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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO “PROPUESTA DE REGULACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA, EN MATERIA DE FILIACIÓN Y SUCESIONES EN EL FEDERAL”. TESIS PARA OPTAR POR EL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO, QUE PRESENTA: SEMINARIO DE DERECHO CIVIL. ASESORA: LIC. MARIA DEL CARMEN MONTOYA PEREZ. UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO FACULTAD DE DERECHO “PROPUESTA DE REGULACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA, EN MATERIA DE FILIACIÓN Y SUCESIONES EN EL CODIGO CIVIL VIGENTE PARA EL DISTRITO TESIS PARA OPTAR POR EL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO, QUE PRESENTA: NOEMI LUNA GARCIA SEMINARIO DE DERECHO CIVIL. ASESORA: LIC. MARIA DEL CARMEN MONTOYA PEREZ. UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO “PROPUESTA DE REGULACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA, EN MATERIA DE FILIACIÓN Y CODIGO CIVIL VIGENTE PARA EL DISTRITO TESIS PARA OPTAR POR EL TITULO DE LICENCIADO EN NOEMI LUNA GARCIA ASESORA: LIC. MARIA DEL CARMEN MONTOYA PEREZ. Neevia docConverter 5.1 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Agradezco a mis padres por darme el regalo de la vida, por ayudarme a crecer y por guiar mí camino. A mis hermanos por su apoyo permanente e incondicional. A la Lic. María del Carmen Montoya Pérez, por quien es posible con su dedicación y conocimientos la conclusión de la presente tesis. Neevia docConverter 5.1 PROPUESTA DE REGULACION DE LOS EFECTOS DE LA REPRODUCCION ASISTIDA EN MATERIA DE FILIACION Y SUCESIONES EN EL CODIGO CIVIL VIGENTE PARA EL DISTRITO FEDERAL. INDICE Introducción. I CAPITULO I ASPECTOS GENERALES DE LA FILIACIÓN 1.1 Antecedentes de la filiación. 1 1.2 Historia de la familia. 5 1.3 Conceptos relacionados con la filiación. 15 1.4 Efectos jurídicos de la filiación. 22 1.5 Relaciones filiales: paternas y maternas. 30 CAPITULO II LOS METODOS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. 2.1 Antecedentes de los métodos de reproducción asistida. 41 2.2 Derecho a la procreación. 45 2.3 Conceptos relacionados con la reproducción asistida. 46 2.4 Métodos de reproducción asistida: 50 2.4.1 Fertilización “In vitro”. 53 2.4.2 Inseminación artificial: homóloga y heteróloga. 57 2.4.3 Trasferencia de embriones. 63 2.5. Maternidad substituta. 65 2.6 Fecundación “post-mortem”. 70 2.7 Donación de óvulos. 72 CAPITULO III LEGISLACIÓN APLICABLE EN MATERIA DE FILIACIÓN Y REPRODUCCIÓN ASISTIDA: DERECHO COMPARADO. 3.1 Ley sobre técnicas de reproducción asistida en España. 79 3.2 Principales innovaciones respecto de la filiación en el Código Civil Chileno. 88 3.3 Ley sobre fertilización artificial en Noruega. 95 3.4 Ley sobre fertilización humana y embriología en Inglaterra. 101 3.5 Decreto ley relativo a las actividades de la procreación asistida médicamente en Francia. 109 Neevia docConverter 5.1 CAPITULO IV NORMATIVIDAD APLICABLE EN NUESTRO PAÍS. 4.1 Código Civil para el Distrito Federal. 115 4.2 Código Penal para el Distrito Federal. 129 4.3 Ley General de Salud 135 4.4 Ley de Salud para el Distrito Federal. 142 4.5 Ley de los Institutos Nacionales de Salud. 147 4.6 Ley de Ciencia y Tecnología. 150 4.7 Reglamento de la Ley General de salud en Materia de Investigación. 153 4.8 Normas Vigentes en Materia de Filiación en los Estados de la República Mexicana. 4.8.1 Ley de paternidad responsable del Estado de Tamaulipas. 162 4.8.2 Código familiar para el Estado libre y soberano de Morelos. 164 CAPITULO V MÉTODOS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA QUE SE APLICAN EN MÉXICO. 5.1 Métodos aplicables en reproducción asistida en las Instituciones Públicas Mexicanas 5.1.1 Universidad Nacional Autónoma de México 166 5.1.2 Instituto Politécnico Nacional. 168 5.1.3 Instituto Nacional de Perinatología. 169 5.1.4 Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado. 173 5.1.5 Instituto Mexicano del Seguro Social. 177 5.2 Métodos aplicables en reproducción asistida en las instituciones privadas: 5.2.1 Hospital Ángeles en la Ciudad de México. 180 5.2.2 Instituto de Fertilidad Humana en la Ciudad de México. 184 CAPITULO VI PROPUESTAS 6.1 Necesidad de crear una ley de técnicas de reproducción Humana asistida en México. 187 6.2 Propuestas de regulación al Código Civil en materia de filiación derivada de la Reproducción asistida para el Distrito Federal. 192 6.3 Propuestas de regulación al Código Civil en materia de sucesiones derivada de la Reproducción asistida para el Distrito Federal. 195 Conclusiones. 198 Bibliografía. 204 Neevia docConverter 5.1 I INTRODUCCIÓN La presente tesis, trata el tema de la filiación, la cual, en la actualidad conserva una importancia fundamental, debido a que dicha figura jurídica contiene las bases de los lazos familiares que determinan la relación entre padres e hijos. La filiación tiene en la esfera jurídica, importantes consecuencias: en primer lugar origina una serie de derechos y deberes en la esfera familiar, y otras consecuencias no menos importante, es que, una vez establecida, la figura crea un verdadero estado civil. Los temas relacionados con la filiación son difíciles de tratar por su carácter polémico, que en muchas ocasiones ha generado una violenta ruptura entre la realidad biológica y la realidad jurídica. Con motivo de las distintas consecuencias jurídicas que resultan de los avances científicos, no resulta fácil ordenar las normas jurídicas adecuadas a estos avances científicos y tecnológicos. En razón de los avances de la ciencia médica o biomédica, una de las áreas afectadas dentro del Derecho, es el Derecho de Familia, donde los avances tecnológicos, hacen que la normatividad sobre determinados aspectos de la vida familiar deban ser reestructurados o adecuados a la cambiante realidad, que ha sido modificada, conforme al avance de las ciencias médicas. Una de estas esferas específicas es la relativa a la filiación y a la determinación de responsabilidades. Por lo tanto, la presente tesis trata de las consecuencias que las ciencias tales como la Bioética, Biotecnología y Biomedicina están causando Neevia docConverter 5.1 II en materia jurídica, y a la vez formar algunas propuestas respecto a la regulación de las situaciones de la filiación en particular. Dependiendo de las condiciones del lugar y del momento, han sido reflejados en la regulación de las relaciones de la filiación y en especial en los derechos concedidos a los hijos. Una de las consecuencias más importantes, relacionada con el desarrollo de los avances de la ciencia médica, especialmente la biomedicina y la biotecnología, es la posibilidad de que los conceptos de paternidad, maternidad y filiación puedan ser modificados. La presente tesis trata en el primer capítulo de los aspectos principales y relacionados con la filiación tales como sus antecedentes, los efectos y de esta forma saber como se establece la figura de la filiación y como se ha ido modificandoa través del tiempo y cual debe ser su regulación actual con relación a la reproducción asistida, ya que estos métodos afectan directamente a la figura jurídica en mención. En el capítulo segundo se exponen cuales son los métodos de reproducción asistida, como la fertilización “in vitro“, maternidad sustituta y fecundación “post mortem” entre otros, también se explican los conceptos relacionados con la reproducción asistida, dichas técnica se incluyeron por ser las más comunes, ya que hay otras técnicas de reproducción pero son más sofisticadas, y no son aplicadas en nuestro país, por lo que sólo se incluyen las que si se utilizan con excepción de la maternidad sustituta, la cual no es legal en base a nuestra legislación civil. En razón de que no hay una ley en materia de reproducción asistida en México, se considera importante exponer en el tercer capítulo como se regula en los Neevia docConverter 5.1 III países como Francia, Inglaterra, Noruega y España; estas naciones cuentan con una regulación desde hace casi veinte años como es el caso de España, cada una de estas legislaciones tiene sus particularidades y en cada país se permiten y prohíben diferentes técnicas y bajo muy diversas condiciones. De esta forma, se puede contar con una visión clara de cómo se regula con relación a la reproducción asistida y así legislar de una forma adecuada y completa en nuestro país. En el capítulo cuarto se menciona cual es la normatividad aplicable con relación a la filiación, por ejemplo en el Código Civil para el Distrito Federal, Código Penal, etc. y con relación a la reproducción asistida se tiene la Ley General de Salud y su respectivo reglamento en materia de investigación. Pero aún con la presente normatividad no se regula de forma integral ni la filiación, ni las técnicas de reproducción asistida, lo que hace necesario proponer normas adecuadas a lo que en la práctica se realiza día con día en el país. En el quinto capítulo se indica qué instituciones en México prestan los servicios de reproducción asistida, qué métodos aplican y bajo qué condiciones, tanto en el sector público como en el privado. Además se indica brevemente cual es la investigación científica que se desarrolla en el país en relación a la reproducción asistida, a la medicina y en la enseñanza, esta investigación se realiza en la Universidad Nacional Autónoma de México y en el Instituto Politécnico Nacional que es de donde surge la mayor parte de la investigación Nacional. Por último en el capítulo sexto se presentan las propuestas y las conclusiones, en donde se indica la necesidad de una ley que regule las técnicas de reproducción y se adecue el Código Civil en materia de filiación, sucesiones y sus efectos. Neevia docConverter 5.1 1 CAPITULO I ASPECTOS GENERALES DE LA FILIACIÓN 1.1 Antecedentes de la filiación. La concepción, la gestación y el nacimiento de las personas son hechos naturales que se toman en consideración por el derecho y tienen relación con la paternidad, maternidad y filiación. El origen de los hijos con relación a los padres es un hecho que puede estudiarse tanto desde el punto de vista natural como jurídico. La filiación constituye un hecho natural basado en la procreación y un hecho jurídico ya que produce consecuencias de derecho. La paternidad en sentido estrictamente gramatical significa la calidad de padre, así como la maternidad significa la calidad de madre. La filiación es la procedencia de los hijos respecto de los padres; significa una relación de origen que permite conocer quienes son los padres, significa una relación de origen que permite conocer quienes son los ascendientes de una persona determinada. El artículo 388 del Código Civil del Distrito Federal determina que: “la filiación es la relación que existe entre el padre o la madre y su hijo, formando el núcleo social primario de la familia; por lo tanto, no puede ser materia de convenio entre las partes, ni de transacción, o sujetarse a compromiso de árbitros”. Para Rafael Rojina Villegas, desde el punto de vista del derecho, el término filiación tiene dos formas: “Una amplísima que comprende el vínculo jurídico que existe entre ascendientes y descendientes sin limitación de grado; es decir, entre personas que descienden las unas de las otras y de esta manera puede hablarse de la filiación no solamente referida en línea ascendente a los padres, abuelos Neevia docConverter 5.1 2 bisabuelos, tatarabuelos, etc., sino también en la línea descendiente, para tomar como punto de relación los hijos, los nietos, los bisnietos y tataranietos, etc. Por otra parte, además de este sentido amplísimo, tenemos una connotación estricta en la filiación, que es la relación de derecho que existe entre progenitor y el hijo. Por lo tanto, va a implicar un conjunto de derechos y obligaciones que respectivamente se crean entre el padre y el hijo y que generalmente constituyen tanto en la filiación legítima como en la natural un estado jurídico”.1 Es de aclarar que actualmente nuestra legislación no distingue entre filiación legítima y natural. Esto significa que la relación permanente que existe entre padres e hijos produce consecuencias económico-patrimoniales, moral por ejemplo, porque de la filiación puede depender el nombre de la persona, su honor y la integración al grupo familiar y económico-patrimonial porque de ella se derivan el derecho a los alimentos y los derechos sucesorios. Este hecho jurídico crea el parentesco consanguíneo en línea recta descendente o ascendente de primer grado. La filiación desde el punto de vista jurídico, reconoce la realidad biológica por la que ciertas personas descienden de otros, pero no toda la filiación biológica es necesariamente jurídica. Es necesario que se cumplan los requisitos previstos en la ley Civil para el Distrito Federal para que el hecho natural de la filiación y esa relación nacida de la naturaleza tenga consecuencias jurídicas. Esto significa que la filiación para que tenga consecuencias jurídicas, es necesario que se trate de una filiación nacida del matrimonio, o si fuera extramatrimonial que 1 Citado por: Chávez Asencio, Manuel. La familia en el derecho. 3ª ed. Ed. Porrúa. México, D.F., 1997 p. 2. Neevia docConverter 5.1 3 hubiere el reconocimiento por los medios previstos en la ley. Entonces la filiación como vinculo jurídico no es sólo biológico, que requiere además el reconocimiento legal por ejemplo en la filiación adoptiva no existe el nexo biológico, pero en nuestra legislación esta contemplada dicha figura (artículo 410 A). La filiación biológica se encontraba dividida en dos formas: la surgida dentro de matrimonio y fuera de matrimonio, cabe mencionar que la legislación mexicana fue de las primeras en igualar a los hijos independientemente de su origen, por lo tanto, la filiación que se origina tanto dentro como fuera de matrimonio tiene las mismas características y efectos (artículo 88 Bis del Código Civil). Rafael Rojina Villegas indica que: “por filiación natural se entiende el vínculo que une al hijo con sus progenitores que no se han unido en matrimonio”2 y para el mismo autor, la filiación legitimada se define como: “aquella situación jurídica por virtud de la cual mediante el subsecuente matrimonio de sus padres, se atribuye a los hijos naturales el carácter de legítimos, con todos los derechos y obligaciones que corresponden a esta calidad”.3 En la legitimación se producía la consecuencia de que “cambiaba la situación jurídica del hijo natural para convertirse en hijo legítimo, con todos los derechos y obligaciones reconocidos para esta última categoría”.4 Actualmente con los avances científicos en materia de reproducción asistida pueden provocar importantes cambios en el orden natural ordinario y en algunos 2 RojinaVillegas, Rafael. Compendio del derecho civil. Vol. 1, 33ª ed. Ed. Porrúa, México, D.F., 2003, p. 498. 3 Ibidem. p. 494. 4 Ibidem. p. 252. Neevia docConverter 5.1 4 supuestos, pueden dar lugar a la aparición de otra categoría de filiación. Antes de junio del 2000 se distinguía en la legislación mexicana y en la doctrina entre filiación legítima, filiación natural y filiación legitimada: La filiación legítima, era la que nacía entre padres e hijos, cuando éstos últimos eran concebidos durante el matrimonio. La filiación natural, era aquella que se establecía entre los padres y los hijos cuando los últimos nacían fuera del matrimonio, en este caso la filiación se establecía respecto de la madre automáticamente, no así con relación al padre y en este caso la filiación sólo existía cuando surgía un reconocimiento voluntario o se declara judicialmente. Esta clase de filiación tendía a otorgar un grado menor de derechos y obligaciones entre padres e hijos, lo que ocasionaba un estado de inferioridad respecto de los hijos legítimos. En este caso existían tres formas de filiación y que disminuían la calidad de vida de los menores nacidos al ser discriminados en estas circunstancias y que eran: la simple, la adulterina y la incestuosa. La filiación legitimada, se denominaba aquella en donde a los hijos que habiendo sido concebidos antes del matrimonio, nacían durante el mismo o los padres los reconocen antes de contraer nupcias, durante las mismas o después de ellas y tenia por efecto que los hijos nacidos fuera del matrimonio lograran obtener el esta de hijo legítimo. Neevia docConverter 5.1 5 La filiación, además de proporcionar identidad al menor, también implica la responsabilidad de guarda, crianza y educación del menor. Por lo tanto, no debe estar sujeta a condiciones que no correspondan a los hijos, sino que es necesario entender que se crea tal vínculo, esté o no casada la pareja y que a partir de esta unión surge una obligación conjunta para con el menor hijo. La clasificación que se hacía de la filiación, se daba respecto de la condición del nacimiento de los hijos del estado civil de los padres, desaparece con las reformas que se hacen al Código Civil para el Distrito Federal en junio del 2000. De esta forma no debe existir discriminación contra los hijos, ya que a todos se les reconoce el mismo estado y los mismos derechos, independientemente de las circunstancias anteriores a su nacimiento o del origen de la filiación. 1.2 Historia de la Familia. Desde su estado salvaje el ser humano ha sido un ser social por naturaleza, en sus orígenes, se comenzaron a formar grupos para la sobrevivencia y perpetuidad de la especie. Es fundamental el papel de la consanguinidad que representa el orden social, entre los pueblos salvajes y bárbaros. La familia se transforma a medida que la sociedad evoluciona. En cambio los lazos de parentesco son pasivos y no sufren cambios, sino cuando se modifica radicalmente la organización de la familia. En los sistemas de parentesco primitivos, cada hijo tenía varios padres y madres. Neevia docConverter 5.1 6 En la época primitiva el hombre manifiesta que la poligamia en sus dos formas (un hombre tiene varias mujeres como parejas sexuales) y la poliandra (cuando una mujer tiene varios hombres como parejas sexuales) van juntas y por consiguiente los hijos comunes se consideran que pertenecen en común, estas condiciones se transforman hasta llegar después de muchos siglos a la monogamia. Estas modificaciones abarcan la unión común y que era muy amplio en su origen (familias en grupos) y con el paso del tiempo se estrecha poco a poco, hasta que solo subsiste la pareja donde la familia esta formada por un hombre y una mujer, quienes tienen hijos exclusivamente entre ellos, mejor conocida como monogamia. En el estado primitivo del hombre, predominaba el intercambio sexual sin obstáculos, de tal forma que cada mujer pertenecía igualmente a todos los hombres y cada hombre a todas las mujeres. Es fundamental el papel que la consanguinidad representa en el orden social tanto en pueblos salvajes como en los bárbaros. “Los apelativos de padre, hijo, hermano, hermana, no son simples títulos honoríficos, sino que, por el contrario, traen consigo serios deberes recíprocos perfectamente definidos, cuyo conjunto forma una parte esencial de la constitución social de los pueblos”.5 En el desarrollo histórico encontramos a la familia consanguínea, en una primera etapa se tenia que los grupos conyugales se separaban según las generaciones: todos los abuelos y las abuelas en los limites de la familia, eran maridos y mujeres entre sí, lo mismo sucedía con sus hijos, es decir los padres y las madres; los hijos de estos forman a su vez, el tercer círculo de cónyuges comunes, esto 5 Engels, Federico El origen de la familia, la propiedad privada y el estado. 4ª ed. Ed. Editores Unidos México, D.F., 1990. p. 32. Neevia docConverter 5.1 7 significa que esta forma de familia, los ascendientes y los descendientes, los padres y los hijos son los únicos que están excluidos entre si de los derechos y los deberes del matrimonio de grupo. En esta etapa hermanos y hermanas, primos y primas son entre si hermanos y hermanas y por lo tanto, todos ellos maridos y mujeres unos de otros, esta forma de familia ha desaparecido. Las formas de matrimonio por grupo que conocemos, van acompañadas por una complicación tan característica que recuerdan necesariamente formas anteriores más sencillas de la unión sexual, y en último término, un período de promiscuidad correspondiente al tránsito de la animalidad a la humanidad”.6 La familia Punalúa fue el primer progreso de la organización familiar que consistió en eliminar a los padres y a los hijos del comercio sexual recíproco, el segundo ha sido quitar a los hermanos y hermanas, este progreso se realizó paulatinamente, excluyendo del intercambio sexual a los hermanos y hermanas uterinos (provenían de una madre común), este fenómeno comenzó en casos aislados y progresivamente se estableció como regla general Las tribus en donde se limitó la reproducción entre consanguíneos, debieron desarrollarse de forma más rápida y completa que aquellas en las que se continúo la regla general de matrimonio entre hermanos y hermanas. Bajo el régimen de matrimonio de grupos, ya se formaban parejas conyugales, unidas por un tiempo más o menos largo; el hombre tenia una mujer jefe o preferente (no se puede decir que una mujer favorita), entre sus numerosas esposas y era para ella el esposo principal de todos. 6 Ibidem. p. 39. Neevia docConverter 5.1 8 Con estas restricciones del matrimonio grupal, se hicieron cada vez más difíciles las uniones grupales, las cuales fueron sustituidas por la familia sindiásmica. La familia sindiásmica aparece en el límite que separa el salvajismo de la barbarie. América fue la tierra clásica de la familia sindiásmica. Contrario a lo que sucedía en el mundo antiguo. La domesticación de animales y la cría de ganados habían abierto una fuente de riqueza desconocida hasta entonces, surgiendo condiciones sociales totalmente nuevas. 7 Por lo tanto, la evolución de la familia en la historia primitiva consiste en estrechar cada vez más el círculo en el cual domina la comunidad conyugal entre los dos sexos y que en su origen abarca la tribu entera. En el estado primitivo había que conquistar solo el alimento necesario para subsistir al día, pero con el dominio de las manadas de camellos, asnos, carneros etc. los pueblos pastores iban ganando terreno. Esta nueva riqueza pertenecía a la gens, (línea de descendencia masculina, término ocasionalmente usado por los antiguos romanos para referirse a una comunidad, cuyos miembros no estaban necesariamenterelacionados por lazos de sangre). Pero simultáneamente debió desarrollarse la propiedad particular de los rebaños. Conforme crecían los grupos, surgía la necesidad de expandir el territorio, conquistando a nuevos grupos, esta lucha era salvaje en donde los perdedores eran muertos o adoptados como hermanos de la tribu vencedora en el mejor de 7 Ibidem. p. 59. Neevia docConverter 5.1 9 los casos, debido a que en este periodo junto con la propiedad del rebaño y los objetos preciados por la comunidad como sus herramientas de trabajo, también se encontraban los esclavos. 8 Las comunidades conquistadas pasaban a ser esclavos, los cuales no tenían valor para los bárbaros. Para esta época en el matrimonio sindiásmico se había introducido un elemento nuevo, junto al verdadero padre había una verdadera madre con arreglo de una división del trabajo en la familia, el papel del hombre consistía en proporcionar alimentación y los instrumentos de trabajo necesarios y por tanto era propietario de estos mismos, constituyéndose así la propiedad privada.9 Era costumbre en esta etapa que el hombre era propietario de su medio de alimentación (el ganado) y más adelante del nuevo medio de trabajo (el esclavo). A medida que iba aumentando la fortuna, por un lado daba al hombre una posición más importante que a la mujer en la familia y por el otro, la mujer tenia a su cargo el cuidado de lo hijos, teniendo una posición inferior al hombre. Los miembros de la gens acuerdan por la conveniencia de su dominio que los descendientes de un miembro masculino permanencia en la gens, pero no así los descendientes de un miembro femenino, saldrían de ella pasando a la gens de su padre. De esta forma, quedo abolida la filiación por la línea femenina y el derecho hereditario materno, sustituyéndolos la filiación masculina y el derecho hereditario paterno. La abolición del derecho materno fue la gran derrota del sexo femenino, el hombre llevo también el mando en la casa, pasando la mujer a ser considerada como un 8 Ibidem. p. 60. 9 Ibidem. p. 61. Neevia docConverter 5.1 10 instrumento de reproducción y satisfacción carnal. Esta degradada condición de la mujer era constante aun entre los griegos del tiempo heroico y más acentuado en los tiempos clásicos. Lo anterior trajo como primer efecto el poder exclusivo de los hombres surgiendo de esta forma la familia patriarcal. 10. La familia patriarcal se caracteriza no por la poligamia, sino por la organización de cierto número de individuos (ya sean libres o no) en una familia bajo el poder paterno del jefe de ésta. El jefe de familia vive en plena poligamia, los esclavos tienen mujer e hijos y el objetivo de la organización entera, es la guarda de ganados en un determinado terreno. Es de vital importancia la incorporación de los esclavos y la patria potestad paterna; este es el modelo de la familia romana. La patria potestad del jefe de familia implicaba un amplísimo poder que se llegó a considerar como un poder de la propiedad o como un poder político. Junto con la familia típica romana patriarcal existía un concepto de familia más amplio, la gens (personas unidas por un linaje común). Posteriormente confluyen dos conceptos de familia, la romana y la germánica y al mismo tiempo la poderosa influencia del cristianismo. A diferencia del sistema romano, surge una organización de la familia en función del matrimonio. Conforme a la tradición germana el hijo que se casa, se 10 El autor que da nombre a la clasificación de la familia es Henry Morgan quien se dedicó a descubrir las principales características de la sociedad primitiva la base prehistórica de la historia escrita. Neevia docConverter 5.1 11 independiza del poder paterno y pasa a ser jefe de su propia familia (que hoy se conoce como emancipación) Esta forma de familia marca la transición del matrimonio sindiásmico a la monogamia. Para asegurar la fidelidad de la mujer y por consiguiente, la paternidad de los hijos, es así entregada a la mujer sin reservas al poder del hombre: cuando privaba de la vida a su mujer, no hacia más que ejercer su derecho romano, según las costumbres en esta forma de familia. En el derecho romano, se da al termino familia según Ulpiano (D.50,16,195,2) como “el conjunto de personas libres reunidas bajo la potestad del pater familias”. Dichas personas son descendientes inmediatos y mediatos, todos estos miembros son “alieni iuris” (que dependen jurídicamente del único que en la familia es “sui juris” cabeza de familia). La palabra” fililia” aplicada a las personas, se emplea en el derecho romano en dos sentidos contrarios. “Se entiende por familia o “domus” la reunión de personas colocadas bajo la autoridad o la “manus” de un jefe único”.11 La familia comprende, al “pater familias”, que es el jefe; los descendientes que están sometidos a su autoridad paternal y la mujer “in manum” que está en condición análoga a la de una hija”. Esta organización que tiene por base la preeminencia del padre en donde la madre no juega ningún papel, queda intacta dicha organización durante varios siglos, se modificó muy lentamente, sobre todo en el bajo imperio, donde la autoridad del jefe llegó a ser menos absoluta. 11 Petit, Eugene. Derecho romano. 8ª ed. Ed. Porrúa México, D.F., 1991. p.96. Neevia docConverter 5.1 12 El “pater familias” y las personas colocadas bajo su autoridad paternal, o “sine manus”, están unidas entre ellos por el parentesco civil llamado “agnatio”. Esta ligadura subsiste a la muerte del jefe, lo mismo entre sus hijos que hechos “sui juris”, después de muerto el padre, son jefes a su vez de nuevas familias, o “domus”, que entre los miembros de las cuales están formadas12. Todas estas personas se consideran como pertenecientes a una misma familia civil: he aquí otro sentido de la palabra familia, en cuyo caso, que es el más común, la familia se compone de agnados, es decir, del conjunto de personas unidas entre ellas por el parentesco civil. 13 Los romanos distinguen el parentesco natural o “cognatio” y el parentesco civil o “agnatio”. La “cognatio” es el parentesco que une a las personas descendientes unas de otras (línea directa) o descendiendo de un autor común (línea colateral) sin distinción de sexo, por lo que es un parentesco de la misma naturaleza. La familia romana antigua se basaba en la autoridad patriarcal y sólo se tomaba en cuenta el parentesco por línea paterna, era una familia agnaticia (unida por los lazos civiles), lo que da por resultado que solo se tuvieran abuelos paternos, los hermanos uterinos de diferente padre si eran considerados hermanos, pero los que descendían de la hija casada “cum manu” no eran considerados parientes de su familia natura. A través de la intervención del pretor, se reconocieron paulatinamente derechos a los parientes maternos pero fue hasta el derecho justinianeo, al unificarse el “ius civile” y el derecho honorario cuando se rompieron 12 Idem. 13 Idem. Neevia docConverter 5.1 13 por completo los rastros de la “agnatio” y se configura la familia cognaticia que toma en consideración el parentesco paterno y materno como hoy en día. Las personas consideradas en la familia se dividen en dos clases, según sean “alieni juris” o “sui juris”. “Se denomina “aliene juris” las personas sometidas a la autoridad de otro, por lo tanto, en el derecho clásico hay cuatro poderes: la autoridad del señor sobre el esclavo, la patria potestas, autoridad paternal, la “manus”, la autoridad del marido, y a veces de un tercero sobre la mujer casada y el “mancipium”, autoridad especial de un hombre sobre una persona libre. La ”manus” y el “mancipium” cayeron en desuso bajo Justiniano.14 Las personas libres de toda autoridad, dependiendo de ellas mismas, se llaman“sui juris”. El hombre “sui juris” es llamado “pater familias” o jefe de familia, este título implicaba el derecho de tener patrimonio y de ejercer, sobre otro, las cuatro clases de poderes. La familia monogámica nace de la familia sindiásmica, su mayor logro de esta última, se funda en el poder del hombre, con el fin de procrear hijos con una paternidad cierta; esta paternidad es exigida porque esos hijos, tienen la calidad directa de herederos y estos han de entrar en su futuro, en posesión de los bienes paternos. Se distingue el matrimonio sindiásmico por una solidez mucho mayor del vínculo conyugal y su disolución ya no es facultativa. De aquí en adelante sólo el hombre puede romper este vínculo y repudiar a su mujer. También se le otorga el derecho de infidelidad conyugal, por lo menos en las costumbres (en el Código de 14 Ibidem. p. 95. Neevia docConverter 5.1 14 Napoleón se lo otorga expresamente, mientras no tenga la concubina en el domicilio conyugal). Entre los griegos esta forma nueva de matrimonio se encuentra predominantemente. Es cierto que la mujer griega de la época heroica es más respetada que la del período civilizado; pero sin embargo en último término, para el hombre no es más que la madre de sus hijos legítimos, la que gobierna la casa y dirige a las esclavas. La monogamia fue la primera forma de familia que tuvo por base condiciones sociales y no naturales. Afirma Karl Marx que “la primera división del trabajo es la que se hizo entre el hombre y la mujer para la procreación de los hijos”.15 La monogamia nació de la concentración de las riquezas por herencia a los hijos de este hombre, excluyendo a los de cualquier otro. A manera de síntesis, podemos decir que existen tres formas principales de matrimonio, que corresponden a los tres estados fundamentales de la evolución humana: en el salvajismo se crea el matrimonio por grupos; en la barbarie el matrimonio sindiásmico y en la civilización la monogamia. En el pasado, la expresión no hijo no llevaba calificación jurídica, pues era indiferente la unión de la cual surgía la persona, pera a medida que el matrimonio aparece como institución que señalaba lo moral o inmoral, creando el derecho y la sociedad como única forma válida y legítima de unirse entre un hombre y una 15 Angers, Federico. Op. Cit. p.72. Neevia docConverter 5.1 15 mujer, se ha ido produciendo una diferencia de trato entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio. Actualmente el matrimonio pasa a ser considerado como único fundamento válido para la constitución de la familia, es por ello que se ha llegado a identificar a la familia con el matrimonio. Es importante señalar a la familia como un elemento activo, que ha ido evolucionando, por lo tanto, son necesarias nuevas normas para regular las relaciones de filiación como por ejemplo, en las nuevas formas de reproducción asistida, en las cuales hay vacíos que es necesario ajustar y regular. En la actualidad como ocurre en los países europeos, tienen como criterios que la relación jurídica de filiación refleje la verdad biológica, así como la igualdad de todos los hijos como independencia de las relaciones que tuvieran sus padres al momento de su concepción o nacimiento, en la actualidad aún perduran algunas diferencias en relación a los hijos nacidos fuera del matrimonio. 1.3 Conceptos relacionados con la filiación. Para Planiol “la filiación tomada en sentido natural de la palabra no es otra cosa más que una descendencia en línea directa: comprende toda una serie de intermediarios que ligan a una persona determinada con alguno de sus antecesores, así sea sumamente alejado”.16 Pero en el lenguaje del derecho la palabra ha tomado un sentido mucho más estrecho y se extiende 16 Ibarrola Zamora, Antonio De. Ob. Cit., p.381. Neevia docConverter 5.1 16 exclusivamente a la relación inmediata del padre o de la madre con el hijo. Esta precisión se justifica porque esa relación se produce idéntica así misma en todas las generaciones. La relación de filiación toma también los nombres de paternidad y de maternidad, ya sea que se considere del lado del padre o de la madre. “Por consiguiente, la filiación puede definiste como la relación que existe entre dos personas de las cuales una de ellas es el padre o la madre de la otra. Este hecho crea un parentesco. Depende de las circunstancias que determinen la existencia de la relación, será de tipo: legítima, natural o civil”.17 Los sujetos del derecho familiar son básicamente los parientes por consanguinidad, afinidad o adopción, los cónyuges y las personas que ejercen la patria potestad o tutela que no son necesariamente los padres, también se encuentran los concubinos como sujetos del derecho de familia. Es importante mencionar que los sujetos que forman el derecho de familia son personas físicas y en ocasiones intervienen órganos estatales, como en el caso del matrimonio, la adopción, en el reconocimiento de los hijos, la patria potestad y la tutela. Así mismo, la categoría de pariente en el derecho de familia es fundamental, por las diversas consecuencias jurídicas que surgen, se presentan tanto en el parentesco consanguíneo: que es el vínculo entre personas que descienden de un tronco común. También se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo 17 Citado por: Ibarrola Zamora, Antonio De. Derecho de familia. 4ª ed. Ed. Porrúa, México, D.F., 1993, P.81. Neevia docConverter 5.1 17 producto de la reproducción asistida y los cónyuges o concubinos que hayan procurado el nacimiento, para atribuirse el carácter de progenitor o progenitores (artículo 293 C.C., este último párrafo fue adicionado el 6 de septiembre de 2004 en la Gaceta Oficial) en donde dice, que el parentesco por afinidad, “es el que se adquiere por matrimonio o concubinato, entre el hombre y la mujer y sus respectivos parientes consanguíneos” (artículo 294 C.C.) y el parentesco civil “ es el que nace de la adopción” (artículo 295 C.C.). Tenemos por otra parte, Ferrera sostiene que “en sentido jurídico la persona significa ser sujetos de obligaciones y derechos, y que como tal, este concepto es una creación del orden jurídico...18 Las personas físicas poseen atributos tales como: capacidad de goce y de ejercicio, estado civil, patrimonio, nombre, domicilio y nacionalidad. Es por ello, que la calidad de cónyuges o consortes es muy importante en el derecho de familia en razón de que no sólo crea los sujetos especiales del matrimonio con el conjunto de derechos u obligaciones que recíprocamente la ley les concede e impone, sino que además recae sobre los parientes legítimos, en especial las relaciones paterno-filiales. De esta forma de parentesco se originan las relaciones especificas que impone la patria potestad entre padres e hijos o, en su caso, entre abuelos y nietos, por esta razón se destacan estos sujetos especiales del derecho de familia que se 18 Rojina Villegas, Rafael. Op. Cit., p. 82. Neevia docConverter 5.1 18 diferencia de los parientes en general, debido a que los derechos y obligaciones que se originan por la patria potestad entre los sujetos mencionados no son iguales que los que en general determina el parentesco. Otra Institución que se relaciona con la filiación es le matrimonio, el cual es una Institución social por la cual dos personas de sexo distintos se unen para establecer una comunidad de vida total y permanente, es una institución legal en donde los cónyuges se unen mediante un contrato celebrado en forma solemne ante el juez del registro civil. Tenemos también que, otra Institución que se vincula con el tema tratado en este apartado, es la incapacidad debiendo precisar que de acuerdo con el artículo 450del Código Civil del Distrito Federal son incapaces originando que el derecho familiar regule dichas relaciones mediante la institución de la tutela, surgiendo así la figura de los tutore y de los incapaces. Por otra parte, encontramos que el concubinato también encuentra su punto de convergencia con la filiación cuando derivado de dicha relación se procrea un hijo. Se entiende por concubinato la unión de un hombre y una mujer que sin tener impedimento para casarse, cohabitan en forma permanente, continua y pública por dos años, no se toma en cuenta este tiempo si han procreado hijos antes; en ese orden de ideas, es de indicar que nuestro Código Civil establece que: “La concubina y el concubinario tienen derechos y obligaciones recíprocos, siempre que sin impedimentos legales para contraer matrimonio, han vívido en común en forma constante y permanente por un período mínimo de dos años que procedan inmediatamente a la generación de derechos y obligaciones...” (artículo 291 bis). Neevia docConverter 5.1 19 “Regirán al concubinato todos los derecho y obligaciones inherentes a la familia, en lo que le fueren aplicables” (artículo 291 Ter). Derivado del concubinato lo concubinos tienen derechos alimentarios y sucesorios, independientemente de los de más derechos y obligaciones reconocidos en otras leyes. Por otra parte, es de indicar que actualmente la ley no distingue entre filiación derivada del matrimonio y fuera del matrimonio, por eso el artículo 338 Bis del Código Civil dice: “La ley no establece distinción alguna ente los derechos derivados de la filiación, cualquiera que sea su origen” por lo que ya no es usada la clasificación de la filiación legítima, ilegítima y natural entre otras denominaciones que se daban en antaño según la situación jurídica de los padres. Por ejemplo, existía la denominada filiación natural que surgía por el vínculo que unía al hijo con sus progenitores que no estaban unidos en legítimo matrimonio. Otra institución que tiene relación con la filiación es la adopción, Según Dusi es: “el acto jurídico solemne en virtud del cual la voluntad e los particulares, con permiso de la ley y autorización judicial, crea entre personas, una y otra naturalmente extrañas, relaciones análogas a las de la filiación legítima”. 19 Igualmente De Casso define la adopción como “la ficción legal por la que se recibe como hijo al que no lo es por naturaleza”.20 La adopción simple es un acto 19 Ibarrola Zamora, Antonio De. Op. Cit. p. 434. 20 Ibidem. p.435. Neevia docConverter 5.1 20 voluntario, bilateral, irrevocable y solemne, donde se necesita el consentimiento del adoptante y del adoptado, si el adoptado es menor de edad será representado por alguna otra persona. Además es necesaria una sentencia ya que la adopción es un acto judicial. En el Código Civil del Distrito Federal fueron derogados el 25 de mayo del 2000 los artículos referentes a la adopción simple. Y el 9 de junio del 2004 se reformo el artículo 410 en donde se establece la adopción plena, dicho artículo dice: “El adoptado en adopción plena se equipara al hijo consanguíneo para todos los efectos legales, incluyendo los impedimentos del matrimonio. El adoptado tiene en la familia del o los adoptantes los mismos derechos, deberes y obligaciones del hijo consanguíneo”. La adopción plena extingue la filiación preexistente entre el adoptado y sus progenitores y el parentesco con la familia de éstos, salvo para los impedimentos del matrimonio. En el supuesto de que el adoptante esté casado o tenga una relación de concubinato con alguno de los progenitores del adoptado, no se extinguirán los derechos, obligaciones y demás consecuencias jurídicas que resulten de la filiación consanguínea. La adopción además es irrevocable. Según los dispuesto por el artículo 410 A el hijo adoptado en la adopción plena, se equipara al hijo consanguíneo para todos los efectos legales, anteriormente , con la adopción simple, no se extinguían los derechos y obligaciones que resultaban del parentesco natural. Neevia docConverter 5.1 21 También se encuentra racionado con la filiación el parentesco el cual implica un estado jurídico ya que es una situación permanente que se establece entre dos o más personas en virtud de la consanguinidad, del matrimonio o de la adopción, para crear de manera constante un conjunto de consecuencias de derecho. Existen tres formas de parentesco: por consanguinidad, por afinidad y por adopción. El parentesco por afinidad es el que se adquiere por el matrimonio o por concubinato, entre el hombre y la mujer y sus respectivos parientes consanguíneos, de esta forma por ejemplo, la esposa entra en parentesco de afinidad con los ascendientes, descendientes o colaterales de su marido. El parentesco consanguíneo es el vínculo que surgen entre personas que tienen un ascendiente en común a todas ellas, cuando alguien engendra a otro, serán consanguíneos los ascendientes (los padres), los descendientes (los hijos) y los colaterales (sobrinos, tíos, etc.) dentro de los grados admitidos en cada país. En el Código Civil para el Distrito Federal, se señala en el artículo 292 que: “La ley no reconoce más parentesco que los de consanguinidad, afinidad y el civil”. Cada generación forma un grado y la serie de grados constituye una línea de parentesco (artículo 296 del Código Civil para el Distrito Federal). Estas líneas de parentesco con en línea recta o transversal: la línea recta se compone de la serie de grados entre personas que descienden unas de otras; La línea recta es ascendente o descendente: ascendente cuando liga a una persona con su progenitor o tronco de que procede; descendente es la que liga al progenitor con los que proceden de él y en esta línea recta se cuentan los grados Neevia docConverter 5.1 22 por el número de generaciones o por las personas excluyendo al progenitor (artículo 297 y 298 del Código Civil para el Distrito Federal). La línea trasversal se compone de la serie de grados entre personas que sin descender una de otras, proceden de un progenitor común. (artículo 297 del Código Civil para el Distrito Federal). En este tipo de línea los grados se cuentan por otra, o por el número de personas que hay de uno a otro de los extremos que se están considerando, excluyendo al del progenitor o tronco común. (artículo 300 del Código Civil para el Distrito Federal). 1.4 Efectos jurídicos de la filiación La filiación es la procedencia de los hijos respecto de los padres, de esta forma se puede saber quienes son los ascendientes (padres) de una relación determinada. Filiación y paternidad no significan los mismo, pero si se refieren a la misma relación entre procreantes y procreados, desde el punto de vista de los padres se refiere a la paternidad y a la maternidad y desde el punto de vista de los hijos se refiere a la filiación. La filiación esta directamente relacionada con el concepto jurídico de parentesco consanguíneo, que se establece respecto de las personas que descienden unas de otras y su fuente principal es la familia, que es la que tiene mayor importancia y por la que particularmente toma el nombre de filiación. Neevia docConverter 5.1 23 Como hechos jurídicos relacionados con la filiación se encuentran la gestación y el nacimiento que producen consecuencias de derecho al formar la filiación que constituye en estado jurídico, es decir reconoce su relación y precede en los hechos jurídicos de la concepción, gestación y nacimiento que son hechos biológicos que crean vínculos jurídicos. La concepción es la referencia que en el derecho se toma en cuenta para la determinación que la maternidad y la paternidad. Generalmente son padre y madre quienes hubieren concebido al hijo, por esta razón se otorgan derechos al concebidoy se requiere para otorgarle personalidad jurídica que nazca vivo y viable, por tal motivo el embarazo entre dentro de la protección del derecho. Con el nacimiento comienza el estado jurídico de la filiación que se complementa con el hecho jurídico del parto y la identificación del hijo con relación a la madre y con la presunción de que es hijo del marido o del concubino, también se inicia la filiación con el reconocimiento y la imputación de la paternidad y maternidad si se tiene la posesión del estado de hijo. En síntesis podemos decir que la filiación es una relación jurídica que se origina por la procreación como un hecho que el derecho toma en cuenta, del cual se genera entre procreante y procreado formando un entrelazado de relaciones jurídicas reciprocas complementarias de deberes, derechos y obligaciones. La procreación existe como hecho, pero las características de la filiación las define el derecho, de esta forma, se origina la filiación de hijos independientemente si nacen dentro del matrimonio, ó fuera de matrimonio, figura también la filiación adoptiva. Neevia docConverter 5.1 24 Los efectos jurídicos de la filiación son: • Crea el derecho y la obligación de alimentos La palabra alimento deriva del latín “alimentum” que significa alimentar, nutrir. En sentido simple, significa las cosas que sirven para nutrir el cuerpo, en sentido jurídico es el deber jurídico que tiene el deudor alimentario de otorgar al acreedor alimentista lo necesario par su subsistencia. Para Planiol es “la obligación alimentaría al deber impuesto a una persona de proporcionar a otra alimento, esto en, las cantidades necesarias para que viva”.21 La obligación presupone que una de las personas (el acreedor alimentario) se encuentra necesitado, y que la otra (el deudor alimentario) se haya en posibilidad de proporcionárselos. Los alimentos constituyen una de las consecuencias principales del parentesco con relación a los menores, entendidos estos como los hijos o descendientes reconocidos por los progenitores. El parentesco por afinidad en nuestra legislación mexicana, no genera el derecho a recibir alimentos. Dado que el parentesco por adopción, se asemeja al parentesco consanguíneo; los efectos son los ya indicados. Los alimentos comprenden: Comida, vestido, habitación, atención médica, hospitalaria y gastos de embarazo y parto si fueren necesario, en relación a los hijos menores, además de aportarles lo 21 Citado por: Ibarrola Zamora, Antonio De. Op. Cit. p. 133. Neevia docConverter 5.1 25 necesario para su educación para proveerlos de un oficio, arte o profesión adecuado a sus circunstancias en particular (artículo 308 fracción I y II del C.C.). El deudor alimentista cumple con su obligación dando una pensión al acreedor alimentista o procurando su bienestar incorporándolo a su domicilio cuando esto sea posible; por ejemplo en el caso de los cónyuges divorciados, no será posible cumplir dicha disposición, en este último caso el Juez de lo Familiar es quien determinara la forma y monto de dicha pensión. Los alimentos serán proporcionados según las posibilidades del deudor alimentista y según las necesidades de quien o quienes los reciben lo anterior se fija por medio de un convenio, es decir un acuerdo de voluntades o por sentencia Judicial, aumentando según el incremento del salario del deudor alimentista, pero en el caso de que demuestre que sus ingresos no aumentaron la pensión continuará igual Las personas que tienen derecho a recibir alimentos son: los hijos menores de edad, las personas mayores de edad con alguna discapacidad, los sujetos en estado de interdicción, y el cónyuge que se dedique al hogar, los ascendientes y parientes colaterales dentro del cuarto grado, siempre y cuando los requieren y no tengan bienes. El derecho de alimentos es preferente, lo que significa que si el deudor alimentista tiene otros acreedores, tiene la obligación primero pagar su deuda alimenticia y una vez cubierta esta, podrá cubrir sus demás deudas. Neevia docConverter 5.1 26 Por otra parte, es de indicar que pueden ejercer la acción para el aseguramiento de los alimentos: el acreedor alimentario, el que ejerza la patria potestad o el que tenga la guarda y custodia del menor, el tutor, los hermanos y demás parientes colaterales dentro del cuarto grado, la persona que tenga bajo su cuidado al acreedor alimentario, y el Ministerio Público. • La filiación origina para quienes tienen la capacidad de ser nombrados herederos el derecho subjetivo de heredar en la sucesión legítima, o facultad de exigir una pensión alimenticia en la sucesión testamentaria bajo determinados supuestos. La herencia legítima es aquélla que surge por disposición de la ley y tiene lugar cuando no se ha realizado testamento, o cuando habiendo testamento, éste perdió su validez, también en caso de que el testador no dispusiera de todos sus bienes o cuando no se cumpla la condición impuesta al heredero (artículo 1599 del C.C.). Tienen derecho a heredar en la sucesión legítima: los descendientes, cónyuge supérstite, ascendientes, parientes colaterales dentro del cuarto grado y la concubina o concubino, a la falta de estos de estos heredara la beneficencia pública (artículo 1602 C.C.). La filiación genera para los hijos los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, que se contraen sólo entre padres e hijos, abuelos y nietos en su caso. Neevia docConverter 5.1 27 El concepto de patria potestad viene del latín “patrius”, que significa lo relativo al padre y “potestas”, “potestad”, que en la actualidad se ve más como una protección hacia los hijos y que no es específicamente paternal ya que incluye tanto al padre como a la madre. En el Código Civil mexicano no se tiene alguna definición de patria potestad, ya que se habla de la misma en relación a sus efectos. En el Código Civil en el primer capítulo relativo a la patria potestad, se trata de los efectos de la misma en relación a la persona de los hijos y en el segundo habla de los efectos respecto de los bienes de los hijos. En la opinión del Dr. Galindo Garfias, indica que la patria potestad es “una institución establecida por el derecho con la finalidad de asistencia y protección a los menores no emancipados, cuya filiación ha sido establecida legalmente; ya se trate de nacidos de matrimonio, de hijos nacidos fuera de él o de hijos adoptivos, la patria potestad comprende un conjunto de poderes-deberes impuestos a los hijos menores para cuidar de éstos, dirigir su educación y procurar su asistencia, en la medida en que su estado de minoridad lo requiere”.22 La patria potestad no es vitalicia, como en el derecho romano, sino que termina entre otros casos, cuando el hijo cumple su mayoría de edad. Las características de la patria potestad son las siguientes: ♣ Es temporal, significa que su ejercicio es válido en determinado período 22 Citado por: Chávez Asencio, Manuel F. Op. Cit. p.294. Neevia docConverter 5.1 28 de tiempo, se termina: con la muerte de quien la ejerce, si no hay otra persona que la pueda ejercer como por ejemplo los abuelos, también acaba cuando el hijo sujeto a patria potestad de los padres contrae matrimonio, en ese supuesto ya no es sujeto de la misma, ya que se emancipa. ♣ Es personal, significa que sólo puede ser ejercido este conjunto de deberes, obligaciones y derechos por los sujetos que la ley estrictamente determina. En nuestro derecho se ejerce la patria potestad por el padre y la madre conjunta o separadamente, a falta de estos la pueden ejercer los abuelos paternos y en último término los abuelos maternos. ♣ Es irrenunciable, lo que quiere decir que no se puede eludir su cumplimiento por simple voluntad, (como se previene en el artículo 488 delC.C.) y como lo establece el artículo 6 del C.C. sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente el interés público o cuando la renuncia no implique perjuicio a derechos de terceros. ♣ Es intransmisible, esto quiere decir que no se puede otorgar, o vender a otra persona la obligación por propia voluntad, debido a que las obligaciones que integran esta relación jurídica están fuera del comercio por este motivo no pueden ser objeto de transferencia o enajenación. ♣ Es imprescriptible, significa que no se extinguen con el transcurso del tiempo ya que los deberes, obligaciones y derechos que implican la patria potestad son parte del derecho de familia. Neevia docConverter 5.1 29 ♣ Es de tracto sucesivo, por lo que no se interrumpe a través del tiempo que perdura dicha institución, el ejercicio de la patria potestad implica una serie sucesiva de actos en beneficio de la educación, guarda y atención de los menores. ♣ Es de orden público, significa que las normas públicas prevalecen sobre la voluntad de los particulares con el objeto de conservar un orden socia, no es renunciable con relación a quienes la ejercen, sino también por interés que se observa por parte del estado. ♣ Es de contenido moral, ya que el ejercicio de la patria potestad procura el bienestar de los menores, resguardando su integridad, por medio de los valores éticos y morales que procuran los padres hacia sus hijos. En nuestro Código Civil se regulan los derechos y deberes que se originan con la patria potestad, se indica que quienes la ejercen tendrán bajo su cuidado, la guarda y educación y el aspecto económico se refiere a la administración de los bienes y a la representación del menor. Desde el punto de vista de la relación filial se tienen deberes, obligaciones y derechos que surgen de la filiación como hecho natural. La patria potestad no significa un poder sobre el hijo, ya que este tiene dignidad y libertad, tampoco significa que se puedan disponer de los bienes de los menores, además la patria potestad sólo abarca la administración y esta se encuentra limitada por la ley. Neevia docConverter 5.1 30 •••• La filiación también produce el derecho a los apellidos: Según el Profesor Manuel F. Chávez Asencio, el efecto de los apellidos consiste en la inclusión de los apellidos paterno y materno en el nombre del hijo, que se deriva de la obligación que tienen los padres respecto a los hijos de conceder su apellido para integrar el patronímico de sus descendientes”.23 Es un deber fundamental de los padres reconocido y necesario para acreditar el estado civil (artículos 55 y 59 C.C.). En el acta de nacimiento respectiva deberán constar nombre y apellidos que le correspondan al hijo. •••• La filiación es el criterio básico para determinar la nacionalidad. En el artículo 30 Constitucional, en su primer párrafo indica que “la nacionalidad mexicana se adquiere pro nacimiento o por naturalización”, lo que significa que toda persona nacida en territorio mexicano adquiere automáticamente la nacionalidad mexicana. •••• Crea determinadas incapacidades en el matrimonio y en relación con otros actos o situaciones jurídicas. En la tutela legítima constituye la base para el nombramiento del tutor, según lo determina el artículo 482 del Código Civil para el Distrito Federal. 1.5 Relaciones filiales paternas y maternas. Como hemos analizado la filiación surge de la procreación y al trasladarse al plano jurídico se convierte en un estado jurídico, integrando en el orden jurídico lazos de 23 Chávez Asencio, Manuel F. Op. Cit. p. 103. Neevia docConverter 5.1 31 relaciones jurídicas entre procreantes y procreados un entrelazado de derechos y obligaciones entre estos y el resto del grupo familiar amplio y sobre todo una configuración de individuo ante la sociedad y la ley. La relación jurídica que nace de la filiación y que se refiere a sujetos determinados como padre e hijo se llama paternidad. Entre ellos surge como consecuencia del hecho natural del nacimiento o del acto jurídico de la adopción, una relación jurídica que se traduce en un complejo de deberes familiares y obligaciones económicas y también conocidas como pecuniarias. La relación jurídica de filiación entre madre e hijo se llama maternidad. La filiación de los hijos se establece por el reconocimiento del padre, la madre o de ambos, o bien por una sentencia ejecutoriada que así lo declare (articulo 360 del Código Civil para el Distrito Federal). En relación con la madre el parto es un hecho que permite conocer la filiación. Pero además del parto es necesario como segundo elemento, establecer la identidad del hijo, por lo tanto se determina si el hijo que reclama la filiación es realmente el que la mujer dio a luz, lo cual se puede acreditar con la posesión de estado de hijo o con el acta de nacimiento. El artículo 55 del Código Civil vigente en el Distrito Federal exige para facilitar la identidad, que: “Tienen obligación de declarar el nacimiento ante el Juez del Registro Civil de su elección, el padre y la madre o cualquiera de ellos; a falta de éstos, los ascendientes en línea recta, colaterales iguales en segundo grado y Neevia docConverter 5.1 32 colaterales desiguales ascendentes en tercer grado dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que ocurrió aquél”. Adicionalmente para la identificación se exige la presentación del niño y el levantamiento del acta se tiene que anotar el sexo del presentado, su nombre, apellido y la impresión digital. En la actualidad con el empleo de las técnicas de reproducción asistida, cabe la posibilidad el empleo de un óvulo de una mujer extraña implantado en la mujer previamente fecundado con el semen del marido, con relación a lo anterior, es necesario, crear normas jurídicas que regulen el empleo de las técnicas en reproducción asistida. En la naturaleza humana el nacimiento implica necesariamente una gestación y una fecundación ya sea de forma natural (coito) o de manera artificial. La maternidad es un hecho susceptible de prueba. Desde los romanos se afirmaba “partus sequitur ventrem” (el parto sigue al vientre). Además del parto es necesario como elemento para establecer la identidad de hijo, probar esa identidad en el matrimonio no representa ningún problema pero cuando la filiación se da fuera del matrimonio, genera complicaciones con relación a la madre. Esta identidad se prueba a través del acta de nacimiento y/o la posesión del estado de hijo. Los progenitores ejercen la patria potestad, conjunta o separadamente, hay supuestos en que sólo uno de ellos la ejerza, por ejemplo en el caso de divorcio el Juez determina según las circunstancias en particular la perdida de ese derecho. La patria potestad es una función permanente que no admite interrupciones, de esta manera cuando alguno de los cónyuges o progenitores (en caso de Neevia docConverter 5.1 33 concubinato) tuviere alguna imposibilidad, por ejemplo, que sufra una incapacidad total permanente que no le permita valerse por si mismo, el otra deberá ejercerla; pero en uno u otro caso ambos deberán procurar el cuidado y custodia del menor. Al referirnos al cuidado de los hijos, se entiende como “la solicitud y atención para hacer bien alguna cosa; dependencia o negocio que esta a cargo de uno, estar obligado a responder de ella. Custodia es la acción de custodiar que significa guardar vigilar. Al usarse conjuntamente los dos términos, se pretende señalar lo profundo de esta relación jurídica que no se limita solo a la guarda y vigilancia del menor, sino que se acentúa el cuidado”.24 La patria potestad esta conformada por dos aspectos: el primero se refiere a los deberes jurídicos que no implican un contenido económico que sonlos propios a quien ejerce la patria potestad, tales como: la educación, cuidado, vigilancia, etc.; y el segundo se trata de las obligaciones que implican un contenido económico y que nunca desaparecen, ya que todo progenitor independientemente que ejerza o no la patria potestad, será siempre deudor alimenticio de su hijo, así lo señala el artículo 303 del Código Civil para el Distrito Federal. La paternidad en un hecho que no puede probarse de forma directa, sólo puede presumirse, por este motivo la ley recurre a las presunciones “iuris tantum” (que 24 Ibidem. p. 285. Neevia docConverter 5.1 34 admiten prueba en contrario) para determinar la paternidad. En este orden de ideas tanto en el matrimonio como en le concubinato existe la presunción de la paternidad del varón con relación a los hijos procreados. En el matrimonio, el artículo 324 indica que: “Los hijos nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio, ya provenga ésta de nulidad del mismo, de la muerte del marido o de divorcio, siempre y cuando no haya contraído nuevo matrimonio la excónyuge. Este término se contará, en los casos de divorcio nulidad, desde que de hecho quedaron separados los cónyuges por orden judicial.”. En el caso del concubinato se consideran hijos de los concubinos los nacidos dentro de la vida en común de los concubinos y los nacidos después de los 300 días a la terminación del concubinato (artículos 324 y 383 del C.C.). En el derecho romano esta presunción es conocida a través de Paulo de la siguiente manera: “pater is est quem nuptiae demonstrant” que significa que el hijo por haber sido concebido durante el matrimonio se considera engendrado por el marido de la madre, en quien consiguientemente, recae la presunción de paternidad. Por otro lado, la paternidad nunca es cierta, surge de presunciones ya que no hay prueba directa obtenida de los hechos naturales de la procreación. Científicamente Neevia docConverter 5.1 35 es posible en la actualidad determinar la paternidad por medio de la investigación genética (prueba de ADN). Jurídicamente esta presunción se resuelve en los artículos 324 y 383 del Código Civil para el Distrito Federal, donde se establecen las consecuencias para determinar a los hijos dentro del matrimonio y del concubinato respectivamente. En estos artículos no se menciona expresamente pero se da la presunción de que el semen y el óvulo de los cuales nació el hijo son de los cónyuges o concubinos, no se contempla o menciona el caso en que los gametos no sean de la pareja es decir que se obtuvieron por medio de la reproducción asistida. La filiación es la procedencia de los hijos con relación a los padres, lo que significa que se tiene la certeza del origen de la relación y permite conocer quienes son los ascendientes de determinada persona. Necesariamente la filiación se refiere a lo genético por lo menos esa era la regla general hasta hace poco, pero también la relación puede ser adoptiva y hoy en día puede surgir la filiación por una inseminación heteróloga que el Código Civil no regula aún. La inseminación artificial heteróloga requiere también de un acto jurídico en el cual la pareja acepta un elemento genético extraño, lo cual representa conflictos jurídicos que en nuestra legislación se deben resolver. Ha quedado atrás de nuestro Código la distinción y la clasificación que se hacía respecto de los hijos, estas distinciones eran injustas ya que se señalaba a los Neevia docConverter 5.1 36 hijos con motivo de su origen lo cual era discriminatorio sin tener los hijos culpa alguna con esas distinciones. La filiación se encuentra regulada por el derecho, quien señala las características de la misma. Derivando de la filiación surge la patria potestad la cual la ejercen los padres pero cuando por cualquier circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos, corresponderá su ejercicio al otro y a falta de progenitores la ejercerían los abuelos paternos o maternos según sea el caso. Por este motivo la patria potestad se ejerce sobre los hijos y su finalidad es la de proteger los intereses de los mismos, por esta razón la ley ha dispuesto que la patria potestad se ejerza por ambos padres y sólo por excepción por uno de ellos. Anteriormente, en el caso de la filiación por legitimación (figura ya derogada), en el Código Civil se tomaba en cuenta el matrimonio subsecuente de los padres y se tenían como nacidos dentro de matrimonio a los hijos habidos antes de su celebración. Esta forma de filiación origina una variedad de situaciones jurídicas, debido a que no siempre están presentes los progenitores. “El reconocimiento de un hijo es un acto jurídico unilateral o plurilateral, solemne, irrevocable por virtud del cual se asumen, por aquel que reconoce y a favor del reconocido todos los derechos y obligaciones que atribuye la filiación”.25 25 Rojina Villegas, Rafael. Introducción a las personas y familia. 36ª ed. Tomo I Ed. Porrúa, México, D.F., 2005. P. 509. Neevia docConverter 5.1 37 Lo anterior significa que el padre o la madre que reconozca a un hijo, está asumiendo todas las responsabilidades y deberes que corresponden a la relación filial. Lo que implica el cuidado, respeto, cariño, procurando su bienestar físico y mental y aportar lo necesario para su sano desarrollo. “El hijo fuera de matrimonio puede ser reconocido por el padre y la madre (bipersonal) o por uno de ellos (unipersonal).26 Cuando viven juntos los progenitores y ambos reconocen al hijo pero no están casados, se establece el concubinato y ambos ejercerán la patria potestad. Cuando viven separados los progenitores se puede dar el caso de que reconozcan al hijo de forma simultánea, primero uno y luego el otro, en el caso de reconocimiento conjunto deberán convenir ambos cual de los dos ejercerá la guarda y custodia y si no lo hicieran, el juez de lo familiar lo determinara, conociendo la situación de los padres y tomando en cuenta la opinión que el Ministerio Público aporte para el caso en particular, lo anterior para resolver de la forma más conveniente para los intereses del o de los menores. Si el reconocimiento es sucesivo y no viven juntos los padres la situación se resuelve determinando quien tendrá la guardia y custodia, el primero que lo hubiere reconocido quien también ejercerá la patria potestad, (artículo 381 Código Civil). 26 Chávez Asencio, Manuel. Op. Cit. pp. 179-180. Neevia docConverter 5.1 38 Derivado de lo anterior, tenemos que la custodia es una figura derivada de la filiación y se encuentra regulada dentro de la institución de la patria potestad. La custodia compartida implica el ejercicio de derechos y obligaciones su convivencia de ambos padres con relación a los hijos. En la custodia compartida se comparten derechos y responsabilidad en la educación, formación, manutención y cualquier otra actividad relacionada con la crianza de los hijos. Esta figura va ser determinada por Juez de lo Familiar (artículos 380 y 381 del Código Civil para el Distrito Federal). En los casos en los cuales la paternidad o maternidad se determine pos sentencia que las declare se deben de aplicar las mismas reglas que en los casos mencionados anteriormente, se debe de tener presente si los progenitores viven o no juntos, o quien reconoció primero al hijo, o quien lo ha cuidado, además se debe de considerar si ya hay una sentencia anterior al caso, debiéndose tomar en cuenta como se resolvió en la primera. En el derecho mexicano, en el artículo 22 del Código Civil se establece la capacidad jurídica de las personas físicas la cual se adquiere por el nacimiento y se pierde con la muerte, pero en este mismo artículo se indica que desde el momento que el individuoes concebido entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos legales. En materia de reproducción asistida es importante saber a partir de que momento el procreado esta siendo protegido por la ley. Neevia docConverter 5.1 39 La filiación materna queda normalmente determinada mediante la constancia de la identidad de la madre en la inscripción de nacimiento, hecha en virtud de la declaración y el parto o comprobación médica. Si por ejemplo, una mujer casada desea determinar la paternidad de un hijo que no es de su esposo, no es posible establecer legalmente que le hijo no es de matrimonio, ya que la ley regula que los hijos de la mujer casada son del marido. En cuanto a la paternidad, debe tenerse en cuenta que no es posible la determinación legal de paternidad no matrimonial de hijo de casada, ni no se ha destruido previamente (por ejemplo, en un proceso judicial) la presunción de paternidad del marido de la madre. El medio normal de determinación de la paternidad (fuera de los casos conflictivos de determinación judicial) es el reconocimiento formal del hijo. El reconocimiento es un acto por el que se afirma quien es el progenitor y tiene las siguientes características: ♠ Es personal y voluntario: ante la negativa de quien debe darlo por ser el padre, cabrá reclamar la paternidad en juicio. ♠ No se puede condicionar ni revocar. ♠ Es formal: habrá que hacerse ante el Juez del Registro Civil, en testamento o en otro documento público, ante el notario o en declaración Judicial. Neevia docConverter 5.1 40 Los reconocimientos no formales (por ejemplo, en documentos privados, como una carta).podrán servir como un medio de prueba, pero no valdrán por sí para dejar establecida la filiación. Prevé también la ley un medio que evita que, pudiendo considerarse la filiación probada y no oponiéndose nadie, deba acudirse a un juicio, en un expediente tramitado ante el Registro Civil. Es posible que la filiación –matrimonial o no- no esté determinada por los medios anteriores o que, estándolo, no coincida con la real, por que puede también quedar determinada en virtud de sentencia judicial, que podrá ser penal (por ejemplo, a causa de la violación) o civil. Son éstas las que resuelven las solicitudes (acciones) por las que se reclama una filiación todavía no determinada, o las peticiones de impugnación (oposición) de una filiación establecida. Dado que no cabe que se declare una filiación en tanto conste otra contradictoria, si se reclama una filiación y hay ya otra determinada, será necesario impugnar ésta a la vez. Lo que no es posible es reclamar una filiación que contradiga otra determinada por sentencia firme. Neevia docConverter 5.1 41 CAPITULO II LOS METODOS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. 2.1 Antecedentes de los métodos de reproducción asistida. La reproducción asistida humana es el medio natural que los seres humanos hemos realizado durante miles de años para procrear. Sin embargo, es necesario partir del supuesto de que no todos los seres humanos son fértiles. Para algunas parejas les es difícil y en el peor de los casos, es imposible procrear hijos. Para entender lo anterior, es necesario indicar que: “La fertilidad se define como la capacidad fisiológica del ser humano para reproducirse”.27 Pero no todas las personas tienen dicha capacidad natural para reproducir vida humana; esa incapacidad, a veces irreversible, es lo que los médicos denominan esterilidad. La esterilidad puede ser un problema de uno o de ambos miembros de la pareja. Sin embargo, la esterilidad no sólo puede ser un problema de carácter médico, sino también de índole emocional. Millones de parejas que se forman y cohabitan, unen sus vidas, en la mayoría de los casos, con la intención de procrear. Esperan ansiosamente la llegada de un niño, sueñan con ver crecer, educar y formar a un hijo. Un bebé que se convierte en infante, en adolescente, joven y adulto. La frustración emocional de la pareja de no poder concebir a un hijo, es causa de muchos problemas emocionales, entre la pareja que sin duda alguna, repercute en el campo jurídico. La esterilidad, es la forma en que se denomina médicamente, al problema que consiste en el impedimento de carácter natural, 27 Soto Lamadrid, Miguel Ángel. Biogenética, filiación y delito. Ed. Astrea, Buenos Aires, Argentina., 1990, p. 5. Neevia docConverter 5.1 42 que hace difícil, y en ocasiones imposible, que pueda lograrse la unión entre el espermatozoide y el óvulo. Con el desarrollo de la ciencia podemos saber cuáles son esas causas de esterilidad; ahora se ha creado la tecnología para la solución de los problemas, aplicando la ciencia, con apego a los valores de la ética. Luego entonces, para poder solucionar el problema de esterilidad se realiza la reproducción humana asistida. Con los descubrimientos en los campos de la biología y la medicina, y sobre todo en los avances técnicos en materia de reproducción asistida se han creado situaciones que no se tenían contempladas en la ley. La ciencia avanza y crea la necesidad de reglamentar las relaciones humanas para dar respuestas a las nuevas situaciones. Las técnicas de reproducción asistida en humanos han sido producto de las sociedades de alto grado de desarrollo científico y económico cuyo objeto fue resolver los problemas de esterilidad o infertilidad en la pareja y actualmente son cada vez más utilizadas. Distintos son los métodos usados para este objetivo, teniendo cada uno de ellos, consecuencias de carácter jurídico, por esta razón se analizarán dichos métodos tradicionales, para después, estudiar los problemas jurídicos que podrían surgir como producto de la utilización de las técnicas, tanto de quienes se someten a las mismas, como de los que las aplican y las consecuencias frente a terceros involucrados. Neevia docConverter 5.1 43 Es importante proponer una regulación específica sobre la reproducción asistida en hospitales públicos como en clínicas privadas (tema que se tratará en el capítulo V de la presente investigación). Considerando el momento social y científico, es necesario regular dentro del régimen jurídico de la filiación, no sólo las formas tradicionales sino también aquellas que derivan de la aplicación de las técnicas modernas de reproducción asistida. Es muy importante considerar a la hora de crear normas en lo relativo a la fecundación asistida, los límites mínimos y máximos, dichas normas deben de tener como base la ética y la moral, procurando proteger la integridad del ser humano, y resolver los problemas de infertilidad. Puede haber filiación como consecuencia de la inseminación artificial. Si se da ésta dentro del matrimonio “se trata de inseminación con elementos de ambos consortes (homóloga); en el concubinato deberá ser también con elementos de ambos concubinarios. En otras situaciones, como en el ejemplo de la madre soltera, la inseminación será heteróloga al no haber pareja humana”. 28 El primer caso del que se tiene información de inseminación artificial con espermatozoides del esposo, fue en Inglaterra, realizado por Jhon Hunter en 1790. “En 1880 Schenck efectuó los primeros intentos de la fertilización “in vitro” (FIV) con óvulos de mamíferos desde 1878. En 1890 se informa del primer embarazo en humanos logrado con inseminación de semen de donador. En 1891, Walter 28 Chávez Asencio, Manuel F. Op. Cit. p.4. Neevia docConverter 5.1 44 Heape en Inglaterra, logró transferir embriones entre conejas. En 1944, Jhon Rock logro fertilizar oocitos (célula reproductora femenina) humanos “in vitro”.29 En 1959, M.C. Chang, en Estados Unidos logro la fertilización “in vitro” con transferencia de embriones en conejas. Distintos investigadores
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