Derecho Internacional Privado - Ines Weinbeg de Roca

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I.S.B.N. 950-14-0984-8 
© 
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Talcahuano 494 
Hecho el deposita que establece la ley 11.723. Derechos reservados. 
Impreso en la Argentina. Printed in Argentina. 
VII 
A Eduardo A. Roca. 
IX 
P R Ó L O G O 
Los medios de intercomunicación científica con que cuenta 
nuestro presente han eliminado toda expresión grandilocuente 
y han reducido al mínimo las dificultades semánticas surgidas* 
con el empleo de expresiones ambiguas. 
Hoy los textos científicos se caracterizan por su sencillez 
y claridad expositivas, por su sobriedad en el lenguaje que 
utilizan y por su circunscripción temática, todo ello en aras 
de la objetividad del conocimiento que trasmiten. 
Éstas son, precisamente, las características más notables 
de este libro titulado Derecho internacional privado, que, acorde 
con el estilo y el ritmo impuestos por los medios contempo-
ráneos de difusión del saber, asoma al horizonte universitario 
argentino como un nuevo fruto de la experiencia docente e 
investigadora de la profesora Inés M. Weinberg de Roca. 
No sólo en aquellos temas meramente descriptivos como 
son los relativos al desarrollo histórico del derecho interna-
cional privado o de sus instituciones específicas, sino asimismo 
en las explicitaciones'de las diversas soluciones que la doctrina 
jurídica ha dado a temas complejos y controvertidos; y, sobre 
todo, en la crítica -favorable o desfavorable- de aquellas so-
luciones, la profesora Weinberg enfoca y expone con simpleza 
y claridad cada problemática, para dar su opinión, en un sa-
ludable movimiento de síntesis, acerca de la solución que a 
su juicio corresponde adoptar en los distintos aspectos del tema 
o del problema que considera. 
No pocas veces me he preguntado a qué escuela debe la 
profesora Weinberg su formación como docente e investigadora 
en derecho internacional privado. Y aun cuando he conocido 
las personalidades con quienes desarrolló su tarea académica, 
X P R Ó L O G O 
he concluido, frente a la independencia de sus conceptos, en 
que su propio criterio selectivo y su propia capacidad analí-
tico-sintética han operado como principios autoerganizadores 
y autodireccionales de sus conocimientos científicos. 
La obra que la profesora Weinberg entrega a nuestros es-
tudiantes universitarios tiene la estructura coniextual de un 
compendio. Dentro de ese marco, se incardina en la temática 
del derecho internacional privado directa y froirtalmente, con 
entera ductilidad, evitando -por regla r los largos y, en oca-
siones, tediosos prolegómenos históricos propios de un trata-
do magistral que pretende dar razón de todo, o de una in-
vestigación a nivel de academia, pero inconsecuentes para una 
primera toma de contacto con la asignatura como es la del 
estudiante. 
En este esquema, signado por la simplicidad, cada enfoque 
resulta accesible, y cada dificultad allanada en la perspectiva 
de un tratamiento parejo y homogéneo de los diversos temas 
y problemas de la asignatura. 
Es posible que los temas mejor desarrollados en la obra 
sean los relativos a las relaciones contractuales internaciona-
les, al de los principios criteriológicos operantes en este ámbito 
y al de la actuación extralocal de empresas, con los problemas 
conexos relativos al derecho bancario y cambiario, que en nues-
tros días se han intensificado en grado' superlativo como con-
secuencia nada desdeñable de aquella actuación. 
En este núcleo temático es, precisamente, donde la expe-
riencia de la autora se perfila y define-con especialización al-
tamente vócacional. 
Pero lo más llamativo de la obra es que, como una cons-
tante, el desarrollo de cada tema que con el correr del tiempo 
ha originado una polémica doctrinaria o una serie de soluciones 
legales o jurisprudenciales disímiles sé halla complementado 
con congruentes citas de autores, convenciones o fallos nacio-
nales o extranjeros que convergen en la fundamentacion de 
una determinada línea de soluciones. 
En síntesis, este libro con que la profesora Weinberg vierte 
a nuestro mundo académico los resultados de su labor cien-
tífica, satisface ampliamente las expectativas que todo estu-
diante necesita depositar en su libro de texto: avizorar en sus 
PRÓLOGO XI 
páginas ese "algo" que para él conforrna el ideal de toda ciencia, 
a saber: objetividad y exactitud. 
Marzo de 1997. 
JUAN CARLOS SMITH. 
Í N D I C E 
PRÓLOGO DEL DR. JUAN CARLOS SMITH . . . IX 
CONCEPTO, NOMBRE 
Y AUTONOMÍA DE LA DISCIPLINA. 
ESTRUCTURA DE LA NORMA. FUENTES 
I. Concepto y nombre. Contenido. Ámbito. Autonomía . . . 1 
II. Estructura de la norma 4 
III. Fuentes 6 
HISTORIA 
I. Introducción 11 
II. El derecho internacional privado en la antigüedad . . . . 12 
III. Aplicación extraterritorial del derecho 14 
IV. Los postglosadores 16 
V. Los estatutarios franceses 16 
VI. El Renacimiento y la Escuela Holandesa 18 
VTT Savigny 19 
VTII. La nacionalidad y la Escuela Italiana del siglo XDC . . . 20 
LAS CALIFICACIONES 
Y LA ADAPTACIÓN 
I. Introducción 23 
II. Casos 24 
III. Soluciones 26 
a) Calificación según la lex fori 26 
b) Calificación según la lex causae 28 
c) Calificación autárquica 29 
XIY Í N D I C E 
IV. La adaptación 29 
V. Conclusión 31 
LA CUESTIÓN PREVIA 
I. Introducción 33 
II. Antecedentes 34 
III. Conclusiones 35 
EL REENVÍO 
I. Introducción 39 
II. Historia 40 
III. Reenvío de retorno y de primer y segundo o ulterior grado 41 
IV. Conflicto positivo o negativo 43 
y. Reenvío y autonomía de la voluntad 43 
VI. Conveniencia del reenvío 45 
LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO 
I. Introducción 49 
a) El derecho extranjero como hecho 49 
b) Aplicación del derecho extranjero de oficio 53 
c) Aplicación subsidiaria de la lex fori 58 
II. Soluciones legislativas 61 
III. Medios de prueba 63 
IV. Conclusión 69 
EL ORDEN PÚBLICO 
I. Introducción 71 
II. Disposiciones legales 73 
III. Soluciones posibles 74 
IV. Normas imperativas de aplicación inmediata 75 
V. Orden público internacional extranjero 77 
VI. Mutabilidad 78 
EL FRAUDE A LA LEY 
I. Concepto 81 
II. Autonomía del concepto 85 
Í N D I C E XV 
III. Soluciones legislativas 86 
IV. Conclusión 86 
PERSONAS FÍSICAS 
I. Estatuto personal 89 
II. El domicilio 91 
III. La nacionalidad 95 
IV. Residencia habitual 96 
V. Soluciones legislativas 97 
VI. Ley aplicable a las personas físicas 99 
VIL Igualdad de los sexos 101 
VIII. Jurisprudencia nacional 103 
a) Incapaces 103 
b) Menores 104 
c) Sustracción y restitución internacional de menores . . 105 
1. Introducción al tema 105 
2. Restitución de menores y falta de defensa en juicio 106 
3. Peligro para el menor 107 
4. Casos de aplicación del art. 3 de la Convención de 
La Haya 110 
5. Casos resueltos por las instancias ordinarias . . . . 112 
6. Conclusiones 114 
d) Adopción de menores 114 
1. Delimitación de la materia 114 
2. Constitución de la adopción 117 
3. Efectos 119 
4. Forma 121 
5. Cambio de estatuto 122 
PERSONAS JURÍDICAS 
I. Creación 125 
II. Inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero 127 
HI. Personas jurídicas privadas 132 
IV. Nacionalidad, domicilio o residencia de las personas ju-
rídicas 133 
V. Reconocimiento extraterritorial de la actuación societaria 136 
VI. Alcances del reconocimiento de la extraterritorialidad.. 138 
VII. Estatuto de empresas binacionales argentino-brasileñas 147 
Vin. Ley aplicable al control societario I*9 
XVI Í N D I C E 
CONCURSOS 
I. Unidad o pluralidad 157 
II. Efectos del concurso extranjero 160 
III. Calificaciones 164 
IV. Extraterritorialidad de la declaración de quiebra 166 
V. Jurisprudencia 167 
a) Competencia 167 
b) Extensión de la quiebra 168 
c) Pluralidad de quiebras 169 
VI. Proyectos de la Unión Europea 169 
VIL Conclusiones 170 
CONTRATOS 
I. Contrato internacional. Concepto 173 
II. Autonomía de la voluntad 176 
III. Elección permitida 179 
IV. Elección real o hipotética 181 
V. La prestación característica 184 
VI. Tratados de Montevideo 186 
VII. Derechoargentino 187 
VIII. Derecho extranjero 188 
LX. Orden público 189 
X. "Favor negotii" 191 
XI. Compraventa internacional 192 
a) Competencia internacional y ley aplicable 192 
b) Perfeccionamiento del contrato ' 194 
c) Modificación _ 195 
d) Obligaciones recíprocas 196 
e) La prestación característica 197 
XII. Contrato de trasporte 199 
a) Calificación 199 
b) Riesgos del trasporte 202 
c) Jurisdicción argentina en un contrato sin contacto ar-
gentino r 202 
XIII. Contrato de intermediación ' 203 
XTV. Protección del consumidor 206 
XV. Contrato .de trabajo .' 208 
a) Elección de las partes del derecho aplicable 208 
b) Ius variandi internacional 210 
c) El límite a la elección de la ley aplicable 213 
Í N D I C E XVII 
d) Contrato nulo según la ley aplicable 214 
e) Derechos sindicales 214 
f) Conclusiones 215 
DERECHO CAMBIARIO Y BANCARIO 
I. Generalidades 217 
II. Letra de cambio, pagaré y cheque 218 
III. Tratado de Montevideo de 1940. Letras de cambio y de-
más papeles a la orden 221 
IV. Suscripción de acciones 226 
V. Ley modelo sobre trasferencias internacionales de crédito 227 
VI. Intercambio electrónico de datos 228 
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTÜAL 
I. Introducción al tema 231 
II. Responsabilidad por el producto 231 
III. Responsabilidad derivada de accidentes de tránsito . . . . 233 
IV. Normas legales 235 
F O R M A 
I. La forma en general 239 
II. En especial 241 
a) Contratos 241 
b) Letra de cambio o pagaré 246 
c) Testamentos 246 
d) Exhortes y embargos 247 
e) Legalización de documentos. Poderes 250 
f) Prescripción 251 
DERECHOS REALES 
I. El estatuto real 253 
H. Los arts. 10 y 11 del Código Civil 254 
a) Inmuebles 254 
b) Muebles 256 
III. Condominio 258 
IV. Tratados de Montevideo 259 
V. Tiempo compartido 260 
XVIII ÍNDICE 
VI. Propiedad industrial 261 
VE. Bienes vacantes 262 
DERECHO SUCESORIO 
I. Unidad o fraccionamiento 265 
II. Derecho interno argentino 267 
III. Tratados de Montevideo 270 
IV. Diferencias entre la aplicación del derecho internacional 
privado de fuente interna y los Tratados de Montevideo 271 
V. La retorsión del art. 3470 del Código Civil 272 
VI. Legislación extranjera 274 
MATRIMONIO 
I. Condiciones de validez 277 
II. Relaciones personales de los cónyuges 280 
III. Relaciones patrimoniales 283 
DIVORCIO 
289 
1 
CONCEPTO, NOMBRE 
Y AUTONOMÍA DE LA DISCIPLINA. 
ESTRUCTURA DE LA NORMA. FUENTES 
I. CONCEPTO Y NOMBRE. CONTENIDO. ÁMBITO. AUTONOMÍA. 
El derecho interno regula la sociedad jurídicamente cons-
tituida como Estado. El derecho interno público y privado rige, 
pues, las relaciones sociales locales. Pero cuando se establecen 
relaciones entre individuos de diferentes Estados, o entre estos 
últimos, se constituye la sociedad internacional. Esta, a su 
vez, responde a directivas que integran el orden internacional, 
que se traduce en las normas del derecho internacional1. 
Tradicionalmente, la distinción entre derecho internacio-
nal público y privado se basa en el sujeto de la relación. Cuan-
do el sujeto del derecho es el Estado en su calidad de soberano, 
estamos en presencia del derecho internacional público. Cuan-
do el sujeto es un particular, o el Estado actuando como tal, 
estamos en presencia del derecho internacional privado. 
Las normas del orden internacional, dirigidas a personas 
físicas o jurídicas, sin imperium, integran el derecho inter-
nacional privado. 
El derecho internacional privado está formado por las nor-
mas que determinan la ley aplicable a relaciones jurídicas vin-
culadas a más de un Estado2. 
El vínculo con el Estado extranjero puede obedecer a la 
participación de personas domiciliadas en diferentes Estados, 
1 Henri Batiffol-Paul Lagarde, Droit International privé, París, 1981, 
t I, p. 1. 
* M. Ferid, Internationales Privatrecht, Berlín 1975, p. 1. 
2 INÉS M. WEINBERG DE ROCA 
al lugar del ilícito o del cumplimiento de una obligación en ej 
extranjero, al lugar de ubicación de un inmueble. 
El derecho internacional privado es derecho local, pues 
no estamos frente a un derecho supranacional o internacional 
común a diferentes Estados. Dentro de cada ordenamiento ju-
rídico encontramos, al lado de las normas que regulan las ins-
tituciones del derecho privado, las normas que determinan la 
ley aplicable a las relaciones jurídicas vinculadas a más de 
un ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, en nuestro Código 
Civil, en el libro IV es reglado el derecho sucesorio argentino 
y también encontramos la norma de derecho internacional pri-
vado que dice que a la sucesión se aplica la ley del último 
domicilio del causante (art. 3283). 
El derecho internacional privado, como su nombre lo in-
dica, es derecho privado. Se estudian los casos de derecho pri-
vado (civil, comercial, laboral) con contacto con distintos or-
denamientos jurídicos en los que se debe determinar cuál es 
la ley aplicable al caso. 
La existencia del derecho internacional privado parte de 
la existencia de ordenamientos jurídicos diferentes, pues si to-
das las legislaciones fueran iguales ño se plantearía el inte-
rrogante acerca de la preeminencia de una u otra en la apli-
cación al caso concreto. 
Por ello, la unificación del derecho privado hace desapare-
cer el derecho internacional privado dentro del área de unifor-
midad legislativa. El derecho internacional privado sobrevive 
para reglar las relaciones entre los diferentes grupos integra-
dos. Dentro de un área común no se requiere del derecho in-
ternacional privado, pero éste es necesario a los efectos de 
determinar la ley aplicable cuando el caso privado tiene con-
tactos con países que no integran la comunidad. 
El objetivo del derecho internacional privado -que consiste 
en la determinación de la ley aplicable a las personas en sus 
relaciones privadas de la sociedad internacional- se realiza 
por medio del estudio del conflicto de leyes y del conflicto de 
jurisdicciones. 
El conflicto de leyes ha sido tradicionalmente tema del 
derecho internacional privado de raigambre continental-euro-
pea. Interesaba en cada caso determinar la ley aplicable a 
la relación jurídica pues se partía de la premisa de que, cual-
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 3 
quiera que fuera el juez competente, aplicaría la misma ley 
por ser la que guardaba mayor vínculo con la relación. 
En el ámbito anglosajón, en cambio, impera el territoria-
lismo: cada tribunal aplica su propio derecho y la determi-
nación del juez competente es de máxima importancia. Un 
distinto tribunal decide de manera diferente al aplicar su pro-
pia ley, y hace variar el resultado del pleito. 
El derecho anglosajón, a partir del common law, ha estado 
buscando principios generales rectores de un derecho inter-
nacional privado extraterritorial. Por otra parte, el derecho 
de raigambre continental-europea ha debido incorporar el con-
flicto de jurisdicciones a la materia. Desde un punto de vista 
lógico, la determinación del juez competente es previa a la 
determinación de la ley aplicable. 
El derecho internacional privado comprende, pues, el con-
flicto de leyes y el conflicto de jurisdicciones. Ambos están 
reglados por normas indirectas. Integran la disciplina, asi-
mismo, algunas normas directas. Son ellas las que tienen re-
lación con el derecho de extranjería: normas directas del orde-
namiento jurídico aplicables a los extranjeros en su condición 
de tal3, y las que son parte de determinadas materias en las 
que se ha unificado el derecho entre determinados países: con-
trato de compraventa de mercaderías4, contrato de trasporte5, 
entre otros. 
El derecho internacional privado goza en la Argentina de 
autonomía académica, pero carece de autonomía legislativa, 
consagrada por algunas legislaciones como la alemana y la 
italiana, entre otras. En nuestro país las normas de derecho 
internacional privado están dispersas en la legislación privada 
de fondo. 
La finalidad de esta obra es brindar en materia de conflicto 
de leyes un panorama actualizado de ladoctrina y la juris-
prudencia contemporánea internacional, indicando en cada ca-
pítulo las últimas decisiones jurisprudenciales en la materia 
s Prohibición de comprar tierras en zonas de frontera. 
4 Convención de Viena -las Naciones Unidas- sobre Contratos de com-
praventa internacional de mercaderías de 1980, ratificada por ley 22.765. 
5 Como, por ejemplo, la Convención de Varsovia. 
4 INÉS M. WEINBERG DE ROCA 
y las normas vigentes en leyes estaduales o tratados inter-
nacionales 8. 
II. ESTRUCTURA DE LA NORMA. 
Para cumplir con su objetivo, el derecho internacional pri-
vado utiliza normas de colisión o indirectas. La diferencia en-
tre una norma directa y una norma indirecta radica en que 
esta última no soluciona el caso sino que únicamente nos re-
mite al ordenamiento jurídico aplicable al caso el que a su 
vez, en su norma directa, nos indicará la solución. 
La norma jurídica directa nos indica que cuando se pro-
duce un hecho se da una consecuencia. Si A es, debe ser B 
en la terminología kelseniana. La apreciación de la realización 
de la condición y la consecuencia pertenecen al mismo orde-
namiento jurídico. 
En la norma indirecta, la condición alude a un conflicto 
posible de leyes y la consecuencia, a la ley aplicable. 
Un ejemplo aclara esto: una norma directa nos dice que 
una persona con hijos puede disponer libremente de la quinta 
parte de su patrimonio (art. 3593, C.C.). La norma indirecta 
nos indica que el contenido del testamento, su validez o in-
validez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio 
del testador al tiempo de su muerte (art. 3612, C.C.). 
La utilización de la norma indirecta tiene como corolario 
la extraterritorialidad del derecho. Cuando cada juez aplica 
su propia ley, utiliza las normas directas que buscan la conse-
cuencia dentro de su propio ordenamiento jurídico (territoria-
lismo). En las normas indirectas, la consecuencia-no alude a 
la solución del caso sino a la ley aplicable. Remite, pues, al or-
denamiento jurídico en el cual se debe buscar la solución. Cuan-
do ésta se halla en un ordenamiento jurídico distinto al del tri-
bunal, el juez aplica éste. De esta manera el tribunal aplica en 
su propio territorio derecho de otro (extraterritorialismo)7. 
s La materia del conflicto de jurisdicciones ha sido tema de mi obra 
Competencia internacional y ejecución de sentencias extranjeras, Buenos Ai-
res, 1994. 
7 Requisito imposible de cumplir en materia penal: los tribunales apli-
can territorialmente su propio derecho. Cuando el procesado no está dentro 
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 5 
Para realizar su cometido, la norma indirecta utiliza el 
punto de conexión. El punto de conexión "conecta" el caso con 
el derecho aplicable. Por ejemplo, cuando decimos que la ca-
pacidad se rige por la ley del domicilio, el punto de conexión 
es ley del domicilio, que nos permite conocer la ley aplicable 
a la cuestión que se nos presenta. 
La relación de derecho privado por medio del punto de co-
nexión es localizada en el ordenamiento jurídico con el que pre-
senta los vínculos más estrechos. Savigny se refería al asiento 
de la relación jurídica, que no es otra cosa que el centro de 
gravedad de la operación, o la conexión más estrecha*. 
La localización varía según el tipo de relación. La loca-
lización puede tener en cuenta el objeto material, mueble o 
inmueble, de la relación. Pero cuando las obligaciones son ge-
neradas por contratos o delitos y la actividad no está vinculada 
a un lugar determinado, su localización determina su ley apli-
cable. La localización también es requerida más allá de los 
derechos patrimoniales -reales o personales-, en lo que hace 
al estado y capacidad de las personas. 
Los puntos de conexión pueden, en consecuencia, clasifi-
carse de la siguiente manera: 
a personales: cuando contemplan la nacionalidad, domi-
cilio o residencia de la persona; 
b reales: cuando se refieren a la situación de los bienes; 
c conductistas: cuando enfocan sucesos como el lugar de 
la celebración o del cumplimiento de un contrato. 
Los puntos de conexión pueden ser acumulativos o simples. 
El punto de conexión simple es el que remite para el caso 
a una sola legislación aplicable (a los inmuebles se aplica la 
lex rei sitae, art. 11, C.C.). 
El punto de conexión acumulativo exige la aplicación de va-
rias legislaciones para solucionar el caso. Un ejemplo lo cons-
tituye el art. 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional 
de Montevideo de 1940, que exige para la validez de la adopción 
del territorio del Estado, es extraditado para que el juez pueda juzgarlo 
conforme a su propio derecho (territorialismo). 
8 Henri Batiflbl-Paul Lagarde, Droit international privé, París, 1983, 
1.1, n» 266. 
6 INÉS M. WEINBERG DE ROCA 
que se conforme a la legislación del domicilio del adoptante 
y del adoptado. 
III. FUENTES. 
Son fuentes del derecho internacional: la ley, formada por 
el derecho estatal, los tratados y la costumbre, los principios 
generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina9. 
El derecho internacional privado es derecho estatal, no 
supranacional. Como tal, lo encontramos legislado en nuestra 
legislación de fondo. En el Código Civil el codificador incorporó 
normas indirectas en relación con la capacidad de las perso-
nas (arts. 6, 7, 948 y 949), contratos (arts. 1209 y ss.), suce-
siones (arts. 3283, 3612), etc. En materia comercial encontra-
mos las respectivas normas indirectas en la ley de sociedades, 
en la ley de quiebras, etc. 
Pero amén de la existencia de normas indirectas dentro 
de la legislación de fondo del país, encontramos normas in-
directas en diversos tratados y convenios suscritos por nuestro 
país. 
La labor codificadora internacional en materia de tratados 
ha desembocado en la Convención sobre el derecho de los tra-
tados de Viena, firmada en 1969, que entró en vigencia en 
la Argentina en 1980in. 
Debemos mencionar los Tratados de Montevideo de 1889 
(de Derecho Civil Internacional, de Derecho Comercial Inter-
nacional, de Derecho Procesal Internacional, de Derecho Penal 
Internacional, sobre Patentes de Invención, Propiedad Litera-
ria y Artística, Marcas de Comercio y de Fábrica, sobre Ejerci-
9 Podestá Costa-Ruda, Derecho internacional público, Buenos Aires, 
1985, t. 1, p. 28. 
10 Convención aprobada por ley 19.865, de 1973. Werner Goldschmidt, 
en ¿os tratados como fuente del derecho international privado argentino, 
"E.D.", 110-955 y ss., nos da una clara y minuciosa' clasificación de los tra-
tados. La interpretación y aplicación de un tratado internacional corresponde 
a los jueces de la Nación y si la jurisdicción de la Corte está habilitada, 
ella no está limitada por la circunstancia de que la controversia puede afectar 
las relaciones internacionales (C.S., 4/5/95, "Juez de Foz de Iguazú -Brasil-
sV pedido de extradición de Jorge A. Arena", "L.L.", "Actualización de Ju-
risprudencia", del 30/8/96). 
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 7 
ció de Profesiones Liberales, Protocolo Adicional), los Tratados 
de Montevideo de 1940 (reformas introducidas a los Trata-
dos de Derecho Civil Internacional, de Derecho Comercial Te-
rrestre Internacional, de Derecho Procesal Internacional, de 
Derecho Penal Internacional, Tratados de Derecho de Nave-
gación Comercial Internacional, Tratado sobre Asilo y Refugio 
Políticos, Convención sobre el Ejercicio de Profesiones Libe-
rales, Tratado sobre Propiedad Intelectual, Protocolo Adicio-
nal)11. Estos tratados unifican derecho internacional privado; 
no unifican derecho privado pues de haberlo hecho el derecho 
internacional privado se hubiera tornado superfluo entre los 
países ratificantes. 
Entre los múltiples convenios multilaterales que vinculan 
a nuestro país fuera del ámbito americano merecen especial 
atención las convenciones elaboradas por la Conferencia de 
La Haya de Derecho Internacional Privado, de las cuales la 
Argentina ha ratificado varias12. 
Asimismo, la Argentina ha sido parte en las conferenciasespecializadas de derecho internacional privado convocadas por 
la Organización de Estados Americanos y conocidas como CI-
DEP. Hasta el presente" se han celebrado cinco: en Panamá 
(1975), Montevideo (1979), La Paz (1984), Montevideo (1989), 
Méjico (1994)". 
Según el art. 31 de la Constitución nacional, la Consti-
tución, las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados 
11 El texto y cuadro de ratificaciones en Derecho internacional privado 
y de la integración regional, fuentes convencionales, sistematización, por 
Adriana Dreyzin de Klor y Amalia Uriondo de Martinoli, Zavalia, 1996. 
12 Convención sobre procedimiento civil de 1954 (ley 23.302), sobre re-
conocimiento de la personería jurídica de las sociedades, asociaciones y fun-
daciones extranjeras de 1956 (ley 24.409), sobre supresión de la exigencia 
de legalización de los actos públicos extranjeros de 1961 (ley 23.458), sobre 
obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y comercial de 1970 
(ley 23.480), sobre la ley aplicable a los contratos de intermediación y repre-
sentación de 1978 (ley 23.964), sobre aspectos civiles de la sustracción in-
ternacional de menores de 1980 (ley 23.857), sobre la ley aplicable a la com-
praventa internacional de mercaderías de 1985 (ley 23.916). 
13 Ver en el apéndice el cuadro de ratificaciones. Jürgen Samtleben 
en Internationales Privatrecht in Lateinamerika, J. C. B. Mohr, Tübingen, 
1979, brinda una detallada reseña del movimiento codificador en el área 
latinoamericana desde 1926 hasta la CIDIP. Dedica especial atención al Có-
digo Bustamante. 
8 INÉS M. WEINBERG DE ROCA 
con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación. 
Este artículo fue interpretado por el procurador general en 
1983 M en el sentido de que el Código Aeronáutico y la Con-
vención de Varsovia tienen igual jerarquía, derogando por ello 
la ley posterior -en el caso, Código Aeronáutico- a la anterior 
-Convención de Varsovia de 1929- en virtud del principio leges 
posteriores priores contrarias abrogant. Sigue la posición de 
la Corte Suprema en los autos "Martín & Cía. Ltda. S.A. c. 
Administración General de Puertos, s./ repetición de pago"15 
cuando establece que leyes y tratados son iguales y no existe 
fundamento para dar prioridad de rango a ninguno. 
El art. 31 de la Constitución no fue modificado en 1994. 
Sin embargo, en el art. 75, inc. 22, a partir de 1994 establece 
que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las 
leyes. Esta enunciación del Ia- párrafo del inc. 22 deja sin 
efecto la doctrina de la Corte Suprema reseñada. Sin embargo, 
el mismo inciso establece que las convenciones sobre derechos 
humanos gozan de jerarquía constitucional. Se establece de 
esta manera una distinción entre tratados que versen o no 
sobre derechos humanos, únicamente estos últimos con jerar-
quía constitucional. Los demás tratados al ser equiparados 
a las leyes y no a la Constitución no tendrían, por ende, je-
rarquía superior a las leyes a pesar de lo enunciado en el 
1" párrafo. 
La Constitución incorporó así la última doctrina de la Cor-
te Suprema que en los autos "Ekmekdjian, Miguel Á., c. So-
fovich, Gerardo, y otros"18, y "Fibraca Constructora S.C.A. c. 
Comisión Técnica Mixta de Salto Grande"17, resolvió que la 
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, aprobada 
por ley 19.865 en vigor desde el 27 de enero de 1980, confiere 
primacía al derecho internacional convencional sobre el dere-
cho interno18. 
" C.S., 31/5/83, "La Aseguradora Río de la Plata, Cía. de Seguros S.A., 
c. Avión vuelo 700/717", "E.D.", 105-260 y ss. 
15 "Fallos". 257-99. 
16 C.S., 7/7/92, "E.D.", 148-338 y ss. 
17 C.S., 7/7/93, F. 433.XXHI. 
18 La Corte Suprema, 26/12/95, "Méndez Valles, Fernando, c. A. M. Pes-
cio S.C.A., sJ ejecución de alquileres", "E.D.", fallo 47.065, con notas de Raúl 
A. Ramayo y Alberto J. Pardo, abandonó el distingo formulado precedente-
mente por ella según el cual, cuando las normas de un tratado internacional 
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 9 
La Corte Suprema, en consecuencia, ha resuelto que cuan-
do el país ratifica un tratado internacional se obliga interna-
cionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccio-
nales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple, 
máxime si éstos están descritos con una concreción tal que 
permita su aplicación inmediata1". 
La costumbre internacional en nuestra materia en general 
no ha llegado a tener importancia como tal20, pues para que 
la costumbre internacional sea aceptada como fuente es ne-
cesario que una determinada norma sea aceptada por todos 
los ordenamientos jurídicos y que su inobservancia sea con-
siderada por la comunidad internacional como una infracción 
al derecho internacional público, lo que no ocurre21. Sin em-
bargo, el fundamento de la autonomía de la voluntad en ma-
teria contractual -las partes pueden elegir libremente su de-
recho- es una norma consuetudinaria internacional, si bien 
Goldschmidt22 la encuentra en el derecho natural. 
Determinadas reglas, como la lex rei sitae para inmuebles 
y locus regit actum aplicable a las formas, son principios ge-
nerales aceptados internacionalmente. 
Los principios han sido consagrados como fuente en la Con-
vención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos 
internacionales de 1994, que en su art. 9 establece que el tri-
bunal tomará en cuenta los elementos objetivos y subjetivos 
del contrato para determinar el derecho con el que tiene vúacu-
-en el caso del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 
1940- funcionan como preceptos de derecho común, no constituye cuestión 
federal su interpretación. El país al ratificar un tratado se obliga interna-
cionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen. 
Su prescindencia puede generar responsabilidad internacional, que justifica 
la intervención de la Corte. 
19 "Méndez Valles, Fernando, c. A. M. Pescio S.C.A., sV ejecución de 
alquileres", 26/12/95, "E.D.", suplemento del 4/7/96, Síntesis de jurispruden-
cia, nov.-dic. 1995. Asimismo, Corte Suprema, 13/10/94, "Cafés La Virginia 
S.A.", "E.D.", 160-252 y ss., con notas de Miguel Ángel Ekmekdjian y Juan 
Carlos Bruzzón. 
20 Acerca de la importancia de la costumbre como fuente de nuestra 
disciplina en la Edad Media, ver el capítulo referido a los estatutario» fran-
ceses. 
21 Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 
1992, p. 35. 
22 Ob. cit., p. 195. 
10 INÉS M. WEINBERG DE ROCA 
los más estrechos, así como los principios generales del derecho 
comercial internacional aceptados por organismos internacio-
nales. La comisión redactora de la norma, que la suscrita in-
tegró, tuvo en consideración especialmente las normas elabo-
radas por Unidroit. 
La jurisprudencia y la doctrina como fuente del derecho 
internacional privado serán consideradas en relación con cada 
tema en particular. 
La Cámara Federal en lo Civil y Comercial consideró vá-
lidas las cláusulas de reserva sobre el contenido del unitari-
zador de la carga -en un contrato de trasporte de mercadería 
en contenedores house to house-, teniendo en cuenta los usos 
y costumbres internacionales23. 
23 C.N.Fed. Civ. y Com., Sala II, 16/6/96, "Aprimex Importadora S.A. 
c. Capitán y/o Arm. y/o Prop. Buque Pro Asia", "E.D.", fallo 95.177. 
11 
H I S T O R I A 
I. INTRODUCCIÓN. 
La existencia misma del derecho internacional privado se 
basa en la aplicación extraterritorial del derecho. Para que 
el derecho pueda ser aplicado extraterritorialmente, es decir, 
que un tribunal pueda aplicar derecho de otros Estados, debe 
tratarse de derecho privado. El derecho público es eminen-
temente territorial y cada juez aplica sus propias normas pú-
blicas. Es por ello que en el derecho penal, en que es necesaria 
la presencia del imputado, no aplica el juez del lugar del do-
micilio de éste el derecho penal del lugar de la comisión del 
delito, sino que el imputado es extraditado. De esta manera,el juez del lugar del hecho puede aplicar su propio derecho 
penal. 
La aplicación extraterritorial del derecho es relativamen-
te reciente pues requiere del convencimiento de los Estados 
de que es posible aplicar el derecho de otro con total pres-
cindencia de su carácter valioso o disvalioso. El juez debe en 
determinadas circunstancias aplicar el derecho de otro Estado, 
siendo ésta su obligación, reverso del derecho de las partes 
a exigir la aplicación de un derecho extranjero en un caso 
determinado. El derecho extranjero puede emanar inclusive 
de un Estado con el que no mantenga relaciones diplomáti-
cas el Estado del tribunal, pero las relaciones de derecho pú-
blico entre los Estados no deben perturbar la aplicación del 
derecho extranjero que corresponda a una situación jurídica 
determinada. 
Esta característica de la ciencia del derecho internacional 
privado, que prescinde de los aspectos políticos y públicos entre 
12 INÉS M.1 WEINBERG DE ROCA 
los países, es reciente y su evolución se comprende por medio 
del estudio de la historia de la disciplina. 
II. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ANTIGÜEDAD24. 
En sus orígenes, el derecho es personal, no territorial. Ca-
da persona es regida por la ley de su tribu o clan. El extranjero 
es el enemigo, regido por la ley de su tribu. Cuando comienza 
el intercambio el enemigo se trasforma en huésped. Sin em-
bargo, en la antigüedad no se discute acerca de la aplicación 
del derecho sino el derecho del extranjero a ser parte en un 
proceso: para acudir a los tribunales de un Estado extranjero, 
el huésped necesita de la asistencia de un amigo del lugar, el 
proxenos o cónsul25. Ante este tribunal posiblemente se ven-
tilan cuestiones de hecho y no se plantea la aplicación del 
derecho extranjero26. 
En Roma tampoco se suscita la cuestión de la aplicación 
extraterritorial del derecho pues los romanos resuelven la cues-
tión por medio del procedimiento: las cuestiones entre ciuda-
danos son resueltas por el praetor, las causas en que una parte 
es extranjera por el recuperator cuando hay tratados; en caso 
contrario, por el praetor peregrinus. Y como el praetor pere-
grinus aplica el derecho de gentes, la aplicación extraterritorial 
del derecho no es solicitada. De esta manera, si bien se parte 
de la personalidad del derecho, a los efectos de favorecer el 
intercambio entre las naciones se aplica una ley diferente de 
la lex fori y de la ley extranjera, creándose el ámbito neutral 
del ius gentium entendido por los romanos como el derecho 
común a todos los pueblos civilizados27. 
24 En el desarrollo de la parte histórica sigo a M. Ferid, Internationales 
Priuatrecht, J. Schweitzer Verlag, Berlín, 1975, por su claridad. 
25 M. Ferid, ob. cit., p. 13. 
28 Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Depalma, Bue-
nos Aires, 1982, n» 67, señala que en el mundo griego las ciudades celebraban 
convenios de ayuda judicial para establecer la competencia entre pleitos de 
ciudadanos de Estados diferentes; en raros casos contenían normas acerca 
del derecho aplicable. Cada tribunal aplicaba su propio derecho. 
27 Ferid, ob. ci.t, p. 14. 
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 13 
Esta situación perdura hasta el año 212 d.C, cuando Ca-
racalla otorga la ciudadanía romana a todos los habitantes 
del imperio, abortando la posibilidad de elaboración de un de-
recho universal. 
Con la caída del Imperio Romano de Occidente en el año 
476 los pueblos invasores se rigen por su derecho personal, 
mientras que los romanos continúan rigiéndose por su derecho 
romano. También la iglesia es regida por el derecho romano 
(ecclesía vivit lege Romana). Desapareció el comercio al ser 
imposible la navegación en virtud de las guerras entre cristia-
nos y musulmanes. La expansión islámica cerró el Mediterrá-
neo en el siglo VII, desapareciendo los mercaderes y derrum-
bándose la vida urbana. Las ciudades romanas subsistieron 
como centros de la administración diocesana28. Si bien la apli-
cación simultánea de los derechos personales tuvo como re-
sultado la poca certeza y claridad, pues era necesario inte-
rrogar a cada persona acerca del derecho aplicable (qua lege 
vivis), el desarrollo se produjo sin fricciones. Esta evolución 
concluye al crearse los países en los cuales los distintos de-
rechos personales se funden en un derecho territorial. 
A partir del siglo VIII la Europa occidental volvió a ser 
exclusivamente agrícola. La tierra fue la única fuente de sub-
sistencia y la única condición de riqueza. Toda la existencia 
social se funda en la propiedad de la tierra, los ejércitos son 
reclutados entre los detentadores de los feudos y los funcio-
narios entre los latifundistas. El poder central desaparece de 
hecho al desintegrarse el poder público entre los latifundios. 
La aplicación territorial del derecho no se cuestiona. El pro-
pietario de la tierra es el señor. La preponderancia de la Igle-
sia es económica y moral pues sus dominios son superiores 
a los de la nobleza y sólo ella posee en una sociedad que ha 
caído en la ignorancia total de dos instrumentos indispensables 
a toda cultura: la lectura y la escritura, y los príncipes y reyes 
deben reclutar forzosamente en el clero a sus cancilleres, se-
cretarios, notarios, quedando del siglo IX al XI toda la alta 
administración en sus manos29. 
28 Henri Pirenne, Historia económica y social de la Edad Media, Fondo 
de Cultura Económica, Madrid, 1974, p. 11. 
29 H. Pirenne, ob. cit., ps. 16/7. 
14 INÉS M. WEINBERG DE ROCA 
III. APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DEL DERECHO. 
La irrupción del Islam en la cuenca del Mediterráneo en 
el siglo VII cerró el comercio a los cristianos, con excepción 
del Adriático y del Egeo, mares donde las flotas bizantinas 
habían logrado rechazar la invasión árabe. El abastecimiento 
de Constantinopla, cuya población ascendía a cerca de un mi-
llón de habitantes, daba vida al comercio. Seda y especias 
salían de Constantinopla y eran canjeadas por mercadería pro-
veniente de Venecia. Los venecianos exportaban hacia los ha-
renes de Siria y Egipto jóvenes esclavas que iban a raptar o 
a comprar en la costa dálmata. A ello hay que agregar el 
trasporte de maderas para construcción y de hierro30. El co-
mercio veneciano continuaba a pesar de amenazas de exco-
munión del Papa y prohibiciones del emperador de Bizancio. 
El norte de Italia no fue ajeno a las guerras de cristianos 
y musulmanes. Los últimos saquearon Pisa en 935 y 1004, 
los habitantes de Pisa y Genova atacaron Cerdeña, donde a 
la postre se establecieron (1015) y en 1034 se apoderaron de 
Bona en África. El contraataque cristiano hace retroceder al 
Islam, que pierde el dominio del mar Tirreno. La primera Cru-
zada iniciada en 1096 marca el cambio de fortuna31 y se abre 
el Mediterráneo al tráfico comercial occidental, dominado por 
las ciudades italianas. 
En las ciudades-Estado del norte de Italia -como Genova, 
Parma, Milán, Bologna, Módena y Florencia- se crean statuta, 
es decir, reglas autónomas de derecho. El intenso tráfico co-
mercial en la región provoca primero la aplicación de la lex 
fori a subditos y extranjeros pero aparece la necesidad de apli-
car el derecho extranjero en determinadas circunstancias. 
El Sacro Imperio Romano Germánico, que se erigió en el 
año 910 como un coloso integrado por más de cincuenta elec-
tores (principados, ducados y corporaciones), tenía carácter fe-
deral. El emperador era elegido por el Papa a propuesta de 
los electores. El poder político y el poder espiritual eran con-
30 tí. Pirenne, ob. cit., p. 20. 
31 H. Pirenne, ob. cit., p. 28. 
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 15 
siderados de origen divino y de carácter representativo32. En 
el territorio de cada uno de los electores se aplicaba un derecho 
local, como en las ciudades del norte de Italia mencionadas; 
no existía un derecho privado centralizado ni unificado. Cada 
señor cobraba tributos y cupos aduaneros y el emperador ca-
recía de poder para juzgar e imponer sanciones. 
A partirdel siglo XII surge la necesidad de un derecho 
unificado dentro del Imperio, en el cual está latente la idea-
de una monarquía universal". El Corpus luris, todavía enton-
ces vigente, no ofrecía la solución pues existían multiplicidad 
de interpretaciones de sus normas. Aparecen así los glosa-
dores, que son los juristas que estudian el Corpus luris rea-
lizando notas marginales o glosas de las cuales deriva su nom-
bre. Ellos extraen reglas fijas del Corpus luris, que a su vez 
comprendía el derecho civil, el derecho penal y el derecho ad-
ministrativo. 
Uno de ellos, Accursio, glosa el primer título del primer 
libro del Codex (3a parte del Corpus luris de Justiniano), el 
cual contiene una Constitución de los emperadores Graciano, 
Valentiniano y Teodosio denominada por sus primeras pala-
bras Cunctos populos** y da el siguiente ejemplo: si un bo-
lognense es demandado en Módena, se pregunta si el juez debe 
aplicar el estatuto de Módena o el de Boíogna. 
La solución no está en el Corpus luris, pues como se explicó 
más arriba, los romanos resolvieron la cuestión por medio del 
procedimiento. La respuesta la busca Accursio en la primera 
constitutio del Codex lustinianeus que establecía la religión 
católica para todos los pueblos del Imperio. Resulta difícil com-
prender cómo esta constitutio es parte de la evolución de nues-
tra disciplina. Accursio, sin embargo, interpreta de la siguien-
te manera: cuando la norma establece quos regit imperium 
(donde rige el imperio) el mismo emperador está reconociendo 
los límites territoriales de su imperio, para el que legisla. Si el 
emperador legisla para un ámbito determinado, lo mismo rige 
para las ciudades-Estado. Concluye explicando que el ciuda-
32 Juan Carlos Smith, El desarrollo de las concepciones iusfilosóficas, 
Buenos Aires, 1995, p. 73. 
33 Juan Carlos Smith, El desarrollo de las concepciones iusfilosóficas, 
Buenos Aires, 1995, p. 74. 
34 W. Goldschmidt, ob. cit., na 70. 
16 INÉS M. WEINBERG DE ROCA 
daño de Bologna no debe ser juzgado por el estatuto de Móde-
na, al que no está sometido, sino por el de Bologna en Módena. 
I V . LOS POSTGLOSADORES. 
Los glosadores son seguidos por los postglosadores, cono-
cedores de los derechos locales, creadores de una primera sis-
tematización. Descuellan Bartolus y Baldus. Bartolus (1314-
1357) crea la teoría de los estatutos, que domina hasta el siglo 
pasado y todavía en el presente tiene vigencia. Ferid33 da el 
siguiente ejemplo: 
¿Se aplica el derecho inglés del mayorazgo a inmuebles 
ubicados fuera, de Inglaterra? 
Bartolus explica que la solución depende de la redacción 
de la norma inglesa, pues si ésta dispone primogénitas habeat 
immobilia, ello significa que el primogénito debe recibir todos 
los inmuebles, con prescindencia de su ubicación, pues la nor-
ma es personal. Si, contrariamente, la norma dispone Immo-
bilia ad primogenitum veniant, es real, pues el sujeto de la 
oración no es la persona sino la cosa. En este supuesto la vi-
gencia de la norma es territorial y de aplicación únicamente 
en territorio inglés. Los postglosadores valoran asimismo la 
sumisión a un derecho determinado por medio de la vinculación 
con su ámbito de aplicación. 
Del razonamiento anterior se concluye que para las perso-
nas rige la ley del lugar del domicilio (statutum persónate). Las 
cosas muebles son regidas por el mismo derecho (mobilia perso-
nan sequuntur). En segundo lugar, en relación con los inmue-
bles se presume una libre sujeción a la ley del lugar de su si-
tuación (statutum reale). En tercer lugar, en relación con los 
actos, rige la ley del lugar en que son ejecutados (statuta mixta). 
V. LOS ESTATUTARIOS FRANCESES. 
En Francia en el siglo XVI los jurisconsultos ven la ne-
cesidad de ordenar las múltiples normas consuetudinarias te-
Ferid, ob. cit., p. 16. 
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 17 
rritoriales (.coutumes). El derecho tradicional, con su proce-
dimiento formalista, sus ordalías, sus duelos judiciales, sus 
jueces reclutados en la población rural y que conocían única-
mente el derecho consuetudinario que se había poco a poco 
elaborado para reglamentar las relaciones de los hombres con 
la tierra, no basta para una población cuya existencia depende 
del comercio y del ejercicio de algún oficioIB. A partir del siglo 
XI se creó un ius mercatorum, un conjunto de usos surgidos 
de la práctica, una especie de derecho consuetudinario interna-
cional que los mercaderes aplicaban entre ellos en sus transac-
ciones. Como carecía de sanción legal, no era posible invocarlo 
ante los tribunales sino que era necesario designar arbitros. 
En el siglo XII las villas de Italia, Francia, Alemania e In-
glaterra obtienen autonomía judicial, no obligadas a aplicar 
el derecho consuetudinario territorial ". El burgués se sustrae, 
como el clérigo y el noble, al derecho común, adquiriendo su 
status o clase de excepción. 
Representantes de la escuela estatutaria que se desarrolla 
en este contexto en el siglo XVI en Francia fueron dos rivales: 
D'Argentré (1519-1590), un jurista de Bretaña quien en repre-
sentación del feudalismo pregonaba que les coutumes son rée-
lles, y Charles Dumoulin (1500-1566), abogado de París, quien 
se oponía al imperio de la lex rei sitae en favor del emergente 
poder central38. 
El conflicto se presentaba en materia de régimen de bienes 
del matrimonio. Cuando los cónyuges habían contraído ma-
trimonio en París, Dumoulin infería un sometimiento a la ley 
de París que debía regir los bienes del matrimonio cualquiera 
que fuera el lugar de su ubicación. Esta interpretación fue 
elaborada por Dumoulin a los 23 años en un dictamen en el 
caso de los cónyuges de Ganey y era contraria a la pregonada 
por los partidarios de la aplicación de la lex rei sitae. Bertrand 
D'Argentré, noble de Bretaña que combatía la absorción de 
esta provincia por Francia, proclamaba la territorialidad del 
derecho y de las costumbres de Bretaña, en cuya reforma había 
colaborado. 
36 H. Pirenne, ob. cit., p. 44. 
37 H. Pirenne, ob. cit., ps. 44 y ss. 
38 Wemer Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 
1982, n* 76. 
18 INÉS M. WEINBERG DE ROCA 
VI. EL RENACIMIENTO Y LA ESCUELA HOLANDESA. 
El Renacimiento coincide con la aparición de países so-
beranos con legislaciones diferentes a diferencia de la época 
anterior en que la legislación era uniformemente romana o 
consuetudinaria. 
En los Países Bajos, Ulricus Huber (1636-1694) busca la 
solución por medio de la comitas gentium o cortesía interna-
cional siempre que existiera reciprocidad. No se abandonan 
los estatutos, pero con la aplicación del derecho extranjero por 
motivos de cortesía y reciprocidad se transita hacia el derecho 
internacional privado moderno. 
Huber reduce los principios de -la escuela a tres axiomas: 
1) las leyes de cada Estado reinan en los límites de éste y 
rigen sobre sus subditos, careciendo de fuerza fuera de estos 
límites; 2) se debe considerar subditos a quienes se hallen 
dentro de los límites de su territorio, en forma transitoria o 
permanente; 3) los jefes de Estado, por cortesía, pueden otorgar 
validez a la ley de otro Estado39. 
La influencia de la Escuela Holandesa ha sido importante 
en el derecho angloamericano, pues juristas escoceses estu-
diaban en los Países Bajos. Coincide esta época con la subida 
de Guillermo de Holanda en 1688 al trono de Inglaterra. Jo-
seph Story, miembro de la Corte Suprema de los Estados Uni-
dos y una de las fuentes de Vélez SarsfieH en materia de 
derecho internacional privado en nuestro Código Civil, siguió 
las enseñanzas de Huber. Story, a su vez, influenció a Foelix, 
quien publicó su Droit international privé en 1843 utilizando 
por primera vez la denominación de la disciplina creada por 
Story en 1834. Foelix es, a su vez, fuente de Vélez en el Código 
Civil40. 
La Escuela Holandesa, adoptada en el derecho angloame-
ricano, careció de influencia en el derecho continental, que con-
tinuó con la teoría de los estatutarios.W. Goldschmidt, ob. cit., p. 72. 
Ver, por ejemplo, nota a los arte. 6, 7 y 8. 
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 19 
VIL SAVIGNY. 
M. F. C. Savigny, en el tomo VIII de su Sistema del derecho 
romano actual (1849) elabora el ámbito de aplicación territorial 
del derecho. 
Dice Savigny41: "El derecho romano actual, ya definido 
(§ I), tiene una gran analogía con el derecho común alemán. 
Este derecho se refiere a la constitución política de la Ale-
mania, cuyas diversas partes estaban reunidas bajo la domi-
nación imperial, y cada Estado obedecía a un poder doble, bajo 
cuya influencia se desenvolvía un doble derecho positivo: el 
derecho territorial y el derecho común. Muchos autores han 
pretendido que después de la disolución del Imperio el derecho 
común había desaparecido con la autoridad que le servía de 
base; pero esta opinión, que es consecuencia de. ideas erróneas 
sobre la naturaleza del derecho positivo, no ha tenido la menor 
influencia en la práctica. 
"Dicho derecho común no es otra cosa que el derecho ro-
mano actual considerado en su aplicación particular en Ale-
mania, es decir, con las modificaciones que se han experimen-
tado, modificaciones que, contenidas todas ellas en las leyes 
del Imperio, son de poca importancia, pues las grandes des-
viaciones del antiguo derecho romano, por ejemplo, la auto-
ridad reconocida a todos los contratos independientemente de 
la stipulatio, los efectos atribuidos a la bona fides, etc., nada 
tienen de especial en el imperio de Alemania, y han sido ge-
neralmente adoptadas a medida que el derecho romano se ha 
propagado en Europa. Así, pues, esta obra, que trata del de-
recho romano actual, podría, con algunas adiciones, ofrecerse 
como el derecho común de Alemania". 
Savigny parte de la comunidad jurídica de las naciones 
y no de la soberanía independiente. Establece que cada re-
lación jurídica está gobernada por una ley determinada y la 
aplicación de la ley extranjera cuando ésta es la que rige la re-
lación jurídica en cuestión. Crea el concepto del asiento (Sitz) 
41 Libro I, Fuentes del derecho romano actual, cap. I, § II, Derecho co-
mún de Alemania. 
20 INÉS M. WEINBERG DE ROCA 
de la relación jurídica, que ha de determinar el derecho apli-
cable. De esta manera determina que la capacidad, el derecho 
de familia y el derecho sucesorio se rigen por la ley domici-
liaria; en materia de derechos reales, por la lex reí sitae, y 
en materia contractual por la ley del lugar del cumplimiento 
de la obligación. 
VIII. LA NACIONALIDAD Y LA ESCUELA ITALIANA DEL SIGLO XIX. 
El Estado nacional y el principio de la nacionalidad como 
opuesto al domicilio aparece con la Revolución Francesa. El 
art. 3 del Code Ciuil estableció: 
- las leyes de policía y de seguridad son obligatorias para 
todos aquellos que sean habitantes del territorio; 
- los inmuebles son regidos por la ley francesa; 
- las leyes relativas al estado y capacidad de las perso-
nas se aplican a los franceses aun cuando residan en país ex-
tranjero. 
La incorporación de la nacionalidad al art. 3, 3a párr., 
del Código Civil francés de 1804 es impulsada por Mancini, 
quien en 1851 en un discurso en Turín hace referencia a la 
nacionalidad como fundamento del derecho de gentes. 
El fundamento de la incorporación de la nacionalidad como 
punto de conexión en el derecho francés y en el derecho italiano 
se buscó en El espíritu de las leyes, de Montesquieu: las leyes 
deben existir en relación con la geografía del país, su clima 
helado, cálido o templado; con las características del terreno, 
su grandeza, la calidad de vida de su pueblo, trabajadores, 
cazadores o pastores; deben guardar relación con el grado de 
libertad que ofrezca la Constitución, la religión de sus habi-
tantes, sus inclinaciones, el comercio, las costumbres, etc.42. 
Intentar extraer de esta cita una justificación del princi-
pio de la nacionalidad es tan complicado como extraer de la 
glosa de Accursio la aplicación extraterritorial del derecho. El 
fundamento se debe buscar en motivos políticos. 
43 Montesquieu, El espíritu de las leyes, Editorial Claridad, Buenos Ai-
res, 1971. libros XVII y XVIII. ps. 294 y 
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 21 
Es en la segunda mitad del siglo XIX que Italia y Alemania 
se unifican (1870 y 1871). Para lograrlo utilizan el concepto 
de nación que permite la centralización del poder por sobre 
los reinos hasta entonces independientes. Los reinos absor-
bidos por la nueva nación tenían cada uno su propia legislación 
que se basaba en el principio domiciliario. Al incorporar la 
nacionalidad como punto de conexión el nuevo poder central 
puede legislar de una manera general para todos los reinos 
incorporados poniendo su ley -nacional- por encima de la exis-
tente. Así como Dumoulin fortalecía el poder central por me-
dio de la interpretación de los estatutos mixtos, la recepción 
de la nacionalidad como punto de conexión sirve al mismo pro-
pósito. 
Aparece asimismo la distinción entre derecho público y 
privado, debiendo aplicarse la ley de la nacionalidad aun fuera 
de los confines de cada nación a los ciudadanos con prescin-
dencia de la comitas como obligación de cada Estado. 
En materias en las que está comprometido el orden público 
se aplica la ley territorial. 
23 
LAS CALIFICACIONES Y LA ADAPTACIÓN43 
I. INTRODUCCIÓN. 
Los distintos ordenamientos jurídicos pueden utilizar los 
mismos términos pero asignar a éstos un significado diferente. 
Asimismo, situaciones o relaciones jurídicas pueden ser tra-
tadas en diferentes partes del ordenamiento jurídico como par-
tes de institutos diferentes. 
El ejemplo clásico de la utilización de un mismo término 
con acepciones diferentes es el domicilio. 
Domicilio, en el derecho argentino, es el lugar donde la 
persona tiene establecido el asiento principal de su residencia 
y de sus negocios (art. 89, C.C.). Requiere del corpus y animus 
(art. 91, C.C.). Ninguna persona puede tener más de un do-
micilio y el domicilio anterior subsiste mientras no se cons-
tituya uno nuevo. El domicilio se conserva por la sola inten-
ción de no cambiarlo o de no adoptar otro (art. 99, C.C.). 
Esta definición de domicilio coincide con la de los Estados 
Unidos de América44 pero difiere del concepto inglés. Para el 
derecho inglés el domicilio implica sujeción a un ordenamiento 
jurídico. Como Gran Bretaña está dividida en diferentes áreas 
legislativas y judiciales, no es igual estar domiciliado en Es-
cocia, en Gales o en Inglaterra, pues cada región es judicial-
mente independiente45. Este concepto de domicilio difiere a 
su vez del continental europeo, que admite la coexistencia de 
domicilios en forma simultánea, pudiendo una misma persona 
tener más de un domicilio. 
43 Ver Inés M. Weinberg, Las calificaciones y la adaptación en el derecho 
internacional priuado, "L.L.", 1985-A-857. 
** Estáte of Jones, 192 Iowa 78, 182 N.W. 227, 1921. 
45 Raape-Sturm, Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 169. 
24 INÉS M. WEINBERG DE ROCA 
Asimismo, una única institución puede ser tratada en dife-
rentes partes de los ordenamientos jurídicos. Así, los derechos 
del cónyuge supérstite a los bienes adquiridos durante el ma-
trimonio pueden ser legislados como integrantes del derecho 
sucesorio o como parte de la disolución de la sociedad conyugal. 
Otro supuesto de diferente encuadre de una institución 
se da cuando fallece una persona sin herederos: para el derecho 
español el Estado es heredero legal (art. 956, C.C. español); 
para el derecho inglés el Estado tiene dentro de los derechos 
reales derecho a los bienes vacantes (Administration of Estates 
Act, de Gran Bretaña de 1925). 
Las calificaciones se dan en el derecho internacional pri-
vado como consecuencia de la aplicación simultánea de más 
de un ordenamiento jurídico que pueden utilizar los mismos 
términos con diferente significado o encuadrar una institución 
en diferentes partes del ordenamiento jurídico. 
II. CASOS. 
El primer caso en el que se vislumbróla cuestión fue el 
de las letras de cambio de Tennessee46: el 23 de enero de 1882 
el Reichsgericht en Berlín tuvo que resolver si admitía la ex-
cepción de prescripción opuesta por el deudor a la ejecución 
de una letra de cambio que había sido emitida en el Estado 
de Tennessee, Estados Unidos de América, donde era pagadera. 
Vemos, pues, que en sus inicios estamos frente a un caso ínte-
gramente interno y nacional del Estado de Tennessee. El deu-
dor traslada su domicilio a Bremen y cuándo el acreedor pro-
mueve la ejecución, interpone excepción de prescripción. Es 
premisa del derecho internacional privado que la aplicación 
extraterritorial del derecho, en el caso la aplicación del derecho 
cambiario de Tennessee en Alemania, comprende únicamente 
la legislación de fondo y excluye la legislación procesal. En 
materia procesal, cada tribunal aplica su propio derecho, es 
decir, la lex fori. Pero mientras que las normas sobre pres-
cripción están en el derecho alemán dentro del derecho de fon-
do, en el derecho de Tennessee forman parte de su derecho 
48 Ferid, ob. cit., p. 90. 
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 25 
procesal. El Reichsgericht argumentó que debía aplicar de-
recho material pero no procesal de Tennessee, llegando a la 
conclusión de que las disposiciones sobre prescripción de Ten-
nessee no eran, por ende, aplicables. Tampoco eran aplicables 
las normas propias en la materia, pues el derecho de fondo 
alemán no era aplicable en el caso. El tribunal concluyó que 
la letra era imprescriptible. 
Vemos, pues, que en este caso para ambas legislaciones 
existían plazos de prescripción pero su ubicación o encuadre 
en diferentes partes del ordenamiento jurídico provocó una so-
lución disvaliosa, pues se resolvió en forma contraria a lo que 
disponían todas las leyes en juego. La solución, sin embargo, 
no puede ser considerada disvaliosa desde el punto de vista 
ético, pues se condenó al deudor moroso que en el siglo pasado 
había mudado su domicilio, seguramente para sustraerse al 
pago de sus obligaciones. 
Otro de los primeros casos es el de la viuda maltesa, "An-
tón c. Bartholo"47. Una pareja maltesa se casó y vivió en Mal-
ta, trasladando su domicilio a Argelia donde fallece el marido 
en 1889, luego de adquirir inmuebles. Argelia era a la sazón 
territorio francés. Conforme al Código Rohan, vigente en Mal-
ta, la viuda podía solicitar el derecho de usufructo sobre una 
cuarta parte de los bienes del marido; según el derecho francés 
este derecho no existía a la fecha, si bien fue legislado con 
posterioridad. La Corte de Apelación de Argelia debía aplicar 
a la sucesión el derecho del último domicilio del marido; al 
régimen de bienes del matrimonio, el. derecho maltes como ley 
del primer domicilio conyugal. De considerar el tribunal que 
el derecho de la cónyuge supérstite integraba el derecho su-
cesorio, su pedido debía ser rechazado y acogido de integrar 
el régimen de bienes del matrimonio. La Corte calificó el caso-
como régimen de bienes del matrimonio y aplicó el derecho 
maltes. 
Un caso de laboratorio, que no ocurrió, es el del holandés 
que otorga en Francia un testamento ológrafo48, discutiéndose 
después de su muerte su validez en Francia. El derecho ho-
*7 Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 
1982, nt 103. 
48 Caso creado Étienne Bartin, W. Goldschmidt, ob. cit., n* 103. 
26 INÉS M. WEINBERG DE ROCA 
landés prohibe a los holandeses otorgar testamentos ológrafos 
en el país o en el extranjero; el derecho francés admite esta 
forma de los testamentos. A ia capacidad se aplica la ley del 
domicilio o nacionalidad de la persona, en el caso derecho ho-
landés; a la forma, la ley del lugar de la celebración del acto, 
en el caso derecho francés. De calificarse a la olografía como 
cuestión de forma se aplica derecho francés; si se la califica 
como cuestión de fondo, derecho holandés, siendo en este úl-
timo supuesto el testamento nulo. 
111. SOLUCIONES. 
En doctrina se proponen tres soluciones para el problema 
de las calificaciones: la calificación según la lex fori, según 
la lex causae y la calificación autárquica. 
o) Calificación según la "lex fori". 
Según los partidarios de esta corriente, el juez debe ca-
lificar conforme a su propia ley. Así, por ejemplo, el juez ar-
gentino entenderá por domicilio lo que le indica su Código Civil 
y encuadrará el derecho del cónyuge supérstite en los bienes 
dentro de la disolución de la sociedad conyugal. 
Esta postura, sostenida por autores como Kahn49 y Bar-
tin50, evita dar un cheque en blanco a una legislación extran-
jera, pues cuando la norma de colisión remite a otro derecho 
a ser aplicado éste será aplicado únicamente a aquella parte 
del ordenamiento que determina la ley del tribunal. El le-
gislador, al crear la norma de derecho internacional privado, 
no ha renunciado a la soberanía de determinar el campo de 
aplicación de su propia ley; por ello, el sentido de la norma 
indirecta lo da la ley del juez. 
En otras palabras, si mi norma de derecho internacional 
privado remite a un derecho extranjero, debo decidir cuál es 
49 Kahn, Abhandlungen aus dem internationalen Privatrecht, München-
Leipzig, 1928. 
50 Étienne Bartin, Études de droit international privé, 1889; Principes 
de droit international privé, 1930/1932/1935. 
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 27 
el ámbito de aplicación del derecho extranjero conforme a mi 
ordenamiento jurídico. Si a la sucesión se aplica la ley del 
último domicilio del causante, el juez argentino debe deter-
minar según su propia ley lo que se entiende por sucesión y 
por domicilio. 
La lex fori determina la extensión de las categorías que 
utiliza51. 
La ley de Quebec32 dispone en el art. 3078, C.C., la cali-
ficación según la lex fori, pero la calificación de cosas como 
muebles o inmuebles dependerá de la lex rei sitae. 
Los puntos de conexión son inexorablemente calificados 
según la lex fori™ para evitar entrar en un círculo vicioso: si 
no caiificamos eí punto de conexión conforme a ía ley del tri-
bunal, no vamos a saber cuál es la lex causae. 
Si "la calificación es necesaria para determinar la ley apli-
cable, ¿cómo partir de la calificación establecida por la ley 
extranjera si aún se ignora cuál será ésta?"54. 
La excepción a este principio la constituye el punto de 
conexión "nacionalidad" que es calificado por la ley de derecho 
público del Estado de que se trate: ningún tribunal puede in-
dicar quién ha de ser considerado nacional de un Estado de-
terminado, ya que esto es atributo de su soberanía. 
La Cámara Comercial de la Capital Federal calificó según 
la lex fori un documento35 y resolvió que debía ser calificado, 
según la lex fori, como pagaré y no como letra de cambio dada 
la intervención de únicamente dos personas: el librador y el 
beneficiario. 
La Corte de Casación francesa también recurrió a la ca-
lificación según la lex fori56. Un automotor conducido por Ga-
briel Merien en la Repúbica de Kenya llevaba como pasajero 
a M. Defontaine cuando volcó, ocasionando la muerte del con-
51 Batiffol-Lagarde, Droit international privé, París, 1981, p. 338. 
52 Ley del 18 de diciembre de 1991, que codifica el derecho internacional 
privado en el libro X del nuevo Código Civil. 
53 Kegel, Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 212. 
54 Niboyet, citado por Leonel Pereznieto Castro, Derecho internacional 
privado, Méjico, 1984, ps. 262 y ss. 
55 C.Com. Capital Federal, 11/7/33, Testai v. Papa y otra", "J.A.", XLII-
1172. 
58 Cour de Cassation (lre. Ch. civ.), 2/2/88, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 
1989, t. 78, p. 55. 
28 INÉS M. WEINBERC DE ROCA 
ductor y lesiones graves a Defontaine. Éste demandó al he-
redero del conductor por daños y perjuicios basando su pre-
tensión en la ley francesa, mientras que el demandado y la 
aseguradora invocaron la ley de Kenya como ley del lugar del 
hecho. La cámara de apelación había rechazado la demanda 
pues debía aplicar el derecho de Kenya, que acoge las deman-das en caso de culpa. Ante la falta de calificación de lo que 
se entiende por culpa en el derecho de Kenya, la demanda 
fue rechazada. La Corte de Casación resolvió que si bien la 
ley de Kenya era aplicable al caso, la calificación del término 
culpa se debía realizar según la ley francesa del tribunal. 
b) Calificación según la "lex causae". 
Los partidarios de esta doctrina, como Wolff" y Despag-
net58, sostienen que debe existir unidad entre la ley que defi-
ne el concepto y aquella que lo regula para evitar contradic-
ciones59. 
Al calificar según la lex causae evitamos que una norma 
indirecta remita a una ley como aplicable que califique de ma-
nera diferente la institución de que se trate. 
La calificación según la lex causae evita, asimismo, las-
lagunas en el derecho del juez, cuando una institución del de-
recho material extranjero no tiene su equivalente en la lex 
fori (patria potestad del abuelo junto con el padre en el derecho 
islámico-chiíta, arts. 1180/1194, Código Civil iraní) o el ma-
trimonio entre mujeres del derecho consuetudinario de Sudán 
y Tanzania60. 
Cheshire61 y Goldschmidt"2 sostienen que mientras que el 
punto de conexión debe ser calificado según la lex fori, el caso 
debe ser calificado según la lex causae. 
57 Martin Wolff, Prívate internaíional law, Oxford, 1950. 
58 Franz Despagnet, Précis de droit international privé, París, 1886, 
5* ed., 1909. 
59 W. Goldschmidt, ob. cit., p. 95. 
60 Kegel, Intemationales Privatrecht, Miinchen, 1977, ps. 133/4. 
61 Citado por L. Pereznieto Castro, Derecho internacional privado, Mé-
jico, 1984, p. 264. 
62 Goldschmidt, ob. cit., p. 95. 
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 29 
c) Calificación, autárquica. 
Esta solución, auspiciada por Rabel"3, consiste en eman-
cipar la calificación de leyes determinadas y ubicarla dentro 
del derecho comparado. 
Una calificación útil a nivel internacional debe ser inde-
pendiente de un derecho material determinado. Por ello, se 
buscan los elementos comunes de los distintos conceptos en 
los distintos derechos para aunarlos en una nueva definición 
"supranacional". Se hace una síntesis de las diferentes legis-
laciones con un valor universal. 
IV. LA ADAPTACIÓN. 
La otra cara de las calificaciones es la adaptación. Una 
calificación bien hecha evita la necesidad de adaptar64. 
Existe un problema de adaptación cuando a distintas par-
tes de un caso se aplican derechos diferentes con soluciones 
contradictorias. 
Dentro de un ordenamiento jurídico las normas están adap-
tadas unas a otras y evitan la superposición o lagunas legis-
lativas. Pero en los casos con elementos extranjeros, las nor-
mas indirectas pueden remitir simultáneamente a normas de 
ordenamientos jurídicos diferentes no adaptadas entre ellas. 
Como resultado de ello puede existir una contradicción que 
se traduce en la mencionada superposición o laguna legislativa. 
La adaptación busca solucionar estas contradicciones. 
Un ejemplo explicará mejor la necesidad de la adaptación: 
algunos derechos establecen una sociedad de gananciales re-
cibiendo el cónyuge supérstite su porción al momento del fa-
llecimiento del otro, negándosele un derecho hereditario sobre 
estos bienes (Argentina, Suecia). Otras legislaciones estable-
53 Erast Rabel, The conflict of latos: o comparative study, Michigan, 
Ann Arbor, University of Michigan Law School, 1958. 
64 Neuhaus, Grundbegriffe des Internationalen Privatrecht, Tübingen, 
1976, p. 116; Kegel, ob. cit., p. 147, indica que conforme a su estructura se 
trata de un problema de calificaciones. 
30 INÉS M. WEINBERG DE ROCA 
cen patrimonios separados entre los cónyuges durante el ma-
trimonio, pero otorgan al cónyuge supérstite un derecho he-
reditario (Inglaterra). 
Si un inglés fallece domiciliado en la Argentina y deja 
una sucesión mobiliaria, a ésta se aplicará la ley argentina. 
Pero dado que el domicilio conyugal al tiempo de la celebración 
del matrimonio estaba en Inglaterra, la ley inglesa determi-
nará el régimen matrimonial. Como el derecho inglés esta-
blece el régimen de separación de bienes, no otorga a la mujer 
derecho alguno sobre las ganancias obtenidas por el marido 
durante la vida en común. Por otro lado, la ley argentina le 
rehusa a la viuda vocación sucesoria pues entiende que ha 
recibido su parte en los gananciales en la disolución de la 
sociedad conyugal. Aplicando, pues, la ley inglesa al régimen 
de bienes 'del matrimonio y el derecho argentino a la sucesión, 
la viuda no recibe nada ni en la disolución de la sociedad 
conyugal ni en la sucesión. 
Cabe observar que la solución es contraria al espíritu de 
ambas legislaciones. 
La contradicción entre ambas legislaciones puede ser re-
suelta mediante la adaptación. Dado que la cuestión promo-
vida fue la sucesoria, encuadramos dentro del derecho suce-
sorio argentino a aplicar los derechos del cónyuge supérstite 
en la disolución de la sociedad conyugal. 
La cuestión se resuelve, pues, adaptando -es decir, in-
cluyendo dentro del derecho sucesorio a aplicar- las normas 
sobre la disolución de la sociedad conyugal. 
Un segundo ejemplo es el siguiente: un padre francés con 
domicilio en Francia y su hija inglesa domiciliada en Inglaterra 
fallecen en un accidente de aviación. El padre instituyó he-
redera a la hija y en el caso de premoriencia de ésta, a un 
amigo. La hija instituyó heredero al padre y en caso de pre-
moriencia de éste, a una amiga. Los amigos de padre e hija 
disputan la sucesión. El derecho sucesorio del padre se rige 
por el derecho francés y la sucesión de la hija, por el derecho 
inglés. Conforme al derecho inglés sobrevive el padre y según 
el derecho francés, la hija. KegelM propone que el juez aplique, 
su propio derecho interno para solucionar el caso. 
65 Kegel, ob. cit., p. 155. 
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 31 
Neuhaus66 explica el caso de un testamento mancomunado 
otorgado por marido y mujer, él francés y ella alemana. Por 
aplicación del estatuto personal -para ambos países la capa-
cidad se rige por la ley de la nacionalidad- el testamento obli-
garía a la mujer por ser válido conforme al derecho alemán 
pero no al marido por contrariar al derecho francés. 
V. CONCLUSIÓN. 
Se afirma que una calificación bien hecha hace superflua 
la adaptación pues al encuadrar el problema en una parte 
del ordenamiento jurídico se aplica el derecho extranjero a lo 
ya calificado, evitando contradicciones. No se puede soslayar, 
sin embargo, que una calificación no soluciona el caso de la 
conmoriencia de padre e hija. 
Pero en la mayoría de los casos, la calificación resuelve 
las contradicciones. Al categorizar una institución según la 
lex fori la calificación debe surgir del derecho internacional 
privado, y no necesariamente del derecho interno. En la ma-
yoría de los casos, la calificación según el derecho privado del 
tribunal y según el derecho internacional privado de éste han 
de coincidir. Sin embargo, el juez, dentro del derecho inter-
nacional privado, tiene una mayor libertad, pues debe definir 
el tipo de cuestión con prescindencia de su ubicación dentro 
del derecho interno. Cuando se discute el derecho del cónyuge 
supérstite en los bienes del marido, el tribunal puede calificar 
o "encuadrar" la cuestión como integrante del derecho sucesorio 
aun cuando la solución esté dentro de su derecho interno en 
el régimen de bienes del matrimonio. 
Así, pues, las categorías de la ley interna del juez y las 
de su derecho internacional privado son similares pero no idén-
ticas67, pues la calificación debe realizarse con categorías más 
flexibles en el ámbito internacional. 
Es por ello que el art. 9 de la Convención Interamericana 
sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de 
66 P. H. Neuhaus, Grundbegriffe des Internationalen Priuatrecht, Tü-
bingen, 1976, p. 135. 
67 Raape-Sturm, ob. cit., p. 282; Neuhaus, ob. cit, p. 131. 
32 INÉS M. WEINBERG DE ROCA 
1979 (ley 22.921) establece: "Las diversas leyes que puedan 
ser competentes pararegular los diferentes aspectos de una 
misma relación jurídica, serán aplicadas- armónicamente, pro-
curando realizar las finalidades perseguidas por cada una de 
dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su 
aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta las exi-
gencias impuestas por la equidad en el caso concreto". 
LA CUESTIÓN PREVIA" 
I. INTRODUCCIÓN. 
El derecho internacional privado, a diferencia del orde-
namiento jurídico interno, no regula una institución sino que 
remite al derecho aplicable. 
Así, el derecho internacional privado no va a legislar sobre 
el matrimonio sino indicar el derecho que se va a aplicar. 
Puede ocurrir que una norma de derecho internacional pri-
vado no se refiera a todos los aspectos de una relación jurídica, 
sino que remita para ello a diferentes derechos: el derecho 
internacional privado nos puede remitir a un derecho para 
que resuelva acerca de la forma de un contrato, a otro derecho 
para que determine la capacidad de las partes y a un tercer 
derecho para juzgar la validez intrínseca del contrato. 
Nos encontramos, pues, con distintos derechos internos de 
diferentes ordenamientos jurídicos que tienen aplicación simul-
tánea a aspectos o partes de un mismo caso. 
Doctrinariamente, debemos diferenciar esto de la cuestión 
previa, incidental o conexa. 
La cuestión previa es una cuestión prejudicial o incidental 
que surge con motivo de la solución de un caso determinado. 
Así, por ejemplo, con motivo de una sucesión en la que 
tiene vocación hereditaria el cónyuge, se puede plantear como 
previa la validez del vínculo. 
Si bien aceptamos que distintas partes de una relación 
jurídica (capacidad, forma, validez intrínseca) sean reguladas 
68 Inés M. Weinberg, Ley aplicable a cuestiones previas y conexas en 
una relación jurídica internacional, "L.L.", 1983-D-876. 
34 INÉS M. WEINBERG DE ROCA 
por diferentes derechos internos, doctrinariamente se discute 
cuál debe ser la ley aplicable a la cuestión previa. 
La terminología del instituto puede causar confusión, pues 
nos referimos a la cuestión -como previa únicamente en un 
sentido lógico, pues el juzgador debe resolver esta cuestión 
para decidir el caso sometido a su decisión. En el mismo sen-
tido, la cuestión puede ser denominada incidental o conexa. 
Pero la cuestión previa, incidental o conexa no es de ninguna 
manera de entidad subalterna a la cuestión denominada prin-
cipal, y una misma cuestión puede ser principal o previa según 
el motivo que dé origen a las actuaciones. 
La cuestión previa y la cuestión principal no guardan entre 
sí la relación que une al contrato de fianza con el de préstamo 
del que es accesorio. 
II. ANTECEDENTES. 
La cuestión previa recién es incorporada a la parte general 
del derecho internacional privado por Wengler en 1931 con 
motivo del caso Tonnoucannamalle c. Nadimoutoupolle"69: el 
causante, británico domiciliado en la India, fallece en 1925 
dejando inmuebles situados en Ja Cochinchina, entonces terri-
torio francés. Tiene hijos legítimos y uno adoptivo, este último 
prefallecido. El causante había desheredado al nieto adoptivo 
en 1922. El nieto impugna el testamento en virtud de que 
la ley francesa considera al nieto adoptivo como heredero le-
gítimo. El Tribunal de Saigón. en 1928, la Corte de Saigón 
en 1929 y la Corte de Casación; en 1931 rechazan la demanda 
del nieto adoptivo en razón de que el derecho francés, que 
se aplica a la sucesión de bienes inmuebles en territorio fran-
cés, prohibía la adopción cuando el adoptante tiene hijos le-
gítimos. La adopción era, sin embargo, válida según la ley 
de la India, ley personal de adoptante y adoptado. 
A partir de este caso comienza la discusión doctrinaria 
sobre la ley aplicable a la validez de la adopción -cuestión 
previa . 
69 Wemer Goldschmidt, Derecho internacional priuado, Buenos Aires, 
1982, n» 20 y 115. 
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 35 
La doctrina se divide en dos grupos: los partidarios de 
resolver la cuestión previa según el derecho internacional pri-
vado del juez que entiende en el caso y los partidarios en re-
solver la cuestión previa según el derecho internacional pri-
vado del ordenamiento que debe resolver la cuestión principal. 
Los defensores de la solución de la cuestión previa según 
la lex fori sostienen que el derecho internacional privado del 
juez debe decidir la ley interna aplicable tanto a la cuestión 
principal como a la cuestión previa. 
Los partidarios de la solución según la lex causae sostienen 
que el derecho internacional privado del juez remite a un or-
denamiento jurídico que debe resolver la cuestión principal y 
es éste el que debe, a su vez, determinar por medio de su 
norma de conflicto el derecho aplicable a la cuestión previa. 
La solución según la lex fori favorece la armonía interna 
de soluciones: la validez del matrimonio del causante o la va-
lidez de la adopción debe ser decidida conforme al derecho 
interno al que remite la norma indirecta del tribunal, con pres-
cindencia de la solución brindada por el ordenamiento jurídico 
extranjero. De otra forma, estaríamos resolviendo un mismo 
caso de manera diferente, según se presente como cuestión 
previa o principal. 
Así, según el derecho argentino, la validez del matrimonio 
se rige por la ley del lugar de su celebración (art. 159, C.C.) 
y ésta debe ser la solución, ya se promueva como cuestión 
previa o principal. De otra manera, aplicaríamos esta norma 
cuando se discute la validez del vínculo como cuestión prin-
cipal, pero dejaríamos librada a la ley que se aplica a la su-
cesión la determinación de la ley aplicable a la validez del 
vínculo, pudiendo llegar a soluciones contradictorias. 
La solución conforme a la lex causae favorecería la armonía 
internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo 
haría el juez del país cuyo derecho es aplicable a la cuestión 
principal. 
III. CONCLUSIONES. 
El derecho internacional privado consiste en un conjunto 
de normas indirectas que no resuelven el caso sino que remiten 
a los derechos internos aplicables. 
36 INÉS M. WEINBERC DE ROCA 
Va de suyo, entonces, que la mera mecánica del derecho in-
ternacional privado implica una desmembración del caso, pues 
el juez va a aplicar distintos derechos a un mismo caso. Ello 
tiene relación con la esencia del derecho internacional privado. 
En ocasiones, es la misma ley la que evita la desmembra-
ción del caso. Tal el supuesto del matrimonio, en el que la ca-
pacidad para contraerlo, la forma del acto y la existencia y va-
lidez de éste se rigen por la ley del lugar d.e su celebración70. 
La doctrina está conteste en que la validez del matrimo-
nio no debe ser resuelta como cuestión previa sino como cues-
tión principal, independiente, dada la trascendencia de la so-
lución 7'. 
La aplicación de una norma indirecta diferente a distintas 
secciones de una relación jurídica (capacidad, forma, validez) 
y su consiguiente solución posible conforme a diferentes leyes 
no autoriza, sin embargo, a aplicar a una misma relación ju-
rídica leyes diferentes según se plantee como cuestión previa 
o principal. 
La postura de la doctrina mayoritaria está por la aplica-
ción de la lexfori1"1. Goldschmidt™ nos resume la cuestión ex-
plicando que "la óptica del problema de la cuestión previa con-
siste en la presentación simultánea de problemas concatenados 
todavía no resueltos, pero no en la presentación del último 
eslabón de una cadena de problemas oportunamente tratados 
por autoridades reconocidas como legítimas- por las que in-
tervienen en el problema siguiente". 
Ferid7* entiende que la cuestión previa se. debe resolver se-
gún la lexfori o la lex causae, dando preeminencia a la armonía 
interna o internacional de soluciones según el caso, mientras 
que Vico, Nussbaum y Ehrenzweig consideran que las llama-
70 Art. 159, C.C.; art. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional 
de Montevideo de 1889; art. 13 del Tratado de Derecho Civil Internacional