Clases Derecho en la Empresa

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DERECHO DE LA EMPRESA
Pontificia Universidad Católica de Chile
Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas
Karin Moore Jaque
Qué es una empresa?
Qué es una Sociedad?
Toda empresa es una sociedad?
Empresa y Sociedad
Variables de reputación corporativa según MERCO (Monitor Empresarial de Reputación Corporativa)
Calidad de la oferta comercial
Resultados económicos financieros
Dimensión internacional
Reputación interna
Etica y RSC
Innovación
La reputación como paradigma de la buena empresa
“ El modo de obtener una buena reputación es procurar ser lo que se desea parecer”…(Sócrates)
“La reputación es como un árbol y la imagen como su sombra”… (Lincoln)
La imagen , se basa en las percepciones; la reputación es el resultado de comportamientos, de realidades objetivables.
El concepto de la reputación corporativa
 Imagen Reputación 
Base en percepciones Base en comportamientos
No objetivable Verificable empíricamente
Expectativas = oferta Genera valor
Coyuntutal y efímera Estructutal y duradera
Resultado de comunicación Result. De comportamiento
Se construye dentro y fuera Desde el interior de la Cía.
Imagen y Reputación : No son lo mismo
La reputación corporativa encierra 4 ámbitos:
1) Ámbito del consumo
2) ámbito organizacional
3) ámbito del capital
4) ámbito social
Los ámbitos de la reputación y el enfoque multistakeholder
El gobierno corporativo es la expresión más genuina de la responsabilidad de una empresa auténticamente responsable;
El gobierno corporativo se centra en la responsabilidad de la empresa y esta apela directamente a la ética empresarial.
 Gobierno Corporativo
 Responsabilidad social
 Buen corporativa
 Gobierno
 Etica
 Reputación 
La gobernanza de la empresa
¿Qué es gobierno corporativo?
􀂄 Visión económica
􀂄 Visión jurídica
􀂄 ¿Cómo influye la estructura del mercado respectivo en el tipo o modelo de gobierno corporativo?
􀂄 ¿Cuál es el sistema de gobierno de una sociedad anónima?
􀂄 ¿Cuáles son los principales órganos de la sociedad anónima?
􀂄 ¿Qué rol cumple cada uno de estos órganos?
􀂄 ¿En que consiste el derecho a voto? ¿Cómo se ejerce? ¿Por qué existe? ¿Por qué sólo los accionistas tienen derecho a voto?
Gobierno Corporativo
􀂄 ¿En qué consiste el voto cumulativo? ¿Cuándo se ocupa? ¿Por qué?
􀂄 ¿Cuándo un director es “independiente”?
􀂄 ¿En qué consisten los “problemas” de agencia? ¿Por qué son relevantes?
􀂄 ¿Por qué la ley busca reducir los “costos” de agencia? ¿Cómo lo hace?
1 Estudios Empresariales. “Potenciar el Gobierno Corporativo de las Empresas en Chile”. McKinsey & Company/Icare, Enero 2004
Gobierno Corporativo
 Definición de la OCDE
 “conjunto de prácticas y mecanismos que proveen los incentivos apropiados al Directorio y al grupo ejecutivo, para proteger los intereses de la compañía y de sus accionistas, y que facilitan el monitoreo efectivo de tal modo de incentivar la creación de valor y el uso eficiente de recursos.”
 Objetivos fundamentales:
 Proteger los derechos de los accionistas
 Garantizar el respeto de los derechos establecidos por ley de los otros “stakeholders.
Concepto de gobierno corporativo
McKinsey & Company / Icare1
 Asegurar la divulgación oportuna y precisa de la información relevante de la empresa.
Garantizar el liderazgo estratégico de la empresa.
1 Estudios Empresariales. “Potenciar el Gobierno Corporativo de las Empresas en Chile”. McKinsey & Company/Icare, Enero 2004
Concepto de gobierno corporativo
McKinsey & Company / Icare1
Transparencia y participación Junta de Accionistas
Modelo de negocios y riesgo Directorio
Liderazgo y conocimiento Administración
Mejores prácticas legales Institucionalidad
Gobierno Corporativo de la empresa
Si bien estos objetivos son universales, su aplicación varía de país a país según factores estructurales, culturales y regulatorios, distinguiéndose dos entornos que derivan en distintos enfoques:
1.- Entornos de alta dispersión de la propiedad.
2.- Entornos de fuertes bloques accionarios controladores, con participación activa de los propietarios en la gestión
Concepto de gobierno corporativo
McKinsey & Company / Icare1
 Estos distintos enfoques dan origen a dos modelos “tipo” de gobierno corporativo:
􀂄 “Modelo de Mercado” o Anglo-Sajón
􀂄 “Modelo de Control” o de Europa Continental
1 Estudios Empresariales. “Potenciar el Gobierno Corporativo de las Empresas en Chile”. McKinsey & Company/Icare, Enero 2004
Concepto de gobierno corporativo
McKinsey & Company / Icare1
Características de modelos “tipo” de gobierno corporativo:
“Modelo de Mercado”: 
 Propiedad distribuida entre un gran número de accionistas
 Bajo involucramiento de los accionistas en la gestión
 Mayor protección de derechos de accionistas minoritarios
 Mayor presencia de Directores “independientes”
 Divulgación de información oportuna y abundante
 Empresas financiadas principalmente por inversionistas
 Mercado de cambio de control muy activo
Concepto de gobierno corporativo
McKinsey & Company / Icare1
Modelo de Control:
 Alta concentración de la propiedad
 Alto involucramiento del accionista controlador en la gestión
 Menor protección de derechos de accionista minoritarios
 Menor presencia de Directores “independientes”
 Divulgación de información limitada
 Empresas financiadas principalmente por fortunas familiares, bancos y/o Estado
 Mercado de cambio de control muy limitado
Concepto de gobierno corporativo
McKinsey & Company / Icare1
Relación entre Gobierno Corporativo y creación de valor
 Refinamiento de la
 estrategia de la
 empresa mejor 
 desempeño
 mejora gestión foco en la creación
 de la empresa de valor
 Mejoras de las Aumento del impacto Mayor 
` prácticas de G.C de la alta dirección valorización
 de la empresa
 mejora percepción Acceso a mercados de 
 de accionistas financiamiento
 
 mayor acceso a inv. Menor costo
 institucionales capital
 menor riesgo para
 el minoritario
Concepto de gobierno corporativo
McKinsey & Company / Icare1
Principales consideraciones para evaluar el gobierno corporativo
 Cumplimiento de los principios de buen gobierno de la OECD
 Participación y derechos de los accionistas
Funcionamiento del Directorio en general
Divulgación de información y transparencia
Porcentaje de flotación libre en bolsa
Nivel de participación de los accionistas principales en el gobierno de la empresa
 Existencia de pactos entre accionistas
Estructura de los Directorios
 Procesos y prácticas del Directorio
 Divulgaciónde información y transparencia
Concepto de gobierno corporativo
McKinsey & Company / Icare1
Estructura de directorios:
 Tamaño del Directorio
Número de representantes de accionistas minoritarios en el Directorio
Presencia y perfil de directores externos
Definición/diferenciación de roles entre directores y ejecutivos principales
Utilización de comités de directores
 Años como director
Perfil de edad de directores
Número de directorios ejercidos por director
Tiempo dedicado a cada directorio
 Análisis de la información y preparación de las reuniones
Compensación anual de los directores
Concepto de gobierno corporativo
McKinsey & Company / Icare1
Procesos y prácticas del Directorio
 ¿Quién toma realmente las decisiones?
 ¿A qué temas se dedican los directorios?
 Caracterización de las reuniones de directorios
 Frecuencia de las reuniones de directorio
 Mecanismos de evaluación del desempeño de los directores
Divulgación de información y transparencia
 Cumplimiento de principios de buen gobierno
 Divulgación de información
 Transparencia
 Satisfacción con el nivel de comunicación con el mercado
Concepto de gobierno corporativo
McKinsey & Company / Icare1
Preguntas relevantes
 ¿Debiera el Directorio estar compuesto por una mayoría de Directores independientes?
 ¿Quién califica como Director Independiente?
 ¿Debiera el CEO ser el único “Insider”?
 ¿Debiera el cargo de Chairman estar separado del de CEO?
 ¿En cuántos directorios debiera participar un Director?
 ¿Cómo debiera remunerarse a los directores?
 ¿Debieran los ejecutivos poseer más acciones?
Mejores prácticas de gobierno corporativo:
Salomon Smith Barney1
¿Crea valor para los accionistas la compensación a través de opciones?
 ¿Cuáles son las implicancias de divulgar mayor información respecto de la compensación de Directores/Ejecutivos principales?
 ¿Qué tipo de temas de gobierno interesan a los inversionistas institucionales?
 ¿Destruyen valor de los accionistas las medidas “anti-takeover”?
Mejores prácticas de gobierno corporativo:
Salomon Smith Barney1
Perfecciona la normativa que regula los gobiernos corporativos de la empresas. 
Modifica básicamente la Ley 18.046 (Mercado de valores) y la Ley 18.045(S.A)
Esta ley es consecuencia del ingreso de Chile a la OCDE, incrementando los estándares de gobierno corporativo de la empresas, generando confianza en el mercado.
Ley 20.382 ( enero de 2010)
Aspectos fundamentales de ésta ley:
1.- Fortalecimiento de los derechos de los accionistas minoritarios con la creación de la figura del Director Independiente.
2.- Aumentar el flujo de información al mercado y aplicación de políticas internas que promuevan la transparencia de los directorios.
3.- Creación de mecanismos de autocontrol que permitan que la empresa se haga cargo de los abusos de información privilegiada.
4.- Se establecen mecanismos que permitan que accionistas y el público tengan acceso a información completa y oportuna, disminuyendo los riesgos de asimetría de la información y el de posibles abusos.
Ley 20.382 ( enero de 2010)
Regula las operaciones con partes relacionados y conflictos de interés
Potencia el rol de la junta de accionistas, proporcionandoles mayor información para que puedan ejercer su derecho a voto.
Establece limitaciones a los servicios que pueden prestar los auditores externos
Perfecciona las normas relativas a oferta pública de acciones
Fuente: Deloitte
Ley 20.382 ( enero de 2010)
El gobierno corporativo determina también los distintos órganos que componen la sociedad, como por ejemplo:
— La manera en que se determina la voluntad social
— Su estructura administrativa
— La manera como actúa frente a terceros
__ Debe comprender además la forma de resolver los conflictos de interés y la interrelación entre los distintos grupos de poder (stakeholders) y los sistemas de fiscalización al interior de la empresa.
Gobierno corporativo
Los accionistas que aportan el capital participan en la conducción de la sociedad anónima, por medio de la Junta de Accionistas.
La junta de accionistas es la instancia para ejercer los derechos políticos que están asociados a una acción, como por ejemplo:
Elegir a los miembros del directorio y removerlos de sus cargos cuando corresponde.
Hacer efectiva la democracia accionaria.
Participar de las decisiones más importantes, delegando su poder en el Directorio.
El Directorio, determina quienes constituirán la plana gerencial encargada de la administración de la sociedad.
Como funciona la sociedad anónima
1.- La “Junta de Accionistas”
Se conforma por la reunión formal de los socios, los que tienen el poder de deliberaciòn. 
2.- El “Directorio”:
Su finalidad de administrar la sociedad y ejercer la representación de la sociedad frente a terceros y la sociedad.
3.-Inspectores de cuentas: tienen por finalidad fiscalizar a la administración
Órganos de la sociedad anónima
Es el órgano más importante de expresión de la voluntad de los socios, que son los dueños de la empresa.
La asamblea de socios decide, pregunta, propone y es el Directorio quien debe determinar si ejecuta lo acordado por la asamblea o si esto está reñido con la ley o los estatutos.
El principal poder de la Junta de Accionistas es nombrar y remover al Directorio.
La junta de accionistas
 Para que se forme la voluntad de la sociedad, se requiere que la Junta haya sido debidamente “convocada”; que se hayan cumplido los requisitos de citación respectiva y que la materia sea de competencia de la Junta
— El órgano llamado a convocar a la Junta es el Directorio
— La ley, sin embargo, faculta a accionistas que representen un 10% de las acciones con derecho a voto para exigir al Directorio que convoque a Junta
La junta de accionistas
La junta puede pronunciarse sobre:
Asuntos que son materias de Junta de Accionistas por ley
Asuntos que contemplan los estatutos sociales
Pueden celebrarse :
 Sesiónes ordinarias
Sesiónes extraordinaria
La junta de accionistas 
Si la responsabilidad limitada es la característica más distintiva de la sociedad anónima, el derecho a voto es igualmente característico e importante
 ¿Por qué votan los accionistas? 
 ¿Por qué sólo los accionistas tienen derecho a voto?
 ¿Por qué los accionistas ejercen el derecho a voto?
 El voto como un aspecto del contrato de sociedad
 A pesar de la existencia de normas legales que regulan la sociedad anónima y lo que puedan decir los estatutos, muchas materias y situaciones no son resueltas expresamente ex-ante y dan origen a mucha discrecionalidad
J.I.Langlois
Derecho a voto
Alguien tiene que especificar los detalles frente a situaciones no previstas y el voto cumple precisamente esa función
 El derecho a voto es el derecho a tomar todas aquellas decisiones que no están resueltas expresamente por el contrato explícito (estatutos) o implícito (ley supletoria de la voluntad de las partes)
Derecho a voto
El voto es directo cuando se vota una materia en junta de accionistas
 El voto sin embargo puede ser delegado por la vía de elegir directores y darles a ellos el poder de decisión respecto de determinadas materias
 Dado que votar es un mecanismo caro, se suele minimizar su uso a situaciones relevantes. En un extremo, se podría utilizar el voto para elegir a los administradores, fijarles las reglas para medir su desempeño y removerlos cuando lo hacen mal.
Derecho a voto
Por otro lado, en sociedades con muchos accionistas se produce el problema de que ninguno de los votantes decide la votación y, entonces, no tienen incentivo para interesarse por los asuntos de la sociedad y votar inteligentemente
 El voto existe en las sociedades anónimas, por lo tanto, porque alguien debe tener la autoridad residual para actuar (o delegar) cuando los contratos (explícitos o implícitos) no son completos.
Las ganancias o pérdidas de un desempeño anormalmente bueno o malo del negocio corresponden a los accionistas, quienes son los últimos en la fila
Derecho a voto
El principio generales que cada acción da derecho a un voto
 Algunas legislaciones, sin embargo, admiten modificaciones a este principio:
 Acciones con voto múltiple
 Acciones sin derecho a voto
 Acciones con derecho a voto limitado
 La ley chilena:
 Prohíbe las acciones con derecho a voto mútiple
 Permite las acciones sin derecho a voto o con derecho a voto limitado
Una acción un voto
Sistemas de votación
 En la mayoría de las decisiones objeto de voto, se aplica directamente el principio de una acción un voto y por lo tanto la decisión se adopta por la mayoría requerida sin mayor análisis
 En el caso de elección de cargos y de directores en particular existen dos sistemas alternativos de votación que tienen efectos diferentes
— Voto proporcional
— Voto cumulativo
Una acción un voto
El establecimiento de “clases” o “series” de acciones es un mecanismo alternativo para alterar el principio de una acción un voto
 La ley chilena permite dividir las acciones en ordinarias y preferidas
 En la práctica, las acciones “preferidas” en Chile se han desnaturalizado y se han convertido en acciones sin derecho a voto o con derecho a voto limitado
 Se establece una preferencia, por ejemplo un 10% más de dividendo y/o un derecho preferente en caso de liquidación
 A cambio de esta preferencia, se elimina o limita el derecho a voto
Clases o series de acciones
Por ejemplo, los estatutos de algunas sociedades anónimas abiertas dividen el capital en dos clases de acciones
— La Serie A, que elige a 6 de 7 directores; y
— La Serie B, que elige a 1 de 7 directores
En las elecciones de directores, se dan en realidad dos votaciones distintas, con lo cual, los accionistas de la Serie A tienen más que un voto por acción
 La ley establece que cuando una serie de acciones de una sociedad que hace oferta pública de sus acciones que tenga preeminencia en el control, ello sólo puede ser por un plazo de 5 años, debiendo prorrogarse dicho plazo por acuerdo de junta extraordinaria de accionistas
Clases o series de acciones
Voto proporcional
 Cada accionista tiene un voto por acción y los vota en la elección de cada director
 Así, si hay 5 directores y el accionista tiene 100 acciones, vota sus 100 acciones en la elección de cada uno de los directores
 Si hay otro accionista que tiene 101 acciones, este accionista le gana al que tiene 100 acciones y por lo tanto elige a todos los directores
 Es decir, bajo esta modalidad, un accionista o grupo de accionistas que tiene mayoría elige a todo el Directorio
Clases o series de acciones
Voto cumulativo
 Se eligen en una misma votación todos los Directores y cada accionista puede acumular sus votos a favor de una sola persona o distribuirlos en la forma que estime conveniente
 Resultan elegidos las personas con más votos hasta completar el número de cargos por proveer
Este sistema aumenta la probabilidad de que accionistas minoritarios puedan elegir directores
 La ley chilena establece el voto cumulativo para las elecciones que se efectúan en las juntas de accionistas
Clases o series de acciones
Artículo 40 de la Ley 18.046
 “El Directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario acreditar a terceros, está investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezca como privativas de la junta general de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia.”
“Lo anterior no obsta a la representación que compete al gerente, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la presente ley.”
El Directorio 
 “El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas.”
 Artículo 39 de la Ley 18.046
 “Las funciones de director de una sociedad anónima no son delegables y se ejercen colectivamente, en sala legalmente constituida.”
El Directorio 
En Chile, el Directorio es un órgano pluripersonal integrado por un número invariable de miembros
 Mínimo 3 miembros; 5 en las sociedades anónimas abiertas y 7 si la sociedad debe constituir el Comité del Artículo 50 bis
 No existe un limite máximo
 El Directorio actúa colectivamente en sala legalmente constituida
El Directorio 
 Las decisiones deben adoptarse colectivamente, para lo cual, debe haber:
— Deliberación
— Votación
Para constituir una sesión de Directorio se deben cumplir los requisitos de convocatoria y citación respectivos
 Para efectos de actuación frente a terceros, el Directorio suele otorgar poderes especiales para que una o más personas ejecuten los acuerdos
El Directorio 
El primer directorio es designado por los accionistas fundadores en la escritura de constitución y dura hasta la primera Junta Ordinaria de Accionistas
 De ahí en adelante el Directorio es elegido por la Junta de Accionistas
 Lo normal es que el Directorio dure por el plazo que establecen los estatutos (máximo 3 años) y que sea renovado por la Junta de Accionistas en su totalidad al vencimiento del plazo respectivo
 Durante el período intermedio, se pueden producir “vacancias”
 Si se produce una vacancia el propio Directorio elige a un reemplazante
Nombramiento, plazo de duración en sus cargos y
revocación del Directorio
El Directorio puede ser revocado en cualquier momento (“los directores son esencialmente revocables”) por la Junta de Accionistas
 Sin embargo, la revocación debe ser total, esto es, la Junta no puede revocar a directores determinados sino que debe revocarlo en su totalidad
Nombramiento, plazo de duración en sus cargos y
revocación del Directorio
Los estatutos deben señalar si los directores serán o no remunerados por sus funciones
 En caso de proceder remuneración, ésta debe ser fijada anualmente (en forma anticipada) por la Junta Ordinaria de Accionistas
 La remuneración puede consistir sólo en:
 Dieta por asistencia a sesiones
Participación en las utilidades
 Sumas periódicas determinadas
Remuneración de los directores
La ley chilena otorga limitadas facultades de fiscalización al accionista, no existen órganos de fiscalización permanentes como en otras legislaciones.
Existen instancias de fiscalización obligatoria, dentro de la ley chilena:
 Inspectores de cuentas
 En ciertos casos, contadores auditores
 Las sociedades anónimas abiertas están sujetas a fiscalización externa a cargo de la Superintendencia de Valores y Seguros
Fiscalización de la Administración
Comité de Directores:
La ley exige una capitalización bursátil de 1.500.000UF, y que al menos el 12, 5% de las acciones emitidas con derecho a voto pertenezcan a accionistas que individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones.
La nueva ley le entrega mayores atribuciones y establece su constitución por mayoría de directores independientes.
Entre sus atribuciones destacan:
1. A las facultades y deberes previamente existentes de examinar los sistemas de remuneraciones de los gerentes y ejecutivos principales, se agrega el examen de los sitemas de remuneraciones de los trabajadores.
Fiscalización de la Administración 
2. Preparar un informe anual de su gestión, en que se incluyan sus principales recomendaciones a los accionistas.
3. Informar al directorio respecto de la conveniencia de contratar o no a la empresa de auditoría externa para la prestación de servicios que no formen parte de la auditoría externa, cuando ellos no se encuentren prohibidos de conformidad a lo establecido en el artículo 242 de la ley Nº18.045, en atención a si la naturaleza de tales servicios pueda generar riesgos de pérdida de independencia.
Fiscalización de la Administración 
Composición del Comité de Directores:
Estará integrado por 3 miembros, la mayoría de los cuales deberán ser independientes.
Si hay más de 3 directoreselegibles el directorio elegirá por unanimidad.
Si hubiese un solo director independiente, este seleccionará de entre los demás miembros del directorio a los integrantes faltantes y no podrá elegirse al presidente del directorio como integrante del Comité.
Fiscalización de la Administración 
Es necesario distinguir los alcances de éste concepto, en función del tipo de mercado que se analiza:
A) En el modelo anglo-sajón: el CEO y otros miembros del equipo de administración pueden ser miembros del Directorio y tienden a tener una influencia significativa en la designación de los demás directores.
J.I.Langlois
Qué es un Director independiente?
B) En mercados donde hay mayor concentración, como Europa y Latinoamérica, el concepto de “independencia” se refiere a varios aspectos, según detalla la ley en el a artículo 50 bis de la Ley 18.046:
La ley establece la obligación de elegir un director independiente para todas las sociedades cuya capitalización bursátil alcance 1.500.000 UF y que al menos el 12,5% de las acciones emitidas con derecho a voto pertenezcan a accionistas que individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones.
Qué en un Director Independiente
La ley 20.382, modifica el concepto de Director Independiente: “Se considerarán independientes si dentro de los últimos 18 meses, no se encontraban en alguna de las siguientes situaciones”:
1. Mantuvieren cualquier vinculación, interés o dependencia económica, profesional, crediticia o comercial de una naturaleza y volumen relevante, con la sociedad, las demás sociedades del grupo del que ella forma parte, su controlador, ni con los ejecutivos principales de cualquiera de ellos, o hayan sido directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales o asesores de éstas.
Qué es un Director Independiente
2. Mantuvieren una relación de parentesco hasta el segundo grado de consanguineidad o afinidad, con las personas indicadas en el número anterior.
3. Hubiesen sido directores , gerentes, administradores o ejecutivos principales de organizaciones sin fines de lucro que hayan recibido aportes, contribuciones o donaciones relevantes de las personas indicadas en el Nº1.
4. Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, directa o indirectamente, 10% o mas del capital; directores; gerentes, administradores o ejecutivos principales de entidades que han prestado servicios jurídicos o de consultoría, por montos relevantes, o de auditoría externa, a las personas indicadas en el Nº1.
Qué es un Director Independiente
5. Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, directa o indirectamente, 10% o más del capital, directores, gerentes, administradores o ejecutivos principales de los principales competidores, proveedores o clientes de la sociedad.
Deloitte
Qué es un Director Independiente
La ley que regula las sociedades anónima cumple dos funciones generales:
A) Establecer una estructura jurídica de organización de la empresa con las cinco características que analizamos, además de algunas reglas de orden interno.
B) Reducir conflictos de interés entre los distintos grupos que son parte o interactúan con la sociedad.
 
“Problemas de agencia” o problemas entre “representado” y “representante”
Conflictos de “agencia”
En su expresión más amplia, un “problema de agencia” surge cada vez que el bienestar de una parte, denominada “principal” o “representado”, depende de la conducta de otra parte, denominada “agente” o “representante”
 El “problema” en estos casos consiste en cómo motivar al agente o representante para que actúe en el interés del principal o representado y no en su propio interés.
J.I Langlois
Conflictos de “agencia”
Esto significa que el valor neto de la conducta del agente para el principal disminuye, sea directamente producto del peor desempeño, o bien indirectamente como consecuencia de los costos en que tiene que incurrir el principal para asegurarse (monitorear) que el agente cumpla su deber.
 Esta disminución de valor para el principal se denomina “costo de agencia”
Conflicto de “agencia” 
Vimos que en la sociedad anónima (y en general en toda gran organización) se dan tres tipos de conflictos:
1. Conflictos entre los dueños (accionistas) y los administradores contratados
2. Conflictos entre distintas categorías o grupos de dueños
3. Conflictos entre la empresa en sí y terceros que interactúan con la empresa, como acreedores, empleados y clientes.
Conflicto de “agencia”
Es necesario hacer una distinción:
1. Desde el punto de vista de la normativa aplicable y la forma de regular la relación entre las partes en cuanto al contenido, formación o disolución de la relación.
2. Desde el punto de vista del gobierno , el objetivo se centra en aumentar el poder del “principal” que en la S.A serían los accionistas.
Como reducir los costos de agencia ?
Hay un conflicto de interés cuando:
 Existen dos o más intereses patrimoniales legítimos
 Estos dos intereses son contrapuestos o excluyentes, en el sentido que debe preferirse uno por sobre el otro
 Lo que nos interesa :
Los conflictos de interés que se dan en la sociedad anónima producto de la separación entre administración y propiedad:
A) Administradores versus accionistas 
B) Administradores designados por un accionista mayoritario versus accionistas minoritarios
Qué es un conflicto de interés? 
Los conflictos de interés son inevitables en la sociedad anónima producto de la separación funcional entre administración y propiedad.
 Para lograr los beneficios, es necesario que se le otorgue a los administradores un elevado grado de discreción para llevar a cabo sus funciones.
 En el ámbito de discrecionalidad otorgado a los administradores es precisamente donde se producen los conflictos de interés.
J.I:Langlois
Fuente de conflictos de interés dentro de la S.A
La ley trata de reducir al máximo estos conflictos de interés, o por lo menos, mitigar su efecto negativo, por la vía de establecer ciertos “deberes” que deben observar aquellas personas a quienes se le otorga discrecionalidad
 La función de estos “deberes fiduciarios” es que ante cualquier conflicto entre un interés particular y el interés de la sociedad, siempre prevalezca el interés de la sociedad o “interés social”
J.I.Langlois
Fuente de conflictos de interés dentro de la S.A
¿Qué es el “interés social”?
 Hay dos teorías principales:
 Contractualista
Institucional
INTERES SOCIAL
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Influenciados por el derecho y doctrina anglosajona, la mayoría de los ordenamientos actualmente suele complementar el principio del interés social, sometiendo el actuar de los administradores, además, a la observancia de ciertos deberes, entre los cuales destacan:
1. Deber de “cuidado” o diligencia
2. Deber de “lealtad”
Por lo tanto : Los administradores de la sociedad deben desempeñar su cargo persiguiendo el interés social con diligencia y lealtad
Interés social y “deberes fiduciarios” de los
administradores
La Ley de Sociedades Anónimas establece el deber de cuidado o diligencia en los siguientes términos (Artículo 41)
“ Los directores deben emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culposas”
“ Es nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas que tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los directores”
Deber de cuidado
¿Qué grado de cuidado implica “el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios”?
 ¿Se requiere contar con algún grado de conocimiento o experiencia previa y/o específica para desempeñar el cargo de director?
 ¿Es distinto el grado de cuidado a exigir a una ingeniero que a una arquitecto? ¿A un abogado que a un administrador profesional de empresas?
 ¿Quépasa si no se tienen los conocimientos o la experiencia para administrar una empresa?
 ¿Qué conducta debe observar un administrador para adecuarse al modelo que establece la ley?
Deber de cuidado
 El deber general del director es “administrar” la sociedad, esto es, desempeñar el cargo eligiendo los medios para conseguir el fin social (sin modificarlo)
 En qué términos comienza a considerarse el “ cuidado o diligencia” ?
Según la doctrina anglosajona:
 1. Deber de informarse adecuadamente antes de tomar cualquier decisión.
2.Deber de investigar
3. Deber de vigilancia
Deber de cuidado 
Incluso los administradores más diligentes pueden tomar decisiones que juzgadas con posterioridad pueden parecer negligentes por haber causado daños al patrimonio social
 La asunción de riesgos es un elemento inherente a las decisiones empresariales
 Sería perjudicial para la propia sociedad que las decisiones tomadas por los administradores pudieran ser constantemente cuestionadas por los accionistas.
Business judgment rule
Precisamente por estas consideración surgió la doctrina de la business judgment rule en el derecho anglosajón, esto es, evitar que en el proceso de determinación de la infracción del deber de diligencia, las decisiones empresariales adoptadas
 ex-ante por los administradores sean sustituidas ex-post por las opiniones de los jueces
 Conforme a esta doctrina, los jueces no cuestionan el contenido mismo de las decisiones de negocio sino que se enfocan en el proceso de adopción de la desición.
Business judgment rule
El deber de lealtad exige que los administradores antepongan en todo momento el interés de la sociedad a su propio interés y que se abstengan de obtener cualquier beneficio personal a expensas de la sociedad
 ¿En qué consiste este deber de lealtad? 
 La Ley 18.046 articulo 42 números 1, 5, 6 y 7, señala que se prohíbe a los directores:
1. Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social, sino sus propios intereses o los de terceros relacionados.
Deber de lealtad
2.Tomar en préstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio los bienes, servicios o créditos de la sociedad, sin previa autorización del directorio otorgada en conformidad a la ley. 
3. Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo.
4. En general, practicar actos contrarios al interés social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados, en perjuicio del interés social.
Deber de lealtad
Casos concretos en que puede tener lugar una infracción al deber de lealtad:
- Contratos que los administradores concluyen con la propia sociedad
- Fijación de remuneración de los administradores
- Aprovechamiento del cargo, de los bienes o de la información de la sociedad
- Aprovechamiento de las denominadas “oportunidades de negocio” de la sociedad
- El desarrollo de actividades por los administradores que impliquen competencia con la sociedad que administran.
Deber de lealtad 
Este es el supuesto más frecuente, en el que los administradores pueden obtener algún beneficio a expensas de la sociedad y, por lo mismo, el supuesto que es objeto de mayor regulación
 El conflicto surge porque los administradores actúan simultáneamente representando a la sociedad y en nombre propio.
 Otro caso muy común en la actualidad, se da cuando el administrador contrata en nombre de la sociedad que representa con otra sociedad en la que el administrador tiene una participación.
J.I.Langlois
Contratos con la sociedad
Para que una situación como ésta se ajuste a derecho, se exige que el contrato cumpla con ciertos requisitos:
— Comunicación previa del conflicto y de los hechos relevantes relativos al contrato
— Autorización del acto por mayoría de directores desinteresados o de los accionistas
— Cumplir con un estándar de justicia o equidad (fairness), considerado al momento de la celebración (esto es, que el director no obtuvo, directa o indirectamente, ningún beneficio a expensas de la sociedad al concluirse el contrato)
J.I.Langlois
Contratos con la sociedad 
Lo anterior ha dado lugar a una polémica en torno a si la aprobación del contrato por la mayoría de los directores desinteresados o por la mayoría de las acciones, dota de validez al contrato aunque este sea “unfair” para la sociedad.
 Algunos opinan que basta con que el administrador en conflicto de intereses comunique el propio conflicto y los hechos relevantes relativos al contrato propuesto y obtenga la autorización de la mayoría de los administradores desinteresados para que el contrato sea válido
J.I.Langlois
Contratos con la sociedad
¿Cuándo y cómo puede establecerse que un contrato es fair o no para la sociedad? ¿ Cuándo y cómo puede establecerse que el administrador ha obtenido algún beneficio a expensas de la sociedad?
 Si bien la infracción del deber de lealtad debiera juzgarse en función de la naturaleza y las circunstancias presentes en cada contrato, el test más aplicado es el de comparar el precio pagado o recibido con el precio que tiene el bien o servicio respectivo en el mercado
 Sin embargo, el criterio general debiera ser un criterio más amplio que obliga a preguntarse si el contrato en cuestión realmente satisface o no el interés social.
J.I.Langlois
Contratos con la sociedad
Este criterio debiera aplicarse no sólo en aquellos casos en que no es posible determinar un precio de mercado, sino que en todos los casos, puesto que puede darse que el precio pagado o recibido sea comparable con el precio de mercado, pero resulta que la sociedad:
 No tenía necesidad alguna de comprar o vender el bien o el servicio objeto del contrato; o 
 No tenía necesidad de comprar o vender en esta oportunidad específica, pudiendo esperar mejores condiciones.
J.I.Langlois
Contratos con la sociedad
Una sociedad anónima sólo puede celebrar actos en los que uno o más directores tengan “interés” por sí o como representantes de otra persona, cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas previamente por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado o cuando los estatutos así lo permitan. 
 Se presume que existe interés de un director en toda operación en la que deba intervenir él mismo, su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguineidad o afinidad, las sociedades en las que sea director o dueño de un 10% o más de su capital; las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes mencionadas sea director o dueño, directo o indirecto, del 10% o más de su capital, y el controlador de la sociedad o sus personas relacionadas, si el director no hubiera resultado electo sin los votos de aquél o aquéllos.
J.I.Langlois
Operaciones entre la sociedad y su controlador o un
miembro del controlador: Artículo 44 L.S.A
Siempre que el acto o contrato involucre montos relevantes, el directorio deberá pronunciarse previamente si éste se ajusta a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado.
 En caso que se considere que no es posible determinar dichas condiciones, el directorio, con la abstención del director con interés, puede:
- Aprobar o rechazar la operación; o
- Designar a dos evaluadores independientes como medida previa a tomar una decisión
J.I.Langlois
Operaciones entre la sociedad y su controlador o un
miembro del controlador: Artículo 44 LSA
La infracción de estas normas no afecta la validez de la operación, pero además de las sanciones administrativas en su caso y penales que correspondan, otorga a la sociedad, a los accionistas o a los terceros interesados, el derecho de exigir indemnización por los perjuicios ocasionados y pedir el reembolso a la sociedad por el director interesado, de una suma equivalentea los beneficios que a él o a sus representados les hubieren reportado dichas negociaciones
Operaciones entre la sociedad y su controlador o un
miembro del controlador: Artículo 44 LSA 
La infracción en este caso consiste en que los administradores aprovechen, en beneficio propio, negocios que podrían ser desarrollados por la propia sociedad que administran.
 La finalidad perseguida en realidad es evitar que los administradores aprovechen en beneficio propio negocios a los que tuvieron acceso en virtud de la posición que ocupan en la sociedad.
 El problema consiste en establecer cuándo una oportunidad comercial debe pertenecer a la sociedad y cuando no
Aprovechamiento de “oportunidades comerciales” de la
sociedad
En ausencia de doctrina o precedentes locales, se puede recurrir a la doctrina anglosajona, que ha desarrollado tres tests:
1. El “interest” o “expectancy” test
2. El “line of business” test
3. El “fairness” test 
Aprovechamiento de “oportunidades comerciales” de la
sociedad
Artículo 43: Los directores están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso en razón de su cargo y que no ha sido divulgada oficialmente por la compañía
Artículo 133 bis: Toda pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad como consecuencia de una infracción a esta ley, su reglamento, los estatutos sociales o las normas que imparta la superintendencia, dará derecho a un accionista o grupo de accionistas que representen, a lo menos, un 5% de las
 acciones emitidas por la sociedad o a cualquiera de los directores de la sociedad, a demandar la indemnización de perjuicios a quien correspondiere, en nombre y beneficio de la sociedad.
Otras normas de la Ley 18.046 a tener presente en esta
materia
1.Mayoría absoluta de las acciones con derecho a voto: En general cualquier reforma de estatutos, incluyendo un aumento del capital de la sociedad.
2. Materias que requieren del voto conforme de 2/3 de las acciones con derecho a voto:
- La transformación, división y fusión de la sociedad
- La modificación del plazo de duración de la sociedad
- La disolución anticipada de la sociedad
- El cambio de domicilio social
- La disminución del capital social
- La aprobación de aportes y estimación de bienes no consistentes en dinero
- La modificación de las facultades reservadas a la junta de accionistas o de las limitaciones a las atribuciones del directorio.
J.I.langlois
Materias significativas que requieren aprobación por
parte de los accionistas según la ley chilena
-La disminución del número de miembros del directorio
- La enajenación de un 50% o más de su activo, sea que incluya o no su pasivo; como asimismo, la formulación o modificación de cualquier plan de negocios que contemple la enajenación de activos por un monto que supere ese porcentaje
- La forma de distribuir los beneficios sociales
- El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros que excedan el 50% del activo, excepto respecto de filiales
- La adquisición de acciones de propia emisión
- Las demás que señalen los estatutos
Materias significativas que requieren aprobación por
parte de los accionistas según la ley chilena
CTC y TEM, eran fialiales de la misma compañía de capitales españoles, Telefónica S.A. 
El negocio de telefonía celular en Chile tenía gran dinamismo.
CTC estaba consolidado tras numerosas inversiones. 
La decisión final dependió de la recomendación de directorio y de la aprobación de los inversionistas institucionales de la compañía.
Ilustra “the chilean wey” para la aprobación de transacciones entre partes relacionadas, en la era post ley de OPAS.
Caso Telefónica Móvil Chile S.A.
Con fecha 18 de mayo de 2004, el directorio de Compañía de
 Telecomunicaciones de Chile S.A. (“CTC”) aprobó por unanimidad de sus miembros recomendar a la junta de accionistas aceptar la oferta realizada por Telefónica Móviles S.A. (“TEM”) para la adquisición del 100% de las acciones de
 Telefónica Móvil Chile S.A., filial de CTC.
- El precio ofrecido por TEM fue de US$1.007 millones pagadero en efectivo en la fecha de cierre de la operación. Asimismo, TEM acordó pagar la deuda de Telefónica Móvil Chile S.A. con CTC, ascendente a US$243 millones, al cierre de la operación.
 Caso Telefónica Móvil Chile S.A.
Telefónica Móvil Chile S.A. había sido declarado un “activo esencial” por la junta de accionistas de CTC. Por lo tanto, dando cumplimiento a los estatutos de CTC, la venta se condicionó a la aprobación por parte de la junta de
 accionistas de CTC.
- La operación fue examinada y aprobada en forma unánime por el Comité de Directores de CTC.
- A la fecha de esta operación, Telefónica S.A. poseía un 43.6% de participación en CTC y un 92.44% de TEM
Caso Telefónica Móvil Chile S.A.
Un caso emblemático que gatilló la actualización del marco legal en Chile, lo que constituye la operación de cambio de control de la empresa eléctrica Enersis.
 Los altos montos involucrados en la negociación y la conmoción pública que produjo la diferencia de precio de las acciones de los controladores, llevaron a que la autoridad sometiera a la justicia la acusación de incorrecta práctica de gobierno corporativo por parte de los ex controladores, quienes fueron acusados de haber faltado al deber de lealtad respecto de los accionistas minoritarios de la compañía.
El dictamen de culpabilidad que estableció el tribunal fue aceptado por los inculpados, la sanción económica fue asumida por los ex colaboradores y el caso cerrado
Una mirada al gobierno corporativo en Chile. Fernando lefort/ Teodoro Wigodski
Caso Chispas
Detalles del caso:
1.- Las Empresas: 
Chilectra metropolitana es privatizada: Enersis (1987) : 
Valor de mercado 1990: US$ 517 millones
Valor de mercado 1997: US$4.951 millones 
Estructura de activos financiada en 50% con capitales propios y 50% con deuda de bancos y tenedores de bonos.
Enersis tenía rentabilidad promedio sobre patrimonio de 19% 
1997, Enersis tenía limitaciones financieras para crecer a través de licitaciones latinoamericanas. 
Mejor opción : la alianza estratégica con EE 
Caso Chispas
Las Sociedades Chispas: 
Creadas en 1987.
Cía de inversiones Luz S.A ;
 Cía de inversiones Luz y Fuerza S.A ; 
Cía de inversiones Los Almendros S.A ; 
Cía de inversiones Chispa Uno S.A y Cía de inversiones Chispa Dos S.A.
Capital : acciones A Y B con diferentes derechos 
Gestores clave poseían el 0,06% de la propiedad ( acc. B) tenían el control y la administración. 
Serie A : solo dividendos.
Serie B elegía 4 directores de los 9.
Caso Chispas
Gestores Clave y esquema de control: 
100% de la propiedad de la serie B de las soc. Chispas.
Eran : Grte gral, Subgrte gral , Grte de desarrollo , Grte contralor y Prte del directorio de Enersis. Grte. Gral de Chilectra S.A ( filial de Enersis) y Grte gral de Edelsur S.A (filial de Enersis)
Tenían toda la confianza del resto de los inversionistas y detentaban el “ esquema de control”.
Por estatutos ningún accionista podía tener más del 32% de la propiedad., por lo tanto, esquema de control + control sobre soc. Chispas que poseían el 29% de propiedad de Enersis = gestores clave impresindibles.
Gestores clave capitalizaban su gestión en la compañía con beneficios privados. 
Caso Chispas
La Operación
30 de julio de1997: Se informa de conversaciones con EE para alianza estratégica.
Alianza se materializaría a través de nva. Sociedad: Endesis, en la que EE = 55% y Enersis 45%. K = US$1.000 millones.
Se crea comisión de directores independientes (operación entre partes relacionadas) que recomienda la operación.
Se faculta al Gerente Gral para negociar y firmar e informar a la SVS.
Caso Chispas
Contratos firmados por los gestores clave:
El gerente general firmó sin conocimiento del directorio, contratos adicionales en que vendía el Esquema de Control que los gestores clave tenían.
5 agosto, EE a través de filial chilenaElesur S.A publica su intención de tomar el control de las Chispas y tiran OPA sobre la serie A de las chispas, otorgando un precio menor a ésta serie.
2 de agosto el Grte Gral había suscrito contrato de compraventa por el 51% de las acciones serie B de las Chispas, sujeto a que EE declarara exitosa la OPA por las acciones de la serie A. Gestores recibirian US$250 millones.
Al mismo tiempo gestores firman un contrato de promesa de compraventa por el 49% de las acciones clase B de las Chispas por un total de US$256,8 millones, pagadero en 5 cuotas anuales de US$39, 6 millones, sujeto a las utilidades de Enersis.
Caso Chispas
 Firmaron un tercer contrato: de gestión, que regulaba el traspaso a EE del Esquema de Control detentado por ellos. Para ésto los gestores se comprometían a permanecer en Enersis en sus cargos por un plazo de 5 años, durante el cual le traspasarían paulatinamente el control a EE. El contrato los facultaba para oponerse a las decisiones de despido de ejecutivos, a políticas de dividendos, inversiones y financiamiento.
El 10 de octubre el directorio de Enersis tomó conocimiento de lo que EE había entregado a la SEC de EEUU.
El 22 de Octubre en sesión extraordinaria, el directorio decide cesar en sus cargos al Grte Gral y al Presidente del directorio
Caso Chispas
Al perder los gestores el esquema de control, se cayeron los 2 contratos firmados sobre él. Se sustituyó por la compraventa del 49% de las acciones de la serie B de las Chispas por un valor de US$36 millones.
EE y Enersis continuaron la alianza estratégica. Pero EE quería además el control, por lo que logró modificar el límite de propiedad (32%) por parte de 1 accionista y efectuó 2 OPAS en las cuales invirtió US$3.593 millones adicionales para obtener el control.
Caso Chispas
Buenas prácticas de gobierno corporativo:
Deber de lealtad: los gestores clave comprometieron el desempeño de sus responsabilidades en beneficio de EE quien sería uno de los accionistas.
Además oculataron información a los directores y accionistas. 
Privilegiaron sus intereses como futuros accionistas y ejecutivos de EE, con respecto a sus deberes como ejecutivos y directores de Enersis.
Sanciones de la SVS:
Multas sobre los US$60 millones.
Art. 42 de ley de Soc Anónimas.
Caso Chispas
Conclusiones:
Gestores acataron el dictamen.
Caso Chispas genera modificación de ley de Soc. Anónimas, estableciendo nuevos procedimientos para los procesos de cambio de control corporativo.
El mercado de control corporativo operó gracias a la oportuna acción de los inversionistas institucionales y la SVS, quienes pudieron reaccionar a tiempo para negociar en la transacción condiciones más justas y mejores para los accionistas.
Caso Chispas
Mayor acontecimiento bursátil y financiero .
Genera debate sobre normas aplicables y mecanismos de control de la autoridad.
Atomización v/s Control
Responsabilidad de los directores
Deberes esperados: 
Deber de cuidado o diligencia.
 Deber de información
Deber de lealtad
Manejo de cartera de clientes morosos y política crediticia 
La Polar
Deber de información:
Obliga a los directores a proporcionar información suficiente, fidedigna y oportuna acerca de ellos, la sociedad, sus negocios y valores y no obstaculizar su flujo hacia los accionistas y el mercado en general.
¿el directorio de la polar permitió que fluyera informacìón relevante de las políticas crediticias hacia los accionistas?
¿podían los accionistas conocer el peculiar método de renegociación implementado para reducir la cartera de clientes morosos?
Atomicidad obliga al directorio a ejercer un marcado liderazgo y control.
La Polar
Que se espera de un directorio?
Que adopten resoluciones apropiadas: 
Es decir:
 decisiones resultantes de un procedimiento establecido,
Con la información necesaria y suficiente
De buena fe y
De forma libre y desinteresada.
La Polar
Que se vulneró en el caso la Polar?
Dinámica fundamental del mercado de capitales:
1.- En el mercado financiero se transa dinero expresado en títulos de deuda y acciones, emitidos por el gobierno, bancos y empresas.
2.-Los inversionistas estan dispuestos a comprar estos títulos previo análisis de la información financiera.
3.- Las empresas que transan sus acciones y deuda en la Bolsa de comercio deben entregar información financiera fidedigna y estados financieros auditados.
4.- El mercado financiero informado correctamente evaluará las ventajas económicas de adquirir acciones de una u otra compañía.
La Polar
Las legislaciones internacionales protegen este ciclo, castigando severamente a los gerentes, directores y empresas auditoras que no cumplan con sus obligaciones y dañen la fe pública del mercado de capitales.
Los senadores Dodd- Frank (USA) lanzaron una nueva legislación : “Wall Street Reform” destinada a proteger al consumidor. Surge como consecuencia de la crisis subprime.
Worldcom y Enron : escándalos de ocultamiento de información contable para aumentar el precio de la acción y el mal desempeño financiero de la empresa. Fraude al mercado de capitales.
La Polar
En La Polar las cuentas por cobrar representan el 60% de los activos totales de la empresa. El ocultamiento de información contable acerca de la incobrabilidad de este activo denota una intencionalidad de mejorar los resultados para subir la acción.
Se contrató a Ernst & Young para rehacer el balance del 2010
Costo de Agencia: Los gerentes privilegiaron sus intereses personales por sobre el de sus accionistas: Los bonos por desempeño jugaron rol adverso para los intereses de la compañía.
La Polar
La Polar
Que delitos se configuran en el caso La Polar?
Art ículos 59 y 60 LMV estipulan penas privativas de libertad para los que maliciosamente proporcionen antecedentes falsos o certifiquen hechos falsos a la Superintendencia respectiva, a una bolsa de valores o al público en general, incluyendo a los contadores y auditores. También para los que valiéndose de información privilegiada, ejecuten, por sí o por intermedio de otras personas con el objeto de obtener un beneficio pecuniario o evitar una pérdida, mediante cualquier tipo de operaciones o transacciones con valores de oferta pública.
Adicionalmente se puede configurar el delito residual de estafa y otros asociados en base a que las malas prácticas de la compañía afectaron el patrimonio de los accionistas.
Penas que arriesgan:
1.- Condenados por entregar antecedentes falsos : presidio menor en su grado medio(541 días a 3 años) a presidio mayor en su grado mínimo (5 años y 1 día a 10 años)
2.- Condenados por uso de información privilegiada: presidio menor en cualquiera de sus grados (desde 61 días a 5 años)
3.- Condenados por estafa: presidio menor en su grado medio a máximo (541 días a 5 años), más el pago de multas a beneficio fiscal e indemnizaciones pertinentes.
La Polar
Sanciones a los Directores:
La SVS concluyó que los ex directores mostraron “ ausencia de control de la calidad de la cartera de la empresa y carencia de un análisis diligente a indicadores que habrían permitido detectar anormalidades financieras. Tampoco generaron medidas para esclarecer las situaciones de ese tipo”
La documentación deja en claro que la práctica de las repactaciones unilaterales a los deudores de la tarjeta de crédito de la La Polar datan de de los años 2000 y 2001 y por lo tanto son previas a la apertura a bolsa de la compañía.
La Polar
Entre las negligencias, está la falta de preocupación por la inexistencia de un área de contraloría interna, y la inactividad en el requerimiento de informes de gestión internos, los que alertaban sobre las irregularidades en el manejo financiero de La Polar.
El directorio, sabiendo que existian clientes con más de una renegociación, solo acordó autorizar a la administración a contratar una asesoría externa para el proceso de análisis de los sistemas de riesgo y provisiones, en la medida que lo estime necesario.
La Polar
 La SVS recalcaque las tasas de pago siempre eran menores a lo previsto y paralelamente se informaba al directorio que la morosidad no presentaba un deterioro significativo y las repactaciones disminuían.
A contar de junio de 2010, las presentaciones de la administración al directorio dejan de efectuarse dado que se incluye en los reportes mensuales que son exhibidos a la mesa, en la parte relacionada a la información referente con la cartera, eliminándose los datos de las colocaciones y tasas de pago. Estos indicadores eran claves a la hora de tomar el pulso al estado de la cartera de créditos de la Polar.
La Polar
Rol de las superintendecias:
La comisión investigadora de la Cámara de Diputados estableció que los organismos fiscalizadores como la SVS y la SBIF fueron negligentes en su labor fiscalizadora, pero hasta el momento no han sido objeto de sanciones.
Las sanciones deben provenir de la Contraloría General de la República y del Ejecutivo.
La Polar
Caso Cascadas
LIBRE COMPETENCIA
La libre competencia está basada en la libertad de decisión de quienes participan en el mercado, en un contexto en que las reglas son claras para todos y se cumplen efectivamente.
Se basa fundamentalmente en la libertad de elección tanto para consumidor como para productor.
Genera incentivos para que las empresas obtengan una ventaja competitiva sobre otras mediante la reducción de costos y la superioridad técnica.
LIBRE COMPETENCIA
En la competencia perfecta se dan una serie de condiciones algo particulares de las cuales las más importantes son 3:
1.- debe existir un número muy grande de compradores y vendedores.
2.-Que no exista ninguna intervención manipuladora del mercado como podría ser la del Estado o la de un acuerdo entre las empresas para crear prácticas de monopolio y
3.- que las condiciones de producción sean constantes.
LIBRE COMPETENCIA
El comprador busca básicamente el mejor precio y calidad o la más alta calidad al menor precio.
Los productores buscan ofrecer calidad y precio, maximizando las ganancias con un beneficio por parte de los compradores.
Por su parte se buscan las condiciones para que se pueda dar efectivamente una libre competencia. 
Libre competencia
DL 211 de 22/12/73. 
“Ley de defensa de la libre competencia”
Modificada por Ley 19.911 de 14/11/2003:
Crea el Tribunal de la Libre Competencia (TDLC)
Se conceptualizan de mejor manera la descripción de los acuerdos colusorios y de la explotación abusiva de posición dominante y competencia desleal.
Una de las dudas que ha generado la ley se relaciona con la posibilidad de recurrir al procedimiento de consulta voluntaria ante el TDLC para obtener la aprobación de una determinada operación de concentración (fusiones y otras formas de adquirir el control), ya que no existe en Chile un sistema obligatorio y prederminado de revisión de dichas operaciones.
Sistema chileno de libre competencia
Misión:
1. conocer de los conflictos contenciosos que puedan darse en materias de libre competencia.
2. conocer de consultas no contenciosas que puedan someterse voluntariamente a su conocimiento.
3. Desempeñar otras funciones no contenciosas tales como proponer la modificación o derogación de normas atentatorias contra la libre competencia, dictar instrucciones de caracter general, calificar el nivel de competencia de ciertos mercados regulados para efecto de determinar si deben estar afectos a determinación de tarifa (ej: telecomunicaciones, gas, electricidad, etc)
El TDLC no puede actuar nunca de oficio.
Tribunal de defensa de la libre competencia
Composición: 5 miembros
1 abogado designado por la Corte Suprema (Presidente del TDLC)
1 abogado y 1 economista de prestigio nombrados por el Banco Central
1 abogado y un economista nombrados por el Presidente de la República a partir de una terna elaborada por el Banco Central.
Los integrantes titulares y suplentes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia permanecerán seis años en sus cargos, pudiendo ser designados por sólo un período sucesivo, conforme al procedimiento señalado en el artículo anterior. No obstante, el Tribunal se renovará parcialmente cada dos años.
Tribunal de defensa de la libre competencia
Funcionario estatal nombrado por el Presidente de la República.
Debe velar por la tutela del Orden Público en materia económica.
Es un órgano administrador con facultades investigativas especializadas en materias de libre competencia y con potestades de llevar las materias de su interés ante el TDLC.
Fiscal Nacional Económico
Funciones y atribuciones:
Facultad de desarrollar de oficio investigaciones administrativas en materias de libre competencia
Exigir de privados la entrega de antecedentes
Pedir al TDLC que conozca de ciertas materias que estime atentatorias contra la libre competencia
Actuar en los procedimientos desarrollados ante el TDLC en calidad de parte
Emitir informes para el TDLC
En el último tiempo ha sido el FNE quien ha tomado la iniciativa de investigar mercados como el bancario, supermercados, farmacias, telefonía local, servicios de salud, etc.
Fiscal Nacional Económico
Artículo 3 DL 211:
a)Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las
prácticas concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios
de venta o de compra, limitar la producción o asignarse zonas o cuotas
de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les
confieran.
b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de
empresas que tengan un controlador común, de una posición
dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta,
imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas
de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el
objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.
Ilícitos o atentados contra la libre competencia
Se ha criticado al TDLC por aprobación de operaciones de concentración, como por ejemplo: fusión de empresas de TV por cable o de las de telefonía móvil.
¿Existe en Chile alguna forma de control sobre los actos de concentración?
La alternativa en caso de materializarse una operación de concentración cuyo resultado sea la creación de una empresa con posición de dominio en el mercado relevante de que se trate es por medio del tipo genérico del artículo 3° del Decreto Ley N°211, el que establece:
TDLC
“El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 17 K de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.”
TDLC
¿es obligatorio o voluntario?
No existe normativa específica que obligue a control preventivo del TDLC
TDLC
Sin embargo , el TDLC puede conocer de ésta clase de operaciones por las siguientes vías:
1. Procedimiento contencioso iniciado por un particular afectado con un interés legítimo en el juicio.
2. Procedimiento contencioso iniciado por requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica.
3. Procedimiento no contencioso de consulta iniciado por los mismos partícipes de la operación.
TDLC
Ventajas de someter la operación de concentración a aprobación del TDLC:
1. Ausencia de responsabilidad posterior ( artículo 19, DL211) mientras no cambién las circunstancias de hecho, en virtud de las cuales el TDLC tomó su decisión.
2. Imposibilidad de juicios paralelos. (artículo 5)
3. Intangibilidad de la decisión aprobatoria del TDLC
Una vez que las operaciones de concentración son aprobadas por el TDLC ninguna instancia superior puede prohibirlas.
TDLC
En caso de la presentación tardía de la operación a la autoridad, se aplica una multa, que tiene un tope de U$11 millones .
Criterios para aplicarla:
1.beneficio económico obtenido con la operación
2. gravedad de la conducta y la calidad de reincidente del infractor.
TDLC
Condiciones que permiten aprobar la operación de concentración a pesar de que el poder de mercado de la empresa resultante, sea sustantivo:
1. Características estructurales del mercado relevante (supone la previa definición del mercado relevante, de los sustitutos del producto en análisis, y de la elasticidad de la demanda).
2.Nivel de concentración en el mercado relevante, derivado de la operación.
3.Participación de mercado de los demás operadores.
4. Fortaleza económica y financiera de las empresas actoras en el mercado.
5. Existencia de barreras de entrada al mercado y costos de entrada.
6.Competencia potencial.
TDLC
7. Evolución de la oferta y la demanda en el mercado.
8. Evolución del progreso técnico y económico.
9. Posibles afectaciones a la libertad económica de consumidores o proveedores.
10. Otras explicaciones plausibles para la concentración (“mejor explicación plausible”).
TDLC
¿Es revisable la decisión del TDLC por el poder judicial?
Las decisiones que adopte el TDLC dentro del proceso que lleve adelante, son revisables por la vía del recurso de reposición del que conoce el mismo TDLC.
En cambio, la resolución final del TDLC sólo es revisable por la vía del recurso de reconsideración, del que conoce la Corte Suprema. 
TDLC
Los Programas son un mecanismo eficiente y efectivo de prevención, de detección y de control de daños, ya que brindan pautas internas acerca de las correctas formas de reacción, permitiendo así la no ocurrencia o la reducción de los efectos negativos del actuar anticompetitivo tanto para la empresa como para la sociedad 
Todo Programa de Cumplimiento debe ser elaborado en atención a las necesidades y características propias de cada empresa 
Programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia
Compromiso a cumplir 
 Compromiso real y efectivo a cumplir con la normativa vigente 
 Políticas internas y externas del agente económico acorde a la normativa vigente 
 Cultura de compromiso 
(FNE)
Requisitos esenciales de un Programa de Cumplimiento: 
 Identificar riesgos, tanto actuales como potenciales 
 Realizar un estudio detallado de los riesgos y determinar medidas para eliminarlos o mitigarlos, según corresponda
 
 Los riesgos debieran clasificarse en atención a su grado
 Cada cierto tiempo, o debido a un cambio de circunstancias (fusión, salida de un competidor, cambio de legislación, etc.) se deben revisar los riesgos identificados, las medidas adoptadas e investigar la posible aparición de nuevos riesgos 
Requisitos esenciales de un Programa de Cumplimiento: 
 Estructuras y Procedimientos internos del agente económico acorde con la normativa de libre competencia 
 Políticas comerciales, metas e incentivos internos del agente económico alineados con la normativa de libre competencia y el compromiso adquirido a cumplirla
 
 Establecer vías de comunicación idóneas para que los trabajadores manifiesten posibles contradicciones teóricas o prácticas entre las políticas comerciales, metas o incentivos y el Programa de Cumplimiento adoptado 
 Participación de Gerentes y/o Directores del agente económico 
Requisitos esenciales de un Programa de Cumplimiento: 
 Participación constante de los altos ejecutivos y Directores del agente económico en el desarrollo del Programa de Cumplimiento 
 El encargado de llevar a cabo el Programa de Cumplimiento debe gozar de autonomía e independencia, y responder ante los altos ejecutivos o, idealmente, ante el Directorio.
Requisitos esenciales de un Programa de Cumplimiento: 
 Prevención de infracciones 
 Objetivo principal de un Programa de Cumplimiento 
 Se crea una red de control y apoyo entre los trabajadores 
 Cultura de compromiso 
 Detección y control de daños 
 Posible rebaja de multa 
 Programa de Cumplimiento debe cumplir con los requisitos señalados en el presente documento 
 Implementación del Programa de Cumplimiento serio, completo y de buena fe 
Beneficio de un Programa de Cumplimiento: 
 Existencia de control de daños al interior del agente económico y delimitación de efectos perniciosos producto de la infracción 
 Compromiso a cumplir con la normativa de libre competencia debe reflejarse al momento de identificar y decidir sobre los pasos a seguir al conocer sobre una infracción 
 Delación Compensada 
 Agente económico tendrá mayores herramientas y oportunidades para ser el primero en haber uso del beneficio de Delación Compensada, si cumple con los demás requisitos legales 
Beneficio de un Programa de Cumplimiento: 
Ilícito: Colusión 
FASA – SALCO BRAND Y CRUZ VERDE
Conducta : subir precios de al menos 222 medicamentos éticos entre noviembre de 2007 y marzo de 2008
Fiscal nacional económico: Enrique Vergara
Casos contemporáneos: Soprole – Nestlé
D&S – Falabella , Avícolas, Ccu – cervecerías; Lan Tam, etc
Caso farmacias
Delación Compensada:
Abogados de Farmacias Ahumada, liderados por Nicole Nehme deciden llegar a un acuerdo de conciliación con la FNE.
N.N habría logrado detectar un modus operandi bastante evidente, con explicaciones poco satisfactorias por parte de los involucrados y con amplias vaguedades.
Todo indica que habrian concertado el alza de precios con la finalidad de reducir pérdidas, alcanzar metas comerciales y mejorar bonos de obtención de resultados.
Caso Farmacias
FNE logró colaboración de un par de laboratorios lo que los dejó fuera de la investigación….
El acuerdo logrado por N.N permitió a FASA:
 - quedar fuera de juicio
 - dejar la multa prefijada
- estar inmune a otras acusaciones legales.
La FNE logró instalar la colusión como problema nacional.
Category manager: Paula Mazzachiodi, Lissete Carrasco y 
Alejandra Araya.
Caso Farmacias
Fasa:
José Codner , Presidente; Rosemblatt, Vicepresidente y Sergio Mesías, fiscal interno negociaron con fiscalía sin informar a directorio....?????
2009: Codner despide a Rosemblatt y Mesías
Luego José Codner sale del directorio:
31 -12-2010 SABA lanza OPA sobre acciones de Fasa
Crea Family Office
2013 – demandan a Codner
Caso farmacias
Propiedad intelectual
¿Qué es la propiedad Intelectual?
Comprende aquellas normas destinadas a proteger los bienes inmateriales, es decir, las creaciones del hombre que son perceptibles por los sentidos y que habitualmente prestan utilidad a la comunidad, por lo que son suceptibles de una valoración económica y social, lo que hace indispensable su regulación y protección jurídica.
¿Qué es lo que se debe proteger?
El derecho de explotarlo en forma exclusiva
PROPIEDAD INTELECTUAL
Existe una relación de género a especie entre:
PROPIEDAD INTELECTUAL Género
PROPIEDAD INDUSTRIAL Especie
Marcas Comerciales
Patentes de Invención
Diseños industriales
Modelos de utilidad
Variedades vegetales
Secretos empresariales
Topografía de circuitos integrados o esquemas de trazados
Indicaciones geográficas
DERECHO DE AUTOR Y CONEXOS Especie
Propiedad Intelectual
Existen ciertos signos distintivos, como por ejemplo:
Marcas Comerciales
Nombre comercial
Indicaciones Geográficas / Denominaciones de Origen
Propiedad Intelectual
Ambitos de acción de la propiedad intelectual:
Incentivo a la innovación y el emprendimiento
 Forma de acceso y protección de la transferencia tecnológica
Protección al ejercicio de los derechos que de ella derivan en los mercados
Estimulo a la generación de activos intangibles
Propiedad Intelectual
La propiedad industrial es un factor determinante en el devenir económico de los países.
Para inversionistas nacionales y extranjeros resulta fundamental su situación en un determinado país para interesarse en participar en un mercado determinado
La tecnología es el motor más poderoso del desarrollo y es vital para la supervivencia y competitividad económicas de toda nación en un mundo globalizadoe independiente. 1
Hoy en día los países compiten para definir políticas tecnológicas que promuevan la innovación y la transferencia de tecnología, con el fin de alcanzar un desarrollo sustentable.2
1 Krugman(1986), pp.1-313, y Dratler(1991), pp.5-6
2Dasgupta(1987),pp. 3-5
Propiedad Industrial
Existen ciertos medios o vehículos portadores de identidad :
Gráfica
Música
Marcas
Como se conforma la Identidad Comercial ?
 Dominio
MARCAS
 Derechos de autor
Propiedad Industrial
Propiedad industrial:
MARCAS COMERCIALES
PATENTES DE INVENCIÓN
DISEÑOS INDUSTRIALES
MODELOS DE INVENCIÓN
Derecho de autor
Propiedad Industrial
Distinguir un producto, un servicio o establecimiento de otro
Señalar procedencia empresarial
Garantía de calidad
Garantía de responsabilidad
Portadora de una percepción
Gonzalo Sáchez
¿cuales son la funciones de una marca?
Cognitivo asociaciones 
emociones afectividad 
Propiedad Industrial
Derechos que otorga una marca comercial
DERECHO EXCLUSIVO de usarla y aplicarla para la distinción de:
Productos 
Servicios
Establecimientos Comerciales
Establecimientos Industriales
Propiedad industrial
¿Cuál es el derecho más importante que proporciona una marca?
Oponerse al uso o aplicación de la marca por terceros
Oponerse a una marca que sea similar y que pueda inducir a error o confusión en el público en relación con los productos o servicios en cuyas clases se encuentre registrada.
Propiedad Industrial
1.- DENOMINATIVAS
 
2.- FIGURATIVAS
 Etiqueta
 Mixta
 
 
Clasificación de las marcas
DENOMINATIVA:
ENTEL
ARRÓZ ARUBA
LAN CHILE
TRENSITO
SAL LOBOS
FALABELLA
YAHOO
Clasificación de las marcas
Están formadas solamente por elementos nominativos: letras, números y algunos signos y caracteres del alfabeto, sin tomar en cuenta su forma o dibujo.
Pueden ser letras, números, combinación de letras y números; palabras con o sin significado, frases publicitarias, etc.
“galletas mackay….más ricas no hay…”
En el Jumbo la calidad no cuesta más”
“La Polar….llegar y llevar”
Marcas denominativas
Falabella MR
falabella MR
Falabella MR
Clasificación de marcas: Protección de marcas denominativas
Están formados por figuras, dibujos, representaciones gráficas, letras, palabras por sus formas o colores.
Puede ser la etiqueta de un envase o logo.
Marcas Figurativas
Clasificación de las marcas
ETIQUETA FIGURATIVA
Están compuestas por un elemento denominativo ( una o varias palabras) y un elemento gráfico ( una o varias imágenes) existiendo siempre un elemento predominante o como lo denomina parte de la doctrina, la “dimención característica de la marca mixta”, que consiste en la identificación de uno de los elementos componentes de la marca como principal.
Marcas Mixtas
Para formar una marca necesitamos:
1.- Nombre o fonotipo: es la parte que podemos pronunciar
Ejemplos:
7 up
Pepsi
Fanta
2.- Logo tipo: representación gráfica del nombre. Ejemplos.
Estructura de una marca
Estructura de una marca. Logotipo
 Marca Distintiva:
 Es aquella que es intrínsecamente distintiva 
La capacidad de distinguir tiene directa relación con el producto o servicio que va a distinguir.
 
Clasificación de las marcas
Marca distintiva
Marca Genérica: Es aquella que se confunde con lo que va a distinguir. Es la marca perteneciente a una cadena de distribución ( hiper o supermercado) con la que se venden productos de distintos fabricantes. Las tiendas de descuento las utilizan con buenos resultados en términos de precio/calidad. Ejemplos: “A cuenta”, “JUMBO”, “ Discount House”, etc
Marca Descriptiva: No es registrable.
Indican una cualidad : espumantes, cremosos, helados….etc
Marcas Evocativas: Sugieren o evocan una cualidad del producto: Suavísimo, Cremmissimo, espumex….
Clasificación de las marcas
Atendiendo a su uso y difusión:
Ordinarias
Débiles
Notorias
Renombradas
Clasificación de las marcas
Marcas Débiles:
Aquellas que tienen escasa fuerza distintiva, cuyo uso se ha popularizado sin llegar a hacerse de dominio público.
Otorgan una protección muy reducida y el titular deberá tolerar su coexistencia con otros signos similares, como por ejemplo: 
El signo TRI….TRInaranja, TRImenjol….
Bio sal, Bio magnetic, Bio salud
Clasificación de las marcas
Marcas Notorias: 
Aquella que como consecuencia de un uso intensivo en el mercado y en la publicidad, se ha difundido ampliamente sin perder su fuerza distintiva y es generalmente conocida por los consumidores.
El conocimiento de la marca en el “sector pertinente del público” es suficiente para ser considerada como marca notoria.
 La marca notoria debe ser protegida enérgicamente frente al intento de apropiación de su prestigio, buena fama o “good will”
Clasificación de las marcas
Marcas Renombradas:
Aquellas que han alcanzado tal grado de notoriedad que su conocimiento se ha difundido a todo el público, y no sólo a los consumidores de determinados productos o servicios. 
Clasificación de las marcas
Marcas NO Convencionales:
Marcas Tridimencionales:
Clasificación de las marcas
Marcas Auditivas:
El tono de las teclas de los teléfonos; 
 El famoso grito de "Tarzán, el Rey de la Selva";
 El rugido del León en la parte introductoria de las películas de una casa cinematográfica.
Marcas Olfativas: no se pueden registrar en Chile
Clasificación de las marcas
Se puede inscribir una frase de propaganda?
Requisito Sine Qua Non: 
Que vayan unidas o adscritas a una marca registrada del:
Producto
Servicio
Establecimiento comercial o industrial para el cual se vaya a utilizar,
Falabella Pascua Feliz Para todos ®
Coca Cola, La Chispa de la vida ®
Frases de propaganda
El registro de una marca tendrá una duración de diez años,
 contados desde la fecha de su inscripción en el registro respectivo.
 El titular tendrá el derecho de pedir su renovación por
 períodos iguales, durante su vigencia o dentro de los 30
 días siguientes a la expiración de dicho plazo
Si el titular de una marca registrada no solicitare su renovación dentro del plazo legal, se tendrá por ABANDONADA y sus derechos se entenderán CADUCADOS
Duración del Registro de Marcas
La marca confiere a su titular el DERECHO EXCLUSIVO de utilizarla
EN LA FORMA que se le ha conferido para los productos, servicios, establecimientos comerciales o industriales comprendidos en el privilegio
Uso de las Marcas
El Clasificador Internacional de Productos y Servicios, establecido por el Arreglo de Niza del 15 de Junio de 1957 y sus posteriores modificaciones.
Principio de la Especialidad:
Productos: Clase 1 a la 34
Servicios: Clase 35a la 45
Clasificador de marcas
Artículo 27º: Los registros de productos, servicios y establecimientos industriales serán válidos para todo el territorio de la República.
– Las marcas registradas que protejan establecimientos comerciales serán válidos sólo para la región o regiones respecto de las cuales se hubiere solicitado su registro, considerándose cada una de ellas como un registro separado, para los efectos de aplicar la tasa a que se refiere el artículo 18º de la Ley.
Principio de la Territorialidad
Confusión
Dilución
Ataque a su good will
Que es lo peor que le puede pasar a una marca?
Marcas Notorias
Artículo 6 b: (marcas notoriamente conocidas)
Los países de la Unión se comprometen, bien de oficio, si la legislación del país lo permite, bien a instancia del interesado, a rehusar o invalidar el registro y a prohibir el uso de una marca de fábrica o de comercio que constituya la reproducción, imitación o traducción, susceptibles de crear confusión, de una marca que la autoridad competente del país