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TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES-J RAMIRO PODETTI
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J . R A M I R O P O D E T T I
DERECHO PROCESAL CIVIL,
COMERCIAL Y LABORAL
IV
TRATADO DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES
SEGUNDA EDICIÓN
A C T U A L I Z A D A P O R E L
Dr. VICTOR A. GUERRERO LECONTE
FOIAB
v '
E D I A R
S O C I E D A D A N Ó N I M A E D I T O R A
C O M E R C I A L , I N D U S T R I A L Y F I N A N C I E R A
PLAN DE LA OBRA
I . T R A T A D O D E L A C O M P E T E N C I A
I I . T R A T A D O D E L O S A C T O S P R O C E S A L E S
I I I . T R A T A D O D E L A T E R C E R Í A
I V . T R A T A D O D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S
V . T R A T A D O D E L O S R E C U R S O S
V I . T R A T A D O D E L P R O C E S O O R D I N A R I O Y D E L A S P R U E B A S
V I I . T R A T A D O D E L A S E J E C U O I O N E S ( 2 T O M O S )
V I I I . T R A T A D O D E L O S P R O C E S O S A T Í P I C O S
I X . T R A T A D O D E L O S P R O C E S O S U N I V E R S A L E S
X . T R A T A D O D E L O S P R O C E S O S S U M A R I O Y S U M A R Í S 1 M O
X I . T R A T A D O D E L P R O C E S O L A B O R A L ( 2 T O M O S )
PALABRAS PRELIMINARES DE LA PRIMERA EDICIÓN
Con este volumen, dedicado a las medidas precautorias o caute-
lares, mi obra sobre Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral
sobrepasa la mitad de su material, pues de 11 Tratados que com-
prende el plan de labor, se han publicado 6. Es verdad que en defi-
nitiva y Dios mediante, constará de 12 Tratados, pero el último
estará dedicado a actualizar los anteriores (addenda y corrigenda) y
a contener los índices de toda la obra.
Es posible que al ver este volumen se piense que es demasiado
extenso para una materia a la cual el Código de Procedimiento Civil
de la Capital dedica unos pocos artículos, pero no dudo de que quien
lo lea, dirá que me he quedado corto. En efecto, algunos aspectos
generales o particulares apenas están esbozados —creo que por pri-
mera vez entre nosotros— y por doquier el estudioso encontrará
sugestiones para un desarrollo de mayores alcances o descubrirá cone-
xiones insospechadas en esta rica e inexplorada materia.
Como en los pocos códigos modernos que posee el país (Jujuy,
La Rioja y Mendoza) y como tendrán que hacerlo los que se san-
cionen en un futuro próximo —si no se ignoran o desdeñan las en-
señanzas de la doctrina y los reclamos de la prácticahe reunido
en este volumen toda la materia cautelar sobre los bienes, las prue-
bas y las personas. El estudio de cada una de las medidas cautelares,
va precedido del examen de los principios y reglas comunes y ge-
néricas, de su clasificación, presupuestos y procedimiento. Creo que
es novedad absoluta, el examen unitario del custodio judicial, mos-
trándolo desde distintos ángulos. He dedicado capítulos ja los daños
y perjuicios ocasionados por las medidas cautelares; a la sustitución
8 A A D E LAS MEDIDAS CAUTELARES
y modificación de ellas y de la contracautela; he planteado el tema,
a mi juicio preñado de sugerencias, de la cautela preconstituida.
Como en la actual legislación procesal y material, se prevén y
autorizan ciertas medidas de cautela en determinados procesos, por
razones prácticas he creído necesario examinarlas en relación a éstos,
no obstante el estudio analítico precedente de aquéllas. Así, las me-
didas cautelares que proceden en los procesos referentes a derechos
reales, a derechos relacionados con el estado y capacidad de las per-
sonas, a la propiedad comercial, industrial e intelectual y las admi-
sibles en los procesos universales.
Divido por eso el Tratado en tres partes: la primera, destinada
a examinar los principios y disposiciones generales y que cotnprende
ocho capítulos. La segunda, a las medidas cautelares en particular,
que comprende a su vez cuatro secciones; medidas para asegurar la
ejecución: embargo preventivo, secuestro, inhibición e intervención
judicial; medidas conservativas o asegurativas genéricamente consi-
deradas: administración e intervención judiciales, anotaciones pre-
ventivas, prohibición de innovar y de contratar y depósito de cosas;
aseguramiento de pruebas, que comprende la instrucción preventiva:
prueba anticipada de testigos, de confesión, inspección judicial, de
peritos e informaciones "ad perpetuam" y medidas cautelares sobre
las personas, que incluye dos sub-especies: la guarda de personas, y
la provisión de alimentos provisorios y litis expensas. La tercera parte
se ocupa de las medidas cautelares previstas en determinados procesos.
A ningún abogado puede pasar inadvertida la importancia que
tienen las medidas cautelares sobre los bienes, pues de su oportuno
empleo depende el éxito práctico de su labor. Muchas veces una me-
dida cautelar adecuada corta un litigio o evita la dilación intencio-
nada en los trámites. Pero tampoco habrá dejado de observar que,
a veces, se usan las medidas cautelares en forma extorsiva, para for-
zar un arreglo. Para evitar este mal empleo de las medidas cautelares,
es necesario que los jueces usen atinada y reflexivamente las medi-
das de contracautela y que los abogados las exijan y en caso de me-
didas improcedentes, las hagan efectivas, mediante el reclamo de los
daños y perjuicios ocasionados. Pero, para lograr el juego normal de
intereses: actor que reclama el anticipo de la garantía de su derecho
P A L A B R A S P R E L I M I N A R E S DE LA P R I M E R A EDICIÓN 9
y demandado que exige, a su vez, se asegure el suyo con la cobertura
de los posibles daños si la medida no procediere en definitiva, es
imprescindible desvincular a los profesionales del peligro inherente
a ese anticipo, es decir que no sean ellos fiadores o garantes de quien
lo pide. Yo quisiera que procuradores, abogados y jueces, meditaran
un poco sobre esa mala práctica, que compromete al profesional
como fiador del litigante, y que, en el caso de medida mal tomada,
obliga a otro profesional y al juez, a perseguir y a sancionar a quien,
sólo por comodidad para su cliente y siguiendo una deleznable prác-
tica, ofreció su caución.
Un aspecto casi desconocido de las medidas cautelares, en el orden
nacional, y que podría aportar una considerable ayuda a la prueba
de los hechos, es la instrucción preventiva. Lo diminuto de la regla
—referente a testigos— y su errónea ubicación —entre las medidas
preparatorias del juicio ordinario— dificultan y minimizan su em-
pleo. No dudo que, como en los buenos códigos provinciales, pronto
la legislación nacional tendrá reglas precisas sobre aseguramiento de
pruebas, pero, entretanto, algo puede hacer la doctrina y la juris-
prudencia sobre esa interesante materia.
Buenos Aires, abril de 1955.
J. R. P.
PRIMERA PARTE
PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES COMUNES
Capítulo I: Concepto y caracteres de las medidas
cautelares. Figuras afines.
„ II: Clasificación de las medidas cautelares. La
medida cautelar genérica.
„ III : Presupuestos de las medidas cautelares.
,, IV: El procedimiento de las medidas cautelares:
„ sus efectos.
„ V: El custodio judicial.
„ VI: Daños y perjuicios originados por las
medidas cautelares.
„ VII: Sustitución y modificación de las medidas
cautelares y de la contracautela.
„ VIII : La cautela preconstituida.
C A P Í T U L O I
CONCEPTOS Y CARACTERES DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES. FIGURAS AFINES
1. La designación. - 2. El objeto. - 3. Autonomía y unidad de las me-
didas cautelares. - 4. Ubicación en los códigos. - 5. Las concepciones
de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y Redenti. - 6. Otras concep-
ciones. - 7. Caracteres genéricos. - 8. Las medidas cautelares en el
proceso ejecutivo y en los trámites de cumplimiento de la sentencia. -
9. Las medidas cautelares en los procesos universales. - 10. Las acciones
posesorias como medidas cautelares. - 11. Las fianzas judiciales; su
carácter cautelar.
1. La designación.
He designado Tratado de las medidas cautelares a éste, que cons-
tituye el cuarto de mi obra sobre Derecho Procesal Civil, Comercial
y Laboral, no sinalgunas vacilaciones. Si bien no es reciente el naci-
miento de una doctrina sobre esta específica institución procesal,
no existe acuerdo respecto a las bases de ese concepto, que unifica
una serie de pretensiones, procedimientos y resoluciones, bastante
diversos en sus objetos, formas y resultados particulares. De allí que
alguna significación tenga el nombre o designación genérica que se
elija para sistematizarlos.
Si buscamos su nombre en la pretensión, tendríamos que desig-
narlas como acción o acciones cautelares o conservativas; si en la
forma de sustanciarlas, tendríamos que llamarlas procesos o proce-
dimientos cautelares, y si por la resolución, sentencias o decisiones
cautelares. Pero, con ninguna de estas designaciones se logra una
idea integral de la institución, aparte de que, como veremos en se-
guida, pueden dar lugar a equívocos.
1 4 A A D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S
De allí que haya preferido, siguiendo la práctica más genera-
lizada, llamarlas medidas, designación que da idea del objeto y del
resultado. Si bien el vocablo significa decisión, su sentido es más
amplio que el dado a decisión o resolución judicial, porque indica
algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o solucionar una
dificultad, no implica solamente decidir algo sino ponerlo en eje-
íución.
Pero al sustantivo medidas y para indicar su naturaleza, se le
agregan diversos adjetivos calificativos o voces que lo califican: de
seguridad, urgentes, precautorias, preliminares o previas o prepa-
ratorias, preventivas, provisionales, de conservación, de cautela o
cautelares1. He preferido este último que significa prevenir, precaver
i CHIOVENDA las llama "medidas provisionales de cautela o conservación"
(Instituciones de derecho procesal civil, trad. de Gómez Orbaneja, Ed. Rev. de
Derecho Privado, Madrid, 1936, I, 297). GOLDSCHMIDT, Medidas provisionales de
seguridad, sin incluir entre ellas el embargo preventivo (Derecho procesal civil,
trad. de Prieto Castro, Ed. Labor, Bs. As., 1936, 7 4 7 ) ; lo mismo KISCII (Elemen-
tos de derecho procesal civil, trad. Prieto Castro, Ed. Rev. Derecho Privado, Ma-
drid, 1940, 380); REDENTI, Procedimientos cautelares (Diritto Processuale Civile,
2? ed., Ed. Giuffré, Milano, 1954, III; trad. de Sentís Melendo y Ayerra Medín,
ed. EJEA, Bs. As., 1957, T. II, pág. 243). Partiendo de las "acciones asegurativas
o conservativas o cautelares", ZANZUCCHI las llama "medidas cautelares, conser-
vativas o asegurativas", "provisorias o interinas" (Diritto processuale civile, Ed.
Giuffré, Milano, 1947, I, 151); CALAMANDREI, de la idea de "garantía jurisdic-
cional con finalidad cautelar" extrae las "medidas cautelares" (Instituciones de
derecho procesal civil según el nuevo código, trad. Sentís Melendo, Ed. Depalma,
Bs. Aires, 1943, 77), pero su monografía sobre el tema se llama Introducción
al estudio sistemático de las providencias cautelares (trad. Sentís Melendo); CAR-
N E L u r n se refiere a un "proceso cautelar" (Instituciones del nuevo proceso civil
italiano, trad. Guasp, Ed. Bosch, Barcelona, 1942, pág. 62; hay edición argentina de
EJEA, Bs. Aires, 1959), y a "prevención" y "aseguramiento", y "proceso caute-
lar" (Sistema de derecho procesal civil, trad. Alcalá, Zamora y Castillo y Sentís
Melendo. Ed. Uteha Argentina, Bs. As., 1944, I, 243); a "procedimientos caute-
lares" se refiere SATTA (Diritto processuale civile, Ed. Cedam, Padova, 1948, 4 7 5 ) ;
"medidas precautorias" las llama ALSINA (Tratado teórico-práctico de derecho
procesal civil y comercial, Comp. Arg. de Editores, Bs. As., 1943, III, 287; 251
edición actualizada por Jesús Cuadrao, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1962, T. V,
pág. 4 4 7 ) ; designación que sigue OTTOLENGHI (Estudios de derecho procesal
en honor de Hugo Alsina, Ed. EDIAR, Bs. As., 1946, 508); Medidas cautelares es
el título de la monografía de SVOTA (volumen citado, 655); a "medidas de se-
guridad" y "medidas de garantía" se refiere COUTURE (Proyecto de código de
procedimiento civil, Montevideo, 1945, Exposición de motivos, pág. 119, y terce-
ra parte, libro I de su "proyecto"); a "medidas de seguridad o garantía", se
refiere Luis ALBERTO VIERA (Las medidas de garantía y el embargo, Montevideo,
C O N C E P T O S Y CARACTERES 1 5
(Diccionario de la lengua) y que señala una anticipación de lo que
ha dé venir, por motivos de precaución y a la vez da una cierta idea
de interinidad.
2. El objeto.
No es fácil hallar un objeto o motivo suficientemente genérico
que justifique y cubra todas las medidas cauterales. Mientras en
unos casos resulta evidente la finalidad de asegurar el cumplimiento
de una obligación aún no reconocida por el órgano jurisdiccional
(medidas para asegurar la ejecución); en otras, parece destacarse la
finalidad de evitar daños (medidas de seguridad de bienes yacentes,
depósito y venta de mercaderías, dañó temido); o de que en el curso
1949, 13); yo he hablado de "acción" y "medida precautoria" (Las acciones
emergentes del art. 153 del código de comercio y la tercería, volumen en honor
de H. Alsina, 555) y también de "acción cautelar o de prevención" (Teoría y
técnica del proceso civil, 138) ; de "medidas precautorias" (Código de procedí
mientas en materia civil y comercial de la Peía, de Mendoza, Ed. La Facultad,
üs. As., 1937, III, 210, y Las medidas precautorias en la doctrina de Goldschmidt,
R. D. P., IX, parte, 191); y de "medidas cautelares (Las medidas cautelares
y el embargo preventivo de los frutos de cosa litigiosa, en R. D. P., I, 13- parte,
1 3 8 ) ; "medidas cautelares" las llama REIMUNDÍN (La reforma procesal civil en
la Pcia. de Salta, Salta, 1948, 25), aún cuando últimamente use las expresiones
"instituciones cautelares" y "proceso cautelar" (La sistematización de las Insti-
tuciones cautelares en el Código procesal civil de la Nación, J . A., 1 9 6 8 - 1 1 , pág.
7 2 4 ; a "medidas precautorias" se refiere LASCANO (Proyecto de código de pro-
cedimientos civil y comercial, La Plata, 1935, 108); Tutela cautelar y principio
publicistico es el título del interesante ensayo de A X E L M. BREMBERG (La Ley,
22 s e t . 1 9 5 4 ) ; VÍCTOR FAIRÉN GUÜJJÉN, VICENTE HERCE. QUEMADA y CARLOS DE M I -
GUEL Y ALONSO usan la expresión "proceso cautelar" (sus trabajos en Revista
de Derecho Procesal, época, del Ilustre Colegio Nacional de Secretarios Judi-
ciales, Madrid, 1 9 6 6 - I V , Octubre-Diciembre); LINO ENRIQUE PALACIO usa indis-
tintamente las denominaciones "procesos cautelares" o "medidas cautelares" (Ma-
nual de Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, T. I,
pág. 89 y T. II, pág. 704 y sigts.; Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Bs,
As., 1 9 6 7 , T . I, pág. 8 8 ) , al igual que CARLOS J . COLOMBO (Código de Procedi-
miento Civil y Comercial, anotado y comentado, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1965,
págs. 1 8 4 y 7 0 4 ) ; de "medidas precautorias" se ocupa RAYMUNDO L. FERNÁNDEZ
(Proyecto de Código Procesal Civil, ed. oficial, Bs. As., 1962, págs. 65 y 157) ;
ALFREDO BUZAID adhiere a la denominación "proceso cautelar" (Anteprojeto de
Processo Civil, Río de Janeiro, 1 9 6 4 , pág. 1 5 ) y MARIO R O J A S RODRÍGUEZ adop-
ta la denominación de "medidas precautorias" (Las medidas precautorias, ed
Librotec, Concepción (Chile), 1 9 6 5 ) .
1 6 A A D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S
de un proceso cambie la situación de bienes o derechos litigiosos,
produciendo una desigualdad en la posición de los litigantes (pro-
hibiciones de innovar y contratar, anotación de litis); o se ocasione
daño a las personas (guarda de menores, presuntos incapaces, mujer
casada), o sea necesario satisfacer necesidades urgentes (alimentos
provisorios); o se imposibilite o dificulte la producción de medios
probatorios (instrucción preventiva), etc.
Rasgos comunes son, por un lado, prevenir posibles perjuicios a
los sujetos de un litigio o de un posible litigio o, más precisamente,a los titulares o presuntos titulares de un derecho subjetivo mate-
rial2, que eventualmente puede ser actuado ante la jurisdicción (inte-
rés privado). Y por el otro, procurar que la función jurisdiccional
pueda cumplirse esclareciendo la verdad del caso planteado, para
decidirlo conforme a derecho y ejecutar lo decidido, restableciendo
el orden jurídico, con el menor daño o menoscabo en los bienes y
en las personas. Calamandrei dice que el objeto es asegurar la serie-
dad de la función jurisdiccional3 y Fairén Guillén, anotando a
aquél, sostiene que más bien que el objetivo de actuar el derecho
en su satisfacción, lo tiene en asegurar la eficacia práctica de la
resolución definitiva que, a su vez, actúa el derecho4.
"Pueden surgir hechos y circunstancias, crearse situaciones —dice
Diana— que pongan en peligro la plena y efectiva actuación del
derecho. La acción asegurativa se endereza a hacer remover por el
Estado tales hechos, a garantir del temor o del peligro del cual es
amenazada la plena satisfacción del derecho y a crear un estado de
derecho y de hecho actual, que evite el futuro daño"®.
2 Para SANTI ROMANO el derecho subjetivo se desenvuelve "siempre en una
concreta y particular relación jurídica con una determinada cosa o frente a de-
terminadas personas que, por el contrario, tendrían obligaciones correspondien-
tes" (SANTI ROMANO: Fragmentos de un Diccionario Jurídico, ed. EJEA, Bs. As.,
1964, pág. 300).
3 Introducción..., pág. 1 4 0 . Destaca BREMBF.RG SU relieve publicístico (ob.
cit. en nota 1).
4 FAIRÉN GUILLÉN, VÍCTOR: La reforma del proceso cautelar civil español,
en Revista citada en nota 1.
S Le misure conservatrici interinali, citado por LANCELLOTTI en Osserva-
zioni critiche intorno all" autonomía processuale della tutela cautelare, en Ri-
vista di Diritto Processuale Civile, XVI-I, pág. 241.
C O N C E P T O S Y C A R A C T E R E S 1 7
Desde el punto de vista objetivo, podría decirse que las medidas
cautelares tienden a asegurar los elementos formativos del proceso
(pruebas); los elementos materiales que en él se discuten o han de
servir para satisfacer la obligación reconocida (bienes) y a preservar
de daño a los sujetos del interés sustancial, mediante su guarda y a la
satisfacción de sus necesidades urgentes. "Es un instrumento del
instrumento que a su vez es el proceso. No se trata de tutela inme-
diata, sino de tutela mediata"6.
Como he dicho repetidas veces, todas y cada una de las institu-
ciones procesales responden a fines privados y públicos: el interés
individual tutelado por el derecho y el mantenimiento inalterado
del ordenamiento jurídico estatalAsí también en las medidas caute-
lares, donde existe un interés privado o particular de los litigantes,
hay un interés de la colectividad en que no se dañen bienes de con-
sumo o se entorpezca la producción, el comercio o los servicios públi-
cos y el genérico del Estado en mantener y restablecer el orden
jurídico.
No hay duda que en las medidas cautelares existe, pues, un fin
privado y un fin público, que dan al ejercicio de las facultades nece-
sarias para obtenerlas, aspectos publicísticos y privatísticos. Pero,
en cierta especie de estas medidas, parece predominar la finalidad
pública sobre la privada, autorizando al juez a proceder de oficio
(guarda y prestación de alimentos, en ciertos supuestos de incapa-
cidad, seguridad de bienes yacentes). La absorción por el derecho
administrativo del interdicto de obra vieja (daño temido), es una
prueba de la preponderancia a la cual aludo8.
3. Autonomía y unidad de las medidas cautelares.
Mucho se ha discutido respecto a la autonomía de las medidas
cautelares9; yo también he examinado ese problema, pero conjun-
6 FAIRÉN GUILLÉN, VÍCTOR: ob. cit., citando a su vez a Carnelutti y a
Liebman.
7 PODETTI: Tratado I, De la Competencia, 1» ed„ EDIAR, S. A., Rs. As., 1954,
pág. 28.
8 Véase mi monografía: Las medidas cautelares•.en Revista de Derecho
Procesal, ed. EDIAR, S. A., T . I , 1» parte, pág. 1 4 1 , y el ensayo de BREMBERG
citado en la nota 1. Ver parágr. 159.
9 Véase al respecto el extenso y documentado estudio de FRANCO LANCELLOTTI,
citado en la nota 5 y el trabajo de FAIREN GUILLEN citado en la nota 4 .
2
1 8 A A D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S
tamente con el de su unidad, sin lo cual me parece poco claro. "Las
medidas de cautela —he dicho— como todas las instituciones proce-
sales asientan su unidad y su autonomía en la apodíctica trilogía
estructural que he propuesto, de jurisdicción, acción y proceso"10.
El concepto de autonomía de las medidas cautelares, sin la nece-
saria relación de su unidad, puede llevar a serias confusiones. No
existe, a mi juicio, una acción cautelar (en el sentido clásico de
acción), diferente de una acción de condena o declarativa o consti-
tutiva o ejecutiva. Se trata de la facultad procesal que compete al
actor, al demandado, al tercerista, y aun al ministerio público, de
pedir, mediante una instancia preliminar o incidental o sumaria
y al juez de disponer, aun de oficio, ciertas medidas ínsitas en el
concepto complejo de acción11 (genéricamente considerada). Así,
por ejemplo, la acción que otorga al acreedor el artículo 505 del
código civil: "darle derecho para emplear los medios legales, a fin
de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado", incluye
las facultades de deducir demanda ejecutiva, ordinaria, sumaria o
sumarísima, según resulte del ordenamiento procesal, para obtener
lo debido; de pedir el concurso civil o comercial de su deudor con
el mismo fin y de solicitar medidas cautelares para asegurarlo. Por
eso he dicho que coincido con quienes defienden el concepto unitario
de acción12.
La función jurisdiccional de cautela, no es diversa de la ejercitada
en procesos ordinarios o ejecutivos. Se trata del ejercicio, en diversa
medida, de las facultades que integran la jurisdicción13. El conoci-
miento es sumario o sumarísimo, pero siempre existe en algún grado;
no falta la decisión, pero asume caracteres preponderantes el impe-
rium que se ejercita en la ejecución de cada medida. Por eso mismo
10 Monografía citada en la nota 8.
n Véase el Tratado I, De la Competencia, 1® edición, pág. 19, y el Tratado
VII, De las ejecuciones, 2® edición, EDIAR S. A., Bs. As., 1968, T. A, pág. 117.
"Nada impide —dice ALLORIO—, bien entendido, considerar los dos derechos (que
llama sanción principal y sanción cautelar), como facultad comprendida en un
derecho más amplio" (Per una nozione del processo cautelare, en Rivista di Di-
ritto Processuale Civile, XIII, parte, pág. 26).
12 Tratado I, De la Competencia, 1» edición, pág. 24 y Tratado VII, De las
Ejecuciones, ed. EDIAR, edición, pág. 87; 2* edición actualizada, EDIAR
S. A., Bs. As., 1968, T. A, pág. 115 y sgts.
13 Véase Tratado I, De la Competencia, 1® edición, págs. 15 y 253.
C O N C E P T O S Y C A R A C T E R E S 1 9
no pueden concederlas los árbitros, cualquiera sea la naturaleza del
arbitraje y el contenido del compromiso.
No existe un proceso cautelar específico; solamente podría hablar-
se de autonomía cuando la medida se impetra separadamente del
proceso donde se actuará el derecho.
Pero, si a la idea de autonomía le agregamos la de unidad,
me parece que resulta de más fácil comprensión. Las medidas cau-
telares son autónomas en su unidad conceptual, en cuanto no son
una dependencia o un accesorio de un proceso determinado, sino
un complemento funcional de cualquier tipo o especie de proceso.
El embargo preventivo aparece, generalmente, como un antecedente
del proceso ordinario que persigue una sentencia de condena; la
medida de no innovar en procesos referentes al dominio o la posesión
y en ciertas cuestiones contencioso-administrativas; la guarda de per-
sonas y los alimentos provisorios, como incidentes de procesos refe-
rentes al estado y capacidad de las personas; la instrucción preventiva
o medidas preliminares o previasal juicio ordinario; etc.; pero ello
no implica que sólo en esos procesos puedan pedirse, como lo señalaré
al examinarlas en particular.
En mi concepto, pues, hablar de autonomía de las medidas caute-
lares o propugnarla, es afirmar su unidad conceptual y funcional;
la existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su
estructuración sistemática.
Redenti, hace notar que con la concesión de providencias
cautelares el juez ejerce poderes que prima facie parecen sensible-
mente diferentes de los que se le atribuyen en el proceso de cogni-
ción14, "pero, en el fondo entran en el orden de los poderes instru-
id Dice FAIREN GUILLEN: " N O olvidemos que las razones de separación del
proceso cautelar con respecto al declarativo y al ejecutivo, son de diferente
entidad que las que nos sirven para distinguir a estos dos, ya que aquél está
al servicio de ambos (por esto lo acertado de concebir una tutela cautelar fren-
te a una definitiva). Estas razones, que no se pueden esquivar cuando se trata
de una obra doctrinal (de ahí la solución dada por Calamandrei al problema),
sin embargo, en cuanto se trate de una obra legislativa, pueden quedar en
segundo plano, en vista de la ventaja sistemática de ofrecer todo el proceso cau-
telar disciplinado de modo coherente y autónomo, contrapuesto al declarativo y
ejecutivo" (FAIRÉN GUILLEN, VÍCTOR: La Reforma..., págs. 6 0 / 6 1 ) .
2 0 A A D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S
mentales y no se coordinan a una función final distinta y autónoma
dentro del cuadro de las funciones jurisdiccionales..."15.
4. Ubicación en los códigos.
Si no existe una acción cautelar específica, ni la función juris-
diccional es diversa al otorgar medidas cautelares y ni siquiera se
instrumenta un genérico proceso cautelar, es obvio que esta institu-
ción, como las tercerías, o el beneficio de litigar sin gastos o los recur-
sos, debe ser reglamentada en la parte general de los códigos de la
materia. j ~T"
No es esa, sin embargo, la ubicación que tradicional y general-
mente han dado las leyes procesales a estas medidas, aun aquellas
que, como el código italiano de 1940, las han unificado. Es sabido
que este cuerpo legal se divide en cuatro libros: Disposiciones gene-
rales, Del proceso de conocimiento, Del proceso de ejecución, v
De los procedimientos especiales. En este último libro y dentro del
título I, dedicado a los procedimientos sumarios, el capítulo III,
comprende los procedimientos precautorios o cautelares.
La ordenanza procesal civil alemana (ZPO), con menor rigor
metódico aun, ubica al "embargo preventivo y medidas provisio-
nales de seguridad" como sección quinta del libro VIII, dedicado
a la ejecución forzosa.
Entre nosotros, salvo algunos pocos códigos, no existía —hasta
1967—, unidad en las medidas cautelares y la principal de ellas o que
tiene mayor desarrollo —el embargo preventivo—, aparece próximo
a las ejecuciones. Así, en los códigos de Capital, Buenos Aires (ambos
hoy derogados) , Corrientes, San Luis y Salta I6.
En otros códigos, siempre bajo el rubro de embargo preventivo,
pero comprendiendo otras medidas cautelares, se encuentra ubicada
la materia entre los incidentes. Así en los de Córdoba, Entre Ríos,
San Juan (con mayor amplitud y bajo el título de "medidas pre-
caucionales") y Tucumán.
15 REDENTI, ENRICO: Derecho Procesal Civil, trad. de Santiago Sentís Melen-
do y Marino Ayerra Redín, ed. EJEA, Bs. As., 1957, T. II, pág. 245.
16 REIMUNDÍN, RICARDO: La sistematización.-., J. A., 1968-II, pág. 728.
C O N C E P T O S Y CARACTERES 2 1
Los códigos modernos sistematizan y amplían la materia y la
ubican entre las disposiciones generales (libro I ) . Así el de Jujuy,
que bajo el rubro de "Procesos cautelares", trata, en el título IV,
del "Aseguramiento de pruebas" (cap. I) , del "Aseguramiento de
bienes" (cap. II) y de la "Protección de personas" (cap. I I I ) ; el
de La Rioja, que la reglamenta como "medidas precautorias o cau-
telares", en el capítulo XIII, título III, "Actos procesales", del libro I,
"Disposiciones comunes a todo proceso", y el de Mendoza que le
dedica el título VI "De la medidas precautorias", del libro I, "Dis-
posiciones generales", comprendiendo tres capítulos: "Normas gene-
rales", "Medidas para asegurar la ejecución y conservativas" y "Otras
medidas preventivas" n. El código de Santiago del Estero las llama
"Medidas provisionales de seguridad" y las reúne como título XIII
de la sección II, "Actuaciones judiciales", del libro I.
Santa Fe, que legislaba como "medidas precautorias", en el libro V,
título IV del código de Isaías Gil, modificado ampliamente en 1940,
por ley 5531, que lo deroga y establece una nueva ley procesal, las
regla en el título V del libro II, bajo el título "Medidas cautelares",
comprensiva a su vez de cuatro secciones: "Aseguramiento de prue-
bas", "Aseguramiento de bienes", "Protección de personas" y "Depó-
sito de cosas" (arts. 272 a 300).
El código procesal civil y comercial de la Nación (ley 17.454),
del 20 de septiembre de 1967, publicado en el Boletín Oficial del
7 de noviembre del mismo año y con vigencia a partir del 1? de
febrero de 1968 18 y el de la provincia de Buenos Aires (ley 7425),
11 El código mendocino derogado en el año 1953 era el que ofrecía una sis-
tematización más completa de las medidas precautorias, ubicándolas en el libro
segundo "De los Juicios Especiales", en el título segundo y bajo el rubro "De
las providencias precautorias". Puede consultarse el tomo III de mis Comentarios
a dicho código, ed. "La Facultad", Bs. As., 1937, pág. 217.
18 "Al tiempo de entrar en vigor este Código quedarán derogados los si-
guientes textos legales: Código de Procedimiento en lo civil y comercial de la
Capital de la República; leyes 50, 3367 (art. 3«), 4128, 11.924 (arts. 34 a 55,
60 y 61), 14.191, 14.237, 17.116 (arts. 8? y 9?), decretos-leyes 1793/56, 23.398/56,
1285/58 (arts. 27 y 28) y toda disposición legal o reglamentaria que se oponga
a lo dispuesto en el presente Código". (Art. 820 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación.) En la provincia de Buenos Aires, al entrar en vigen-
cia el Código Procesal Civil y Comercial sancionado y promulgado por ley 7425,
quedaron derogados el código de procedimiento en lo civil y comercial (ley 2958
2 2 A A D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S
publicado en el Boletín Oficial de dicha provincia, el 24 de octubre
de 1968, y con vigencia a partir del 1? de febrero de 1969, legislan
sobre el tema que nos ocupa en el libro I, "Disposiciones generales";
título IV, "Contingencias generales", capítulo III, "Medidas caute-
lares", el que a su vez se halla dividido en ocho secciones, bajo los
siguientes rubros: "Normas generales", "Embargo preventivo", "Se-
cuestro", "Intervención y administración judiciales", "Inhibición
general de bienes y anotación de litis", "Prohibición de innovar.
Prohibición de contratar", "Medidas cautelares genéricas y normas
subsidiarias" y "Protección de personas".
Vale la pena hacer notar que en las Partidas, los embargos pre-
ventivos son tratados antes de la demanda y a continuación del em-
bargo al rebelde ("De los Assentamientos"), que a su vez sigue a
los emplazamientos. En un prefacio y dos leyes del título IX del
libro 39, Como deuen meter la cosa, sobre que contienden, en manos
del Fiel, reglamenta los casos y formas en los cuales "la cosa sobre
que nace contienda entre el demandador, e el demandado, debe
ser puesta en fieldad, a que dizen en latín sequestratio".
5. Las concepciones de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y
Redenti.
Es interesante examinar y confrontar la doctrina de estos cuatro
grandes maestros19 sobre las medidas cautelares que conciben, expli-
can y sistematizan diversamente.
Dice Chiovenda, después de mencionar las medidas provisionales
de cautela que autorizaba el código de 1865: "El poder jurídico de
obtener una de estas resoluciones es una forma en simisma de acción
(acción aseguradora); y es pura acción, que no puede considerarse
y sus modificaciones, excepto el tercer apartado del artículo 27, según texto de
la ley 7032, el que "oportunamente deberá incorporarse a la Ley Orgánica del
Poder Judicial" y las leyes 2183, 3532, 3734 (arts. 1 y 3 - , art. 6 de la ley 4387;
decreto-ley 4003/56 "y toda otra disposición legal o reglamentaria que se oponga
a lo dispuesto en el presente código" (art. 835) .
! 9 Sobre la personalidad de estos procesalistas, ver SENTÍS MELENDO, SANTIAGO:
Estudios de Derecho Procesal, ed. EJEA, Bs. As., 1967, T. II, págs. 97/98.
C O N C E P T O S Y CARACTERES 2 3
como accesoria del derecho garantizado, porque existe como poder
actual cuando todavía no se sabe si el derecho garantizado existe;
y sin embargo, el demandado no tiene ninguna obligación de cautela
con anterioridad a la resolución del juez"20 .
Nunca he admitido la existencia de acciones puramente proce-
sales, o acciones puras como califica el maestro a las cautelares, y
en mi doctrina de la acción como plexo de facultades jurídicas (doc-
trina compleja de la acción), ésta se halla indisolublemente unida a
un derecho sustancial21. Ya señalé cómo, del artículo 505 del código
civil, surge la facultad de pedir una medida cautelar, pero, además,
numerosas normas sustanciales se refieren expresamente a medidas
de cautela; vayan, como ejemplo, los artículos 546, 1370, 1684, 2483,
2786, 2788, 3158, 3433, etc., del código civil. En algún caso, la norma
sustancial se refiere a la medida cautelar y a la definitiva. Así el
artículo 353 del código de comercio que autoriza a los accionistas
de una sociedad anónima a pedir "la suspensión de su ejecución
y la declaración de su nulidad" (de deliberaciones tomadas en opo-
sición a la ley o al estatuto)22.
Es claro que cuando la medida se pide y se concede, no existe
certeza del derecho que se va a cautelar, pero tampoco la hay cuando
se da curso a una demanda poniendo al demandado en la necesidad
de defenderse. Y ello no obstante que puede no existir ninguna
obligación en la cual el demandado sea sujeto pasivo respecto del
actor.
Carnelutti, al estudiar la finalidad del proceso civil, nos habla
de tres tipos de funciones: la formación del mandato (proceso juris-
diccional) , su ejecución (de la ejecución) y su aseguramiento (de la
prevención)23; que comprenden, en el código italiano de 1940, el
proceso de conocimiento (libro II) , el proceso de ejecución (libro
III) y los procedimientos cautelares (parte del libro IV). Los dos
primeros procesos (jurisdiccional y de ejecución), sirven para la
20 Instituciones..T. 1, pág. 298.
21 Véase el Tratado I, De la Competencia, edición, pág. 22.
22 Véase mi ensayo: Las acciones emergentes del art. 353 del cád. de comer-
cio y la tercería, en el volumen en honor de Hugo Alsina, editado por EDIAR S. A.
23 Sistema..., T. I, pág. 155.
2 4 A A D E LAS MEDIDAS CAUTELARES
composición definitiva del litigio (al proceso cautelar contrapone
el definitivo); el tercero a su composición provisional24, Este "pro-
ceso sirve, dice, no inmediata, sino mediatamente a este fin (la
composición de una litis), ¡yrque su fin inmediato está en la garan-
tía del desarrollo o del resultado de un proceso distinto..."; y agre-
ga, "se llama cautelar el proceso cuando en vez de ser independiente,
sirve para garantizar (establece una cautela para) el buen fin de
otro proceso". "La función mediata del proceso cautelar —enseña—,
implica, por tanto, la existencia de dos procesos con respecto a la
misma litis o al mismo negocio: el proceso cautelar, a diferencia
del proceso definitivo, no puede ser independiente: el proceso defi-
nitivo no sufre el proceso cautelar, pero el proceso cautelar sufre el
proceso definitivo. No se excluye, naturalmente, que al proceso cau-
telar pueda no añadirse el proceso definitivo, pero esto ocurre sola-
mente cuando antes de la realización de éste, se termina la litis o
extingue el negocio; si ello no ocurre, la composición de la litis o
el desarrollo del negocio exige un proceso definitivo"25.
La distinción formulada respecto a las funciones que cumple el
proceso, no se ajusta a nuestro ordenamiento procesal, donde son
jurisdiccionales tanto los llamados procesos de conocimiento y de
ejecución, como las medidas cautelares. Pero la concepción del maes-
tro sobre la finalidad del proceso cautelar (y en consecuencia sobre
las medidas cautelares) y sus relaciones con el proceso definitivo
(donde se actuará el derecho), son de una claridad insuperable.
Pone a la vista la accesoriedad de estas medidas, coincidiendo, en
ese aspecto de la institución, con las ideas de Calamandrei.
En efecto, este otro maestro enseña que las providencias caute-
lares "nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que están inelu-
diblemente preordenadas a la emanación de una ulterior provi-
dencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preven-
tivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia
definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aprontar los medios
más aptos para su éxito" 2 6 .
Ob. cit., T . I, pág. 243.
25 Instituciones..., págs. 62 y 63.
26 Introducción..., pág. 32.
C O N C E P T O S Y C A R A C T E R E S 2 5
Si bien admite como Carnelutti una específica garantía jurisdic-
cional con finalidad cautelar, pone el acento de la diferencia en las
0 providencias de esta naturaleza, en cuanto "proveen a anticipar pro-
visoriamente sus previsibles efectos". Por eso dice que "el carácter
común y distintivo de todas las medidas cautelares" es su "instru-
mentalidad hipotética", es decir, la de "ser el anuncio y la anticipación
(se podría decir 'n sombra que precede al cuerpo), de otra provi-
dencia jurisdiccional, el instrumento para hacer que ésta pueda
llegar a tiempo, la garantía de la garantía"27.
Pero si nos ciñéramos tan estrictamente a esa función de "instru-
mentalidad hipotética" que da a las medidas cautelares un carácter
de precariedad tan absoluto, dejaríamos fuera de ellas numerosas
medidas, que no obstante constituir un anticipo de la garantía juris-
diccional, cumplen un fin definitivo, sea por su propia naturaleza
(instrucción preventiva, guarda de personas, alimentos y litis expen-
sas) , sea porque la medida cautelar produce u ocasiona el resta-
blecimiento del orden jurídico alterado, por la propia actividad de
los interesados fuera del proceso (cumplimiento de la obligación")
o dentro de él (allanamiento, desistimiento, transacción, conciliación).
Redenti, por su parte, habla de los "procedimientos cautelares",
señalando que ellos no tienden a un juicio definitivo sobre una acción
civi!, ni a una ejecución satisfactiva, sino a la introducción y reali-
zación de providencias destinadas a prevenir el inconveniente de
que, mientras se discute la existencia (fundamento) —son sus pala-
bras—, de una acción y de la satisfacción a que tiende ope iudicis
desaparezcan los medios o los bienes sobre los que dicha satisfacción
habría en hipótesis de conseguirse, u ocurra algún otro accidente
que la haga imposible o muchísimo más dificultosa. Admite que el
procedimiento cautelar se distingue de los demás al exigir cierta
cognición del juez sobre la razón y oportunidad de la cautela pro-
visional que habrá de otorgar o no en espera de la decisión definitiva
y una eventual ejecución forzada2S.
Señala Redenti que cualquiera sea el procedimiento para obtener
las providencias cautelares, el juez, al disponerlas, ejerce poderes
27 Instituciones..., págs. 78 y 79.
28 REDENTI, ob. cit., T . I , págs. 105 y sigts.
2 6 A A D E LAS M E D I D A S C A U T E L A R E S
instrumentales que " . . .no se coordinan a una función final distinta
y autónoma dentro del cuadro de las funciones jurisdiccionales (al
punto de tenerlas que enumerar separadamente, por ejemplo, al lado
de las categorías fundamentales de la jurisdicción voluntaria y de
la contenciosa).En efecto, se trata aquí simplemente de manejar,
como decíamos, expedientes, ayudas, defensas, a fin de asegurar
previamente la eficacia práctica de futuras providencias ordinarias
de sanción (tutela jurisdiccional) civil (...si llegan)". Así sostiene
este autor que no tiene sensible importancia la observación de que
esas providencias cautelares puedan ser dadas cuando aún no se
tiene la certeza que en definitiva habrá alguna sanción que aplicar,
por cuanto es carácter común de todos los medios instrumentales
que pueden ser utilizados autoritariamente antes de llegar a resul-
tados finales, sin saber cuáles habrán de ser, pero que son necesarios
para asegurar que a su tiempo resulten "justos" y eficaces, "evitando
que la preocupación de la justicia ceda en desventaja de la futura
eficacia, o viceversa, la de la eficacia en menoscabo de la justicia".
Y agrega a renglón seguido: "Por la misma razón parece haberse
de excluir como aberrante el concepto a la configuración de una
acción-derecho a la emisión de providencias cautelares, diferente,
distinta e independiente de la acción tendiente al pronunciamiento
de providencias finales de fondo. Pedir o no pedir esas providencias
cautelares, entra ciertamente en la facultad del sujeto que tenga
interés en ello, pero únicamente como adminículo de una acción-
fjretensión de fondo, de la cual no se puede separar nunca, como
veremos, el ejercicio de dicha facultad. Aquí se puede recalcar única-
mente, que el conceder o no las providencias cautelares, depende de
una apreciación de probabilidad del juez acerca del presumible
fundamento de la acción-pretensión de fondo y acerca de la existencia
del peligro de que, sin preliminares cautelas, la misma, aunque fun-
dada, caiga en el vacío. Hay en ello cierto elemento de discrecio-
nalidad técnica, que no la hay en el pronunciamiento de providencias
finales, . .. Pero, ¿no es acaso también éste un rasgo característico
del ejercicio de poderes instrumentales?"29.
La extensa transcripción del pensamiento de Redenti se hace
REDENTI, ob. cit., T . II, págs. 2 4 4 y 245.
C O N C E P T O S Y C A R A C T E R E S 2 7
para su mejor comprensión y evitar así equívocos, más aun cuando
en el transcurso de la presente obra habremos de recurrir a su posi-
ción doctrinaria.
6. Otras concepciones.
En los últimos días del mes de marzo del año 1966, se celebraron
en Zaragoza (España) las II Jornadas de Profesores de Derecho Pro-
cesal (Catedráticos numerarios y Adjuntos), de las Universidades
españolas, discutiéndose en dicha oportunidad la ponencia "Proceso
cautelar", redactada por el catedrático de derecho procesal de la
Universidad local, don Vicente Herce Quemada. En el mismo cer-
tamen el profesor Víctor Fairén Guillén presentó otra sobre "La
reforma del proceso cautelar civil español", y el profesor Carlos
Miguel y Alonso unas "Notas sobre el proceso cautelar".
El profesor Herce Quemada sostuvo que no hay razón para
no otorgar al "proceso cautelar" el mismo rango que a los procesos
declarativo y de ejecución, rectificando así el criterio seguido por
la generalidad de los códigos de procedimiento civil, agregando la
conveniencia de "emplear la rúbrica general de 'proceso cautelar'
para comprender dentro de ella al proceso cautelar propiamente
dicho (o autónomo) y a las medidas cautelares, bien aisladas o
integradoras incluso de una fase del proceso principal o definitivo
(declarativo o judicial)"30. Aclara, empero, el autor que cuando se
refiere al proceso cautelar autónomo no desconoce que él no es fin
en sí mismo, sino medio con relación al proceso principal o definitivo.
El trabajo presentado por el profesor Fairén Guillén, según lo
dice, es parte integrante de un informe que redactara a petición de
la facultad de Derecho de Valencia —y ésta a su vez por la del
Ministerio de Justicia español—, sobre el "Anteproyecto de Bases
para el Código Procesal civil", que en versión mimeografiada se
publicara en España como N9 1 de los "Cuadernos informativos"
de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia.
Coincide Fairén Guillén con Herce Quemada en la improce-
30 HFRCE QUEMADA, VICENTE: El proceso cautelar, en Revista citada en nota 1,
pág. 11.
2 8 A A D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S
ciencia de yuxtaponer a los procesos cautelares y a los recursos (pro-
cesos de impugnación)31, como lo hace el anteproyecto que le sirve
de sustento'a su trabajo, entrando luego a estudiar la propia entidad
de los primeros para demostrar "cómo tienen autonomía suficiente,
al menos, para justificar su inclusión en un Libro especial de un
Código, como en su tiempo propuso Carnelutti (In torno al progetto
preliminare del Códice di Procedura Civile, Milano, 1937, pág. 9),
y ha aparecido ya en un "Anteproyecto" de excelente factura (Ante-
projeto de Código de Processo civil para el Brasil, Río de Janeiro,
1964, elaborado por el profesor Alfredo Buzaid) " 3 2 .
A los efectos de fijar la "calidad del "proceso cautelar" frente a
los de tipo declarativo y ejecutivo, el profesor sevillano enumera los
caracteres diferenciales de aquél, no sin antes señalar que ha partido
de sus bases que son —a su juicio—, el jurnus boni iuris y el pericu-
lum in mora, con citas de Chiovenda y Calamandrei. Así señala, A)
el carácter instrumental del proceso cautelar, preordenado a una deci-
sión definitiva de la cual asegura prácticamente su fructuosidad; B)
su nota de provisionalidad o duración temporal limitada; C) la con-
fusión entre tutela jurisdiccional preventiva y la cautelar; D) la ca-
racterística de los procesos cautelares de responder a la eliminación
de un periculum in mora "que deriva del lógico retraso y dura-
ción temporal de los procesos declarativos"; E) la necesidad de la
urgencia para evitar que el peligro, que no basta por sí mismo,
se convierta en realidad, reconociendo que la urgencia no es sola-
mente patrimonio de los juicios (sic) cautelares; F) la circunstancia
de que el proceso cautelar no sólo tenga una limitación temporal
"sino que las medidas adoptadas por medio del mismo son suscepti-
bles de alteración, son variables y aún revocables, .siempre de acuerdo
con el principio rebus sic stantibus. .."; G) extinción a término o
plazo, exclusivo suyo, y consecuencia típica de su instrumentabilidad;
"la extinción ipso iure de sus efectos en el momento en que emana,
con fuerza de cosa juzgada, la resolución del asunto principal; el
31 HERCE QUEMADA: ob. cit. y FAIREN GUILLEN: La reforma..., pág. 48.
32 FAIREN GUILLEN: La reforma..., lo transcripto entre paréntesis corres-
ponde a las notas 2 y 3 del mencionado trabajo.
C O N C E P T O S Y C A R A C T E R E S 2 9
proceso cautelar, en este momento ha agotado su ciclo de vida"33;
H) "consecuencia lógica de estos caracteres es la tendencia extendida
(pero discutible) a afirmar que las resoluciones cautelares no surten
efectos de cosa juzgada; su especial objeto, su instrumentalidad, su va-
riabilidad y su especial provisionalidad, excluyen la 'duración' de los
efectos de una decisión en que consiste la cosa juzgada"34 e I) la con-
currencia de los elementos analizados produce la urgencia, la bre-
vedad del procedimiento para conceder o denegar la medida caute-
lar con concurrencia de dos requisitos a alegar y probar, con gran
rapidez: probable existencia de un derecho amenazado y su pericu-
lum in mora.
El análisis de esos caracteres le permite afirmar al profesor Fairén
Guillén, como ya se consignara en otro lugar, que el proceso caute-
lar tiene autonomía suficiente para justificar su separación legis-
lativa de los procesos declarativo y ejecutivo, de los cuales es instru-
mento. Mas adelante afirmará que sus cualidades son resultado de
constituir una relación entre dos términos: la necesidad de que la
resolución definitiva no se retrase y la imposibilidad de que se cree
esta sentencia en el proceso declarativo sin retraso.
"Enfocando el problema desdeel punto de vista de las formas
de la tutela jurídica o de las tareas de la jurisdicción —afirma Fai-
rén— se ha llegado a la misma solución. Son tres: la de conocimiento,
la de ejecución y la cautelar"35, reconociendo de inmediato que la
tercera no se halla al mismo nivel que las otras dos, en sus rela-
ciones con ellas.
El profesor Carlos de Miguel y Alonso define al proceso caute-
lar como garantía de la jurisdicción dirigida a obtener anticipada-
33 Se apoya aquí el maestro español en citas del Trattato de Francesco Car-
nelutti (T. I, pág. 376 y ss.), y en Zanzucchi: Diritto Processuale civile, T. I,
pág. 152.
34 FAIRÉN GUILLEN: ob. cit., pág. 54. Las notas que corresponden a este
párrafo, en el mencionado trabajo, son de Liebman: Unitá del procedimento
cautelare, pág. 253 y una del mismo Fairén, que dice: "No es este el momento
de entrar a discutir sobre este tema; pero entendemos que bien se podría tra-
tar de fuerzas temporales, superables cada una de ellas por la desaparición de
la base "rebus sic stantibus", que opera con fuerza inmediata".
35 FAIREN GUILLEN: ob . cit . , pág . 59 .
3 0 A A D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S
mente la actuación del derecho objetivo, para que al llegar la actua-
ción directa y definitiva mediante el proceso principal pueda hacerse
eficaz la garantía, imposible de serlo en caso contrario por el peligro
de la forzosa duración del proceso36. Sostiene así que "el proceso
cautelar supone la actuación mediata, urgente y provisional del de-
recho objetivo basada en el periculum in mora, para asegurar la
ejecución posible del derecho".
Señala el profesor de Miguel que contra los inconvenientes de
coste del proceso se lucha contra la condena en costas y contra el
inconveniente de su duración mediante el proceso cautelar el que
es la consecuencia de los motivos de precaución y prevención. En
cuanto a las condiciones, enumera las de jurisdiccionalidad, periculum
in mora, provisionalidad, sumariedad e instrumentabilidad, agre-
gando la temporabilidad de sus efectos37.
El maestro Jaime Guasp entiende que mediante el proceso cau-
telar se protegen efectivamente los posibles resultados, o sea, la efi-
cacia de la decisión de un proceso principal, mediante la adopción
de ciertas medidas dirigidas a una tutela asegurativa o precautoria.
Admite la existencia de un proceso especial cautelar38.
Entre nosotros Ricardo Reimundín dice que el proceso cautelar
no se justifica por sí sólo y tiene en vista únicamente la existencia
de otro proceso que es el proceso principal, al que sirve para su buen
fin, siendo siempre y necesariamente de carácter instrumental, ha-
biendo sido creado para combatir la imperfección de aquél, por la
duración del mismo en su desenvolvimiento normal39.
Palacio, al clasificar los procesos desde el punto de vista de la fina-
lidad perseguida mediante la pretensión que les da origen, distingue
al "proceso cautelar" de los procesos de declaración y de ejecución,
diciendo que aquéllos revisten "carácter complementario" con relación
a éstos (pretensiones procesales de conocimiento y ejecución). Ca-
se D E MIGUEL Y ALONSO, CARLOS: Notas sobre el proceso cautelar, en Revista
cit. en nota I, pág. 87.
37 DE MIGUEL Y ALONSO: o b . c i t . , p á g . 8 7 .
38 GUASP, J A I M E : Derecho Procesal Civil, Madrid, 1962, pág. 1 2 9 6 , citado
por REIMUNDÍN, RICARDO: La sistematización..., en J . A„ 1968-11, pág. 7 2 9 .
39 REIMUNDÍN, RICARDO: La sistematización..., en J . A., 1968-11, pág. 726.
C O N C E P T O S Y C A R A C T E R E S 3 1
recen para él de autonomía pues su finalidad —dice—, se reduce a
' asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en
otro proceso. Pone de resalto que se toma de las cuestiones plantea-
das, no un conocimiento a fondo, sino un conocimiento periférico o
superficial, tendiente a formular un pronunciamiento de simple pro-
babilidad acerca de la existencia del derecho que se discute en el
proceso principal40.
Este autor, que indistintamente usa las denominaciones de "pro-
cesos cautelares" o "medidas cautelares", da como caracteres de las
mismas su provisionalidad y mutabilidad 4 1 .
Colombo opta por la clasificación tripartita: Procesos de co-
nocimiento, ejecución y cautelar, aún cuando también usa las de-
nominaciones de "providencias cautelares" y "medidas precautorias",
señalando que el fin es el "asegurar los derechos pretendidos cuan-
do éstos ya han quedado reconocidos por sentencia y también cuan-
do son verosímiles, siempre que la eventual demora en su satis-
facción por causa de la duración que tiene todo proceso o por
la realización por el deudor de actos que disminuyen o revelan
el propósito de reducir su responsabilidad patrimonial, importe el
peligro de que cuando llegue el momento procesal oportuno de
realización de tales bienes, éstos puedan haber salido de dicho patri-
monio o resultar de difícil acceso"42. Como caracteres señala que
pueden ampliarse, reducirse o substituirse, como así también su pro-
visionalidad, acotando que ésta no es hallazgo de teorías recientes
pues ya había sido puntualizada por Caravantes. Agrega más ade-
lante que las medidas cautelares también tienen estos caracteres:
no constituyen un fin en sí mismas, pues están concatenadas con el
resultado final del proceso; hay prescindencia de contradictorio pre-
vio; conocimiento limitado o información unilateral; decisión no
precluyente de la futura procedencia; sin incidencia directa sobre
el curso de la relación procesal; fungibilidad; complementariedad;
•«o PALACIO, LINO E.: Derecho Procesal Civil, págs. 3 1 4 y 317; Manual...,
T. I, pág. 88.
PALACIO, LINO E.: Manual..., T. I I , pág. 273. En cuanto a las distintas
denominaciones que usa este autor, véase la nota 1.
« COLOMBO, CARLOS J.: Código-.., pág. 184.
3 2 A A D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S
ejecutabilidad inmediata y predominio del sistema sobre la compe-
tencia 4 3 .
Alsina enseña que la provisionalidad de las medidas cautelares
es una consecuencia de no tener un fin en sí mismas, sino que sir-
ven a un proceso principal dependiendo de las contingencias de
éste44.
En el Congreso Nacional sobre Unificación de la Legislación Pro-
cesal, realizado en la ciudad de Corrientes, en el año 1962, se apro-
bó, apoyándose en el proyecto Reimundín, como base N<? 11 del
despacho de la Comisión de Derecho Procesal Civil, la relativa a
las medidas cautelares que, al decir de Areal45, obedece a un casuis-
mo un tanto excesivo". Reimundín, en esa oportunidad, en po-
nencia presentada, había propugnado el otorgamiento al juez de
la facultad genérica de dictar providencias atípicas e innominadas
que mejor correspondan a las exigencias del caso concreto. Lo real,
lo cierto es que en ese congreso, cuya importancia ya nadie dis-
cute, se enumeraron distintos casos de procedencia de dichas me-
didas, como sus presupuestos y procedimiento a observar46.
En el IV Congreso Nacional de Derecho Procesal, que tuviera
lugar en la ciudad de Mar del Plata, en el año 1965, con variantes
de las que nos ocuparemos en los lugares pertinentes, se repitió,
en lo fundamental, como base VIII, "Aseguramiento de los resul-
tados del proceso. Medidas cautelares", lo aprobado en el Con-
greso de Corrientes. Sin embargo es de hacer notar que, en este
caso, hubo algunas disidencias 4 7 .
« COLOMBO : o b . c i t . , p á g . 7 0 9 .
« ALSINA, HUGO: Tratado..edición actualizada por JESÚS CUADRAO,
T. V, pág. 451.
45 AREAL, LEONARDO J . en Actas del Congreso Nacional sobre Unificación
de la Legislación Procesal, editadas por la Facultad de Derecho de la Universi-
dad Nacional del Nordeste, Corrientes, 1962, pág. 318. El texto de la resolución
aprobada sobre la materia puede verse en la página 354 y en la página 65 la
ponencia del doctor RICARDO REIMUNDÍN: Medidas cautelares.
46 Ver nota anterior.
47 Actas del IV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mar del Plata,
edicióndel Ministerio de Educación y Justicia de la Nación, Buenos Aires, 1966.
C O N C E P T O S Y CARACTERES 3 3
En el V Congreso, cuya sede, en 1968, fue la ciudad de Salta, el
tema no fue objeto de un pronunciamiento especial.
7. Caracteres genéricos.
Genéricamente consideradas, atendiendo a su objeto, resulta-
dos, a la manera en la cual se toman y a sus características más pecu-
liares, puede decirse que las medidas cautelares son actos procesales
del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de
cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de ofi-
cio, para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho
o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades ur-
gentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la
garantía jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes
(art. 18, Const. Nac.) y para hacer eficaces las sentencias de los
jueces.
He mencionado ya algunas de las características más señaladas
de las medidas cautelares in genere. Preciso es sistematizar y exa-
minar esas características.
Constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional, o sea de
la defensa en juicio de las personas y de los derechos; por lo tanto
son un accesorio, o instrumento o elemento de otro proceso; esos
dos caracteres señalan un tercero: su presumible provisoriedad; su
finalidad protectora de personas, bienes, situaciones o pruebas, in-
dican su posible mutabilidad y la conveniencia de que sean flexibles.
Algunos de estos caracteres afloran en las leyes; otros sólo se
observan en la práctica de su ejecución.
Constituyen un anticipo de la garantía otorgada por la Cons-
titución para la defensa de la persona y de los derechos, por cuanto
esta requiere el esclarecimiento previo de las cuestiones litigiosas;
en cambio, la medida cautelar se adelanta a ese esclarecimiento y se
otorga ante la mera verosimilitud del derecho, ante un fumus juri-
dicus y aún sin él, con una contracautela eficaz, para asegurar el
resarcimiento de posibles perjuicios.
Son un accesorio, un instrumento o elemento de otro proceso
—eventual o hipotético—, por cuanto se otorgan en consideración al
A A D E LAS MEDIDAS CAUTELARES
derecho que ha de esclarecerse o actuarse mediante las formas regu-
lares que aseguran la defensa en juicio, es decir, en un proceso donde
se actuará ese derecho, o para asegurar la posibilidad misma o la
integridad de ese proceso43. Hablo de un proceso hipotético, por
cuanto, si bien en él se piensa al otorgarse la medida, puede no
llegar a existir, sin afectar la eficacia de ésta. En general, el proceso
principal, o definitivo en el léxico carneluttiano, puede no nacer
porque la medida se desiste o aniquilarse ésta por no promoverse
aquél, en cuyo caso la perduración de la medida, su eficacia con-
tinuada, depende de dicho proceso. Pero pueden darse casos en
los cuales la no promoción de ese proceso, del que la medida cau-
telar es un instrumento previo o anticipado, no le afecte, por haber
cumplido su objeto per se, o, lo que parece raro, que no sea
quien pidió el anticipo de la garantía quien deba deducirlo, sino
el afectado por la medida. Piénsese, por ejemplo, en el otorgamiento
de litis expensas para un proceso, que cumple su objeto cual-
quiera sea el resultado de éste y en el proceso de alimentos pro-
visorios, que si bien en ciertas hipótesis termina con la sentencia
del juicio de divorcio, puede no ser así y requerir un juicio ordi-
nario por el alimentante, para su cesación, como lo disponen aún
hoy algunos códigos procesales provinciales, o la promoción de
un incidente como lo ha establecido el artículo 650 del código
procesal civil de la Nación, siguiendo la reforma establecida por el
artículo 19 del decreto-ley 23.398/56.
La provisoriedad es una de las características más señaladas y
sobre ella insisten, uniformemente, los procesalistas49, algunas de
48 "La medida precautoria tiene una relación de medio a fin con la sen-
tencia definitiva: es un instrumento de esa finalidad y de consiguiente sus efec-
tos pueden retrotraerse a la decisión que recaiga en el principal" (Cámara de
Apelaciones de Rosario, en pleno, Rep. L. L., T. IX, pág. 470); "No obstante
la autonomía del proceso cautelar —embargo preventivo— no puede ser tenido
como independiente del proceso definitivo cuyos resultados prácticos está desti-
nado a asegurar" (Cám. 1» Civ. Com. Tucumán, L. L., 31 de octubre de 1968).
49 Véase parágrafo 6. "Las medidas de seguridad, como lo es el nombramien-
to de interventor judicial en una sociedad mercantil, no causan instancia y son
revocables cuando, en cualquier momento, hechos nuevos demuestran no ser
necesaria tan grave medida" (Cám. Crim. Cap., ]. A., 1951-IV, pág. 110);
"Si bien es cierto que las medidas cautelares pueden ser modificadas en cual-
quier estado del proceso, a tal efecto debe justificarse que ha variado la sitúa-
C O N C E P T O S Y CARACTERES 3 5
cuyas opiniones ya hemos visto en el parágrafo anterior. El código
procesal civil de Mendoza dispone que "son siempre provisorias;
subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron"
(art. 112, inc. 69), destacando cual es el hecho fundamental del
cual surge esa característica. La ley 17.454 que sancionara y pro-
mulgara el código procesal civil y comercial de la Nación, adoptó
criterio similar: "Las medidas cautelares subsistirán mientras du-
ren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento
en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento" (art. 202).
Generalmente se señalan como motivos de la extinción de la
medida, su revocación o fin del proceso del cual es un anticipo. Si
la revocación resulta de recurso el caso no tiene nada de particular,
puesto que todas las decisiones judiciales sujetas a recurso pueden,
mediante éste, ser revocadas. Pero la revocación puede producirse,
no obstante estar preclusa la medida o haber pasado en autoridad
de cosa juzgada formal (por consentimiento o confirmación y ya
que respecto a ellas no llega a producirse cosa juzgada material).
En este caso, la revocación, que deberá pronunciar el mismo juez,
a pedido de interesado, sólo puede fundarse en disposición expresa
de la ley (cuando fija un plazo para deducir el proceso principal,
como lo hacen los artículos 207 del código procesal civil de la Nación
y de la provincia de Buenos Aires, el 286 del de Santa Fe y el 112,
inciso 8<? del de Mendoza), o por haber desaparecido las circunstan-
cias que la determinaron, o sea la necesidad de la cautela50.
Pedida y otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el pro-
ceso definitivo o en el curso de éste, parece, y así lo afirma la doc-
trina, que debe caducar con la sentencia definitiva que actúe el
derecho, motivo de aquélla. El aserto es verificable cuando se deses-
tima la pretensión de quién obtuvo el anticipo de la garantía y
ésta tenía por objeto asegurar la ejecución. De lo contrario, no; o
se extingue por haber cumplido su fin, o se transforma, general-
ción de hecho existente al momento en que fueron dispuestas (art. 202, Cód.
Procesal)" (Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., del 23 de agosto de 1968). En sen-
tido similar, sosteniendo que no produce cosa juzgada: S. C. Mendoza, J. A.,
1952-IV, pág. 119; Cám. Corn. Cap., L. L., T. 50, págs. 115 y 195.
50 Ver nota anterior.
3 6 A A D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S
mente en una medida más enérgica. Se extinguen, por ejemplo, la
prohibición de innovar o de contratar y cualquiera otra tendiente
a mantener un estado de hecho, mientras dure el litigio. Se trans-
forman, por ejemplo, las pruebas anticipadas, al incorporarse, si
* son admisibles, como elementos instructorios del proceso principal;
o al convertirse el embargo preventivo en ejecutorio o definitivo,
en los trámites de ejecución de la sentencia.
Una cuarta característica de las medidas cautelares, intensa-
mente vinculada a la precedente, es su mutabilidad. Sonmudables
en un doble sentido: en cuanto pueden ser sustituidas a pedido
del demandado (véase capítulo VII) y en cuanto deben ajustarse
al fin de la cautela, adaptándose, lo más ceñidamente posible, a
las necesidades del caso. La medida solicitada puede ser sustituida
por el juez o limitada "teniendo en cuenta la importancia del dere-
cho que se intenta proteger y para evitar perjuicios o vejámenes
innecesarios al demandado", como reza el código de Mendoza (art.
112, inc. 5?) y lo han recepcionado el código nacional (art. 204)
y el de la provincia de Buenos Aires51; puede, aún ejecutoriada
la resolución que la acordó, modificarse, ampliarse o limitarse, a
pedido de los interesados (art. 203 de los códigos nacional y de
Buenos Aires y 113 del de Mendoza). Ninguna institución proce-
sal requiere más flexibilidad que la medida cautelar, a fin de que
cumpla sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o
perjuicios que puedan evitarse.
También, en sentido inverso al señalado, aparece la provisorie-
dad de la institución, pues el rechazo del pedido de una medida
cautelar, no impide solicitarla nuevamente, en el mismo expediente,
sea el principal o una pieza incidental o un expediente autónomo,
51 "El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de
los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o
limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare prote
ger" (art. 204, cód. proc. nac.).
Para SERANTES PEÑA y CLAVELL BORRAS, la finalidad del precepto es evitar
el abuso del derecho (arts. 1071, cód. civ.), agregando que de no usarse con
suma prudencia de esa facultad, cualquier error judicial puede acarrear un grave
perjuicio al acreedor. (SERANTES PEÑA, OSCAR y CLAVELL BORRÁS, JAVIER: Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado, Bs. As. 1968).
C O N C E P T O S Y C A R A C T E R E S 3 7
"cuando se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho"
(art. 112, inc. 7% código de Mendoza).
8. Las medidas cautelares en el proceso ejecutivo y en los trá-
mites de cumplimiento de la sentencia.
En el Tratado VII, De las ejecuciones, señalé el carácter cau-
telar de las medidas de embargo, anteriores a la citación para de-
fensa52. En un intento de sistematización de las medidas cautelares,
no puede prescindirse de ninguna de ellas señalando, así sea es-
quemáticamente, aquellas que por lo general no se mencionan entre
ellas, por constituir etapas de procesos específicos.
El embargo (cód. proc. nac., art. 531), la inhibición (arts. 534
y 233, cód. cit.) y las demás medidas que suelen decretarse en
los procesos ejecutivos (común y acelerados), para asegurar o hacer
posible la ejecución, son típicamente medidas cautelares, por su
objeto53 y la comunidad parcial de presupuestos y caracteres. Cons-
tituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional de la ejecución,
cuando no se ha abierto el período contencioso y con él la posibi-
lidad de defensa para el demandado, y por consiguiente son ante-
riores a la sentencia de remate que contiene la declaración jurisdic-
cional sobre la existencia del crédito.
Son esencialmente provisorias y mudables, pues cesan si se re-
chaza la ejecución y pueden modificarse en su naturaleza y exten-
sión durante el desarrollo del proceso54.
No obstante, como la ley no califica el embargo decretado en
52 1» edición, págs. 84 y 105, entre otras; 2^ edición, págs. 112 y 141.
PALACIO sostiene que no resulta apropiado asignar carácter cautelar al
embargo que corresponde decretar como medida preliminar en el juicio eje-
cutivo "pues ésta se diferencia del embargo preventivo tanto por los presu-
puestos que lo condicionan como por los efectos que produce" (PALACIO, LINO, E . :
Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1967, T. I, pág. 317, nota 138) .
Lo que se sostiene en el parágrafo al que corresponde esta nota, consideramos
suficiente para contestar al distinguido colega, sin perjuicio de recordar lo
dispuesto por el art. 233 del cód. proc. nacional.
53 PODETTI: Tratado VII, De las Ejecuciones, T. A, pág. 205.
5 4 PODETTI : o b . c i t . , T . A . , p á g . 2 3 2 .
3 8 A A D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S
proceso ejecutivo, de precautorio55, suele hablarse de embargo defi-
nitivo. Yo he mencionado, como diversas especies de un mismo
género, el embargo preventivo, el embargo ejecutivo y el embargo
.ejecutorio, poniendo así de manifiesto una graduación56. Pero en
los tres casos nos hallamos frente a una medida que tiene un objeto
común: asegurar o hacer posible la ejecución y, en un cierto grado,
constituye un anticipo de la garantía jurisdiccional definitiva. Pero
mientras el embargo preventivo se otorga en base a la presunción
de existir un derecho (fumus juridicus), el embargo ejecutivo se
funda en un título que reúne requisitos que aproximan la pre-
sunción a la certeza, según ya se señalara en el Tratado de las eje-
cuciones, sin llegar a ella, el embargo ejecutorio se decreta cuando
ya el derecho ha sido declarado en forma definitiva (art. 502, cód.
proc. nac.), quedando solamente una cierta incertidumbre respecto
a la posible existencia de hechos extintivos o impeditivos posterio-
res a la sentencia, que permiten o hacen posible un nuevo examen
sobre el derecho emanado de ésta (art. 507, cód. cit.) 5 7 .
Si respecto al embargo ejecutorio, puede dudarse que nos halle-
mos frente a una medida cautelar, puesto que se da cuando ya el
órgano jurisdiccional se ha pronunciado sobre la cuestión contro
5 5 SERANTES PEÑA y CLAVELL BORRAS: ob. cit., pág. 1 7 0 , al anotar el artículo
233 del código procesal civil y comercial de la Nación, en el cual se establece 1»
subsidiaridad de los preceptos relativos al embargo preventivo para el embarga
ejecutivo, el ejecutorio y demás medidas cautelares, en lo pertinente, dicen: "Dis
posición nueva que suprime la doble legislación del código anterior en materia
de embargos —preventivo y ejecutivo— y sienta un principio general para toda»
las medidas cautelares".
56 PODETTI: Tratado V I I - A . . . , pág. 204. HERCE QUEMADA dice: "El embargo
subsiguiente al requerimiento de pago al deudor en el juicio sumario ejecutivo
es de la misma naturaleza (el subrayado nos pertenece) que el embargo pre-
ventivo, no un trámite de la ejecución, ya que en ésta solamente se entra después
de dictada la sentencia de remate (o de condena) que pone fin a dicho juicio"
(HERCE QUEMADA, VICENTE: El proceso cautelar, en Revista citada en nota 1,
pág. 14).
51 PODETTI: Tratado VII, De la<, ejecuciones, 1 3 edición, pág. 451; 2 ^ edi
ción, T. B, pág. 253. "Cualesquiera sean las diferencias que desde el punto de vista
procesal puedan existir entre el embargo definitivo y el preventivo, es incues
tionable que uno y otro tienden a un mismo objeto: inmovilizar determinados
bienes a fin de que el acreedor pueda cubrir con el valor de su liquidación el
importe del crédito que se reclama..." (Cám. Fed. La Plata, L. L., T. 20, pág.
346 y J. A., T. 72, pág. 176).
C O N C E P T O S Y CARACTERES 3 9
vertida, no existiendo dudas sobre la realidad de la obligación que
se ejecuta, en el embargo ejecutivo, en cambio, puede existir esa
duda, ya que se otorga antes de la susodicha declaración judicial.
El examen del embargo en juicio ejecutivo y en la ejecución de
sentencias, han sido hechos en el Tratado VII, De las ejecuciones,
tanto en la primera como en la segunda edición (en ésta con algu-
nas adiciones), al que hacemos remisión.
9. Las medidas cautelares en los procesos universales.
En la doctrina italiana, con distintas disposiciones respecto al
concurso comercial, se discute si la declaración de quiebra es una
medida cautelar (v. capítulo XXII ) . Entre nosotros no puede admi-
tirse la doctrina afirmativa, pues tanto la declaración de quiebra
como la apertura del concurso civil, constituyen trámites prelimina-
res o previos a la ejecucióncolectiva, pero no reúnen los caracte-
res específicos de las medidas precautorias. En ambos casos, en nues-
tro ordenamiento jurídico, nos hallamos frente a resoluciones judi-
ciales con efectos definitivos en cuanto no requieren un procedi-
miento principal convalidatorio, aún cuando puedan ser revocadas
por vía de recurso o de incidente (oposición).
Pero, en ambos casos, el auto judicial que abre la ejecución colec-
tiva, da lugar a diversas medidas, incuestionablemente de natura-
leza cautelar. Así, las que-dispone el artículo 53 de la ley 11.719,
especialmente las de "ocupación de todos los bienes o pertenencias
del fallido" (inc. 49) y "la inhibición general del fallido" (inc. 5<?).
Igualmente las que debe disponer el juez en el auto de apertura
del concurso civil conforme a lo estatuido en el artículo 684 del
código nacional de procedimiento (art. 694 de la provincia de Bue-
nos Aires). Mientras no está firme el auto de concursamiento, son
medidas cautelares, preordenadas a la futura ejecución; firme dicho
auto serán ya medidas de ejecución (embargo ejecutivo o ejecu-
torio) .
No podría decirse que los procesos sucesorios o el auto de aper-
tura de cualquiera de ellos, constituyan medidas cautelares, pero es
evidente que en esos procesos pueden dictarse medidas de esa espe-
cie. Expresamente habla la ley: "A petición de parte interesada, o
4 0 A A D E LAS M E D I D A S C A U T E L A R E S
de oficio, en su caso, el juez dispondrá las medidas que considere
convenientes para la seguridad de los bienes y documentación del
causante" (art. 715, parte del código nacional y art. 725 del
de la provincia de Buenos Aires). Cabe hacer notar que la posi-
bilidad del dictado de las medidas precautorias, en el anterior código
de la Capital como en todos aquellos que le siguen, se hallaba
reglada en el título correspondiente al juicio ab-intestato y de he-
rencia vacante para cuando el juez tuviere noticia de la no existencia
de disposición testamentaria o parientes (art. 687). Ahora, como se
podrá observar, dicho precepto ha sido incluido entre las disposi-
ciones generales del proceso sucesorio, como lo habían hecho antes
los códigos de Mendoza (art. 315, inc. 1?) y Santa Fe (art. 580).
El inventario de los bienes sucesorios —trámite normal dentro
de cualquiera de los procesos sucesorios—, es una medida cautelar
para todos quienes tienen derechos patrimoniales que hacer valer en
la sucesión (art. 742 del código nacional y 751 del de la provincia
de Buenos Aires).
Más adelante se examinarán las medidas cautelares que pueden
decretarse en los procesos universales (capítulo XXII) , como tam-
bién aquellas procedentes en los procesos referentes al estado y a la
capacidad de las personas (capítulo XXIII ) .
10. Las acciones posesorias como medidas cautelares.
Se ha sostenido que la tutela posesoria es medida cautelar5B. En-
tre nosotros, para quienes admiten la diferencia entre los interdictos,
que reglamentan algunos de nuestros más antiguos códigos de pro-
cedimiento, y las acciones posesorias, que autoriza el código civil, la
inclusión de estos procesos entre los cautelares parece lógica. En
efecto, si ateniéndonos al origen histórico de los interdictos, admi-
timos que están destinados a "la protección de la posessio natura-
lis", es decir, a la posesión considerada exclusivamente exterior, y
que puede el vencido recurrir a la acción posesoria59, resulta claro
SA CARNELUTH: Sistema..., T. I, pág. 2 4 6 .
ALSINA: Tratado..., 1» edición, T. III, pág. 456; 2* edicfftn, T. VI,
pág. 285.
C O N C E P T O S Y C A R A C T E R E S 4 1
que estas medidas interinas, se dan como un anticipo de la garantía
jurisdiccional que, respecto al derecho a la posesión, se actuará en
el proceso posesorio, y respecto al derecho de dominio, en el pro-
ceso petitorio60.
Pero, para quienes sostenemos que, conforme a los códigos proce-
sales modernos, los interdictos son la reglamentación de las accio-
nes posesorias61, no es admisible la inclusión de las resoluciones sobre
la posesión —en general—, entre las medidas cautelares. Según nues-
tro código civil, la posesión es un derecho, que puede ser actuado
en justicia mediante la acción real emergente del dominio o me-
diante el uso de específicas acciones que la protegen (art. 2482,
código civil). No se trata, pues, de un anticipo de la garantía juris-
diccional, sino de la actuación misma de la garantía al reconocerse
el derecho a la posesión.
Pero, dentro de las acciones que nuestro ordenamiento jurídico
otorga en defensa de la posesión, existe una que tiene carácter caute-
lar. Me refiero a la acción de despojo (art. 2490, código civil), que
ha sido llamada medida meramente policial, tendiente a mantener
la paz o el status quo, mientras se discute el mejor derecho a la
posesión o al dominio.
Además, desde el comienzo o en el curso del procedimiento de
ciertos interdictos, proceden determinadas y específicas medidas cau-
telares, según haremos el examen en el capítulo XX.
11. Las fianzas judiciales; su carácter cautelar.
En el capítulo II señalo mi discrepancia con Calamandrei, en
cuanto incluye en su sistematización de las medidas cautelares, la
contracautela62, es decir, la caución que se exige para el cumplimien-
60 Para REIMUNDIN "la tutela posesoria (Interdictos y acciones posesorias) es
una tutela preventiva y no cautelar; se trata de una tutela inmediata y no me-
diata. Es por ello que los juicios posesorios —en general— son juicios preven-
tivos y no cautelares" (REIMUNDIN, RICARDO: La sistematización..., en J. A.,
1968-11, pág. 726).
PODETTI: Código de Procedimiento Civil y Comercial de Mendoza, ed.
•La Facultad", Bs. As., 1938, T. IV, pág. 29.
62 COLOMBO, CARI.OS J.: Código Procesal..., ed. 1969, T . II, pág. 222.
4 2 A A D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S
to de algunas de ellas. Pero si la contracautela no puede conside-
rarse en sí como una medida cautelar, sino como un presupuesto
de determinadas especies, no hay duda de que existen cauciones
judiciales que constituyen verdaderas medidas de cautela.
La fianza, como contrato, es una medida de cautela convencio-
nal o extra procesal, que se otorga accesoriamente a otro contrato,
para asegurar el cumplimiento de éste. (cap. VIII y parágr. 61). Ahora
bien, en el proceso, se pueden exigir y constituir fianzas —que por
ello se llaman judiciales—, como anticipo de la actuación de una
posible garantía jurisdiccional, accesoriamente y para asegurar el
cumplimiento eventual de una obligación63.
Las fianzas de arraigo son, evidentemente, medidas cautelares,
para asegurar, en su caso, las obligaciones reconocidas en la sen-
tencia que se procura obtener: cautio judicatura solvi exigible, en
ciertas legislaciones (art. 55, inc. 3*?, ley 50, hoy derogado), al de-
mandado, y cautio pro expensis, para asegurar las costas en las cua-
les pueda incurrir el actor64. Numerosas eran las fianzas o caucio-
nes que se exigían o podían darse en el antiguo procedimiento, de
las cuales puede verse una enumeración parcial en Tapia. Algunas
de ellas han ido desapareciendo, por su conversión, como la cautio
judicatum solvi, en otro tipo de medida cautelar, en el caso, el em-
bargo preventivo; pero muchas subsisten, sin un nombre específico
y con leves modificaciones. El arraigo, que admiten, en mayor o me-
nor extensión, nuestras leyes procesales (art. 348, cód. nac. proced.),
tiene por objeto asegurar el pago de las costas, en el evento de
que el actor a quien se le exige, sea condenado en ellas 66. Es, pues,
M ALLOMO: Per una nozione..., pág. 33.
64 Véanse mis notas: Arraigo. Oportunidad para exigirlo, en J. A., 1947-1V,
pág. 33; Arraigo. Plazo para arraigar, en /. A., 1947-IV, pág. 331. Allí examino
esta institución en sus antecedentes, caracteres y actual empleo. Es singularmente
rara la sentencia de la Cámara Federal de la Capital (/. A., T. 54, pág. 36) ,
cuando afirma que "ninguna disposición legal
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