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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO. FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES “ACATLÁN” “LA REGULACIÓN DE LAS FRANQUICIAS EN MÉXICO”. SEMINARIO DE TALLER EXTRACURRICULAR. QUE PARA OBTENER EL TITULO DE LICENCIADA EN DERECHO. PRESENTA GUADALUPE LÓPEZ NERI. ASESOR: LIC. ROBERTO CABRERA MENDIETA. OCTUBRE 2005. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. I DEDICATORIAS. A Dios, por haberme dado la dicha de la vida, a mis padres y una educación. Con todo cariño a Rosa y Maurilio, por haberme dado la oportunidad de vivir, ya que con sus desvelos y esfuerzos, hicieron todo lo posible para que yo estudiara; gracias papá y mamá, los amo. Un agradecimiento muy especial a la Universidad Nacional Autónoma de México, por permitirme formar parte de la máxima casa de estudios, albergándome en sus aulas, el tiempo que duraron mis estudios. Con todo el amor de mi ser, a mi esposo Juan Carlos Ochoa Avalos, por hacer mi camino el suyo, acompañándome en todo momento, dándome amor, cariño, confianza, apoyo, paciencia y energía, gracias amor. A mis hermanos Irma, Oscar y Edgar, por ser mis mejores ejemplos a seguir, y cuidarme siempre, gracias. A Mari, Guadalupe Rocío y María Elena, por formar parte de mi familia estando a mi lado siempre en todo momento. II A Doña Ángeles, Don Carlos, Cristi, Alma, Alondra Vale y Alex, por ser parte de mi nueva familia. A mi asesor el Licenciado Roberto Cabrera Mendieta, por compartir sus conocimientos, paciencia y tiempo, para así poder hacer posible el presente trabajo, gracias por todo, en especial por tu amistad. Un especial agradecimiento a los profesores del seminario extracurricular: “La Naturaleza del Derecho Administrativo y sus Repercusiones en la Administración Pública de México” Lic. Emir Sánchez Zurita, Lic. Roberto Rosales Barrientos, Dr. Gabino Eduardo Castrejón García y Lic. Irene Díaz Reyes. III ÍNDICE ÍNDICE ..................................................................................................... III INTRODUCCIÓN ..................................................................................... V CAPITULO I “PROPIEDAD INTELECTUAL”. 1.1. PROPIEDAD INTELECTUAL ........................................................ 1 1.2. NATURALEZA JURÍDICA.............................................................. 3 1.3. DIVISIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL ............................ 4 1.3.1. DERECHOS DE AUTOR............................................................... 5 1.3.2. PROPIEDAD INDUSTRIAL ........................................................... 8 1.3.3. INSTITUCIONES JURÍDICAS DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL 11 CAPITULO II “ANTECEDENTES DE LA FRANQUICIA EN MEXICO”. 2.1. CONTRATO DE LICENCIA DE USO Y MARCA ........................... 15 2.1.2. CONTRATOS EXCLUSIVOS ........................................................ 17 2.1.3. CONTRATOS NO EXCLUSIVOS .................................................. 17 2.2. TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA .......................................... 19 2.3. LA MARCA .................................................................................... 23 2.4. NOMBRE COMERCIAL................................................................. 29 2.4.1. SU OBJETO .................................................................................. 32 IV CAPITULO III. “LA FRANQUICIA EN MÉXICO”. 3.1. CONCEPTO DE FRANQUICIA ..................................................... 34 3.2. CONCEPTO DE KNOW-HOW Y CONCEPTO DE BOOM............ 39 3.3. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS FRANQUICIAS....................... 40 3.4. CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIAS ............... 42 3.5. ELEMENTOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ ................................. 44 3.6. ELEMENTOS PERSONALES, REALES Y FORMALES ............... 47 3.7. OBLIGACIONES DEL FRANQUICIANTE...................................... 51 3.8. OBLIGACIONES DEL FRANQUICIATARIO.................................. 56 3.9. TERMINACIÓN DEL CONTRATO................................................. 61 3.10. TIPOS DE FRANQUICIAS............................................................. 63 3.11. ASOCIACIÓN MEXICANA DE FRANQUICIAS ............................. 66 CAPITULO IV “REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS FRANQUICIAS EN MÉXICO”. 4.1. MARCO JURÍDICO ....................................................................... 68 4.2. ANÁLISIS AL ARTÍCULO 28 CONSTITUCIONAL......................... 70 4.3. TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE NORTE AMÉRICA ........... 76 4.4. LA FRANQUICIA Y EL DERECHO COMPARADO ....................... 78 CONCLUSIONES..................................................................................... 87 BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................ 91 LEYES CONSULTADAS.......................................................................... 93 OTRAS FUENTES CONSULTADAS........................................................ 94 V INTRODUCCION En los últimos años el sistema de franquicias se ha consolidado en México como una forma de hacer negocios, ocupando un puesto de gran importancia en el sistema económico de nuestro país, de rápida expansión y con un sistema de operación, que ha obligado a la creación de bases legales que sustentan las operaciones entre franquiciantes y franquiciatarios, sin duda su regulación es de suma importancia ya que la mayoría de franquiciantes son empresas extranjeras, y el hecho de contratar tecnología extranjera implica la aceptación por parte de nuestro país de la escasa existencia de conocimientos propios en materia de tecnología, lo que hace necesario acudir a fuentes internacionales para la elaboración de productos. El presente trabajo tiene como finalidad, dar a conocer, todos y cada uno de los elementos que conforman una franquicia, así como la formalización de las obligaciones que contraen las partes al momento de celebrar un contrato, así como su terminación del mismo. En el primer y segundo capitulo, se hablara de elementos de necesario importancia para la conformación de una franquicia. En el capitulo tercero, parte medular de la presente investigación, se definirá la figura de franquicia, asimismo, se estudiara a dicha figura como contrato especial, estableciéndose en forma clara y precisa su clasificación, figuras afines, naturaleza jurídica, elementos personales, reales y formales que conforman al contrato de franquicia; analizándose los efectos primordiales con que cuentan las partes que intervienen al momento de celebrar un contrato; de igual forma analizará las formas de terminación de dicho contrato. En el capitulo cuarto, se hace una relación de las leyes que pueden conocer en forma supletoria a los contratos de franquicias en México, por ultimo, se hace una comparación de las franquicias en México con la de otros países. 1 LA REGULACIÓN DE LAS FRANQUICIAS EN MÉXICO CAPITULO I “PROPIEDAD INTELECTUAL” 1.1 CONCEPTO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Inicialmente, para poder hablar de la propiedad intelectual, hablaremos acerca de lo que es la propiedad, la cual se definecomo: “el derecho de goce y disposición que una persona tiene sobre bienes determinados, de acuerdo con lo permitido por las leyes, y sin perjuicio de terceros”1. El derecho de propiedad que se menciona con antelación se encuentra revestido de varias formas, tal es el caso de la propiedad intelectual. La cual, el autor Humberto Herrera Meza la define como: “el derecho de goce y disfrute de todos aquellos bienes derivados de la actividad del intelecto humano, es decir, de aquellos bienes derivados del ingenio y creatividad del hombre”2. El derecho de propiedad intelectual protege todo aquello que desarrolla el hombre, con base en su capacidad inventiva y talento artístico. Dicha cualidad, conocida como “creatividad”, ha venido a reflejarse en la habilidad que posee el hombre, para observar, analizar, abstraer, comunicar y, en consecuencia a transformar o expresar el entorno que lo rodea, en tal virtud, por creatividad entendemos la capacidad de todo individuo para transformar o expresar su entorno, social o natural utilizando su destreza innovadora o 1 Castrejón García, Gabino Eduardo. “Tratado Teórico Practico de los Derechos de Autor y de la Propiedad Industrial”. Ed. Cárdenas Editor Distribuidor, México 2001, Pág. 656. 2 Herrera Meza, Humberto Javier. “Iniciación de Derechos de Autor”. Ed. Limusa, México 1992, Pág.20. 2 sensibilidad artística, y producir así algo que es nuevo, original o que lo distingue. La Propiedad Intelectual para su eficacia es regulada por el Estado, de tal forma que creo un organismo que registra esos derechos. Comúnmente se habla de la propiedad intelectual para referirse al conjunto de derechos de carácter exclusivo, que otorgan los Estados por un tiempo determinado a las personas físicas o morales que hayan desarrollado algún producto del intelecto. El común denominador de la propiedad intelectual es precisamente la creatividad intelectual que resulta del conocimiento científico, inventivo, técnico, literario, artístico y mercadológico, del ser humano, comprendiendo obras artísticas e intelectuales, inventivas, diseños aplicados a la industria, conocimientos técnicos, secretos e información confidencial que desarrollan las empresas y comercios en el empleo de marcas y otros signos distintivos, en sus estrategias comerciales, mercadológicas y publicitarias. “La propiedad intelectual, es connatural al hombre y es quizás tan antiguo como este, sin embargo su verdadero surgimiento como sistema protector del elemento creatividad data del siglo XVIII y evoluciona posteriormente hasta el siglo actual, su impacto fue tal que ha venido a modificar algunas de las más sólidas estructuras e instituciones del derecho universal, dando cabida a un nuevo sistema jurídico con fundamento y principios propios, orientando a la protección de los bienes que no pueden verse ni tocarse por su trascendencia e importancia, la propiedad intelectual es la rama del derecho con capacidad natural para albergar las nuevas manifestaciones de la conducta humana, refiriéndose 3 a la comunicación e información; es por ello que es el verdadero derecho del futuro”3. En la década de los noventas, podemos observar una fuerte tendencia nacional y mundial hacia el desarrollo de esquemas adecuados para la protección de la propiedad intelectual, fomentando el desarrollo tecnológico, la apertura comercial y la sana competencia. Es entonces que afortunadamente y buscando una economía, el 27 de junio de 1991 se promulga en México la Ley de la Propiedad Industrial, la cual se considera vanguardista por incorporarse conceptos nuevos a nuestra legislación, así como eficientes esquemas de protección, entre los que destaca por su importancia en el ámbito comercial la figura de las franquicias. Habiendo una ultima reforma publicada el 21 de abril del 2005, donde fue aprobado el manual del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, el cual tiene como finalidad: “establecer y dar a conocer los objetivos y funciones de las áreas del instituto a fin de que sirva de guía en la ejecución de las labores encomendadas y coadyuve eficientemente al logro de los objetivos institucionales”4. En consecuencia podemos concluir diciendo que la propiedad intelectual es como una propiedad inmaterial, es decir, conjunto de derechos resultantes de las concepciones de la inteligencia y el trabajo intelectual, contemplados principalmente desde el aspecto del provecho material, que de ellos pueden resultar, acostumbrándose a darle la denominación genérica de la propiedad 3 Schmidt, Luís C. “Propiedad Intelectual y sus Fronteras”. Ed. Porrúa, México 2002, Pág.31y 32. 4 Amigo Castañeda, Jorge. ”Manual Institucional del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial”. Diario Oficial de la Federación, México 21 de abril 2005. 4 intelectual o de las denominaciones equivalentes a la propiedad inmaterial y derechos intelectuales. 1.2 NATURALEZA JURÍDICA La propiedad intelectual abarca ideas, diseños, invenciones o conceptos creados por una persona u organización. El marco de derechos de propiedad intelectual se extiende hasta abarcar derechos, por ejemplo a las marcas, el desarrollo del comercio electrónico y la creciente consolidación de empresas o medios y telecomunicaciones. La propiedad intelectual está dirigida principalmente a controlar el uso de aquello que ha sido elaborado gracias al trabajo intelectual de un individuo u organización, garantizando que los beneficios de esa utilización o la de su reproducción lleguen a manos de quien los ha creado, es decir, el titular de la propiedad intelectual tiene la garantía de que su trabajo le va redituar de alguna forma un beneficio por lo que el Estado debe garantizar de alguna forma que se cumpla con la protección de sus derechos derivados de su intelecto, porque pensar en forma contraria daría como resultado no fomentar la creatividad e intelecto del ser humano como una actividad propia y exclusiva del mismo. Finalmente diremos que la tarea y reto de la propiedad intelectual está en el trazo que divide y distingue la creatividad ordinaria de la originalidad. La responsabilidad de encontrar y aplicar ese trazo justo está en el legislador, en el juez y en la autoridad registradora; son ellos quienes se deben al desarrollo en un sistema que ofrezca seguridad a la actividad creativa, estimulándola y protegiéndola adecuadamente. 5 1.3 DIVISIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL La propiedad intelectual reconoce dos tipos de derechos el derecho de autor y la propiedad industrial, los cuales surgen como las dos grandes vertientes en que, desde el punto de vista jurídico, las podemos dividir en cuanto al objeto de protección por la materia que se regula, según se enfoque hacia la producción literaria o artística, o la innovación tecnológica o industrial, la cual la podemos identificar de la siguiente manera: I.-Derecho de Autor. propiedad Intelectual II.-Propiedad industrial. Los principios que dan sustento a la propiedad intelectual, por lo que hace al derecho de autor, es la originalidad; por lo que hace a la propiedad industrial, tenemos a las patentes y su sustento es la novedad; y por lo que hace a las marcas, se sustenta en la distintividad. Por lo tanto, se derivan figuras de carácter híbrido sustentadas en la combinación de dos o más fundamentos o principios aludidos con antelación. Así, por ejemplo, el secreto industrial guarda una relación más estrecha con la originalidad, toda vez que contempla la creación independiente y la ingeniería de reversa como formas de uso honrado y permitido. Otro ejemplo, es el programa de cómputo, el cual por su parte, es obra en algunos aspectos e invención en otros. 6 Concluyo, manifestando que el derecho de creación intelectualse divide en las concepciones intelectuales del ser humano. Una de estas concepciones se refiere a la estética, arte, belleza, literatura, ciencia y caerán en el campo del derecho de autor y otras se referirán al comercio o a la industria, cayendo en consecuencia en el ámbito del derecho de la propiedad industrial. 1.3.1 DERECHOS DE AUTOR Los definiré como: el conjunto de prerrogativas que la ley reconoce y confiere a los creadores de las obras intelectuales que se manifiestan mediante la escritura, la imprenta, la palabra, la música, el dibujo, la pintura, el grabado, el fotocopiado, el cinematográfico, la radiodifusión, la televisión, el disco, el casete, el video casete y por cualquier otro medio de comunicación existente; su objeto, es proteger la obra intelectual que es una expresión personal, perceptible, original y novedosa de la inteligencia, resultado de la actividad del espíritu humano. El Estado protege el derecho autoral, fomenta la producción intelectual, ya que nuestro sistema legal administrativo reconoce, defiende y garantiza los derechos de los autores de obras intelectuales impulsando el desarrollo de las ciencias y las artes. Se podrá discutir sobre el origen de los derechos de autor, pero jamás se podrá dudar de la utilidad y necesidad de la legislación autoral. Ya que las leyes permiten precisar y determinar los derechos que corresponden a cada ciudadano y a la sociedad. Los códigos que contienen las leyes son punto de referencia para la solución de los conflictos, la Ley Federal del Derecho de Autor, tiene como objetivo la protección de los derechos de autor que ella misma establece en beneficio del creador de toda obra intelectual o artística y la salvaguarda del acervo cultural de la Nación. 7 Este documento respalda y garantiza el respeto a todos los derechos que adquieren los autores y artistas por su valuable labor creadora; tan es así, que en su artículo 11 nos dice que: “el derecho de autor es el reconocimiento que le hace el Estado a favor de todo creador de obras literarias y artísticas previstas en el artículo 13 de esta ley, en virtud de lo cual otorga su protección para que el autor goce de prerrogativas y privilegios exclusivos de carácter personal y patrimonial. Los segundos, el patrimonial”. Los derechos de autor que se refiere la Ley Federal del Derecho de Autor se reconocen respecto de las obras las siguientes ramas: I.- Literarias; II.- Musical, con o sin letra; III.- Dramática; IV.- Danza; V.- Pictórica o de dibujo; VI.- Escultórica o de carácter plástico; VII.- Caricatura e Historieta; VIII.- Arquitectónica; IX.- Cinematográfica y demás obras audiovisuales; X.- Programas de radio y televisión; 8 XI.- Programas de Cómputo; XII.- Fotográfica; XIII.- Obras de arte aplicado que incluyen el diseño gráfico o textil, y XIV.- De compilación, integrada por las colecciones de obras, tales como las enciclopedias, las antologías, y de obras u otros elementos como las bases de datos, siempre que dichas colecciones, por su selección o la disposición de su contenido o materias, constituyan una creación intelectual. Las demás obras que por analogía puedan considerarse obras literarias o artísticas se incluirán en la rama que les sea más afín a su naturaleza. De la vertiente que corresponde al derecho autoral, conviene decir, que la creación de la obra intelectual protegida legalmente, confiere al autor dos grupos de prerrogativas, mismas que el Lic. David Rangel Medina las define como:“el derecho moral o derecho personalísimo del autor y el derecho económico o pecuniario. A) El Derecho Moral, está representado básicamente por la facultad exclusiva de crear, continuar y concluir la obra; de modificarla o destruirla; por la facultad de mantenerla inédita o publicarla, con su nombre, con un pseudónimo o en forma anónima; por la prerrogativa de elegir intérpretes de la obra, de darle cierto y determinado destino y de ponerla en el comercio o retirarla del mismo, así como por la facultad de exigir que se mantenga la 9 integridad de la obra y de su título, e impedir su reproducción en forma imperfecta o desfigurada. B) El Derecho Pecuniario, Económico o Patrimonial, implica la facultad de obtener una justa retribución por la explotación lucrativa de la obra, y tiene como contenido sustancial el derecho de su publicación, el derecho de reproducción, de traducción y adaptación; el derecho de ejecución y el de transmisión”5. Tanto el derecho moral como el patrimonial, tienen su fundamento en los artículos 18 al 29 de la Ley Federal del Derecho de Autor, que a la letra dicen: “Artículo 18.- El autor es el único, primigenio y perpetuo titular de los derechos morales sobre las obras de su creación. Artículo 19.- El derecho moral se considera unido al autor y es inalienable, imprescriptible, irrenunciable e inembargable. Artículo 20.- Corresponde el ejercicio del derecho moral, al propio creador de la obra y a sus herederos. En ausencia de éstos, o bien en caso de obras del dominio público, anónimas o de las protegidas por el Título VII de la presente Ley, el Estado los ejercerá conforme al artículo siguiente, siempre y cuando se trate de obras de interés para el patrimonio cultural nacional. Artículo 21.- Los titulares de los derechos morales podrán en todo tiempo: I. Determinar si su obra ha de ser divulgada y en qué forma, o la de mantenerla inédita; 5 Rangel Medina, David. “Derecho Intelectual”. Ed. UNAM, México 1998, Pág.1Y 2. 10 II. Exigir el reconocimiento de su calidad de autor respecto de la obra por él creada y la de disponer que su divulgación se efectúe como una obra anónima o pseudónima; III. Exigir respeto a la obra, oponiéndose a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de ella, así como a toda acción o atentado a la misma que cause demérito de ella o perjuicio a la reputación de su autor; IV. Modificar su obra; V. Retirar su obra del comercio; y VI. Oponerse a que se le atribuya al autor una obra que no es de su creación. Cualquier persona a quien se pretenda atribuir una obra que no sea de su creación podrá ejercer la facultad a que se refiere esta fracción. Los herederos sólo podrán ejercer las facultades establecidas en las fracciones I, II, III y VI del presente artículo y el Estado, en su caso, sólo podrá hacerlo respecto de las establecidas en las fracciones III y VI del presente artículo. Artículo 22.- Salvo pacto en contrario entre los coautores, el director o realizador de la obra, tiene el ejercicio de los derechos morales sobre la obra audiovisual en su conjunto, sin perjuicio de los que correspondan a los demás coautores en relación con sus respectivas contribuciones, ni de los que puede ejercer el productor de conformidad con la presente Ley y de lo establecido por su artículo 99. Artículo 23.- Salvo pacto en contrario, se entiende que los autores que aporten obras para su utilización en anuncios publicitarios o de 11 propaganda, han autorizado la omisión del crédito autoral durante la utilización o explotación de las mismas, sin que esto implique renuncia a los derechos morales. Artículo 24.- En virtud del derecho patrimonial, corresponde al autor el derecho de explotar de manera exclusiva sus obras, o de autorizar a otros su explotación en cualquier forma, dentro de los límites que establece la presente Ley y sin menoscabo de la titularidad de los derechos morales a que se refiere el artículo 21 de la misma. Artículo 25.- Es titular del derecho patrimonial el autor, heredero o el adquirente por cualquier título. Artículo 26.- El autor es el titular originario del derecho patrimonial y sus herederos o causahabientes por cualquier título serán considerados titulares derivados. Artículo 26 bis.- El autor ysu causahabiente gozarán del derecho a percibir una regalía por la comunicación o transmisión pública de su obra por cualquier medio. El derecho del autor es irrenunciable. Esta regalía será pagada directamente por quien realice la comunicación o transmisión pública de las obras directamente al autor, o a la sociedad de gestión colectiva que los represente, con sujeción a lo previsto por los Artículos 200 y 202 Fracciones V y VI de la Ley. El importe de las regalías deberá convenirse directamente entre el autor, o en su caso, la Sociedad de Gestión Colectiva que corresponda y las personas que realicen la comunicación o transmisión pública de las obras en términos del Artículo 27 Fracciones II y III de esta Ley. A falta de convenio el Instituto deberá establecer una tarifa conforme al 12 procedimiento previsto en el Artículo 212 de esta Ley. (Adicionado mediante Ley de 23 de julio de 2003) Artículo 27.- Los titulares de los derechos patrimoniales podrán autorizar o prohibir: I.- La reproducción, publicación, edición o fijación material de una obra en copias o ejemplares, efectuada por cualquier medio ya sea impreso, fonográfico, gráfico, plástico, audiovisual, electrónico, fotográfico u otro similar (Modificado Ley de 23 de julio de 2003); II. La comunicación pública de su obra a través de cualquiera de las siguientes maneras: a) La representación, recitación y ejecución pública en el caso de las obras literarias y artísticas; b) La exhibición pública por cualquier medio o procedimiento, en el caso de obras literarias y artísticas, y c) El acceso público por medio de la telecomunicación; III. La transmisión pública o radiodifusión de sus obras, en cualquier modalidad, incluyendo la transmisión o retransmisión de las obras por: a) Cable b) Fibra óptica; c) Microondas; d) Vía satélite, 13 e) Cualquier otro medio conocido o por conocerse (Modificado Ley de 23 de julio de 2003); IV. La distribución de la obra, incluyendo la venta u otras formas de transmisión de la propiedad de los soportes materiales que la contengan, así como cualquier forma de transmisión de uso o explotación. Cuando la distribución se lleve a cabo mediante venta, este derecho de oposición se entenderá agotado efectuada la primera venta, salvo en el caso expresamente contemplado en el artículo 104 de esta Ley; V. La importación al territorio nacional de copias de la obra hechas sin su autorización; VI. La divulgación de obras derivadas, en cualquiera de sus modalidades, tales como la traducción, adaptación, paráfrasis, arreglos y transformaciones, y VII. Cualquier utilización pública de la obra salvo en los casos expresamente establecidos en esta Ley. Artículo 28.- Las facultades a las que se refiere el artículo anterior, son independientes entre sí y cada una de las modalidades de explotación también lo son. Artículo 29.- Los derechos patrimoniales estarán vigentes durante: I. La vida del autor y, a partir de su muerte, cien años más. Cuando la obra le pertenezca a varios coautores los cien años se contarán a partir de la muerte del último, y 14 II. Cien años después de divulgadas (Modificado Ley de 23 de julio de 2003): a) Las obras póstumas, siempre y cuando la divulgación se realice dentro del período de protección a que se refiere la fracción I, y b) Las obras hechas al servicio oficial de la Federación, las entidades federativas o los municipios. Si el titular del derecho patrimonial distinto del autor muere sin herederos la facultad de explotar o autorizar la explotación de la obra corresponderá al autor y, a falta de éste, corresponderá al Estado por conducto del Instituto, quien respetará los derechos adquiridos por terceros con anterioridad. Pasados los términos previstos en las fracciones de este artículo, la obra pasará al dominio público”. 1.3.2 PROPIEDAD INDUSTRIAL La propiedad industrial surge del derecho intelectual, el cual nace como consecuencia de la necesidad de proteger las creaciones artísticas, científicas, industriales, y comerciales, y que éstas sean reconocidas a favor de su autor. La Propiedad Industrial, es considerada como: “el privilegio de usar en forma exclusiva y temporal las creaciones y los signos distintivos de productos, establecimientos y servicios”6. 6 Rangel Medina, David. “Derecho de la Propiedad Industrial e Intelectual”. Ed. UNAM, México 1998, Pág. 2. 15 Ahora bien, la Ley de la Propiedad Industrial contempla la protección a diferentes tipos de derechos derivados de las actividades industriales y comerciales, que son: A) Las invenciones, que se dividen a su vez en patentes, modelos de utilidad y diseños industriales. B) Los secretos industriales y los signos distintivos que se dividen en marcas, avisos comerciales y nombres comerciales. C) Las denominaciones de origen y; D) Los esquemas de trazado de circuitos integrados. Ahora bien, hablaremos del sujeto y el objeto en la propiedad industrial: El sujeto: lo constituye toda aquella persona física o moral que sea titular, causahabiente o usuario autorizado en un bien jurídico protegido como propiedad industrial. Y el objeto, lo constituye el bien jurídicamente tutelado que, en todo caso será siempre un bien inmaterial. El bien jurídico protegido como propiedad industrial son: las patentes, sean de invención o de mejoras; los modelos de utilidad; los diseños industriales las marcas, ya sean simples o colectivas, de productos o servicios; los nombres comerciales; los avisos comerciales, también conocidos como eslóganes, el derecho que se tiene respecto de un secreto industrial, o bien, el derecho que se tiene al respecto de usar una denominación de origen. Finalizo diciendo que la propiedad industrial está formada por el conjunto de derechos que sirven para proteger a las personas físicas o morales que desean reservar sus creaciones (patentes, modelos de utilidad, diseños industriales), a distinguir sus productos o servicios de otros de su misma especie o clase (marcas, denominaciones de origen), proteger la originalidad de 16 sus avisos comerciales, conservar la privacidad de sus secretos industriales o comerciales, distinguir la identidad de sus establecimientos comerciales, de otros dedicados al mismo giro y que les den derecho también a enajenar dichos bienes inmateriales y a perseguir ante las autoridades competentes a los que infrinjan tales derechos. El organismo encargado de proteger este tipo de derechos es el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, el cual es un organismo público descentralizado de la Secretaría de Economía, con personalidad jurídica y patrimonio propio y es la autoridad legal para administrar el sistema de la propiedad industrial en nuestro país. De acuerdo con la Ley de la Propiedad Industrial, el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, tiene como atribución fomentar y proteger la propiedad industrial; es decir, que aquellos derechos exclusivos de explotación que otorga el Estado por un tiempo determinado a los creadores e innovadores, así como a las personas que distinguen sus productos del mercado. Asimismo tienen encomendada la divulgación de acervos documentales sobre invenciones publicadas en el país o en el extranjero y la asesoría sobre su consulta y aprovechamiento. “Entre las principales atribuciones del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, destacan las siguientes: A) Orientar y asesorar en el registro y otorgamiento de los derechos de propiedad industrial (patente, modelo de utilidad, diseños industriales, marcas, avisos y nombres comerciales, denominación de origen y secretos industriales). 17 B) Prevenir y combatir los actos que atenten contra la propiedad industrial o constituyan competencia desleal, así como aplicar sanciones correspondientes.C) Promover la actividad inventiva de aplicación industrial, las mejoras técnicas y la difusión de los conocimientos tecnológicos dentro de los sectores productivos, fomentando la transferencia de tecnología para cumplir a la actualización tecnológica de las empresas, mediante la divulgación de acervos documentales de información tecnológica. D) Incentivar la cooperación internacional mediante el intercambio de experiencias administrativas y jurídicas con instituciones encargadas del registro y protección legal de la propiedad industrial en otros países. E) Con las reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor, el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial tiene competencia para sancionar las llamadas “infracciones en materia de comercio”, relacionadas con los derechos patrimoniales de los autores”7. 1.3.3 INSTITUCIONES JURÍDICAS DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Las instituciones jurídicas de la propiedad industrial son: A) Invenciones Patentes: Invenciones o creaciones humanas que permiten transformar la materia o la energía natural, para aprovechamiento del hombre y la satisfacción de sus necesidades concretas. 7 Gallastegui Armella, Juan Manuel. “Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial”. www.economia.gob.mx, México 2004, Pág. 1. 18 B) Modelos de Utilidad Se consideran modelos de utilidad los objetos, utensilios, aparatos o herramientas que, como resultado de una modificación en su disposición, configuración, estructura o forma, presenten una función diferente respecto de las partes que lo integran o ventajas en cuanto a su utilidad. C) Diseños Industriales “Un diseño industrial es el aspecto ornamental o estético de un artículo. El diseño industrial puede consistir en rasgos en tres dimensiones, como la forma o la superficie de un artículo, o rasgos en dos dimensiones, como el dibujo, las líneas o el color. Se considerarán nuevos los diseños que sean de creación independiente y difieran en grado significativo, de diseños conocidos o de combinaciones de características conocidas de diseños”8. La protección de los diseños industriales contribuye al desarrollo económico, alentando la creatividad en los sectores industriales y manufactureros, así como en las artes y artesanías tradicionales. Contribuye asimismo a la expansión de las actividades comerciales y a la exportación de productos nacionales. 8 Castrejón García, Gabino Eduardo. “El Derecho Marcario y la Propiedad Industria”. Ed. Cárdenas Editor Distribuidor, México 2003. Pág. 69. 19 D) Secreto Industrial El secreto industrial es un modelo de protección que es válido y no requiere de otorgamiento oficial, más bien, es utilizado en la actualidad como un medio rápido de protección dentro de la industria; pero se tiene que tener cuidado en la forma de llevarlo a efecto. Por tal motivo es importante considerar: a) Toda la información, de aplicación industrial o comercial, que guarde una persona física o moral debe ser de carácter confidencial. b) La adopción de medios o sistemas suficientes para preservar la confidencialidad y el acceso restringido a la misma. c) La información confidencial deberá constar en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas u otros. E) Signos Distintivos La Marca: Una marca es un nombre, término, símbolo, diseño o cualquier signo visible o bien una combinación de ellos que sirva para distinguir un producto o un servicio de otros de su misma clase o especie, de las cuales hablaremos con más detenimiento en el capítulo tercero. F) Denominaciones de Origen Según la Ley de la materia, se entiende por denominaciones de origen el nombre de una región geográfica del país que sirva para designar un producto originario de la misma, y cuya calidad o 20 características se deban exclusivamente al medio geográfico, comprendiendo en éste los factores naturales y los humanos. 21 CAPITULO II “ANTECEDENTES DE LA FRANQUICIA EN MÉXICO” 2.1 CONTRATO DE LICENCIA DE USO Y MARCA Inicialmente manifestaremos que la licencia de uso se dará cuando: “El titular de los derechos patrimoniales puede, libremente, conforme a lo establecido en la Ley Federal del Derecho de Autor, transferir sus derechos patrimoniales u otorgar licencia de uso exclusivas o no exclusivas”9. Toda transmisión de derechos patrimoniales de autor será onerosa y temporal. En ausencia de acuerdo sobre el monto de la remuneración o del procedimiento para fijarla, así como sobre los términos para su pago, la determinaran los tribunales competentes. Los actos, convenios y contratos por los cuales se transmitan los derechos patrimoniales y las licencias de uso deberán celebrarse, invariablemente, por escrito, de lo contrario serán nulos de pleno derecho. Ahora bien, habrá licencia de uso de la marca, “cuando el titular de una marca registrada o entrante podrá conceder, mediante convenio, licencia de uso a una o más personas, con relación a todos o algunos de los productos o servicios a los se que aplique dicha marca”10. La licencia deberá ser inscrita en el Instituto Nacional de la Propiedad Intelectual para que pueda producir efectos en perjuicio de terceros. 9 Castrejón, Op.cit., Pág. 100. 10 Idem, Pág. 422. 22 Para inscribir una licencia en el instituto, bastará formular la solicitud correspondiente en términos que fija el reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial. El solicitante deberá identificar cada una de las solicitudes, o registros en los que se hará la inscripción. Las tarifas correspondientes se pagarán en función del número de solicitudes, o registros involucrados. En caso de que se quiera cancelar la licencia de uso de marca, la misma procederá únicamente en los siguientes casos: A) Cuando lo soliciten conjuntamente el titular de la marca y el usuario a quien se le haya concedido la licencia. B) Por nulidad, caducidad o cancelación del registro de la marca, o cuando se trate de marcas en trámite y no se obtenga el registro de las mismas. C) Por orden judicial. Los productos que se vendan o los servicios que se presten por el usuario deberá ser de la misma calidad que los fabricados o prestados por el titular de la marca. Además, esos productos o establecimiento en donde presten o contraten los servicios, deberán de indicar el nombre del usuario y demás datos que prevenga el reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial. La persona que tenga concedida una licencia inscrita en el Instituto de la Propiedad Industrial, salvo estipulación en contrario, tendrá la facultad de ejercer las acciones legales de protección de los derechos sobre la marca, como si fuera el propio titular. El uso de la marca por el usuario que tenga concedida la licencia inscrita en el instituto, se considerará como realizado por el titular de la marca. 23 De todo lo anteriormente señalado, encontramos, su fundamento del artículo 136 al 141 de la Ley de la Propiedad Industrial; que a la letra dicen: “Artículo 136.- El titular de una marca registrada o en trámite podrá conceder, mediante convenio, licencia de uso a una o más personas, con relación a todos o algunos de los productos o servicios a los que se aplique dicha marca. La licencia deberá ser inscrita en el Instituto para que pueda producir efectos en perjuicio de terceros. Artículo 137.- Para inscribir una licencia en el Instituto bastará formular la solicitud correspondiente en los términos que fije el reglamento de esta Ley. Podrá solicitarse mediante una sola promoción la inscripción de licencias de derechos relativos a dos o más solicitudes en trámite o a dos o más marcas registradas cuando el licenciante y el licenciatario sean losmismos en todos ellos. El solicitante deberá identificar cada una de las solicitudes, o registros en los que se hará la inscripción. Las tarifas correspondientes se pagarán en función del número de solicitudes, o registros involucrados. Artículo 138.- La cancelación de la inscripción de una licencia procederá en los siguientes casos: I.- Cuando la soliciten conjuntamente el titular de la marca y el usuario a quien se le haya concedido la licencia; II.- Por nulidad, caducidad o cancelación del registro de marca, o cuando se trate de marcas en trámite y no se obtenga el registro de las mismas, y 24 III.- Por orden judicial. Artículo 139.- Los productos que se vendan o los servicios que se presten por el usuario deberán ser de la misma calidad que los fabricados o prestados por el titular de la marca. Además, esos productos o el establecimiento en donde se presten o contraten los servicios, deberán indicar el nombre del usuario y demás datos que prevenga el reglamento de esta Ley. Artículo 140.- La persona que tenga concedida una licencia inscrita en el Instituto, salvo estipulación en contrario, tendrá la facultad de ejercitar las acciones legales de protección de los derechos sobre la marca, como si fuera el propio titular. Artículo 141.- El uso de la marca por el usuario que tenga concedida licencia inscrita en el Instituto, se considerará como realizado por el titular de la marca”. 2.1.2 CONTRATOS EXCLUSIVOS En el presente curso tenemos que, para los efectos de la licencia en exclusiva, la misma se perfeccionará en un contrato de tal forma que se puede afirmar que se da como forma de origen en un contrato exclusivo. Por lo anterior el doctor Castrejón García nos dice que: “la licencia exclusiva deberá otorgarse expresamente con tal carácter y atribuirá al licenciatario, salvo pacto en contrario la facultad de explotar la obra con exclusión de cualquier otra persona y la de otorgar autorizaciones no exclusivas a terceros”11 11 Ibidem, Pág.101. 25 La licencia en exclusiva obliga al licenciatario a poner todos los medios necesarios para la efectividad de la explotación concedida, según la naturaleza de la obra y los usos y costumbres en la actividad profesional, industrial o comercial de que se trate. Los actos, convenios y contratos sobre derechos patrimoniales que se formen ante el notario, corredor público cualquier fedatario público y que se encuentren inscritos en el Registro Público del Derecho de Autor, traerán aparejada ejecución, según corresponda. 2.1.3 CONTRATOS NO EXCLUSIVOS Los contratos no exclusivos, son otra variante que tenemos y que se debe de analizar por la trascendencia que implica su aplicación por las limitaciones que la propia Ley establece. Son las limitantes que "voluntariamente se impone el titular de un registro marcario, que son las condiciones que se establecen al solicitarse una marca en copropiedad, hasta las que se establecen en los contratos de licencia o franquicia y las que derivan de los actos judiciales, como pueden ser los embargos etcétera”12. Las limitaciones de carácter legal, se encuentran comprendidas en los artículos 128 y 129 de la Ley de la Propiedad Industrial. En la que establece el primer artículo en cita: “La marca deberá usarse en territorio nacional, tal como fue registrada o con modificaciones que no alteren su carácter distintivo”. 12 Viñamata Paschkes, Carlos. “La Propiedad Intelectual”. Ed. Trillas, México 2003, Pág. 287 y 288. 26 Las limitaciones contenidas en este artículo son las siguientes: A) En cuanto al ámbito espacial de validez, en relación a que la marca deberá usarse en territorio nacional. B) En cuanto a su forma, ya que la marca debe de usarse tal y como fue registrada o con variaciones que no alteren su carácter distintivo. Esta segunda limitante traerá consigo un sinnúmero de juicios de amparo para la interpretación de qué elementos altera o no el carácter distintivo de una marca, toda vez que abría que definir precisamente lo que entendió el legislador por “carácter distintivo”. A su vez el artículo 129 señala: “El instituto podrá declarar el registro y uso obligatorio de marcas en cualquier producto o servicio o prohibir o regular el uso de marcas registradas o no, de oficio o a petición de los organismos representativos, cuando”: I. El uso de las marcas sea un elemento asociado a prácticas monopólicas, oligopólicas o de competencia desleal, que causen distorsiones graves en la producción, distribución o comercialización de determinados productos o servicios; II. El uso de la marca impida la distribución, producción o comercialización eficaces de bienes y servicios, y III. El uso de las marcas impida, entorpezca o encarezca en casos de emergencia nacional y mientras dure ésta, la producción prestación o distribución de bienes o servicios básicos para la población. 27 La declaratoria correspondiente se publicará en el Diario Oficial de la Federación. 2.2 TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA Para entender lo que significa la transferencia de tecnología empezaremos definiendo a la tecnología: “es la información, métodos e instrumentos por medio de los cuales la gente utiliza los recursos materiales de su ambiente para satisfacer sus necesidades y deseos”13 Ahora bien, el traspaso de tecnología, se puede decir que es todo avance tecnológico que a diario se presenta en la evolución de todos los medios de comunicación, originando nuevos problemas jurídicos, en tal grado que los aspectos legales van quedando a la zaga y es necesario actualizarlos en consonancia con los modernos instrumentos y elementos que la tecnología ha puesto en marcha para los novísimos sistemas de reproducción de las creaciones científicas. “Las normas sobre la propiedad industrial, en sentido estricto, tienen por objeto proteger los derechos de los propietarios de las marcas, de patentes y de otros componentes de la propiedad intelectual. En cambio, las disposiciones que regulan el traspaso de tecnología están inspiradas en el propósito de proteger al usuario de esos derechos en sus relaciones con el dueño de patentes o de marcas de tecnología en general y el de impedir desequilibrios en la autonomía del país receptor con motivo del pago de regalías al extranjero. También pretende evitar que la carga económica que implica dicho pago, aumente el costo de los productos y servicios”14. 13 Díaz Bravo, Arturo. “Contratos Mercantiles”. Ed. Harla, México 1995, Pág. 199. 14 Rangel, Op.cit., Pág.106. 28 En la década de 1970, la economía mexicana era de corte nacionalista y se encontraba cerrada hacia el exterior; por lo mismo estaba altamente protegida y esta intervención estatal impulsaba solo aquellas empresas que el Estado consideraba determinantes para el desarrollo y la consolidación de la industria nacional. Muchos países fueron participes de esta forma de Administración Pública, es decir, de economías cerradas al exterior y México no fue la excepción. El acuerdo de Cartagena pactado a finales de los años setenta, puso de manifiesto la necesidad de que los países en desarrollo tuvieran un control sobre el proceso de transferencia de tecnología. La característica común de la mayoría de estos países era la de mantener una economía cerrada. Por lo que se trataba de evitar la transferencia de tecnologías atrasadas. Asimismo, era necesario impulsar tecnologías propias para poder ir enfrentando ese atraso tecnológico que de manera natural se seguiría dando si continuaba la dependencia de la tecnología exterior. Para lograr estos objetivos había una marcada intervención estatal especialmente en lo relativo a la aprobación de tecnologíascontratadas por particulares en el extranjero; limitación en el pago de regalías, restricción a la duración de los contratos y a los plazos en los secretos industriales, dictaminación sobre cada cláusula contenida en los contratos particulares; condicionamiento forzoso a programas de asimilación, desarrollo de proveedores, investigación y financiamiento al sistema tecnológico. Todo lo anterior se empezó a regular en 1973, con la entrada en vigor de la Ley Sobre Control y Registro de Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas, del 28 de diciembre de 1972. 29 El desarrollo tecnológico de todos los países del orbe, México entre ellos, ha estado dirigido hacia el comercio exterior, lo cual hace imprescindible proporcionar a las empresas mexicanas la tecnología adecuada para poder competir con las marcas internacionales. En primer lugar, con la emisión del reglamento del tres de enero de 1990, se trató de ampliar las restricciones de la ley de la materia, que más que reglamentar, pretendía discretamente hacer elástica la ley sustantiva; pero más tarde en 1993, dicha ley fue derogada para volver las cosas al estado de apertura contractual, basada únicamente en el acuerdo de voluntades y fuera de la influencia antiprivatizante que caracteriza a la rectoría del Estado. “Es conveniente señalar cuales son las disposiciones vigentes del derecho positivo mexicano reguladoras de los contratos de traspaso de tecnología: A) En primer lugar debe tenerse presente el artículo 73 de la Constitución Federal, en cuya Fracción XXIX se faculta al Congreso para expedir las leyes relativas a la promoción de la inversión mexicana, la regulación de la inversión extranjera, la transferencia de tecnología, y la creación, difusión y aplicación del conocimiento científico y tecnológico requerido para el desarrollo del país. B) Las disposiciones del Código Civil del Distrito Federal de aplicación Federal, también deberán observarse en la preparación de los contratos, para que los mismos tengan validez conforme a las leyes mexicanas. C) La Ley de la Propiedad Industrial de 1991 y sus reformas de 1994, que de manera expresa, establecen la normatividad para los contratos que versen sobre cesión y concesión de derechos de 30 creaciones industriales nuevas y de signos distintivos. Así respecto de: a) Patentes: son aplicables a tales contratos de los artículos 62 a 69 reglamentarios de las licencias y de la transmisión de derechos; b) Modelos de Utilidad: artículos 22, 25 y 29; relacionados con su explotación; c) Diseño Industrial: artículos 36 y 69 respecto de las licencias para explotarlos; d) Secretos Industriales: artículos 82 al 86 bis I, en cuanto a la reglamentación específica; e) Registro de Marca: artículos 136 a 150, referentes a las licencias de uso y a la transmisión de derechos; f) Franquicias: artículos 136 al 150, en especial el 142, que alude a la inscripción del contrato de franquicia; g) Denominación de Origen: artículos 174, 175 y 178, concernientes a los contratos de transmisión del derecho de usuario autorizado y de sublicencia de usuario autorizado. h) Nombre Comercial: artículo 112, en relación con las franquicias y los contratos en general sobre el signo distintivo, y i) Aviso Comercial: artículo 104, en cuanto al otorgamiento de licencias”15. Las anteriores instituciones jurídicas serán tratadas en forma particular a lo largo del presente trabajo. 15 Idem, Pág. 108. 31 2.3 LA MARCA El Lic. David Rangel Medina, la define como “el signo de que se valen los industriales, comerciantes y prestadores de servicios para diferenciar sus mercancías o servicios de los de sus competidores”16. De lo anterior podemos decir que los signos referidos en la definición anterior, tienen por fin acercar clientela, recomendar los productos o el comercio de un establecimiento. Tratando de evitar que los competidores usurpen los distintivos tomados o creados por industriales. La marca es un derecho absoluto que confiere a su titular poder exclusivo, para proveer de marcas los productos para los cuales aquéllas fueron depositadas y poner dichos objetos así marcados en el comercio; también se les confiere poder para transferir a otros de la misma marca y de prohibir, por último a los demás el servicio de esta facultad. Existen diferentes categorías y muy variados criterios, para establecer la clasificación de las marcas, siendo las más importantes por su trascendencia las que surgen desde esta perspectiva: A) Desde el punto de vista del objeto a distinguir.- Las marcas pueden ser marcas de productos y marcas de servicios. El objeto en las marcas, es todo elemento apreciable por los sentidos que distinga los productos o servicios de otros de su misma especie o clase. 16 Ibidem, Pág. 48. 32 B) Desde el punto de vista del sujeto titular de la marca.- Estos signos distintivos pueden ser marcas industriales, marcas de comercio y marcas de agricultura. Las cuales se subdividen en: a) Sujeto activo.- Es el titular, causahabiente, licenciatario o franquicitario de los derechos derivados de los registros marcarios. b) Sujeto pasivo.- Lo constituye el público consumidor, es decir aquel que va ha recibir directamente los beneficios o los perjuicios del producto o servicio adquirido. C) Contempladas desde su composición, integración o formación las marcas pueden ser: a) Nominativas o Denominativas, b) Innominadas o Figurativas y; c) Tridimensional o Plástica. Nominativas o denominativas: Son las marcas que permiten identificar un producto y su origen mediante una palabra o un conjunto de palabras. Su importancia radica en que se debe distinguir fonéticamente, es decir, deberán ser lo suficientemente distintivas para diferenciar los productos o servicios en el mercado de aquellos de su misma especie o clase. Los nombres propios de las personas físicas pueden registrarse como marca, siempre que no se confundan con una marca registrada o un nombre comercial publicado. 33 Innominadas o figurativas: Son figuras que cumplen con la función de una marca. Este tipo de marca puede reconocerse visualmente pero no fonéticamente. Su peculiaridad consiste en ser símbolos, diseños, logotipos o cualquier elemento figurativo que sea distintivo. Tridimensional o plástica: Son las marcas que tienen volumen y protegen los envoltorios, empaques, envases, la forma o la presentación de los productos en sí mismos, si éstos resultan distintivos de otros de su misma especie o clase. D) Mixtas: “Son marcas que combinan palabras con elementos figurativos que muestran a la marca como un solo elemento o como un conjunto distintivo”17. Los elementos esenciales de la marca son: a) Signo Exterior.- Es un requisito de esencia, pues la marca sirve para distinguir productos o servicios, por lo que debe ser fácilmente perceptible por los sentidos: oído, vista, tacto, gusto u olfato. En el derecho positivo mexicano, todavía no se incluye como registrables las marcas tangibles, gustativas o auditivas. b) Generalmente facultativo.- Por que la marca protege un interés de carácter privado, que consiste en la protección al empresario de posibles actos de competencia desleal de sus competidores, que pretenden desviar en su provecho la clientela adquirida. 17 Ibidem, Pág. 48 y 49. 34 c) Original.- Por que individualiza el artículo o servicio respectivo en un signo determinado, ya que uno de los fines primordiales de la marca es diferenciar e individualizar la mercancía. d) Nuevo.- Por que debe ser distinto a cualquier otra marca que se refiera a los mismos o semejante productos o servicios. e) Independiente.- La independenciade la marca se da en dos aspectos: uno referente al producto o servicio y otro en función a la territorialidad: 1) Referente al producto o servicio: Individualiza al producto o servicio respectivo en un signo determinado, ya que uno de los fines primordiales de la marca es diferenciar e individualizar la mercancía. 2) En función a su territorialidad: La marca se mantiene independiente a los demás registros que se trasmiten en otros países, pues no existe una marca internacional. f) Lícito.- Por que debe ir de acuerdo con la ley, la moral y las buenas costumbres. g) Exclusivo.- Por que es privativo para la persona que lo usa, ya que no permite que otros productos iguales o semejantes la ostenten, ya que esto ocasionaría una competencia desleal. h) Distintivo de los productos o servicios.- Por que sirve para distinguir los productos o los servicios prestados de otros semejantes evitando con ello confusiones entre unos y otros. i) Que elabora expande productos o presta servicios una persona física o moral.- Por que en la actualidad dada la apertura comercial internacional y la necesidad de competir en los mercados nacionales e internacionales, se ha hecho posible que 35 cualquier persona sea sujeto de comercio y pueda ser titular de una o varias marcas. j) Una garantía para el consumidor.- Por que el producto o servicio que se identifica con una marca, reúne por lo general, caracteres específicos de ese producto, que gustan o molestan, según sea el caso, al consumidor. Es una garantía, ya que el consumidor puede valorar el producto por medio de una marca y adquirir el de su confianza, o bien denunciar ante las autoridades cualquier anomalía, si considera que ésta le ha causado un perjuicio. k) Una tutela para el empresario.- Por que hace que su producto o servicio se distinga de los demás, facilitándole con ello los medios para resaltar sus cualidades ante el consumidor y generando derechos de exclusividad frente a terceros que elaboran o expanden el mismo o similar tipo de productos o servicio. l) Un medio de control para el Estado.-“Por que a partir de las diferentes marcas, el Estado se puede enterar del desarrollo económico industrial y comercial que tiene el país en un momento dado, ya que uno de sus fines es analizar los resultados de determinadas actividades de trabajo y tratar de nivelar la balanza entre exportaciones e importaciones. Mediante registros marcarios, podrá conocer también el movimiento económico de las empresas y si predominan las marcas de propietarios de origen extranjero o nacional”18. Los industriales, comerciantes o prestadores de servicios podrán hacer uso de marcas en la industria, en el comercio o en los servicios que presten. Sin embargo, el derecho a su uso exclusivo se obtiene mediante su registro en el Instituto. 18 Viñamata, Op.cit., Pág.236 y 237. 36 La Ley de la Propiedad Industrial, en el artículo 88 señala que: “Se entiende por marca a todo signo visible que distinga productos o servicios de otros de su misma especie o clase en el mercado” De la lectura de este precepto legal se desprende que la intención del legislador es únicamente resaltar la cualidad esencial de las marcas, que es la distintividad y la individualización de un producto o servicio. Aún cuando la Ley de la Propiedad Industrial de manera explicita no recoge en la definición como partes integrantes de ella, todas las funciones que la marca cumple, en mucho de sus preceptos reconoce y tutela funciones de garantía e indicación de origen son actualmente aceptadas como dos de las principales que las marcas cumplen desde una perspectiva de conveniencia social. La legislación mexicana reconoce el derecho sobre una marca, tanto al primer uso de la misma, como a su registro, sin embargo el derecho al uso exclusivo de la marca solo se obtiene mediante su registro ante la autoridad competente. Esa exclusividad consiste en que el titular es la única persona que puede emplear lícitamente la marca en nuestro país, para distinguir los productos o servicios para los que se obtuvo el registro, pudiendo por tanto oponerse a cualquier utilización no autorizada que realice un tercero. Las marcas se registrarán en relación con productos o servicios determinados según la clasificación que establezca el reglamento de la Ley. Cualquier duda respecto de la clase a que corresponda un producto o servicio, será resuelta en definitiva por el instituto. Una vez efectuado el registro de una marca, no podrá aumentarse el número de productos o servicios que proteja, aun cuando pertenezcan a la 37 misma clase, pero sí podrá limitarse a determinados productos o servicios cuantas veces se solicite. Para proteger posteriormente un producto o servicio diverso con una marca ya registrada, será necesario obtener un nuevo registro. El registro de marca tendrá una vigencia de diez años contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud y podrá renovarse por períodos de la misma duración. 2.4 NOMBRE COMERCIAL Inicialmente, manifestaremos que nombre es: “el signo que distingue a una persona de los demás en sus relaciones jurídicas y sociales, consta de nombre propio y nombre de familia o apellidos. También se aplica a los objetos para hacerlos distinguir uno de otro”19. Los nombres comerciales, consisten: en las denominaciones o nombres comerciales de las empresas o de los establecimientos comerciales, industriales o de servicios, las cuales distinguen giros de otros de su especie. El Instituto de la Propiedad Industrial ha considerado el nombre comercial como cualquier otro signo, denominación, palabra o figura, que sirve para distinguir un establecimiento industrial, comercial o de servicios, dentro de una zona geográfica donde esté establecida su clientela, de otros de su misma especie o giro. A diferencia de las marcas los nombres comerciales se protegen sin necesidad de registro. 19 Idem, Pág. 236 y 237. 38 La tutela jurídica del nombre comercial, en tanto se refiere a las actividades comerciales de competencia, tiene como límites su propia función diferenciadora de establecimientos de un mismo ramo. Es decir que de acuerdo con el principio de especialidad que impera en materia de marcas, la protección del nombre comercial solo puede ser asegurada frente a sus competidores. La prerrogativa de exclusividad, de reproducción del signo distintivo, conocido como nombre comercial se traduce en el derecho del uso exclusivo que el productor, comerciante o prestador de servicios tiene respecto a su nombre comercial para la conservación de su clientela, es aquí donde radica la naturaleza jurídica del nombre comercial. Teniendo el nombre comercial dos sujetos. I.-Sujeto Activo. Nombre Comercial II.-Sujeto Pasivo. Los sujetos activos del nombre comercial serán aquellos comerciantes o prestadores de servicios que deseen distinguir su establecimiento o negocio de otro de la misma especie. Los sujetos pasivos lo serán el público consumidor, que tiene el derecho a no ser engañado respecto de los establecimientos comerciales o industriales a los que ocurre para adquiere un producto, a que le presente un servicio, o a realizar alguna operación mercantil. Los nombres comerciales tienen una duración de diez años contados a partir de la fecha de la presentación de la solicitud y podrán renombrarse por periodos de la misma duración 39 Los artículos específicos, para la tramitación de un nombre comercial son el 108,109 y 110 de la Ley de la Propiedad Industrial, que a la letra dicen: “Artículo. 108.- Recibida la solicitud y satisfechos los requisitos legales, se efectuará el examen de fondo a fin de determinar si existe algún nombre comercial idéntico o semejanteen grado de confusión aplicado al mismo giro, en trámite o publicado con anterioridad, o a una marca en trámite de registro o a una ya registrada idéntica o semejante en grado de confusión que ampare productos o servicios iguales o similares relacionados con el giro preponderante de la empresa o establecimiento de que se trate. De no encontrarse anterioridad procederá la publicación. Artículo 109.- No se publicarán los nombres comerciales que carezcan de elementos que hagan distinguir a la empresa o establecimiento de que se trate de otros de su género, ni aquellos que contravengan en lo aplicable, las disposiciones contenidas en el artículo 90 de esta Ley. Artículo 110.- Los efectos de la publicación de un nombre comercial durarán diez años, a partir de la fecha de presentación de la solicitud y podrán renovarse por períodos de la misma duración. De no renovarse, cesarán sus efectos”. Al igual que en caso de las marcas, la solicitud se presentará por escrito y satisfechos los requisitos legales, se procederá a un examen de fondo, en donde se buscan anterioridades tanto de marca como de nombres comerciales con los cuales pudiera confundirse, de no encontrarse anterioridad, se procederá a la publicación en la gaceta. La Ley establece dos hipótesis por las cuales no se publicará un nombre comercial, y son: 40 A) Por carecer el nombre comercial de elementos que haga distinguir a la empresa o establecimiento de que se trate de otros de su género, y B) Aquellos que contravengan en lo aplicable, las disposiciones contenidas en el artículo 90 de la propia ley. En el caso de los nombres comerciales, la ley no habla de caducidad, sino de cesación de efectos derivados de la publicación (artículo 110 Ley de la Propiedad Industrial). Causas por las que pueden cesar los efectos. A) A solicitud expresa del titular de los derechos. B) Por no haberse renovado en términos de Ley. C) Por no haberse renovado en términos fiscales correspondientes. D) Por declaratoria de la autoridad, mediante un procedimiento seguido de oficio o petición de parte, cuando se considere que fue publicado en forma contraria a la Ley. Finalmente podemos concluir diciendo que el nombre comercial no deja de tener un valor económico y no deja de pertenecer a alguien, de tal suerte que no puede prescindirse del concepto de propiedad. El nombre comercial es un bien y el derecho sobre él es un derecho de propiedad, con modalidades específicas, con limitaciones expresas en la ley y es un derecho privilegiado, en función de la colectividad. Es un bien que forma parte del patrimonio de la empresa y sobre el cual su dueño tiene un derecho exclusivo de uso. 2.4.1 SU OBJETO El nombre comercial es el derecho de propiedad industrial, de contenido patrimonial, como lo son también las marcas, pero se distingue de estas, en que 41 la marca tiene por objeto distinguir productos y servicios y el nombre comercial tiene como finalidad distinguir establecimientos y negociaciones o empresas. Un ejemplo, de lo antes manifestado, es la compañía de telefonía celular llamada “TELCEL” (nombre comercial), la cual se encarga de manejar varias marcas en sus equipos celulares como pueden ser: “NOKIA”, “MOTOROLA” “SONY”, “SIEMENS”, “ALCATEL”, “PANASONIC”, etc. Su objeto consiste en la protección que se le da al nombre de una empresa o establecimiento industrial, comercial o de servicio y derecho a su uso exclusivo, dentro de la zona geográfica de la clientela efectiva de la empresa o establecimiento al que se aplique el nombre comercial y se aplicará en toda la República, si existe difusión masiva y constante a nivel nacional del mismo. (artículo 105 Ley de la Propiedad Industrial) Esta protección, se constituye por los signos distintivos, palabras o frases que se utilizan en los negocios que desean diferenciarse de los demás que se dedican a la actividad mercantil del mismo género ó giro comercial. Quien esté usando un nombre comercial podrá solicitar al Instituto de la Propiedad Intelectual la publicación del mismo en la gaceta. Esta publicación establece la presunción de buena fe en la adopción y uso del nombre comercial. Esta protección se otorga sin necesidad de ser registrado (artículo 106 Ley de la Propiedad Industrial) 42 CAPITULO III “LA FRANQUICIA EN MÉXICO” 3.1 CONCEPTO DE FRANQUICIA En la doctrina mexicana, diversos autores han aportado distintas definiciones del contrato de franquicia. Enrique González Calvillo y Rodrigo González Calvillo, definen a la franquicia como “Un sistema o método de negocios en donde una de las partes denominada franquiciante, le otorga a la otra, denominada franquiciatario, la licencia para el uso de su marca y/o nombre comercial, así como sus conocimientos y experiencias (Know- how), para la efectiva y consistente operación del negocio”20. En otras palabras, podría decirse que la franquicia es una forma o método para hacer negocios que involucran la comercialización de productos y servicios. En la franquicia, existe una relación entre dos personas donde una de ellas es quien otorga la franquicia y la otra es quien goza de ella, aportan valores y talentos que son complementarios y permiten la eficaz conducción del negocio, obteniendo un beneficio patrimonial por ello; el primero aporta su nombre comercial o marca, así como todos sus conocimientos y experiencia en la aprobación del negocio, mientras que el segundo aporta la inversión y su trabajo para el desarrollo y operación de un negocio, pagando un precio para tener ese derecho de explotación. 20 González Calvillo, Enrique y González Calvillo, Rodrigo. “Franquicias: La Revolución de los 90”. Ed. McGraw-Hill, México 1996, Pág.32. 43 La licencia o concesión para el uso y explotación de un nombre comercial y /o marca no es más que uno de los objetos del acuerdo. Así pues, observamos que la licencia de uso de la marca no es más que uno de los elementos de propiedad intelectual que comprende el contrato de franquicia. El artículo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial establece que: “existirá franquicia cuando con la licencia de uso de la marca, se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que a la persona a quien se le concede, pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de una marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a las que esta distingue. Quien conceda una franquicia deberá proporcionar a quien se la pretenda conceder, previamente a la celebración del convenio respectivo, la información relativa sobre el estado que guarda su empresa en los términos que establezca el Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial”. El artículo 65 del reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial nos señala que: “Para los efectos de artículo 142 de la Ley, el titular de la franquicia deberá proporcionar a los interesados previa celebración del convenio respectivo, por lo menos la siguiente información técnica, económica y financiera: I. Nombre, denominación y razón social, domicilio y nacionalidad del franquiciante; 44 II. Descripción de la franquicia; III. Antigüedad de la empresa franquiciante de origen y, en su caso, franquiciante maestro en el negocio objeto de la franquicia; IV. Derechos de Propiedad Intelectual que involucra la franquicia; V. Montos y conceptos de los pagos que el franquiciatario debe cubrir al franquiciante; VI. Tipos de asistencia técnica y servicios que el franquiciante debe proporcionar al franquiciatario; VII. Definición de la zona territorial de la operación de la negociación que explote la franquicia; VIII. Derechos del franquiciatarioa conceder o no la subfranquicia a terceros y en su caso, los requisitos que debe cubrir para hacerlo; IX. Obligaciones del franquiciatario respecto de la información del tipo confidencial que le proporcione el franquiciante, y X. En general las obligaciones y derechos del franquiciatario de que deriven en a celebración del contrato de franquicia. Por último el artículo 10 del propio reglamento nos señala los requisitos que debe de contener el contrato de uso de franquicia, los cuales son: I. Nombre, denominación y razón social, domicilio y nacionalidad del franquiciante; II. La vigencia del contrato. III. Si el convenio reserva al licenciante, usuario autorizado o franquiciante la facultad de ejercer las acciones legales de protección del Derecho de Propiedad Industrial materia del mismo; IV. Tratándose de licencias de uso de marca, los productos o servicios respecto de los cuales se concede la licencia, y V. Los demás datos que se soliciten en las formas oficiales. 45 La solicitud deberá acompañarse de un ejemplar certificado o con firmas autógrafas del contrato en que consiste la licencia, autorización de uso de franquicia. Podrán omitirse en el ejemplar que se exhiba, las estipulaciones contractuales que se refieran a las regalías y demás contraprestaciones que deba pagar el licenciatario, usuario autorizado o franquiciatario; las que se refieran a información confidencial, referente a las formas o medios de distribución y comercialización de los bienes y servicios, así como los anexos de información técnica que lo integren. La solicitud de inscripción podrá ser presentada por cualquiera de las partes. Ahora bien, hablaré acerca de la historia de las franquicias, para lo cual tendremos que remontarnos a las épocas medievales en las que la iglesia católica otorgaba franquicias a oficiales que fungían como recolectores de impuestos, los cuales se quedaban con un porcentaje de los mismos y entregaban el resto al Papa. De igual forma, en el siglo XVIII los nobles ingleses otorgaban franquicias similares a cambio de pagos o responsabilidades específicas. En todo caso, como franquicia, el antecedente mucho más reciente, remonta a mediados del siglo pasado, cuando, I. M. Singer and Co., se enfrento a un problema serio en la distribución de sus famosas maquinas de coser. Su dilema consistía en como distribuir el producto a nivel nacional, con reservas bajas de efectivo y en una época en que sus ventas todavía no eran buenas, dado lo innovador del producto. En 1851 uno de los representantes de ventas ubicado en Dayton, Ohio, que operaba bajo comisión, logró vender su cuota de dos máquinas y, además, generar una lista de personas interesada en conocer el funcionamiento de las mismas. 46 El hombre mandó a pedir más máquinas, pero la casa matriz, que atravesaba por problemas serios de flujo. No tenía capital para manufacturar las máquinas solicitadas. Las personas interesadas podrían haber comprado las máquinas si tan solo las hubieran visto en operación. Impulsada por su desesperación, la compañía cambió su estructura básica de funcionamiento. A partir de ese momento, comenzó a cobrarles a sus vendedores en vez de pagarles, con lo cual eliminó su carga de asalariados y creó lo que hoy podemos denominar como el primer esquema de concesionarios en Estados Unidos. “En el caso de México, este se mantuvo por años ajeno al desarrollo explosivo de las franquicias, por falta de condiciones legales, ya que no existía un marco jurídico adecuado y a que no había seguridad financiera, las marcas no estaban adecuadamente reguladas y la política económica proteccionalista no permitía inversiones extranjeras. Sin embargo podemos decir que hoy en día la franquicia es hoy uno de los sectores de comercio con mayor crecimiento en nuestro país; el comercio de la franquicia en México se remonta a 1980, año en el que aparecieron los primeros datos; en 1982 se promulgo la Ley de transferencia de Tecnología, razón por la cual la franquicia en México se desarrollo a finales de los ochenta, retomando con respecto a otros países, su implantación en nuestro país. Finalmente podemos decir que las franquicias en México sus antecedentes son muy recientes, las cuales se dividieron en tres etapas: 1) Importación de franquicias extranjeras. 2) Desarrollo de las franquicias mexicanas. 3) Exportación de las franquicias mexicanas”21. 21 Idem, Pág.32 y 33. 47 3.2. EL “KNOW-HOW” Y LA “BOOM” El know-how, abreviatura de “know how to do it” (saber como hacerlo), “comprende invenciones, procesos, fórmulas o diseños que no están patentados o no son patentables, que se evidencian a través de alguna forma física como dibujos, especificaciones o diseños que incluyen casi invariablemente secretos comerciales y que pueden comprender experiencia técnica acumulada y habilidad práctica y que, como mejor se comunican, o quizá en la única forma que pueden transmitirse es a través de servicios personales”22. El know-how es más descriptivo y detallista que la patente”. El know-how aparecerá siempre como materia del contrato de franquicia, aunque su alcance y definición específica sea muy vago. Incluye una buena parte de experiencia generalmente secreta, y puede variar durante la vigencia del contrato, pues el licenciante hará saber al licenciatario los cambios y actualidad de los conocimientos desarrollados para el mejor modo de explotar el negocio. Un concepto tan amplio como el know-how, así como la variedad de medios para su transmisión, debe especificarse en términos generales en el contrato y remitir los detalles a manuales, instructivos, diseños, etc. La asistencia técnica en un flujo continuo de instrucciones, directivas o consejos suministrados en la medida en que son requeridos para la conducción u operación de un proceso determinado. Este concepto puede confundirse o abarcar algunos conocimientos técnicos del know-how, pero tiene como característica el que generalmente se preste en forma personal por técnicos o personal de licenciante; por expertos o consultores. Supone para el licenciante “una obligación de hacer”, que debe cumplirse durante la vigencia del 22 Arce Gargollo, Javier. “El Contrato de Franquicia”. Ed. Themis, México 1997, Pág. 45 y 46. 48 contrato; es decir, es de tracto sucesivo. Las visitas del licenciante al establecimiento de licenciatario ayudan a iniciar la operación y también a asistir en la solución de los problemas de producción. “El gran boom se refiere a la explosión de las franquicias, se produjo después de la Segunda Guerra Mundial. Una combinación de factores sociales, económicos, políticos, tecnológicos y legales crearon el clima propicio para esta expansión. También contribuyó el regreso del combate de miles de hombres ambiciosos, con conocimientos básicos, con poca experiencia en la creación y dirección de empresas, pero con muchas ganas de establecer negocios propios”23. El crecimiento repentino de la población norteamericana, conocido como baby-boom, aunado al incremento generalizado del poder adquisitivo de los consumidores norteamericanos generó una fuerte demanda de una variada gama de productos. También, la masiva migración de las granjas a las ciudades y suburbios aceleró la demanda de servicios de apoyo. 3.3 NATURALEZA JURÍDICA DE LAS FRANQUICIAS Vamos a tratar en el presente punto de explicar la naturaleza jurídica de las franquicias, empezando con definir lo que significa la misma y como se emplea el término. La franquicia queda definida de la siguiente forma: “Se trata de un contrato de acuerdo de voluntades, que liga a dos empresas jurídicas y patrimonialmente independientes, disciplinando las relaciones que en ese momento se entablaron entre ambas.
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