común de 1853”21 e) En 1854 Se les obliga a los escribanos dar aviso a las autoridades políticas de los testamentos. (Disposición similar a lo establecido en Código Civil de 1884 en su Artículo 3496 y 1508) f) El 25 de junio de 1856 se dicto la Ley de Desamortización de los Bienes Eclesiásticos “ que imponía “ En caso de que el escribano autorice el contrato en donde se vendan bienes de la iglesia será depuesto e inhabilitado perpetuamente en su ejercicio público y los testigos sufrirán pena de uno a cuatro años de presidio” En la Constitución de 1857 se creó una Junta Superior de Gobierno, dentro de ella un poder ejecutivo y una Asamblea de Notables la cual acordaría por primera vez que al escribano se le designaría desde este momento Notario. En 1865 se expide la Ley Orgánica del Notariado y del Oficio del Escribano de dicho ordenamiento se destaco lo siguiente”: a) “Se definía al notario como un funcionario que el soberano lo investía con la fe pública para redactar y autorizar con su firma las escrituras en donde se estipulaba todos los actos y contratos que se celebraban, así como ciertas diligencias de los procedimientos judiciales. b) Podían ser notarios quienes tuvieran título profesional de abogado y quienes carecían de este, debían de estudiar los estudios comunes y llevar a cabo la práctica de esta función notarial durante cuatro años. c) El nombramiento de Notario Público lo confería el Tribunal Superior de cada capital. 21 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Op.Cit., p.53. LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM d) La ley definió a la notaria pública como los despachos donde ejercen sus funciones, los funcionarios de la fe pública quienes estaban incorporados al Colegio e) El protocolo era abierto, los documentos se inscribían en pliegos sueltos y numerados en orden progresivo, se debía de ordenar un índice de todos los instrumentos, solo se permitía expedir una copia del documento autorizado; para dotar de más copias debía de ser mediante mandato judicial.”22 Más tarde se promulga la “Ley Orgánica de Notarios y Actuarios del Distrito Federal de 1867”, en donde se reconocía los términos que se establecieron para la venta de notarias, del mismo modo señala la separación de los actos del notario y del secretario de juzgado y la sustitución de signo por el sello notarial, y por primera vez se les permitiría a los notarios instalar sus despachos fuera de sus casas, siempre y cuando este fuera céntrico. El 28 de mayo de 1875 siendo Presidente de la República Sebastián Lerdo de Tejada promulga un decreto en donde disponía: “Que la profesión de escribano es libre en el Distrito Federal y Territorio de Baja California para poder ejercer de forma separada”23 2.1.7 ÉPOCA DE MÉXICO CONTEMPORÁNEO Durante esta época la función notarial se estructura y organiza en una forma sistemática, ya que la regulación de la función notarial se inicia con la “Ley del Notariado para el Distrito Federal” promulgada el 19 de diciembre de 1901, cuyo ámbito de aplicación abarcaría el Distrito y Territorios Federales., en la que disponía lo siguiente: 22 BAÑUELOS Sánchez, Froylan. Op. Cit., p.99-108. 23 Cfr. PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Op.Cit., p.43 LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM El Consejo de notarios tenía como finalidad la de auxiliar a la Secretaría de Justicia en la vigilancia del cumplimiento de la Ley del Notariado, también se encargaba de establecer la responsabilidad para los notarios por delitos y faltas que cometieran durante el ejercicio de sus funciones Disponía que para desempeñar el cargo de notario: se requería haber cumplido veinticinco años, no tener enfermedad que impidiera el ejercicio de la función notarial, acreditar buena conducta, haber obtenido la patente de aspirante y estar vacante alguna de las notarias., y una vez obtenido el nombramiento debían de otorgar una fianza y, proveerse a su costa de del sello y libro del protocolo en el Archivo General de Notarías, del mismo modo debían de registrar su firma y sello, en dicha institución. Existía un libro de Poderes en el cual se asentaban todos los contratos de mandato, los cuales se conformarían un índice general de los instrumentos que se hayan autorizado. El 20 de enero de 1932 se expide la “Ley del Notariado para el Distrito y Territorios Federales”, cuya ley abrogaría la ley de 1901 que anteriormente se analizo. La ley de 1932 se caracterizo por excluir a los testigos de la actuación notarial y únicamente permaneció la figura de los testigos instrumentales en el testamento; se estableció el examen de aspirante a notario con un jurado integrado por cuatro notarios y un representante del Departamento del Distrito Federal, dio al consejo de notarios el carácter de órgano consultivo del Departamento del Distrito Federal. En 1946 surgió la “Ley del Notariado para el Distrito Federal y Territorios” que se componía de ciento noventa y cuatro artículos, en donde dicha ley mantenía el principio de Locus Regis actué, pues solo el notario LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LA JURISDICCION VOLUNTARIA ESPECIFICAMENTE EN LAS TESTIMONIALES AD PERPETUAM podía actuar en el Distrito Federal, aunque los actos que ante el se autorizaba podían referirse a cualquier otro lugar.”24 Dentro de los avances más importantes de esta ley se enuncio la terminación del sistema de adscripción, y se vuelve a confirmar el examen de oposición para obtener la patente de notario, En esta ley se obliga tanto al notario como al aspirante registrar su patente ante el Gobierno del Distrito Federal, en el Registro Público de la Propiedad y de Comercio, en el Archivo General de Notarias y en el Colegio de Notarios, del mismo modo debía de registrar tanto su sello de autorizar como su firma en los mismos lugares de la patente. Debía otorgar la protesta legal ante el Jefe del Departamento del Distrito Federal y debía de establecer sus oficinas dentro de un lapso no mayor de los treinta días siguientes a la fecha de la protesta. Para el desempeño de su función notarial, se valían del protocolo, apéndice, índice sello y guía.25 Los libros y volúmenes no podían ser más de diez por cada autorización, debían de estar empastados y encuadernados, constar de ciento cincuenta fojas, y cada hoja debía de medir treinta y cinco centímetros de largo por veinticuatro centímetros de ancho en su parte utilizable. El notario podía separarse de sus funciones o ausentarse por quince días sucesivos o alternarse en cada trimestre o durante un mes por semestre previo aviso al Departamento del Distrito Federal. Cuando el notario se separar definitivamente se llevaba a cabo la clausura del protocolo con la intervención de un representante del Gobierno del Distrito Federal.
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