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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO CIVIL “LAS DISFUNCIONES DE LA ADOPCION POR HOMOSEXUALES” T E S I S QUE PARA OPTAR POR EL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A: GABRIELA JUAREZ CENTENO ASESOR: LIC. ANDRES LINARES CARRANZA CIUDAD UNIVERSITARIA 2007 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. 2 AGRADECIMIENTOS A la Universidad Nacional Autónoma de México. Por permitirme formar parte de ella y ser mí segunda casa. Al Lic. Luis G. Arratibel Salas. Por las atenciones brindadas para la conclusión de la presente tesis. Al Lic. Andrés Linares Carranza. Por todas las atenciones que tuvo para conmigo, a fin de dirigir la elaboración de la presente tesis. A todos los profesores: Quienes dedican su tiempo en trasmitir sus conocimientos y nos preparan para ser abogados orgullosamente egresados de la máxima casa de estudios. Al Lic. Ranulfo Bautista Serrano. Por permitirme formar parte de sus colaboradores, brindarme su confianza y guiarme en la práctica del derecho. 3 A Dios: A quien a diario agradezco por la vida llena de bendiciones que me ha dado. A mi familia: Aunque la familia no se elige, tengan por seguro que yo los elegiría a todos y cada uno de ustedes, gracias por demostrarme continuamente su cariño, los amo. A mis padres: Quienes a lo largo de mi vida me han hecho sentir amada y protegida. Han sido un gran apoyo para mi. Los adoro. A mis hermanos Dany, Beto y Ricar: Quienes siempre me han consentido no obstante, que he dejado de ser la pequeña de la familia. Gracias por estar cuando los necesito. Los quiero. A Pita y Manuel: No hay palabra alguna que pueda expresar el cariño que les tengo, gracias hermana por ser mi mejor amiga y confidente, y a ambos por la confianza que siempre me han brindado. A mis sobrinos Adriy, Manolo, Lucy, Isaac y Viky: Por el cariño que día a día me demuestran. Los quiero. Durante el transcurso de los años he conocido gente con quienes he podido cultivar una amistad sincera y desinteresada, gracias por enseñarme el valor de la amistad, los quiero: Adelina, Alma, Cecy, Claudia, Lily, Yadira, Yolanda, César, Gabriel y Sergio. INDICE LAS DISFUNCIONES DE LA ADOPCION POR HOMOSEXUALES INTRODUCCION I CAPITULO 1. LA ADOPCION 1.1 Generalidades 1 1.1.1 Concepto 4 1.1.2 Finalidad de la adopción 9 1.2 Clases de adopción 12 1.2.1 Adopción Simple 16 1.2.1.1 Conservación de la filiación de origen 18 1.2.1.2 La patria potestad 19 1.2.1.3 Impedimento para contraer matrimonio 20 1.2.1.4 Derechos y obligaciones alimentarios 21 1.2.1.5 Derechos sucesorios 21 1.2.1.6 La revocación 21 1.2.2 Adopción Plena 22 1.2.2.1 Ruptura de la filiación de origen 23 1.2.2.2 Surgimiento del parentesco consanguíneo 24 1.2.2.3 Surgimiento de derechos y obligaciones alimentarios 25 1.2.2.4 Surgimiento de derechos sucesorios 27 1.2.2.5 Surgimiento de los impedimentos matrimoniales 27 1.2.2.6 Conservación de los impedimentos matrimoniales 28 1.2.2.7 La patria potestad 28 1.2.2.8 La irrevocabilidad 33 1.2.2.9 El nombre 34 1.2.3 Adopción Internacional 35 CAPITULO 2. LA ADOPCION EN EL DISTRITO FEDERAL 2.1 Requisitos para adoptar 39 2.1.1 Con relación al adoptante 39 2.1.1.1 Ser persona física 40 2.1.1.2 Edad 41 2.1.1.3 Diferencia de edades 43 2.1.1.4 Pleno ejercicio de derechos 43 2.1.1.5 Solvencia económica 44 2.1.1.6 Adopción benéfica para el adoptado 45 2.1.1.7 Ser persona apta y adecuada 46 2.1.1.8 Estado civil 47 2.1.1.8.1 Solteros 47 2.1.1.8.2 Cónyuges 49 2.1.1.8.3 Concubinos 49 2.1.1.9 Quienes pueden adoptar 50 2.1.1.9.1 El tutor 51 2.1.1.9.2 Persona con descendencia 52 2.1.1.9.3 Parientes consanguíneos 53 2.1.1.9.4 Adopción del hijo del cónyuge o concubino 54 2.1.1.9.5 Extranjeros 55 2.1.2 Con relación al adoptado 55 2.1.2.1 Persona con incapacidad natural 56 2.1.2.2 Persona con incapacidad legal 57 2.1.3 Consentimientos 58 2.1.3.1 Quienes ejercen la patria potestad 58 2.1.3.2 El tutor 60 2.1.3.3 El ministerio público 64 2.1.3.4 El menor mayor de doce años 64 2.2 Procedimiento 65 2.3 Adaptación familiar posterior a la adopción 74 2.3.1 Revocación de la adopción simple 76 CAPITULO 3. LA HOMOSEXUALIDAD 3.1 Generalidades 81 3.1.1 Homosexualidad masculina 82 3.1.2 Homosexualidad femenina 88 3.1.3 Causas que la originan 91 3.1.3.1 Teoría astrológica 91 3.1.3.2 Teoría genética 92 3.1.3.3 Teoría hormonal o endocrinológica 93 3.1.3.4 Teoría psicoanalítica 94 3.1.3.5 Teoría experimental 97 3.1.4 Unión solidaria 99 3.2 La homosexualidad en el D. F. 100 CAPITULO 4. LA ADOPCION POR HOMOSEXUALES 4.1 Legislaciones que la regulan 108 4.1.1 Europa 109 4.1.1.1 Dinamarca 109 4.1.1.2 Noruega 109 4.1.1.3 Francia 110 4.1.1.4 Bélgica 112 4.1.1.5 Holanda 112 4.1.1.6 Suecia 113 4.1.1.7 Alemania 115 4.1.1.8 España 116 4.1.2 América 118 4.1.2.1 Canadá 119 4.1.2.2 Estados Unidos de América 121 4.1.2.3 Argentina 122 4.2 Efectos jurídicos que se originan 125 4.2.1 La estructura familiar 125 4.2.2 Imitación a la naturaleza 126 4.2.3 Constitución del nombre 126 4.2.4 Modificaciones a disposiciones legales 127 4.2.5 violaciones a los derechos de los menores 128 4.3 Propuesta de su prohibición en el D. F. 131 CONCLUSIONES 141 BIBLIOGRAFIA 145 LEGISLACION CONSULTADA 148 PAGINAS WEB CONSULTADAS 149 1 INTRODUCCION A lo largo de la historia se ha establecido que la familia es la base de la sociedad y se encuentra estructurada bajo la unión de un hombre y una mujer, ya sea bajo la institución del matrimonio o bien, del concubinato; uniones en la que la mayoría de las veces tenían y siguen teniendo entre otros fines la procreación. La familia es donde primeramente el individuo se desarrolla y crece adquiriendo a través del amor y seguridad que le proporcionan los padres, la formación cultural, moral, social, entre otras; mismos que no se adquieren en los libros o salones de clase, ya que en gran medida desde los primeros meses de vida el individuo aprende del comportamiento de los miembros de la familia. Sin embargo, existe un gran número de menores que debido al fallecimiento, abandono o maltrato por parte de sus progenitores carecen de una familia que les proporcionen dicha formación, de tal forma que solo basta ver o escuchar los noticieros para tener conocimiento que menores son abandonados a las pocas horas o días de haber nacido, y quienes a partir de ese momento tendrán como hogar una institución de asistencia pública o privada, hasta el día en que se otorgue su adopción a personas que en su mayoría son parejas unidas en matrimonio o concubinato, y quienes podrán cubrir sus necesidades primordiales y brindarles la oportunidad de crecer y desarrollarse en un entorno óptimo. 2 Por años la adopción ha sido la forma legal de proporcionar una familia a aquellos menores que carecen deella, ya sea porque desde que nacieron no la han tenido, o bien por que si la tuvieron ya no es posible que continúen en ella; más que proporcionar un hijo a una pareja que carece o no de él. No obstante y como consecuencia del incremento de grupos formados por homosexuales (masculinos y femeninos) que día a día han buscado desde hace unas décadas el reconocimiento a sus uniones y a los derechos que se derivan de estás, la figura de la adopción ha dejado en algunos países de tener como principal finalidad el interés superior del menor, ya que es posible que homosexuales en forma individual o en pareja puedan adoptar, toda vez que por la naturaleza de las relaciones homosexuales, la procreación es imposible entre dichas parejas, lo cual es visto como un paso adelante al reconocimiento de los derechos de los homosexuales. En México, desde hace algunos años, grupos homosexuales buscan el reconocimiento de los derechos que se derivan de su orientación sexual, e incluso fue presentada una iniciativa de Ley de sociedades de convivencia, la cual solo ha sido eso, una iniciativa. No obstante, en el Código Civil para el Distrito Federal, en su artículo 390 deja abierta la posibilidad de que una persona homosexual pueda llevar a cabo la adopción de uno o varios menores o incapacitados, y vivir de hecho con su pareja y el adoptado en familia, lo cual va en contra de la principal finalidad de la adopción, que es el interés superior del menor, quien al ser adoptado por un homosexual se verá privado de 3 pertenecer a una familia cuya estructura se encuentra reconocida en dicho ordenamiento, es decir de una familia que tiene como cimientos la unión de un hombre y una mujer mediante matrimonio o concubinato; así como en contra de la imitación a la naturaleza que se busca con la adopción y que se encuentra presente en diversas disposiciones del código en comento. Lo anterior, en virtud de que la adopción siempre ha seguido desde la época de los romanos el principio de la imitación a la naturaleza, principio que se vería transgredido al permitir la adopción por homosexuales. No olvidemos que el derecho de los homosexuales termina donde empiezan los derechos de los menores a los cuales hay que proteger, tal y como se establecen en diversos ordenamientos internacionales y nacionales que existen para la protección de los derechos de los infantes. En atención a lo anterior, el presente trabajo de tesis tiene como objetivo establecer la finalidad principal de la adopción; asimismo, analizar y señalar los motivos y fundamentos por los cuales no debe permitirse se lleven acabo adopciones de menores donde no se garantice que el menor se desarrollará y crecerá dentro de una familia cuya estructura derive del matrimonio o el concubinato. Una vez establecido lo anterior se podrá dar contestación a los siguientes cuestionamientos: 4 a) Cuál es el medio idóneo para la formación de un menor, en el que pueda crecer y desarrollarse en forma óptima tanto física como mentalmente, considerando que en la infancia es donde se adquieren los principales valores y las tradiciones que determinarán la conducta y desarrollo del menor en la sociedad. b) ¿En qué consiste la adopción y cuántas clases existen? c) ¿Cuál es la finalidad primordial de la adopción? d) ¿En qué consiste la heterosexualidad? e) ¿En qué consiste la homosexualidad? f) ¿Existe actualmente alguna teoría que pueda científicamente explicar las causas que originan en los seres humanos la homosexualidad? g) ¿Será benéfico para un menor ser adoptado por una persona homosexual? h) ¿En qué afectaría a un menor ser adoptado por homosexuales? i) De acuerdo a nuestro marco jurídico para el Distrito Federal, ¿será posible que un menor sea adoptado por una persona homosexual y vivir con una pareja de homosexuales? j) Al no permitirles a los homosexuales adoptar, ¿se estaría violando sus garantías individuales? k) ¿Qué reformas deben hacerse al marco jurídico actual en el Distrito Federal para evitar que los menores sean adoptados por homosexuales? Así el Capítulo primero denominado “La adopción”, se inicia con el estudio de la familia dada su importancia y su estrecha relación con esta figura; asimismo, se analiza el concepto social y jurídico de la adopción, y se establece la principal finalidad de esta figura 5 jurídica, para lo cual se realizó un análisis histórico a fin de conocer la evolución de la finalidad que ha tenido la adopción; las clases que existen de la misma, dentro de las que se pueden destacar la adopción simple y la adopción plena mismas que tienen su origen en el derecho romano; cabe señalar que la segunda de las mencionadas es la que se encuentra regulada por nuestro Código Civil para el Distrito Federal. En el Segundo Capitulo denominado “La Adopción en el Distrito Federal”, se presenta un análisis de los requisitos para adoptar, que establece actualmente el Código Civil para el Distrito Federal, mismos que se estudian con relación al adoptante y al adoptado; asimismo, se establecen los consentimientos que deben otorgarse para llevarse acabo la adopción; el análisis de su procedimiento y por último; se da una explicación de la denominada adaptación familiar posterior a la adopción, en virtud de que la adopción plena tiene entre sus efectos la irrevocabilidad. En el Tercer Capítulo que lleva por título “Homosexualidad”, se realiza un estudio de los orígenes de la homosexualidad tanto masculina como femenina, conducta que ha sido condenada desde la antigüedad, ejemplo de ello son los pasajes bíblicos en donde aparece la prohibición y el castigo correspondiente a dichos actos; asimismo se realiza un análisis de las teorías que tratan de explicar las causas que la originan; así como la figura denominada unión solidaria, primer antecedente que pretendió regular las uniones entre homosexuales en el Distrito Federal, y por último una visión de la homosexualidad en el Distrito Federal. 6 El Capítulo Cuarto bajo la denominación de “La adopción por homosexuales”, se establecen las legislaciones de algunos países en los cuales actualmente se encuentran regulaciones jurídicas respecto a la unión de parejas homosexuales, así como aquellos países en donde los homosexuales, ya sea en forma individual o bien en pareja pueden llevar a cabo adopciones de menores; asimismo, se presentan los efectos jurídicos derivados de la adopción por parejas homosexuales, para lo cual se hace referencia a diversas legislaciones internacionales como nacionales que tienen como principal objetivo la protección de los derechos de la infancia en nuestro país y, por ende, en el Distrito Federal; por último, se realiza una propuesta consistente en adicionar un párrafo al artículo 390 del Código Civil para el Distrito Federal, mediante el cual se garantice que los menores o incapacitados que se pretenden adoptar, puedan crecer y desarrollarse al momento de la adopción como en un futuro, dentro de una familia basada en la unión estable, sea mediante el matrimonio o el concubinato. 7 CAPITULO 1 LA ADOPCIÓN 1.1 Generalidades. Debido a la estrecha relación que existe entre la familia y la adopción, debe hacerse un pequeño análisis de ésta a efecto de determinar con mayor precisión el tema. La familia es considerada como la célula básica de una sociedad y es aquella compuesta por el padre, la madre y los hijos, los cuales pueden ser biológicos o adoptados, sin embargo puede darse el caso que este tipo de familia este constituida ya sea únicamente por el padre o por la madre y los hijos, además pueden incluirse otros parientes. Chávez Asencio, nos dice que la familia “es una institución de fuerte contenido moral, que constituye una comunidad humana de vida, que tiene una finalidad propia y supraindividual, para lo cualtiene un patrimonio propio; que se integra con los progenitores y con los hijos a quienes se pueden incorporar otros parientes o constituirse con parientes, todos los cuales viven en un domicilio común, cuyas relaciones interpersonales y vínculos jurídicos se originan de los estados jurídicos derivados del matrimonio o el concubinato, de la filiación y el parentesco”1 La familia es el ámbito por excelencia del amor y la educación para la formación del niño, es una institución natural que hace posible al hombre crecer y desarrollarse 1 CHAVEZ ASENCIO, Manuel F. La familia en el derecho-Derecho de familia y relaciones jurídicas familiares, 5a. Edición, Ed. Porrúa, México, 1999, pág. 246. 8 como persona. Dentro de la familia, todo individuo adquiere principios morales, éticos, religiosos, culturales, entre otros; en sí una serie de valores que son de suma importancia para una adecuada formación, por lo cual es importante fortalecerla, ya que de la misma depende que un individuo pueda transmitir todos y cada uno de aquellos principios adquiridos, al formar su propia familia. Al respecto Adelina Gimeno establece “...que es la familia la que desarrolla en la persona un sistema de valores, actitudes creencias, referidos a los aspectos más importantes de la vida: trabajo, familia, humanidad, sociedad, cultura, amistad...”2 No hay que olvidar que en ella se descubre el lenguaje, la forma de comportarse, se aprende que además de ser libres y autónomos, existen reglas o límites, que se tienen que respetar. Por lo que se puede afirmar que la familia es el entorno que tanto el niño como el adulto necesitan para un desarrollo personal óptimo. Algunos autores distinguen entre la familia de orientación (aquella en la que se nace y se cría) y la familia de procreación (formada cuando la persona se casa y tiene hijos). Para otros autores la figura del matrimonio suele ser la base de una nueva familia nuclear, aunque no es la única. Aun cuando la familia y el matrimonio tienen sus raíces en la complementación biológica de un hombre y una mujer, así como en el proceso biológico de la procreación, hay culturas en donde estos patrones son diferentes, por ejemplo existen culturas donde la mujer puede casarse con un grupo de hermanos (poliandria fraternal), culturas en donde el hombre puede contraer matrimonio con más de una mujer, en culturas del África 2 GIMENO COLLADO, Adelina. La familia: el desafío de la diversidad, Ed. Ariel, Barcelona, 1999, págs. 51 y 52. 9 Occidental las mujeres al tener éxito económico pueden aun ya casadas con un hombre, desear una esposa para que ésta cuide de su hogar y de sus hijos mientras éstas trabajan, y en algunos países de Europa, en donde se reconocen los matrimonios entre personas del mismo sexo, es decir entre homosexuales. Para la sociedad cuando una pareja decide unirse en forma legal, se convierte en un matrimonio y en algunas ocasiones, es hasta la llegada de los hijos que es considerada una familia; por lo tanto toda pareja, salvo excepciones, buscará tarde o temprano verse reflejados en un hijo, cubriendo de esta forma con los requisitos que le marca tanto la sociedad como la misma naturaleza, porque debemos recordar que el ciclo de todo ser vivo es nacer, reproducirse y morir. Catalina Elsa Arias indica que el fin más peculiar del matrimonio, el bien que más propiamente se consigue con él, son los hijos en cuanto a fruto de la íntima y plena solidaridad de la unión de los cónyuges. Antonio Cicu, en su obra El derecho de familia, establece que “La familia está ordenada jurídicamente al objeto principal del mantenimiento, educación, instrucción, asistencia, de sus miembros incapaces o impotentes para proveer por sí”3 Sin embargo, aun cuando se dice que el desarrollo de un menor se ve marcado por el valor de la familia y por la necesidad de tener quien cumpla con los papeles materno y paterno, ya que ésta es el ámbito de amor, la ternura, la formación, y demás; existe un gran número de niños que a pesar de estar integrados en una familia carecen de 3 CICU, Antonio. El derecho de familia, Ed. Ediar. Buenos Aires, pág. 220. 10 estos elementos y en muchas ocasiones son maltratados y explotados por sus propios familiares, otros no llegan a conocer a sus progenitores, toda vez que son abandonados a los pocos minutos de haber nacido, en ocasiones como resultado de embarazos no deseados originados por la falta de orientación sexual, o porque aun y cuando formaron parte de una familia, ésta ya no existe, lo que ha provocado que cada día se encuentren más niños en instituciones de asistencia pública o privada, o bien, niños drogándose, trabajando (limpiando parabrisas) e incluso prostituyéndose en las calles. Frente a esta situación se encuentra la figura de la adopción que viene siendo el bien que se opone a este mal que surge en la sociedad, pero lamentablemente en México no existe cultura sobre la adopción, la mayoría de los casos los niños que son adoptados e incluso los padres adoptivos son señalados por la misma sociedad, aunado a que los trámites para llevarla a cabo suelen ser lentos, propiciando la realización de actos ilícitos para formar una familia y/o el ocultamiento del origen de los menores. 1.1.1 Concepto. Etimológicamente la palabra adopción viene del latín adoptio y adoptare, de ad y a, y optare desear, es decir, recibir como hijo al que no lo es naturalmente. Antes de dar el concepto de adopción hay que establecer que conforme esta figura jurídica fue evolucionando se conceptualizó de diversas formas, ejemplo de lo anterior fueron el Código Francés y el Código Prusiano que definieron a la adopción como un contrato formal, así como el autor Zachariae, quien la definió como “el contrato jurídico que establece entre dos personas, que pueden ser extrañas la una de la otra, vínculos 11 semejantes a aquellas que existen entre el padre o madre unidos en legítimo matrimonio y sus hijos legítimos"4 En la actualidad la adopción no es considerada como un contrato, sino como un acto jurídico en el que se materializa la voluntad del individuo, lo cual podemos apreciar en los conceptos que autores como Augusto Belluscio quien en su obra Manual de derecho de familia define a la adopción como “la institución en virtud de la cual se crea entre dos personas un vínculo similar al que deriva de la filiación”5 Asimismo Rafael de Pina la conceptúa como “el acto jurídico que crea entre adoptante y adoptado un vínculo de parentesco civil del que se derivan relaciones análogas a los que resultan de la paternidad y filiación legítima”6 Sin embargo, hay que destacar que además de la voluntad del individuo, también existe una clara intervención del Estado y como se puede observar en los conceptos de adopción, los autores generalmente, no hacen referencia a la intervención que el Estado tiene en la misma, Catalina Elsa Arias de Ronchietto en su obra La Adopción cita el concepto que Miguel A. Pérez Álvarez da en su obra La Nueva Adopción y en el cual hace referencia a la intervención que el Estado tiene, el cual es el siguiente: “La adopción es el acto jurídico solemne en virtud del cual la voluntad de los particulares, con el permiso de 4 Enciclopedia Jurídica OMEBA, TOMO I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990, pág. 497. 5 BELLUSCIO, Augusto Cesar. Manual de derecho de familia, Tomo II, 5a. Edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, pág. 253. 6 DE PINA, Rafael – DE PINA VARA. Rafael, Diccionario de Derecho, Ed. Porrúa, 20a. Edición, México, 2005, pág. 61. 12 la ley y la autorización judicial, crea entre dos personas, una y otra naturalmente extrañas, relacionesanálogas a las de la filiación legítima”7 Hay que recordar que efectivamente la adopción surge de la voluntad de los individuos; pero también, ésta culmina con la resolución judicial correspondiente, sin la cual se darían resultado a diversas irregularidades en la tramitación de la adopción. En México, la adopción no estuvo incluida en los Códigos Civiles de 1870 y 1884, fue hasta 1917 con la Ley sobre Relaciones Familiares que se incorporó esta figura y en su artículo 220 estableció el siguiente concepto: El acto legal por el cual una persona mayor de edad acepta a un menor como hijo, adquiriendo respecto de él todos los derechos que un padre tiene y contrayendo todas las responsabilidades que el mismo reporta respecto de la persona de un hijo natural. Nuestro Código Civil vigente no proporciona una definición de la adopción solo se limita a establecer los requisitos para adoptar. El Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF), tanto el Nacional como del Distrito Federal, han dado sus conceptos de adopción; los cuales se puede obtener entrando a la página que esta Institución tiene en la Internet y los cuales son los siguientes: 7 PEREZ ALVAREZ, Miguel A. La nueva adopción, citado por ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa. La adopción, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 37. 13 El DIF Nacional establece que la adopción “es la figura que por medio de una decisión judicial produce entre adoptante y adoptado un vínculo de filiación al mismo tiempo que desaparece salvo excepciones, los vínculos entre el adoptado y su familia anterior”, en cuanto al DIF del Distrito Federal, establece que la adopción “es la creación por la voluntad, la ley y el juez, de un vínculo entre adoptante (s) y adoptado igual al que existe entre un padre y un hijo”8 Como puede observarse al igual que los conceptos anteriores, el DIF tanto Nacional como del Distrito Federal establecen la intervención que el Estado tiene en las adopciones, ya que sin ésta la adopción existiría, pero las relaciones que llegaren a surgir entre adoptante y adoptado serían de hecho y no de derecho, lo que daría lugar a un vínculo afectivo, sentimental más no de tipo legal. Otros autores más que dar un concepto de tipo jurídico de la adopción, nos dan un concepto social en el cual se menciona los fines de la adopción. Daniel Hugo D’ Antonio establece que la adopción “es la institución de protección al menor en estado de abandono; por la cual se procura dar a éste marco sociocultural de pertinencia primaria del cual carecía o que se encontraba desestabilizado, creándose una situación análoga a la filiación legítima.”9 Asimismo hay autores que establecen que la adopción es un medio de protección para el menor abandonado y que la paternidad no solo se fundamenta en vínculos de sangre, sino en aspectos morales, sociales y familiares. 8 http://www.dif.gob.mx 9 D’ ANTONIO, Daniel. Derecho de Menores, 4a. Edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, pág. 255. 14 En marzo de 1983, se realizó la Reunión de Expertos sobre Adopción de Menores, la cual tuvo su sede en Quito, Ecuador; en dicha reunión los participantes llegaron a conclusiones que fueron presentadas como bases, entre las cuales, la primera de éstas da el concepto de adopción, este concepto logro integrar el aspecto jurídico y los fines de la adopción, y el cual es el siguiente: La adopción es la institución jurídica de protección familiar y social por el cual el adoptado entra a formar parte de la familia del o de los adoptantes para todos los efectos en calidad de hijo, estableciéndose en beneficio de su desarrollo integral.10 Este concepto se refiere a la adopción plena, que estudiaremos más adelante. Como se puede observar, existen autores cuyos conceptos jurídicos que han dado sobre la adopción solo hacen mención al acuerdo de voluntades que se necesitan para que surja la adopción y de la participación que el Estado tiene en la misma, y hay autores que van más allá de los elementos anteriores, y hablan de aspectos sociales, morales, de las relaciones familiares, entre otros. Por lo que el concepto que surgió de la Reunión de Expertos sobre Adopción de Menores, integra perfectamente los aspectos jurídicos y sociales. Desde mi punto de vista la adopción es el acto jurídico en virtud del cual, mediante la voluntad de los particulares, y la declaración judicial, se crea una relación paterno filial entre adoptante y adoptado, por lo que éstos adquieren los mismos derechos y obligaciones que existen entre padres e hijos. 10 Ibidem, pág. 275. 15 1.1.2 Finalidad de la adopción. Al igual que el concepto de adopción evolucionó, su finalidad sufrió cambios de acuerdo al tiempo y al espacio en que se desarrolló, ejemplo de esto es la finalidad que ésta tuvo en Roma, Francia, Alemania, entre otros lugares. En Roma la adopción tuvo dos finalidades: perpetuar el culto familiar (finalidad religiosa) y evitar la extinción de la familia (finalidad política). La finalidad de carácter religioso, tenía por objeto que los romanos mantuvieran el culto de sus antepasados, el padre de familia (pater-familias) era quien se encargaba de realizar las ceremonias religiosas en forma ininterrumpida, lo que daba lugar a que permanentemente se mantuviera el fuego y los ritos sagrados, transmitiendo la realización de este culto al heredero y cuando no lo había se buscaba mediante la adopción. La finalidad de carácter político, surgió en virtud de que en Roma la familia ejercía un papel importante en la vida política del Estado por medio de los comicios de las curias.11 El padre de familia (pater-familias) y sus descendientes constituían la clase de patricios y éstos eran los únicos que participaban en el gobierno del Estado, por lo que la adopción fue el recurso que tuvieron las familias que se vieron con problemas de disminución de sus miembros por esterilidad, la guerra, y demás. 11 Las curias estaban integradas por cierto número de gens, los cuales eran grupos formados por varias familias descendientes de un antepasado común. 16 En Francia, Napoleón Bonaparte se mostró partidario de que la adopción siguiera el principio de la imitación a la naturaleza, ya que a través de la adopción él se aseguraba una descendencia. Sin embargo, al principio esta institución no tuvo gran utilización sino fue después de la Primera Guerra Mundial que aumentaron las adopciones de los huérfanos, ya que se pensó que esta figura al ser una institución caritativa, era susceptible de brindar un sostén a los huérfanos de la guerra. En el pueblo alemán la práctica de la adopción existió también desde la antigüedad; sin embargo, la finalidad que tuvo fue bélica, puesto que el pueblo germánico era por naturaleza guerrero, a diferencia de las finalidades religiosa y política del pueblo romano y caritativa en Francia. La adopción consistía en que el adoptado llevara adelante las campañas emprendidas por el jefe de familia que pretendía adoptarlo. Por lo cual era requisito que el adoptado demostrara tener las cualidades de valor y destreza, ya que éste adquiría el nombre, las armas y el poder público del adoptante. No así sus bienes, para poder adquirirlos era necesario que el adoptante le hiciera donaciones o instituyera al adoptado como heredero mediante el testamento. La adopción para algunos autores en la actualidad tiene como finalidad: brindar al adoptado una familia ya sea porque nunca la haya tenido o porque la perdió por alguna 17 causa y, además brindar una alternativa para aquellas personas a quienes la naturaleza les ha negado la posibilidad de ser padres.Sara Montero plantea que la adopción ha sido creada con “la doble finalidad de beneficiar a los seres desamparados otorgándolos la condición óptima para el desarrollo armónico de la persona humana; un lugar y una familia y por otro lado, para dar satisfacción a los anhelos paternos de las personas a quienes les ha sido negado por la naturaleza la propia descendencia”12 Otros autores han establecido que la principal finalidad de la adopción es la protección del menor en estado de abandono, se ha afirmado que la adopción debe considerarse como “la institución de derecho de menores, por cuanto es un instrumento idóneo para la protección de la niñez abandonada”13 ya que, a través de la integración al ámbito familiar se puede brindar al menor los elementos necesarios para que tenga un desarrollo ideal en la sociedad, además hay que recordar que pueden adoptar matrimonios, concubinos o personas solteras, quienes pueden o no tener descendencia, por lo que en estos casos la finalidad principal es brindar al adoptado una familia. Por lo anterior se puede afirmar que la principal finalidad de la adopción es la integración familiar del adoptado, dando así al menor o al incapacitado la oportunidad de desarrollarse a través de valores y sentimientos que no puede brindarle una institución; D’Antonio establece que la adopción “es un instrumento apto para que quienes pueden 12 MONTERO DUHALT, Sara. Derecho de familia, 5a. Edición, Ed. Porrúa, México, 1992, pág. 334. 13 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Derecho de familia y de menores, 2a. Edición, Ed. Jurídicas Milches, Colombia, 1991, pág. 120. 18 hacerlo otorguen al menor adoptado el afecto y caudal espiritual propio de toda actividad de resguardo integral y formativo”14 Asimismo mediante la adopción no solo se va a imitar a la naturaleza en lo relacionado al ámbito biológico de engendrar y ser engendrado, sino que la relaciones paterno-filiales se constituyen por todos aquellos vínculos interpersonales que existen entre padre (s) e hijo (s). La adopción no sólo brinda la oportunidad a un menor desprotegido de crecer feliz a lado de unos padres y una familia que se harán cargo de educarlo, protegerlo, de hacerlo sentir amado, sino también produce bienestar a la pareja al permitirles realizarse como padres. De lo anterior se desprende que la adopción tiene como finalidad fundamental el bienestar superior del adoptado, lo cual se ve reflejado en los diferentes ordenamientos jurídicos federales como vigentes en el Distrito Federal, que disponen que siempre se velará por el interés de los menores. 1.2 Clases de adopción. A lo largo de la historia han surgido diversas clases de adopciones, de las cuales, algunos efectos de éstas siguen regulándola en la actualidad; determinados lugares como en Roma existieron dos formas de adopción, la llamada adrogación (adrogatio) y la adopción propiamente dicha. 14 D’ ANTONIO, Daniel. Op. Cit., pág. 255. 19 La llamada adrogación (adrogatio), se practicó desde los orígenes de Roma y era aquella por la cual se adoptaba a una persona sui iuris,15 lo que implicaba “la incorporación en la familia del adoptante, tanto del adoptado como de las personas sometidas a su potestad, así como la transferencia de su patrimonio al del adoptante”.16 La adrogación se consideraba un acto de suma importancia, puesto que implicaba la desaparición de una familia, así como de su patrimonio, “su realización tomaba el carácter de un acto legislativo y debía solicitarse a través de un rogatio”17, es decir una petición. La llamada adopción, tuvo como función integrar a un extraño a una familia sometiéndose a la patria potestad del padre, por lo que el adoptado era una persona alieni iuris.18 La adopción se llevaba a cabo mediante la liberación de la autoridad del padre y la transmisión de la patria potestad al que sería el padre adoptivo. El procedimiento para que se llevara a cabo la adopción, era mediante la intervención del magistrado y con una serie de solemnidades, este procedimiento se encontraba regulado por la Ley de las XII Tablas. Posteriormente la adopción fue simplificada por Justiniano, quien estableció dos tipos de adopción: la plena y la menos plena. La adopción plena, “era la adopción realizada por ascendientes y la adopción menos plena, era la realizada únicamente para 15 Sui iuris era aquella persona que no se encontraba sometido a la patria potestad de otra. 16 BELLUSCIO, Agusto Cesar. Op. Cit., pág. 254. 17 BIALOSTOSKY, Sara. Panorama del derecho romano, 4a. Edición, Ed. UNAM, México, 1992, pág. 66. 18 Alieni iuris era aquella persona libre que se encontraba sometida a la potestad de un jefe de familia. 20 que el adoptado adquiriera derechos sucesorios, por lo que se permitió que las mujeres pudieran adoptar”.19 En Francia, a diferencia de Roma existieron tres tipos de adopción la adopción ordinaria, que es la que generalmente se conoce, la remuneratoria la cual se otorgaba a las personas que recibían como premio ser adoptados por sus actos de valor a favor de los adoptantes, como era el caso de que el adoptado salvara la vida del adoptante, y la testamentaria que es la que podía realizar el tutor oficioso que tuviera una antigüedad mínima de cinco años de haber aceptado el cargo, cuando sentía cercana su muerte. En Alemania existió la adopción affatomía, que era una forma de legitimación, toda vez que mediante ésta se instituía a los hijos ilegítimos, se realizaba con la intervención del rey o de la sippe.20 Sin embargo, existieron otras figuras que eran equiparadas a la adopción: la llamada adoptio in fratrem y la affratatio. La adoptio in fratrem, se practicó en las comunidades nórdicas y consistía en la creación de un vínculo entre dos personas para la asistencia mutua. La affratatio, era la adopción entre hermanos, y tenía sentido a partir de la comprensión de la comunidad de defensa y protección recíprocas, que constituía la sippe. 19 VENTURA SILVA, Sabino. Derecho Romano, 18ª. Edición, Ed. Porrúa, México, 2002, págs. 117 y 118. 20 Sippe era el grupo total de parientes de sangre de una persona. 21 Actualmente en la doctrina y la legislación, tanto internacional como nacional, existen diversas clases de adopción las cuales se diferencian por los alcances que cada una de ellas tienen, para efectos de este trabajo solo se desarrollarán las adopciones simple y plena y se realizará un comentario respecto a la adopción internacional. Estas clases de adopción dan origen a dos clases de parentesco, el consanguíneo y el civil. El parentesco es la relación que existe entre las personas que forman parte de una familia, ya sea de forma biológica o jurídica. Chávez Asencio, establece que “el parentesco se genera por hechos humanos que tienen consecuencias jurídicas, como acontece en el parentesco consanguíneo; pero también se genera por actos jurídicos, como sucede con el parentesco por afinidad, como nace del matrimonio, y del parentesco civil que se genera por la adopción como acto jurídico”.21 El Código Civil para el Distrito Federal establece en su artículo 292, los tipos de parentesco: “La ley sólo reconoce como parentesco los de consanguinidad, afinidad y civil.” El parentesco por consanguinidad es aquel vínculo jurídico que se constituye por los lazos de sangre, es la vinculación entre padres e hijos; es decir, entre personas que descienden las unas de las otras o que reconocen un antecesor común. El artículo 293 del 21 CHAVEZ ASENCIO, Manuel. Op. Cit., pág. 249. 22 Código Civil para el Distrito Federal, establece que“El parentesco por consanguinidad es el vínculo entre personas que descienden de un tronco común...” El parentesco por afinidad es aquel vínculo jurídico que se establece en el matrimonio entre el varón y los parientes de la mujer y los parientes de ésta y el varón. El artículo 294 del Código Civil para el Distrito Federal, señala que “El parentesco de afinidad, es el que se adquiere por matrimonio o concubinato, entre el hombre y la mujer y sus respectivos parientes consanguíneos”. El parentesco civil es el que produce la adopción, es decir, al vínculo que se establece entre adoptante y adoptado únicamente. El artículo 295 del Código Civil para el Distrito Federal, establece “El parentesco civil es el que nace de la adopción, en los términos del artículo 410-D”. 1.2.1 Adopción Simple. En la adopción simple el adoptado se considera hijo legítimo del (os) adoptante (s), sin embargo, los derechos y obligaciones que surgen por la adopción solo se limita al adoptado y al adoptante, quedando el adoptado vinculado a su familia de origen, por lo que la familia adoptiva nunca podrá sustituir a la misma. Al surgir únicamente este vínculo entre el adoptado y el adoptante, la relación que pueda surgir entre el adoptado y la familia del adoptante solo será de carácter afectivo, ya que jurídicamente no se genera relación alguna. 23 Al respecto Galindo Garfias establece que “por medio de la adopción ordinaria (adoptio minus plena) tal como se conoce en nuestro Código Civil, el adoptado sigue siendo extraño a los parientes del adoptante y solo adquiere derecho a recibir alimentos del adoptante, a heredar a este último y a usar el apellido del adoptante; si bien el adoptado se encontrará bajo la patria potestad de quien adopte, siguen vivos los vínculos de parentesco con su familia consanguínea”22. Al respecto hay que hacer mención que hasta antes del 28 de mayo de 1998, en el Código Civil únicamente existía este tipo de adopción. En México, la institución de la adopción no estuvo incluida en los Códigos Civiles de 1879 y 1884, que establecían en los artículos 190 y 181 respectivamente que “la ley no reconocía más parentesco que el de consanguinidad y el de filiación”. La Ley sobre Relaciones Familiares de 1917, fue la primera ley que introdujo un capítulo sobre la institución de la adopción y por el contenido de sus artículos se deduce que la adopción a la que hacia referencia era la simple, puesto que el artículo 231 establecía que los efectos jurídicos de la adopción se limitaban al adoptante y al adoptado. El 25 de mayo de 2000, se reformó el Código Civil para el Distrito Federal, derogando la sección segunda del capitulo V, por lo que ya no se contempla la adopción simple, sin embargo el artículo 295 del mismo ordenamiento, sigue reconociendo el parentesco civil (que como se vio es el parentesco que surge de la adopción simple) en los términos del artículo 410 - D, el cual determina que: 22 GALINDO GARFIAS. Ignacio. Derecho Civil, Primer Curso. Parte general, personas, familias, 14a. Edición, Ed. Porrúa, México, 1995, pág. 86. 24 Para el caso de las personas que tengan vínculo de parentesco consanguíneo con el menor o incapaz que se adopte; los derechos y obligaciones que nazcan de la misma, se limitarán al adoptante y adoptado. La adopción simple como ya se estableció, va a crear un parentesco civil entre adoptante y adoptado de primer grado en línea recta. 1.2.1.1 Conservación de la filiación de origen. Una de las principales características de la adopción simple es la conservación de la filiación de origen del adoptado, es decir, los lazos que lo unen con sus parientes de sangre no se rompen, lo que significa que aunque tenga una relación análoga como hijo legítimo del adoptante, el adoptado conservará respecto a su familia de origen todos los derechos y obligaciones inherentes al parentesco consanguíneo. Al respecto Chávez Asencio establece que “el adoptado, en la adopción simple, mantiene las relaciones jurídicas que se originan del parentesco por consanguinidad, respecto a sus ascendientes, descendientes y colaterales, es decir, existen derechos y obligaciones respectivas...”23 Conserva los derechos y obligaciones alimentarios respecto a su filiación, lo que significa que el adoptado tendrá la obligación de brindar alimentos a sus parientes de sangre en caso de que éstos los necesiten, asimismo el adoptado en caso de que se 23 CHAVEZ ASENCIO, Manuel. Op. Cit., pág. 74. 25 encontrara en una situación de necesidad, conserva el derecho de solicitar alimentos a sus parientes consanguíneos. Igualmente conserva los derechos sucesorios, por lo que el adoptado tendrá derechos sucesorios respecto a su familia de origen; es decir respecto a sus padres, abuelos, entre otros; por lo que en caso de que llegare a fallecer éstos y no hubieran realizado disposición alguna respecto a sus bienes mediante un testamento, el adoptado conservará el derecho de formar parte de la sucesión sin importar que se encuentre bajo la figura de la adopción simple y en forma recíproca éstos últimos tendrán el derecho de formar parte de la sucesión del adoptado. El parentesco por consanguinidad tiene entre sus efectos el impedimento matrimonial, es decir una persona no puede contraer matrimonio con sus ascendientes, descendientes, etc. lo que da lugar a que el adoptado “se encuentra sujeto a los impedimentos matrimoniales derivados de la filiación”24 aun cuando se haya otorgado su adopción a un tercero. 1.2.1.2 La patria potestad. En la adopción simple la patria potestad es ejercida únicamente por aquellas personas que adoptan a los menores. Como bien sabemos la patria potestad comprende las facultades que se ejercen con el fin de proteger a los menores en cuanto a su persona y sus bienes, y en la mayoría de los casos es ejercida por los padres. 24 Ibidem, pág. 256. 26 Rafael De Pina define la patria potestad como “el conjunto de las facultades -que suponen también deberes- conferidas a quienes las ejercen (padres, abuelos, adoptantes, según los casos) destinadas a la protección de los menores no emancipados en cuanto se refiere a su persona y bienes” 25 Al surgir la adopción simple, la patria potestad que se ejerce sobre el adoptado ya no la conservan los padres sino que se transfiere al adoptante, por lo cual éste tendrá los mismos derechos y obligaciones respecto de la persona y bienes del adoptado; en caso de que el adoptado no estuviere sujeto a la patria potestad de alguien, no habrá transmisión alguna, sino creación de la misma. La patria potestad al solo transferirse al adoptante puede retornar a los padres del adoptado o de quienes la ejercían, ya sea por muerte del adoptante o por surgir a alguna de las causas que contemple la ley que la regule para revocar o dar por terminada la adopción. 1.2.1.3 Impedimento para contraer matrimonio. La adopción simple al crear un vínculo similar al que existe entre padres e hijos, extiende los impedimentos matrimoniales entre adoptado y adoptante, los cuales se anulan al revocarse o extinguirse el vínculo jurídico que los une; es decir, la adopción. Esto último se entiende toda vez que la adopción coloca al adoptado como hijo legítimo del adoptante, por lo cual se extienden estos impedimentos, ya que sería tanto 25 DE PINA, Rafael - DE PINA VARA, Rafael, Op. Cit., pág. 400. 27 como permitir a un padre contraer matrimonio con sus descendientes, contraviniendo con ello el principio de imitación a la naturaleza que sigue la adopción. 1.2.1.4 Surgimiento de derechos y obligaciones alimentarios. Al surgireste tipo de adopción, nacen entre adoptante y adoptado los derechos y obligaciones alimentarios; el adoptante tendrá la obligación de proporcionar alimentos al adoptado, y de igual forma que el adoptado tiene derecho a recibir estos alimentos, tendrá la obligación de brindarlos en caso de que el adoptante los necesite, siempre y cuando se encuentre en posibilidad de poder hacerlo. Estos derechos y obligaciones únicamente surgen entre adoptado y adoptante. 1.2.1.5 Surgimiento de derechos sucesorios. Igualmente al caso de los derechos y obligaciones alimentarios, al surgir la adopción simple, el adoptado tendrá derecho con respecto al adoptante, a formar parte de su sucesión, y de igual forma este último podrá ejercer dichos derechos respecto al adoptado; los cuales, como ya se estableció se compartirán con la familia de origen del adoptado. 1.2.1.6 La revocación. Esta clase de adopción tiene la característica de poder ser revocada; es decir, de dejar sin efectos la misma, lo que significa que el adoptado regresaría a su familia de origen puesto que nunca se rompió dicho vínculo, dando como consecuencia que todos los derechos y obligaciones que nacieron al surgir la adopción queden sin efecto alguno. Cada país establece en su legislación las causas por las que puede ser revocada la adopción. 28 En México, el Código Civil para el Distrito Federal hasta antes de las reformas del 25 de mayo de 2000, en su artículo 405, establecía que la adopción simple se revocaba por mutuo acuerdo, por ingratitud del adoptado y cuando el Consejo de Adopciones del DIF, justificaba que existía alguna causa de peligro para el menor. Esta característica entre otras, es la que diferencia a la adopción simple de la plena. 1.2.2 Adopción Plena. La adopción plena es aquella que va a equiparar al adoptado como hijo consanguíneo del adoptante; es decir, el adoptado va a formar parte de toda la familia del adoptante a diferencia de la adopción simple donde la relación que surge solo se limita al adoptado y al adoptante. Sara Montero establece que la adopción plena, “es la institución que introduce a un extraño como miembro autentico de toda una familia”, asimismo señala que es “la institución que responde verdaderamente al sentir de los sujetos que optan por incorporar a su familia a un menor desamparado y, por otro lado, la que da protección humana y afectiva a los infantes necesitados de ella”26 La relación que surja entre el adoptado y la familia del adoptante será igual a aquella de la que surge entre los parientes consanguíneos. 26 MONTERO DUHALT, Sara. Op. Cit., págs. 333 y 334. 29 El Código Civil para el Distrito Federal vigente contempló este tipo de adopción a partir del 28 de mayo de 1998, ya que antes de esta fecha solo existía la adopción simple. 1.2.2.1 Ruptura de la filiación de origen. Una de las principales características de la adopción plena es la ruptura de la filiación de origen del adoptado; es decir, los lazos que unen a éste con sus parientes de sangre se extinguen, lo que significa que el adoptado rompe con todo vínculo con sus progenitores y con la familia consanguínea de éstos, a excepción de los impedimentos matrimoniales que subsistirán a la extinción de la filiación de origen. El artículo 410 - A, segundo párrafo, del Código Civil para el Distrito Federal establece que: La adopción plena extingue la filiación preexistente entre el adoptado y sus progenitores y el parentesco con las familias de éstos, salvo para los impedimentos de matrimonio... En consecuencia de lo anterior el adoptado ya no tendrá respecto a sus progenitores y demás familiares, derechos ni obligaciones tanto alimentarios como sucesorios. Existe una excepción a tal ruptura de filiación y es el supuesto que uno de los adoptantes esté casado o tenga una relación de concubinato con alguno de los progenitores del adoptado. 30 En el Código Civil para el Distrito Federal vigente se establece la excepción señalada en el párrafo que antecede al disponer en la parte final del segundo párrafo, del artículo 410 - A, y que a la letra dice: ...En el supuesto de que el adoptante esté casado o tenga una relación de concubinato con alguno de los progenitores del adoptado, no se extinguirán los derechos, obligaciones y demás consecuencias jurídicas que resultan de la filiación consanguínea... 1.2.2.2 Surgimiento del parentesco consanguíneo. La adopción plena genera parentesco consanguíneo entre el adoptado, el adoptante y los familiares de éste, y también con relación a los futuros descendientes que tuviere el adoptado, lo que es en sí la más importante característica de esta adopción, toda vez que es la figura que más se asemeja a una familia. Nuestro Código Civil para el Distrito Federal, equipara al adoptado como hijo legítimo de los adoptantes en su artículo 410 -A, el cual establece que: El adoptado en adopción plena se equipara al hijo consanguíneo para todos los efectos legales, incluyendo los impedimentos de matrimonio. El adoptado tiene en la familia del o los adoptantes los mismos derechos, deberes y obligaciones del hijo consanguíneo... La equiparación del adoptado en adopción plena al hijo consanguíneo se encuentra reforzada con lo establecido por el artículo 293 del código en cita, al establecer: 31 En el caso de la adopción, se equiparará al parentesco por consanguinidad aquél que existe entre el adoptado, el adoptante, los parientes de éste y los descendientes de aquél, como si el adoptado fuera hijo consanguíneo. Al surgir este tipo de parentesco, todos los derechos y obligaciones que nacen de la adopción se extienden a todos y cada uno de los parientes consanguíneos del adoptante aun y cuando éstos no hubieran estado de acuerdo con la adopción. En México uno de los problemas sociales que existe es el aumento en el número de niños que se encuentran esperando ser adoptados, esto se debe a diversas causas como son: los prejuicios sociales e ignorancia, toda vez que existen personas que prefieren someterse a dolorosos y largos tratamientos de fertilización antes de pensar en integrar a un extraño a su familia ya que en algunas ocasiones ésta no lo aceptaría, o por temor a que éste haya heredado alguna enfermedad de sus progenitores. 1.2.2.3 Surgimiento de derechos y obligaciones alimentarios. Lo que significa que el adoptante tendrá la obligación de brindar alimentos al adoptado, asimismo el adoptante en caso de que se encontrara en una situación de necesidad, tienen el derecho de solicitar alimentos al adoptado y éste tendrá la obligación de proveerlos siempre y cuando se encuentre en la posibilidad de proporcionarlos. Estos derechos y obligaciones se extenderán a los parientes consanguíneos del adoptante, asimismo éstos tendrán los derechos y obligaciones alimentarios en forma recíproca, siempre que el adoptado cuente con los medios para poder brindárselos. Ya que 32 a falta o por imposibilidad de los padres de proporcionar los alimentos, la obligación va a recaer en aquellos ascendientes por ambas líneas que estuvieren más cercanos en grado de parentesco. A falta o imposibilidad de los hijos, caerá la obligación en los descendientes más próximos en grado. El artículo 308 del Código Civil para el Distrito Federal, establece en que consisten los alimentos: Los alimentos comprenden: I. la comida, el vestido, la habitación, la atención médica, la hospitalaria y en su caso, los gastos de embarazo y parto, II. Respecto de los menores, además, los gastos para su educación y para proporcionarles oficio, arte, o profesión adecuados a sus circunstancias personales... El deudor alimentista debe proporcionar los alimentos a sus posibilidades y de acuerdo a la necesidad del acreedor alimentario.La obligación de dar alimentos puede ser cumplida de dos formas: a. Asignando el deudor alimentista una pensión al acreedor alimentario. b. Incorporando el deudor alimentista a su familia al acreedor alimentario. En el caso de que el acreedor se opusiere a ser incorporado, compete al Juez de lo familiar, establecer la manera en que se proporcionarán los alimentos. Es de suponerse que tratándose de la adopción, se optará por la segunda forma, ya que la finalidad de la adopción es la integración del adoptado a la familia del adoptante, por lo que sería ilógico pensar que una persona tenga la finalidad de adoptar a un menor sin tener la intención de incorporarlo a su familia. 33 1.2.2.4 Surgimiento de derechos sucesorios. Igualmente al caso de los derechos alimentarios, el adoptado tendrá con respecto al adoptante el derecho de formar parte de la sucesión de éste, siendo este derecho recíproco; es decir, el adoptante tendrá derecho a suceder de igual forma al adoptado y no solo a éste sino también respecto a los descendientes que el adoptado llegare a tener. Pero no solo respecto del adoptante tendrá derechos sucesorios el adoptado sino que éstos se extienden a los miembros de la familia del adoptante y de igual forma éstos tendrán el derecho de suceder al adoptado y en su caso a los descendientes de éste. Así lo establece el artículo 1612 del Código Civil para el Distrito Federal vigente, “El adoptado hereda como hijo, pero en la adopción simple no hay derecho de sucesión entre el adoptado y los parientes del adoptante” Como se puede observar, la limitación respecto al derecho a formar parte de la sucesión de los parientes del adoptante, es únicamente para los adoptados mediante la forma la adopción simple (que como ya se estableció, actualmente esta derogada dicha figura). 1.2.2.5 Surgimiento de los impedimentos matrimoniales. Los impedimentos para contraer matrimonio se extienden a los sujetos de la adopción plena, esto toda vez que la adopción coloca al adoptado como hijo consanguíneo del adoptante y como pariente consanguíneo respecto a cada uno de los miembros de la familia del adoptante, como de los descendientes que llegare a tener el adoptado. Con lo cual la adopción sigue buscando el principio de imitación a la naturaleza. El artículo 157 34 del Código Civil para el Distrito Federal hace referencia respecto a este punto al señalar, “Bajo el régimen de adopción, el adoptante no puede contraer matrimonio con el adoptado o sus descendientes.” 1.2.2.6 La conservación de los impedimentos matrimoniales. El parentesco por consanguinidad tiene entre sus efectos el impedimento matrimonial, es decir una persona no puede contraer matrimonio con sus ascendientes, descendientes, etc. lo que da lugar a que el adoptado aun y cuando extinga todo vínculo con su filiación de origen como consecuencia de ser sujeto de adopción plena no dejará de existir los impedimentos matrimoniales. Así lo establece el Código Civil para el Distrito Federal en el artículo 410–A, que a la letra dice: ...La adopción plena extingue la filiación preexistente entre el adoptado y sus progenitores y el parentesco con las familias de éstos, salvo para los impedimentos de matrimonio... 1.2.2.7 La patria potestad. Como ya se estableció, la patria potestad comprende las facultades que se ejercen con el fin de proteger a los menores en cuanto a su persona y sus bienes y casi en todos los casos, es ejercida por los padres. Al surgir la adopción plena, la patria potestad que los progenitores del adoptado ejercían sobre éste, se extingue ya que no se puede hablar de una transferencia de la patria potestad, ya que como se ha mencionado al extinguirse la filiación de origen del adoptado la patria potestad la tendrá el adoptante en forma definitiva a diferencia de la 35 adopción simple que en caso de revocarse la misma, la patria potestad regresaba a los padres del menor. El Código Civil para el Distrito Federal señala que una de las causas por las que se extingue la patria potestad es la adopción, esto lo establece en el artículo 443, el cual dice: “La patria potestad se acaba: ...IV. Con la adopción del hijo.” “La patria potestad del adoptante en su totalidad y en sus elementos está sujeta a los mismos principios que la de los padres naturales por lo que se refiere a la suspensión, privación y demás causas de terminación”27 La patria potestad comprende derechos y obligaciones con un doble carácter, respecto a la persona (guarda, educación, corrección, representación) y respecto de los bienes del adoptado. Respecto a la persona son: La guarda consiste en que los adoptantes deben de proporcionar un lugar donde vivir a los adoptados y estos deben permanecer con los adoptantes. La representación consiste en que el menor de edad o incapaz no puede comparecer en algún juicio, ni obligarse sin el consentimiento expreso de quien ejerza sobre él la patria potestad, por lo que el adoptante tendrá que representar al adoptado. 27 ENNECCERUS - KIPP – WOLFF. Tratado de derecho civil, Tomo IV, Derecho de familia, 2a. Edición, Ed. Bosch, Barcelona, 1979, pág. 171. 36 La educación consiste en que los adoptantes deben proporcionar al adoptado en la medida de sus posibilidades una educación, sin embargo, la educación no solo se limita a la que se pueda adquirir dentro de las instituciones educativas, sino que abarca la que se adquiere dentro del seno familiar, como son valores cívicos, morales y religiosos inclusive. Lo anterior se desprende de lo establecido por el artículo 422 del Código Civil para el Distrito Federal, el cual a la letra dice: “A las personas que tienen al menor bajo su patria potestad o custodia incumbe la obligación de educarlo convenientemente...” Al efecto Eduardo Zannoni establece que el deber de educación de los hijos implica el deber y derecho de ocuparse de la formación física, espiritual y moral del menor, así como atender a la preparación para una profesión o actividad determinada, que represente utilidad al menor y a la sociedad. Esta tarea paterna incluye la formación del carácter, del espíritu y de los sentimientos que tanto han de incidir sobre sus inclinaciones en la vida.28 Quienes ejercen la patria potestad deben dirigir el desarrollo de las facultades intelectuales o morales de los menores que tengan bajo su responsabilidad, como lo establece Manuel Chávez Asencio, la educación moral consiste en “transmitir los valores éticos de la familia y de la comunidad según la cultura de cada país.”29 Para lo cual es necesario que quienes ejerzan la patria potestad se conduzcan de forma íntegra, toda vez que en gran medida la educación se adquiere a través del 28 ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia, Tomo II, 2a. Edición, Ed. Astrea, 1989, Pág. 718 29 CHAVEZ ASENCIO, Manuel F. La familia en el derecho-Derecho de familia y relaciones jurídicas Paterno Filiales, 4a. Edición, Ed. Porrúa, México, 2001, pág. 299. 37 ejemplo, como se desprende del primer párrafo del artículo 423 del código en cita, que dice: Para los efectos del artículo anterior, quienes ejerzan la patria potestad o tengan menores bajo su custodia, tienen... y la obligación de observar una conducta que sirva a éstos de buen ejemplo... De la obligación de educar que tienen quienes ejercen la patria potestad sobre menores, se desprende la facultad de corregir, misma que es otorgada a fin de lograr la formación de estos últimos. La corrección consiste en que los adoptantes pueden sancionar a los adoptados con el fin de formarlos; sin embargo en la actualidad la corrección excesiva, que puede convertirse en agresión por parte de los progenitores o de los adoptantes paracon los menores, puede llegar a ser objeto de un delito, tal y como se desprende del articulo antes citado y que dice: Para los efectos del artículo anterior, quienes ejerzan la patria potestad o tengan menores bajo su custodia, tienen la facultad de corregirlos... La facultad de corregir no implica infligir al menor actos de fuerza que atenten contra su integridad física o psíquica en los términos de lo dispuesto por el artículo 323 ter de este Código. Respecto a los bienes el que ejerce la patria potestad es el legítimo representante del menor, Sara Montero indica que los que ejercen la patria potestad como simples administradores de los bienes, no tienen facultades para actos de dominio por ello no 38 pueden enajenar ni gravar de ningún modo los bienes inmuebles y los muebles preciosos que correspondan al hijo, solamente por causas de absoluta necesidad o de evidente beneficio podrán realizar estos actos previa autorización judicial.30 Asimismo tendrán la obligación de dar cuenta de la administración de los bienes del menor. Los bienes del menor que se encuentre bajo la patria potestad, se dividen en dos clases: a. Los bienes que el menor adquirió por su trabajo, mismos que pertenecen al menor en cuanto a su propiedad, administración y usufructo; respecto de los cuales se le considera emancipado. b. Los bienes que el menor adquirió en diversa forma que no sea por su trabajo, le pertenecen en cuanto a la propiedad y la mitad de usufructo, toda vez que quien ejerce la patria potestad le corresponde la administración y la otra mitad del usufructo. Por lo general los menores que son sujetos de la adopción, se encuentran en instituciones de asistencia pública o privada, por lo que es difícil pensar que éstos cuenten con bienes que puedan ser administrados por los adoptantes, aunado a esto, uno de los requisitos (como se verá en el próximo capítulo) para poder adoptar, es que el adoptante cuente con los medios económicos suficientes para poder proveer a la subsistencia del adoptado. 1.2.2.8 La irrevocabilidad. 30 MONTERO DUHALT, Sara. Op. Cit., pág. 350. 39 La adopción plena tiene la característica de la irrevocabilidad; es decir, una vez que se aprueba la adopción plena, los efectos que se generen no podrán ser revocados. Por lo que en ninguna circunstancia el adoptado regresará a formar parte de la familia de la cual era miembro. El Código Civil para el Distrito Federal en el tercer párrafo del artículo 410 - A, establece que: “La adopción es irrevocable”. Al surgir el parentesco consanguíneo como efecto de la adopción plena, la relación que nace entre adoptado y adoptante (y demás parientes del adoptante) no se revocarán, de la misma forma en que no se revoca, ni destruye, aunque sea de mutuo acuerdo, la relación entre un hijo y sus progenitores y la familia de éstos, por cualquier circunstancia que surja entre ellos, ya que esta relación debe ser congruente al principio de imitación a la naturaleza, por lo que, en caso de que llegare a surgir alguna circunstancia que perjudique o lesione a los sujetos de la adopción (el adoptante y el adoptado) o la relación que nació entre ellos, estas deben ser solucionadas por las reglas que establece el código civil para los casos de la filiación natural, como es el caso de la suspensión de la patria potestad o la perdida de la misma. 1.2.2.9 El nombre. Otro de los efectos que tiene la adopción plena al igual que el parentesco consanguíneo es el levantamiento del acta de nacimiento, toda vez que desde el momento 40 en que nace una persona debe ser registrada con los apellidos de sus progenitores, así lo dispone el Código Civil para el Distrito Federal en los siguientes artículos: Artículo 55. Tienen obligación de declarar el nacimiento ante el Juez del Registro Civil de su elección, el padre y la madre o cualquiera de ellos; a falta de éstos, los ascendientes en línea recta, colaterales iguales en segundo grado y colaterales desiguales ascendentes en tercer grado dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que ocurrió aquél... Artículo 58. El acta de nacimiento contendrá el día, la hora y el lugar del nacimiento, el sexo del presentado, el nombre o nombres propios y apellidos paterno y materno que le correspondan... Si se desconoce el nombre de los padres el Juez del Registro Civil le pondrá el nombre y apellidos, haciendo constar esta circunstancia en el acta. Por lo que uno de los efectos que tiene la adopción plena, es el cambio de nombre, ya que como se mencionó, desde el momento en que nace una persona debe ser registrada con los apellidos de sus progenitores, con lo cual lo identifica como miembro de esa familia y toda vez que uno de los efectos de este tipo de adopción es la ruptura que tiene el adoptado de todo vínculo con su familia de origen; en consecuencia, al dejar de formar parte de su familia de origen, deja de llevar los apellidos de dicha familia, acogiendo desde el momento de la adopción los apellidos del adoptante, con lo que lo identifica como miembro de la familia del adoptante. Así lo establece el artículo 395, en su segundo párrafo, del código en cita, al señalar que:“...El adoptante dará nombre y sus apellidos al adoptado, salvo que, por circunstancias específicas, no se estime conveniente”. 41 El nombre, nos dice Rafael de Pina, es el “signo que distingue a una persona de las demás en sus relaciones jurídicas y sociales. Consta del nombre propio (Juan, Pedro, etc.) y del nombre de familia o apellidos (Fernández, Rodríguez, Martínez, etc.).31 El nombre se forma de la siguiente forma: nombre de pila o nombre propio, el cual puede ser uno o varios, el apellido paterno, es decir, el primer apellido que tiene el padre y el apellido materno, que al igual que el paterno, es el primer apellido que tiene la madre. Aun cuando generalmente los menores son adoptados por parejas, ya sea unidas por matrimonios o actualmente por concubinatos, siguiendo las reglas anteriores para registrar al adoptado con sus apellidos, también es cierto que los menores pueden ser adoptados por personas solteras, mujeres u hombres, por lo que el registro de éstos, seguirá las reglas que establecen el Código Civil vigente en su Título Cuarto y el Reglamento del Registro Civil del Distrito Federal. 1.2.3 Adopción Internacional. El Código Civil para el Distrito Federal vigente marca una diferencia respecto a la adopción realizada por extranjeros, tomando en consideración la residencia de éstos: a. La adopción por extranjeros residentes en el territorio nacional. Las adopciones en donde los adoptantes sean extranjeros y que tengan su residencia en el territorio mexicano se regirán por las disposiciones que establezca el Código Civil para el Distrito Federal, que como ya se mencionó es la adopción plena, así lo establece el segundo párrafo del artículo 410-E del código citado. 31 DE PINA, Rafael – DE PINA VARA, Rafael, Op. Cit. pág. 382. 42 ...La adopción por extranjeros es la promovida por ciudadanos de otro país, con residencia permanente en el territorio nacional. Esta adopción se regirá por lo dispuesto en el presente Código. Toda vez que al tener establecido su residencia los adoptantes extranjeros en el territorio mexicano, se encuentran sometidos a las leyes mexicanas, por lo que se aplicarán las disposiciones que se encuentran vigentes en nuestro país para la tramitación de la adopción. b. La adopción por extranjeros con residencia fuera del territorio nacional. Este tipo de adopción es la denominada Internacional, esta clase de adopción tiene entre algunas diferencias con las antes estudiadas, entre ellas destaca lo relacionado a la nacionalidad y residencia de los adoptantes, comose observa por lo establecido en el artículo 410-E del código en cita, que a la letra dice: La adopción internacional es la promovida por ciudadanos de otro país, con residencia habitual fuera del territorio nacional. Esta adopción se regirá por los tratados internacionales ratificados por el Estado Mexicano bajo el principio de bilateralidad y, en lo conducente, por las disposiciones de este Código... De lo anterior se desprende que los adoptantes además de tener una nacionalidad diversa a la mexicana, deben contar con residencia fuera del territorio nacional, por lo que los menores al ser adoptados por extranjeros transfieren su residencia al extranjero. 43 Así mismo, para este tipo de adopción - que es una modalidad de la adopción plena - de conformidad a lo dispuesto en la Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional suscrita en la Ciudad de la Haya el 29 de mayo de 1993, ratificada por México el día 26 de agosto de 1994, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de octubre del mismo año, se establecieron las bases mediante las cuales se tramitarían las Adopciones Internacionales, en México de conformidad con el artículo 6 de la convención citada, que establece que todo Estado contratante designará una autoridad central encargada de dar cumplimiento a las obligaciones que la convención le impone, se designó a la Consultoría Jurídica de la Secretaria de Relaciones Exteriores y al Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia de cada Estado y el Nacional en el Distrito Federal, como autoridades centrales, a través de las cuales se llevarán a cabo todos los trámites para la realización de las Adopciones Internacionales, mismos que se harán ante los Tribunales Familiares Nacionales. 44 Como se puede ver existen diversas similitudes y diferencias entre estas clases de adopción, en el siguiente cuadro se establecen las principales diferencias que existen entre la adopción plena y la simple. ADOPCION PLENA ADOPCION SIMPLE La adopción plena se equipara al parentesco consanguíneo. Surge por la adopción simple un parentesco civil. Los derechos y obligaciones que surgen entre adoptado y adoptante se extienden a la familia de este último. Los derechos y obligaciones que surgen de la adopción se limitan al adoptado y al adoptante únicamente. La adopción plena extingue a la filiación de origen del adoptado. La filiación de origen no se extingue, la patria potestad solo se transfiere al adoptante. La adopción plena es irrevocable. La adopción simple puede ser revocada. Tratándose de una adopción internacional, la misma será plena. La adopción simple no puede darse tratándose de adopciones internacionales. 45 CAPITULO 2 LA ADOPCION EN EL DISTRITO FEDERAL 2.1 Requisitos para adoptar. El Código Civil para el Distrito Federal vigente establece los requisitos que deben reunir todos aquellos que intervienen en la adopción, hay que señalar que además de los adoptantes, los adoptados y las personas que otorgan el consentimiento para que se pueda dar la adopción, también participan las instituciones públicas o privadas, así como las autoridades judiciales. Los requisitos establecidos por el código son con relación a los tres primeros mencionados. Como ya se mencionó, la principal finalidad de la adopción es el beneficio que ésta proporciona al adoptado, por lo cual es indispensable que los adoptantes llenen una serie de requisitos para garantizar el bienestar del adoptado, aun y cuando se esté siempre con el riesgo de que éstos con el tiempo puedan cambiar, pero ¿que familia o padres pueden garantizar que siempre podrán otorgar a su descendencia un bienestar al cien por ciento, no solo en el ámbito económico, sino en la relación paterno-filial?, lo cual se debe tomar en cuenta, ya que si se trata de buscar una familia perfecta para el adoptado difícilmente se encontrara y se estaría en contra del objetivo principal de esta institución. 2.1.1 Con relación al adoptante. Respecto al adoptante, el Código Civil para el Distrito Federal establece los requisitos que el adoptante debe reunir, los cuales se encuentran enumerados en diversas 46 disposiciones de la Sección Primera, del Capítulo V, del código citado, mismos que se irán citando conforme se vayan analizando los requisitos que establecen dichos artículos. 2.1.1.1 Ser persona física. Aun cuando no es propiamente un requisito, hay que señalar que considerando que la finalidad de la adopción es brindar al adoptado un hogar, es de suponerse que los adoptantes sean personas físicas, toda vez que las personas morales no podrían proporcionar al adoptado un ambiente familiar, por lo que no se seguiría con el principio de la imitación a la naturaleza que tiene la adopción. En ocasiones se advertirá que algunas personas morales proporcionen ayuda, que generalmente es de tipo económico, a instituciones públicas o privadas en donde se encuentran menores en espera de ser adoptados, pero dicha ayuda en ningún momento podrá suplir el ambiente familiar de la cual se ven privados estos menores, ya que únicamente resolverá algunas de las carencias que éstos tengan. Las personas físicas son las únicas que cuentan con la capacidad de constituir una familia, de crear las relaciones paterno-filiares que se derivan de la misma, las que forman parte de los fines de la adopción, como se vio en el capítulo que antecede. Asimismo las personas morales no podrían inculcarles a un menor las normas de comportamiento, creencias religiosas, valores y demás; que solo se aprenden dentro del seno de una familia, y la que siempre se compondrá de personas físicas. 47 Al respecto la Enciclopedia Jurídica Omeba establece que “De acuerdo a la generalidad de los tratadistas, esta institución presupone vínculos entre personas de existencia visible. Desde que el adoptante persigue con su acción un fin moral y altruista, como es el de integrar una familia, mal podría atribuirse idéntica finalidad a una creación ideal, como lo es la de las personas jurídicas”1 Los requisitos siguientes se encuentran establecidos en el primer párrafo del artículo 390 del Código Civil para el Distrito Federal, que dice: El mayor de veinticinco años, libre de matrimonio, en pleno ejercicio de sus derechos, puede adoptar uno o más menores o a un incapacitado, aun cuanto éste sea mayor de edad, siempre que el adoptante tenga diecisiete años más que el adoptado... 2.1.1.2 Edad. El Código Civil para el Distrito Federal señala como primer requisito en su artículo 390, que el adoptante debe ser mayor de veinticinco años, edad en la que por lo general, una persona cuenta con el grado de madurez que se necesita para comprender la responsabilidad que implica la adopción y en sí la integración de una familia. A lo largo de la historia, este requisito ha sido modificado, siendo la edad para poder adoptar, inicialmente, la de cuarenta años, posteriormente por decreto de fecha 31 de marzo de 1938, la edad cambió a treinta años y finalmente a partir del 17 de enero de 1970, la edad con la que se debe contar para poder adoptar es de mayor de veinticinco años. 1 Enciclopedia Jurídica OMEBA. Op. Cit., pág. 504. 48 Existen autores que establecen que la edad actual para adoptar debería ser menor y ajustarse a la edad requerida para contraer matrimonio, toda vez que una de las finalidades de este es la procreación, así como Chávez Asencio que en su obra La Adopción establece que: …si para contraer matrimonio basta que se tengan catorce años para la mujer y dieciséis años para el hombre, estimo que debe reducirse aun más la edad requerida para la adopción. El matrimonio tiene como uno de los fines la procreación;