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DERECHO 
ORSANO DE LA FACULTAD DE DERECHO 
IX 
PONTIFICIA 
UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU 
LIMA • 1849 
DERECHO 
(ORGA.MO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DE LA PONTIFICIA 
UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERO) 
Directores: HUGO PIAGGIO y JAVIER KIEFER-MARCHAND 
Dirección Postal: Apartado 1761 -Lima. A · istración: Láitiga NC? 459 - Lima. 
A&O VI Lima, Enero a Diciembre de 1949. N~ 9 
SUMHRIO 
Pág. 
Discurso pronunciado por Su Santidad el Papa Pío XII. ante los Ju-
ristas Católicos Italianos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 
DERECHO CIVIL 
Héctor Cornejo Chávez: Los Esponsales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 
Antonio Valdez Calle: Un caso de prescripción en la acción de ali-
mentos. . . . -. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 
DERECHO COMERCIAL 
Andrés León Montalbán: Aspecto Jurídico de _la Quiebra. . . 30 
DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO 
Trygve Lye: Las Naciones Unidas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 
DERECHO MARITIMO· 
Vili Bachich de Résina: La Condición Jurídica del Buque... 48 
DERECHO TRIBUTARIO 
Luis Echecopar García: Los impuestos vigentes en el Perú 61 
DERECHO COMPARADO 
Aldo Icard~; Las Cortes de Equidad y el Sistema de la "Cominon 
Law ...... ,!, • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 62 
NOTAS Y DOCUMENTOS 
La Federación Interamericano de Abogados y las Facultades de 
Derecho de las Universidades Latino-Americanas, por el Doc-
tor Claude Horack. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 
El Congreso Internacional de Derecho Privado (Roma-1950). . . . .' . 1 OS 
Las Conferencias dictadas en la Sociedod de Legislación Compa-
rada de Lima ...... ~ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 
Nota Bibliográfica... . . . . . . . . . . . . . .... ~ . . . 110 
Catálogo de Tesis.. . .. . .. . .. . .. . :'.. .. . . . . 112 
Revistas recibidas, en 1949 . . . 129 
CRONICA DEL CLAUSTRO... .. . .. . .. . . .. .. . 137 
NOTA.-LOS ARTICULOS FIRMADOS SON DE LA EXCLUSIVA 1 
RESPONSABILIDAD DE SUS AUTORES. , 
por Su 
ante los 
Discurso pronunciado 
Santidad el Papa Pío XII, 
Juristas Católicos Italianos ( 1) 
Es gracias a una feliz idea, queridos ~idos, que habéis preferido 
Roma a otras ciudades italianas, que habrían podido acogeros. para hacer 
.de ella la sede del Primer Congreso Nacional de la .. Unión de los Juristart 
Católicos ItaLianos" a ·¡a cual habéis dado en estos últimos días su organi-
·zación definitiva y su constitución interna. mediante la discusión y aproba-
ción de los Estatutos y la elección de la Jwnta D;h-ectiva que tendrá que 
promover su desarrollo y orientar su actividad, según las normas funda-
mentales que han establecido. Por eso, al felicitarnos con ustedes por la 
obra realizada, no podemos impedirnos de hacer resaltar que como verda-
deros y auténticos juristas catóLi·cos habéis tenido el deseo. y la preocupa-
·ción de rodear la cuna de vuestra Asociación de una doble aureola: una 
·que irradia desde la Roma Eterna, la otra que corresponde a la apelación 
que os habéis dado. 
Sois, en efecto, en primer lugar, juristas de·dicados a es.ta ciencia 
noble entre todas que estudia, regula y aplica las normas sobre las cuales 
se basa el orden y la paz, la justicia y la seguridad en la vida común civil 
·de los individuos, de las. sociedades y d:e las naciones; y es Roma quien se 
enorgullece de ser la Madre del Derecho. Si otros pueblos, en la antigue-
dad han podrido vanagloriarse de la esplendidez de las artes, de la profun-
·didad de la especulación filosófica 0 del refinamiento de la cultura, el 
pueblo romano no fué superado por ninguno en su profundo sentido del 
derecho gracias al establecimiento de estos admirables monumentos jurídi-
cos por medio de los cuales se realizó la unidad del mundo entonces cono-
-cido, dejando tras él una tradición que ha resistido a los ávidos ataques del 
tiempo. 
Pero, no solamente sois juristas, sino que sois y os declareis juristas 
Católicos y Roma es, por disposición divina, el faro siempre brillante de 
la fé cri~tiana, el centro de la unidad visible de la Iglesia, la sede del supre-
mo magister..io de las almas donde la catolicidad presenta una fuerza y una 
grandeza particulares que se hace más tangible que en cualqu~er otro país 
del mundo oor el afluio de todas las naciones al lugar d.e la Cátedra v de 
la Tumba de Pc:.dro. Después de la caída del Imperio de los Césares, bajo 
-~ 1) Traducido para la revil!ta "Derecho ... 
6 DERECHO 
la prestan de los pueblos invasores, que destruían sus fronteras, dos cosas 
sobrevivieron a la decadencia de la más grande y de la más augusta de las 
ciudad e~ de las que la Historia haya conservado el recuerdo: su Corpus Jurie. 
que se convirtió en el derecho de toda la Europa civilizada, y que aún está 
vigente, en muchas de sus partes, .en la~ instituciones contemporáneas, ob~ 
jeto, aún hoy, de estud,ios apasionados, como el tronco vivo cuya savia no 
se ha agotado en el transcurso de los años, provisto todavía de este po-
der unificador, que desarrolló durante su lenta formación; y la nueva Fé 
que Pedro y Pablo han traído, nuevo trono de verdad que el primer jefe 
v:sible de la Iglesia, directamente elegido por Cristo e investido por El 
con el poder de los Jefes Supremos, ha instalado sólidamente escogiendo la 
Ciudad de Roma como su sede. Los siglos han transcurrido sin her,irle, in-
clinados ante su bloque de granito; las circunstancias se han acumulado 
para sacudirlo y abatirlo, pero en vano y bien lo veis todavía intacto y fi.r-
me, colocado sobre )as naciones como signo visible de la perennidad de la 
obra de Cristo. 
Es así corno en Roma y en el mundo ya impregnado con la esencia 
de su civilización, las dos real.idades las más vitales: una, fruto de la sabidu-
ría jurídica de un pueblo que es, por consiguiente, de orig·en humano y la 
otra, irradiación del mundo de la revelación anunciada por el hijo de 
Dios hecho Hombre e¡ue es, por consiguiente, de origen trascendental y 
divino. Estas dos realidades, digo, se encontraron y fusionaron íntimamen-
te. Pero el derecho de Roma, penetrado de la nueva ley que emanaba del 
mensaje cristiano, se transformó gradualmente en su espíritu, se elevó en 
sus conceptos, se perfeccionó en mucha~ de sus instituciones, se enriqueció 
en sus disposiciones, acogiendo progresivamente los principios, las ideas y 
las exigencias supt:riores de la nueva doctrina. La obra leg¡islativa de los 
Emperadores cristianos nació de esta unión fecunda de sabiduría humana 
y de sabiduría divina .de las que nos quedan huellas. imborrables que has· 
tan para demostrar al mundo moderno que entre la v~rdadera c;iencia ju-
rídica y la enseñanza de la fé cristiana no existe opos,ición sino concordan-
cia, pues la fé solo puede confirmar con su sello la ver:diad que el espíritu 
humano descubre. considera y ordena. 
Es por eso que hemos dicho que habeis sido inspirados par un 
consejo oportuno que os ha llevado a escoger Roma como sede de vuestro 
primer Congreso. Al rn,ismo tiempo, es.ta selección os ind'ka toda la noble-
za y la altura de vuestra profesión y la exigencia que impone a cada uno 
de vosotros en su ejercicio la calificación especial que os enorgullece. 
La nobleza de vuestra profesión ha sido magníficamente descrita 
por Ulpiano que definía la jurisprudencia; "divinarum atque humanarum 
rerum notitia iusti atqUe. injusti scientia'' ( 1. 1 O D., 1. 1) ¡Que noble objeto 
asigna por esta definición a la ciencia jurídica y como la coloca tan alto 
sobre las otras ramas del saber humano!. La mirada de un jurista digno de 
este nombre domina un vasto horizonte cuya amplitud y variedad son seña-
ladas por los mismos hechos a los que debe dedicar su atención y dirigir 
su estudio. Ante todo debe conocer las cosas divinas, divinarum renun 
notitia, no solamente porque en la vida humana social la . religión debe 
ocupar el primer lugar v dirigir la conducta práctica del creyente a la cualel derecho deberá también dictar sus normas; no solamente porque varias 
de sus principales instituciones corno la del matrimonio tienen un carácter 
sagrado que no puede ignorar el derecho; s;1no, principalmente, porque 
DISCURSO PRONUNCIADO POR SU SANTIDAD EL PAPA PIO XII 7 
'!in este conocimiento superior de las cosas. divinas, el panorama humano, 
que es el objeto segundo y más inmediato "humananun ren.:an notitia", 
sobre el cual debe colocarse el espíritu del jurista~ estaría pljvado de este 
fundamento que es superior a todas las vicisitudes humana~ en el tiempo 
y en el espacio y que descansa en lo absoluto, es .. d!ecir en Dios. 
Sin duda, el jurista no está llamado por su profes¡ión a dedicarse a 
)a especulacjón teológica para conocer el objeto de su estudio; pero, 
si no es capaz de elevars,e hasta la visi®n de la realidad suprema y trascen-
dental de la cual deriva por vía de voluntad el orden del universo visible y 
oe su m;i:núscula porción que es el género humano con sus leyes inmanentes 
y moralmente necesarias, le será imposible considerar en toda su admira-
ble unidad y en sus más íntimas profundidades. espirituales la complejidad 
de las relaciones soc:ales a las cuales preside el derecho y sus normas regu-
ladoras. Si, como lo afirmaba el gran jurisconsulto y orador romano: "na-
tura juris. . . a.b hominum repe.tenda ( est) natura" Cicerón: de legibus 
1. 1. cap. 5 par. 1 7), la naturaleza y la esencia del derecho no pueden pro-
venir de otra cosa sino de la misma naturaleza del hombre; y puesto que, 
por otra parte, esta naturaleza no puede ser conocida aún aproximadamen-
te en su pNfección, dignidad y elevación y en las finalidades que dirigen, 
subordinándos.elas, todas las acciones, sin la conexión ontológica que la 
une a su causa trascendente, es ev.i._dente que no podría el jurista lograr un 
sano concepto del derecho ni alcanzar su ordenamiento sistemático, sino 
renunciando a considerar al hombre y a las cosas humanas fuera de la luz 
que desciende de la divinidad para alumbrar el penoso camino de sus m~ 
ve-stigaciones. 
El error del racionalismo moderno ha consistido precisamente en 
la pretensión de querer construir el sistema de los derechos humanos y la 
teoría general del derecho considerando la naturaleza del hombre como 
una entidad en sí, a la cual hace falta toda relación necesaria con un Ser 
superior a la voluntad creadora y ordenador(! del cual depende en su esencia 
y en su accton. Ustedes saben en que laberinto inextricable de dificultades 
el pensamiento jurídico contemporáneo se ha vista complicado debido a 
esta desviae¡ión inicial y de que manera el jurista que se ha conformado a 
la regla establecida por el positivismo -así llamado-· ha fallado en su 
obra, perdiendo junto con el conocimiento justo de la naturaleza humana el 
sano cono: pi o del derecho al cual vino a faltar· esta fuerza de coacción so .. 
bre la conciencia del hombre que es su primero y principal efecto. 'Las co• 
sas divinas y humanas que, según la definición de Ulpiano, forman el ob-
jeto más general de la juri...c;rprudencia, están tan Íntimamente unidas que no 
es posible ignorar las primeras sin perder de inmediato la exacta pondera~ 
ción de las segundas. 
1 
Esto es tanto más cierto que el objeto más específt~ de la ciencia 
jurrdica es lo justo y lo injusto, iusti atque iniusti scientia, oJ bi·en_ la justicia 
er• su alta función equilibradora entre las exigencias individuales y sociales 
en d seno de la familia humana. La justicia no constituye solamente un 
concepto abstracto, un ideal exterior al cual las instituciones deben tratar 
de Sldaptarse en cuanto Jo permita un mom·ento histórico dado, pero es 
tnmbién y sobre todo algo inmanente al hombre, a la sociedad, a sus· .insti-
h.J(·-\ones fundamentales, en razón de la suma de principios prácticos eme 
dicta e impone, de estas normas de conducta las más universales que for-
m«n parte del orden objetivo humano y óvil establecido por el altís.imo 
8 DERECHO 
espíritu del primer Autor. La ciencia de lo justo y de lo injusto supone. 
por consiguiente, una sabiduría más ·elevada que consiste a conocer el 
orden de lo creado y, por consiguiente, su Ordenador. El derecho, como 
k enseña Santo Tomás, "est objectum justitiae" (Santo Tomás, 2a. 2ae. p. 
Q 5 7 a. 1 ) , es la regla en la cual se concreta y se actualiza la gran y fecun-
da idea de justicia y como tal, si conduce a Dios, eterna e inmlltable justi-
cia en su esencia, de Dios también recibe luz y claridad, fuerza y vigor. 
~ignificación y contenido. 
El jurista se mue,ve pues, en el ejercicio de su profesión, antre lo 
finito y lo infinito, entre lo divino y lo humano, y en .este movimiento ne-
cesario consiste la nobleza ·de la ciencia que cultiva. Los otros títulos en 
virtud de los cuales se ennoblece frente a la comunidad humana pueden 
ser consid~rados como consecuencia del título que ya hemos señalado. Si 
las normas jurídicas constituyen el objeto de su .investigación, el sujeto al 
cual están destinadas es el hombre, la persona humana que viene de esta 
manera a caer en el terreno de su competencia. Y nótese' bien, no es el 
hombre en su aspecto inferior y menos noble, tal como es estudiado por 
otras ciencias, ellas· también muy útiles y dignas de admiración, sinó el1 
hombre en su aspecto superior, en su calidad específica de agente razona-
ble que, para conformarse a las leyes de su racionalidad, debe actuar de 
acuerdo con ci~rtas reglas de conducta dictadas directamente por s.u con-
ciencia, heraldo y reflejo de una ley ~ás alta, aunque no sea prescrita por la 
por la autoridad humana reguladora de la vida de asoc¡,ación. 
Es cierto que, para el jurista, el hombre no se presenta siempre 
bajo los aspectos más elevados de su naturaleza razonable, y que frecuente-
temente ofrece a su estudio los aspectos los menos dignos, sus malas incli-
nac,iones, sus perversiones malignas, la falta y el delito. Sin embargo, aún 
por debajo del esplendor velado de su racionalidad, el jurista debe siem-
pre ver ese fondo humano cuya falta o delito jamás borrarán el sello que 
fué impreso por la mano del Crea·dor. 
Si, después, contemplais el sujeto del derecho con el ojo de le fé 
cris~~ana, cuánta luz no descubrireis ,en torno de su cabeza; esa corona con 
la cual la ha rodeado la redención. dd Cristo, la sangre vertida para su re-
dención, la vida sobrenatural que le ha devuelto y a la cual lo ha hecho 
participar, y el fin último que le está asignado, como término de su carn¡iJ-
no terrestre. Dentro de la nueva economía, el sujeto del dereaho no es el 
hombre según la naturaleza escueta y pura, es el hombre elevado por la 
gracia del Salvador a un órden sobrenatural y, por esto mismo, puesto en 
contacto con la divin~dad, por medio de una vida nueva que es la misma 
vida de Dios, aunque solamente participada.·. Su dignidad crece, por con-
siguiente, en proporciones infinitas y aumenta, en igual medida, la noble-
za del jurista que hace de ella el objeto de su ciencia. 
DISCURSO PRONUNCIADO POR SU SANTIDAD EL PAPA PIO XII 9 
Los contrastes irr_eductibles entre el alto concepto del hombre y del 
<lerecho según los princip~os cristianos, tales como hemos tratado de e·xpo-
nerlos brevemente, y el positivismo juri.dico pueden ser, en la vida profe-
sional, la fuente de una íntima amargura. Bien . sabemos queridos h~jos, 
como frecuentemente en el alma del jurista católico que desea permanecer 
fiel al concepto cristiano del derecho, surgen conflictos de concienc;ia, par-
ticularmente cuando s.e halla frente al caso de tener que· aplicar una ley que 
tiU misma conciencia condena como injusta. Gracias a D,ios vu~stro deber 
se encuentra aquí notablemente aligerado por el hecho de que en Italia el 
divorcio (fuente de· tantas preocupaciones íntimas para el magistrado que 
debe aplicar la ley) no tiene carta de ciudadanía. Pero, en. realidad, desde 
fines del siglo dieciocho -principalmente en las regiones, donde existía la 
persecución contra la Iglesia -sehan multiplicado los casos en los cuales 
los magistrados católicos se han hallado frente al angustioso problema de 
la aplicación de las leyes injustas. Es por esto que· hoy aprovechamos la 
0casión ·de vuestra presencia en torno Nuestro para alumbrar la condenclia 
de los juristas católicos, enunciando algunas. reglas fundamentales. 
1 9)- Para toda sentencia, el principio es que· el juez no puede 
simple y llanamente descargar la responsabilidad de su decisión para en-
dosarla enteramente sobre la ley y sobre sus autores. Sin duda, estos serán 
los principales responsables de los efectos de la propia ley. Pero el juez 
que la aplica, pot· su sentencia, a un caso particular es causa concomitante 
y, por eso mismo, ca-responsable de sus efectos. 
29) .- El juez no puede, jamás, con su fallo obligar a nadie a reali-
zar un acto cualquiera intrínsecamente inmoral, es decir contrario, por 
su naturaleza, a la ley de Dios o de la Iglesia. 
39) .- Nc puede, en ningún caso, reconocer expresamente ni apro-
bar la ley injusta Oa que, por otra parte, no podría jamás constituir el 
fundamento de un juicio válido en conciencia y ante Dios). No puede por 
tanto, pronunciar un sentencia penal que equivaldría a tal aprobación. Su 
responsabilidad sería aún más grave s.i la sentencia provocaba un escándalo 
público. 
49) .- Sin embargo, todas las aplicaciones de una ley injusta no 
equivalen a su reconocimiento o a su aprobación. En e.s.te caso, el juez pue-
de -aún, a veces, tal vez, debe,.- dejar seguir su curso a la ley injusta, 
cua.ndo es el único medio de evitar un daño mucho mayor. Puede: inflingir 
una pena por la infracción de una ley injusta, ~i esta pena es de tal natura-
leza que e) que la ha recibido se; halla razonablement~ dispues.to a sopor-
tarla para evitar tal da.ño o para garantizar tal ventaja, ·de un b¡ien de im~ 
portancia mayor.., o si el juez sabe o puede suponer prudentemente que la 
tJanción será aceptada de buena gana por el infractor, por motivos superio-
res. En la época de las persecuciones, sucedió .frecuentemente que sacerdo-
tes o laicos se dejaron condenar sin oponer resistencia, aún por magistra-
dos católlcos, al pago de multas. o a la privación de la libertad personal 
por infracción a las leyes injustas, cuando, por este medio, se lograba con-
servar para el pueblo magistrados honrados y evitar a la l'g}esia y a los 
fieles. calamidades mucho más temibles. 
Naturalmente cuanto más pesada de consecuencias ~ la sentencia 
judicial, más importante y más general deben ser también el bien que se 
desea proteger o el mal que se desea evitar. Existen también casos en loa 
que la idea de una compensación obteniendo bienes superiores o evitando 
10 DERECHO 
daños mayores no puede. hallar su aplicación como en la pena· de muerte. 
De manera particular, el juez católico no podrá jamás pronunciar, a no ser 
por motivos de muchísimo peso, una sentencia de divor:eio civil (en los 
países dond.e exista) tratándose de un matrimonio válido ante Dios y la 
Iglesia. No deberá olvidar que tal sentencia no solamente se referirá en la 
práctica a sus efectos ciViles, sinó que, en reaijdad, conducirá más bien a 
hacer considerar falsamente el lazo matr.imonial vigente como roto y el 
nuevo lazo válido y obligatorio. 
En consecuenica, deseamos, queridos. hijos, de todo corazón que 
la Divina Providencia os .conceda el poder de ejercer vuestra profesión 
dentro del ambiente de una legislación justa y conforme con las exigencias 
sociales legít;imas. En todo caso, ·debeis esforzaros para actualizar en voso, 
tros el ideal perfecto del jurista que, por su competencia, por su conciencia 
y por su rectitud merece y es objeto de la estimación y de la confianza de 
todos. Af formular est.e voto, y como garantía de los favores divinos más 
abundantes, Os concedemos, con paternal benevolencia, tanto a vosotros 
como a vuestra nac,iente y ya prometedora asociación. Nuestra Bendición 
Apostólica. 
Castelgandolfo, Domingo, 6 de Noviembre de 1949 
DERECHO CIVIL 
LOS ESPONSALES 
POR EL DR. HECTOR CORNEJO CHAVEZ, 
Catedrático de Derecho Civ·il de la Universidad de Arequipa, 
ex-Catedrático de la Universidad Católica del Perú. 
l. Generalidades 
1. Concepto de esponsales. 2. Su evolución histórica. 
ll. Naturaleza Jurídica de los Esponsales 
3. Teoría de los esponsales como parte integrante del acto de conclusión· 
-del matrimon.ilo. 4. Teoría del hecho. 5. Teoría del contrato. 6. Teoría del 
.. avant- contrat". 
IIL Ruptura de los Esponsales 
7. Efectos de la ruptura. 8. A. Acción de daños y perjuicios. 9. Natura-
leza de la responsabilidad. 1 O. B. Rest;itución de las donaciones. 11. C. 
Otros efectos. 1 2 Prescripción de acciones. 
IV. Extinción de los Esponsales 
1 3. Casos en que ocurre. 
l. Generalidades 
1 C? Concepto. El término .. esponsales", derivado del latín spon-
AUS, esposo, o spondere, sponsum:, prometer) tiene en el Derecho una do-
ble significación: indica, de un lado, el conven~o de futuro matrimonio; y 
se refiere, de otro, a la relatión producida por dicho convenio. En esta úl-
tima acepción, como es fácil advertirlo, los 'esponsales son sinónimo de no-
viazgo. 
Los esponsales han jugado casi siempre un papel de cierta im-
portancia en la preparación del casamiento, pues éste no se concibe, sobre 
todo en el Derecho moderno s¡in que medie un previo acuerdo entre los futu-
12 DERECHO 
!os esposos. Forzoso es, sin embargo,. agregar que el interés que la. figura ofre-
ce es casi exclusivamente· teór1ico, porque diversas circunstancias, entre las. 
que prima un sent;ido tal vez excesivo del decoro de la mujer, reducen al 
mínimo los efectos que en la práctica tiene el hecho de la ruptura de la: 
promesa de matrimonio, sobre todo en los pueblos. latinos. 
3. Evolución histórilca. -a). La lógica, más que la investigación objeti:... 
va, parece demostrar que los esponsales fueron ignorados en todos los· 
tiempos del matrimonio por rapto (del rapto real y no del simbólico que 
pudo usarse d_espués) pues el inevitable elemento de violencia que éste· 
implica resulta obviamente incompatible con la idea de un convenio entre 
las partes. 
b). Poste.riormente, cuando el casamiento afecta la forma de una. 
compra, aparece en conc.epto de esponsales un contrato de Derecho de 
Obligaciones dirigido a la celebración del matrimonio. Empero, la situa--
ción enteramente subordinada en que la mujer estaba colocada, determinó 
al principio y seguramente por mucho tiempo el hecho de: que el contrato• 
esponsalicio fuera realizado entre el novio y los titulares de la potestad de 
la nov;ia sin consentimiento de ésta. Sólo en época muy posterior, los Dere-
chos nacionales atribuyeron significación a )a voluntad de la mujer. 
e). El primitivo Derecho Romano no establecjó una nítida separa-
CJon entre los esponsales y el matrimonio mismo. Aquellos fueron más. 
bien considerados como el elemento consensual de éste, y se tuvo la deductio 
puellae como la ejecución del contrato. La distiinción, en cambio, aparece: 
clara en el Derecho justinianeo, según el cual sponsalia sunt sponsic et re-
promissio nuptiarum futurarum unilateralmente resolubles sin más sanción: 
que la pérdida de las arras si habían sido pactadas. ( 1 ) 
d). En el curso de la Edad Media, la figura asumió caracteres más 
concretos. Bajo d influjo de la Iglesia, los esponsales entre el novio y lo& 
tutores de la potestad de la novia con el consentimiento de ésta, evoluCio .. 
naron hasta convertirse en un convenio entre el varón y la muj·er con el 
consentimiento de los tutores de la última. De otro lado, el Derecho Canó-
nico, predominante en el mundo medioeval, estableció una distinción im-
portante entre los sponsaHa, per verba de praesenti semejantes al mismo 
matrimonio, y los sponsalia per verba de futuro de los que resultaba la 
obligación de contraer matrimon,io. 
e). Tal distinción fué negada a comienzos de la Edad Moderna 
por el luteranismo, cuya tesis consistía en afirmar que los esponsales incon-
dic¡ionados. constituyen siempre conclusión de matrimonio, mientras que los 
condicionales son sólo promesa del mismo. 
f). La posición de las legislaciones contemporáneas frente a la fi-
gura de los esponsales. dista mucho d:e ser uniforme, especialmente en lo to-
cante a la forma que debe revestir el conven;io para tener eficacia jurídica 
y a la acción que se hace derivar de la ruptura de la promesa matrimonial. 
Respecto del primer punto, c.iertas leyes civile~ reconocen efecto-
solamente a los esponsales efectuados con sujeción a formalidades prees--
tablecidas, mientras que otras admiten la promesa matrimonial sin fonna 
determinada. 
{ 1) .-0. 23. f. l. f. fl•rent. (cit. Ortolan). 
LOS ESPONSALES 13 
La discrepancia es aún mayor en cuanto al segundo punto. Así. al-
gunas legislaciones ( 2) otorgan, en ciertos, casos ·de ruptu~a . de la prome-
sa, un a.ctio matrim.onialis susceptible de culminar en una condena a casar-
se. Otras, s~ bien admiten dicha acción, no llegan al punto de sancionar la 
ejecución forzosa de la sentencia, sino que la sustituyen en último término 
con la obligación de satisfacer una indemn¡ización subsidiara ( 3 )-. En otros 
casos, la ley ( 4) abre acceso a la actio matrimonialis,¡ pero la hace con-
cluír, no con la condena a contraer enlace, sino con la aplicac,ión de una 
p~na pecuniaria o de prisión. Más numerosas son, de otro lado, las le-
gislaciones que, reconociendo la inconveniencia de da,ñar la naturaleza 
juríd~ca diel matrimonio con una forma de coacción, la repugnancia que 
suscita 1a idea de un casamiento forzado y la inutilidad de establecer una 
acción matrimonial que luego debe ser soslayada, establecen abiertamente 
que la ruptura de los esponsales sólo puede originar una obl:igación indem-
nizatoria en el desposado culpable. ( 5). No faltan, en fin, las leyes que 
niegan toda acción esponsalicia como regla general. ( 6) 
lL Naturaleza Jurídica de los Espon!tales 
La divergencia que se adv.i:e:rte en las normas legales que regulan la 
figura de los esponsales es reflejo de la más profunda d1screpancia doctri-
naria que existe en cuanto a definir su naturale.za jurídica. 
3. La teoría de que los esponsales constituyen una parte integran-
te del acto de conclusión del matrimonio, atribuída al DeTecho Romano y 
acogida en Las Partidas (según cuyas reglas los casamientos empezaban 
por los de~posorios y se complementaban con la unión carnal) no es ya 
admisible. La doctrina moderna distingue claramente entre la simple pro-
mesa de matrimonio y el matrimon~o mismo, admite la posibildad de ma-
trimonio válido sin esponsales previos, así como de esponsales, que no cul-
minan en matrimonio, y establece que los vicios que pueden afectar a 
éstos no lo son deJ casamiento ya verificado. 
Teoría del hecho. Alg-unos autores {Meisner Mumm, Eltzbacher) 
opinan que los esponsales sólo originan una relac¡i:ón de hecho, semejante 
al vínculo de la amistad. 
Fundamentalmente, esta teoría se apoya en dos argumentos: el d'e 
que no es posible exigir judicialmente el cumplimiento de la promesa, 
pues está en la esencia m,isma del matrimonio- el libre consentimiento de 
las partes, lo que excluye toda clase de impo5¡ición o presión; y el de que 
los esponsales pueden ser libremente resueltos. 
Empero, ninguno de ambos argumentos parece ser exacto. La cir-
cun~tanr.ia de no ser jud~cialmente exig.ible el matrimonio, que es la mate-
ria de los t"sponsales, no signifca en modo als.~·uno que éstos constituyan 
una mera relación de hecho: tampoco es exigible el cumplimiento del com-
( 2) . -Ley noruega de 3 1 de mayo de 1918, para el supueeto de embarazo. 
( 3) . -Prusia, seg. oh. Enneccerue. Tratado de Derecho Civil. 
( 4) . -Ley eetoniana, 194 l. Id. 
(5) .-Inglaterra, EE. UU., Suecia, Suiza, Dinamarca, Úpaña. Id. Ce. peruano (art. 77). 
( 6} . -Ruaia, Francia. Id. 
14 DERECHO 
promiso contraído por un artiata para realizar una obra y e-sto no priva a 
tal compl'omiso .¡le su carácter contractual. 
En cuanto al s.egundo argumento, entraña una petición de princi .. 
pio, porque la libertad de resolver los esponsales depende precisamente de 
la previa calificación de éstos como hecho o como relación de derecho. 
5. Teoría del contrato. Para otro sector, la naturaleza contrac-
tual de los esponsales se pone de manifiesto con suficiente claridad en el 
hecho de que implican, por d!efinición, una promesa mutuamente aceptada, 
característica que, al mismo tiempo que diferencia los esponsales del libre 
galanteo, otorga a aquellos una evidente naturaleza contractual. Existen, 
en efecto, oferta y aceptación libremente formuladas por personas capa-
ces, acerca de un objeto lícito, hechas en la forma que determina la ley 
positiva, y surgimiento de obligaciones concretas para ambas partes: se 
dan, pues, todos los elementos esenciales del contrato. 
En consecuencia, rigen para los esponsales las disposiciones. del 
negocio jurídico en general y del contrato en particular, en cuanto a la 
capacidad, los vicios de la voluntad, condiciones y términos que no se 
opongan a las buenas costumbres. 
A la objeción ya mencionada de que si los esponsales fueran real-
mente un contrato sería judicialmente exigible la obligación de casarse, 
responde esta teoría de dos manetras: indicando que en otros contratos la 
imposibilidád del cumplimiento de la obligación se resuelve en una indem-
nización por daños y perjuicios; e insinuando que los esponsales podrían 
ser considerados como un contrato de obligación alternativa o facultativa, 
en virtud del cual ambas partes se obligan a ·contraer matr,imonio o a in-
demnizarse de ios daños y perjuicios que uno de ellos infiera al otro con 
su desistimiento. ( 7) 
Mantenida así la tesis de que existe verdaderamente un contrato 
esponsalicio, el punto de controversia para los autores que muestran su 
adhesión a esta teoría es el de determinar cuál es la naturaleza del contra-
to y si se trata de un contrato formal o no formal. 
Tocante a lo primero, algunos tratadistas, como el uruguayo Brum, 
ven en los esponsales un contrato de Derecho de Obligac;iones, porque de 
ellos se derivan obligaciones de hacer, de modo que cuando una de las 
partes se niega indebidamente a cumplirlas, debe· resarcir a la otra de los 
daños y perjuicios que le cause con su actitud. 
Otros autores, en cambio, consideran que los esponsales son tanto 
un contrato de Derecho de Obligaciones como de Derecho de Familia. Lo 
primero, por que las partes se obligan a casarse aunque ello no admita ac~ 
ción judicial. Lo segundo, porque de los esponsales derivan ciertos efectos 
del matrimonio mismo al crear entre los novios una relaGiÓn en cierta for-
ma familiar. Tales efectos pueden ser reconocidos en las leyes penale:;; que 
ven en el noviazgo una Gircunstancia atenuante o eximente~ de pena en 
ciertos casos, y, dentro del Derecho Civil, en el antiguo impedimP.nto d~ 
p·ública honestidad, una de cuyas causas era la relación esponsalicia con 
cH:Stinta persona, así como en algunas leyes modernas que, como la sueca 
de 11 de junio de 1920, conceden a la ·desposada un derecho alimentario 
en caso de muerte del prometido cuando los esponsales fueron celebrados 
a raíz de haber habido concepción o a la inversa. 
( 7) . -·-El Ce. de 185 2 mencionaba copulativamente ambas obligaciones en su art. 126. 
LOS ESPONSALES 15 
En cuanto a la forma. algunos tratadistas, como Enneccerus, pien-
san que la promesa matrimonial puede ser verbal o escrita, directa o tele-
fónica, por declaración propia o por medio de mensajero (aunque no por 
órgano de un representante en la voluntad). (Ley alemana). 
• Para otros, por el contrario, no es libre la forma, sino que, para los 
efectos de la ind.emnizadón, deben constar los esponsales por documento 
público o privado (cartas, proclamas u otro medio análogo), de tal modo 
que ese documento no es un simple medio de prueba (probation.is eausa), 
sino un requisito de· validez (solemnitatis causa) (Ce. español). 
6<?. Teoria del "avant-contrat''.Esta concepción no ha sido sufiQien-
temente desenvuelta en la doctrina, pero su formulación se desprende de la 
manera como algunas legislaciones, como la francesa, han regulado los es-
ponsales. 
En síntesis, sostiene esta teoria que los esponsales no pueden ser 
considerados sino como un ante-contrato (que no es lo mismo que contrato 
preliminar o preWlo) ya que no es posible obligar a las partes a efectuar el 
objeto de la promesa debido a que nadie puede encadenar definitivamente 
su libertad de contraer matrimonio. 
La ley peruana no expresa su adhesión a, ninguna de las teorías que 
se acaba de bosquejar; pero del texto de su art. 75 ( .. La promesa de ma-
trimonio mutuamente aceptada constituye los esponsales, siempre que ella 
conste de manera indubitahle") parece desprenderse que adopta la del 
contrato, s~ por tal ha de entenderse todo negocio jurídico bilateTal dirigi-
do a la creación de derechos y obligaciones. 
Los esponsales estarían, pues, sometidos a las disposiciones genera-
le:: que gobier~an las relaciones contractuales en cuanto no aparezcan mo-
dificadas por las espec;iales de.l Título 1 de la Sección Primera del Libro de 
la Familia. Requerirán, por tanto, de agente capaz (lo es' para prometer 
matrimonio quien está legalmente en aptitud de, casarse, según se infiere 
del tenor del art. 76), objeto lícito (que no puede ser otro que el casa-
miento entre personas a quienes la ley no lo prohibe) y forma prescrita por 
fa ley (esto es cualquiera de la que aparezca indubitahleme:nte la pro-
mesa). 
Ill. Ruptura de los Esponsales 
7. Efectos de la ruptura. Si los esponsales se definen como ''la 
promesa mutuamente aceptada de contraer matr¡imonio", pare~ lógico 
t;ue su incumplimiento debiera originar una actio matrimonialis. No obs-
tante, según ya se ha expresado anteriormente, la doctrina y el Derecho Po-
sitivo, salvo muy pocas excepciones, rechazan semejante acción a mérito 
de la absoluta libertad con que debe otorgarse el consentimiento matri-
monial. 
¿Debe verse en este hecho una prueba de la ,ineficacia jurídica de 
los esponsales? La ausencia de un derecho a perseguir la conclus,ión del 
matrimonio, ¿significa que la ruptura de la promesa esponsalicia carece de 
trascendencia en el Derecho? ¿O debe, en cambio, atr¡ibuirse a tal ruptura 
efectos jurídicos distintos de la actio matrimonialis? 
16 DERECHO 
Conviene a este respecto analizar las prinqpales corrientes dectri-
narias. 
8. A. Amón de daños y perJUl.ClOS. Frente al problema de si la 
ruptura de la promesa matrimonial acarrea o puede eventualmente aca-
rrear una resp'onsabilidad de orden pecuniario para el culpable. se produce 
en la doctrina jurídica una divergencia análoga a la que se anotó al tratar 
de la naturaleza de los esponsales. 
l. Forman grupo, de una parte, algunos autores que, a mérito de 
razones de diversa índole, consideran inaceptable que la ruptura del com-
prom;iso matrimonial origine semejante responsabilidad. 
Básanse, sobre todo, en la idea consagrada de que el cons:entimien .. 
to para contraer matrimonio debe ser enteramene libre; y afirman que no 
lo sería si los prometidos se supieran sujetos al riesgo de incurrir en una 
Iesponsabilidad civil en caso de no persistir en su propósito originario de 
casarse. 
De otro lado, llaman la atención hacia el hecho de que el matrimo-
nio no tiene carácter comercial y no puede ser objeto de una obligación de 
hacer. "La promesa de matrimonio, dice Laurent, no es una promesa hecha 
por un deudor a un acreedor". Atribuir, pues, al incumplimiento de los es-
ponsales el mismo efecto que produce el de una obligación comercial es ig-
norar o tergiversar la dMerente naturaleza de aquellos. 
Por último, se podría agregar, el compromiso que implican los es-
ponsales busca acceso a un trato más íntimo entre los pretendientes, justa-
mente con el objeto de promover un más cabal conocimiento mutuo que les 
permita juzgar racional y seriamente sobre la conven,iencia o inconvenien-
cia de su unión. Ese trato asiduo puede, en consecuencia, desembocar ya 
en la conclusión del matrimonio, ora en la ruptura del compromiso, sin 
que ¡:·ueda considerarse ilícito ninguno de esos posibles resultados. Por el 
contrario, el noviazgo carecería de sentido y de objeto si no sirviera, según 
los casos, para formar en los esposos la íntima convicción de que ~.u matri-
monio será afortunado o de que conviene a su propia felicidad no contraer-
lo. Este es lo razonable y lo que impide afrontar el matámono como si 
fuera un juego de azar. Lo contrario equivaldría a encadenar la voluntad 
de las partes y a retornar a la superada idea de que "los, casamientos co-
mienzan con los desposorios". 
En armonía con estas razones, se sostiene que los espon$.ales no 
pueden dar lugar ni a la obligación civilmente exigible de contraer matri-
monio, ni a la responsabilidad de reparar daños y perjuicios; y que ningu-
na fórmula, como la de la cláusula penal por ejemplo, puede subsanar tal 
ineficac.l.a jurídica. 
Esta dirección ha sido S·eQ'uida en la suprema jurisprudencia de 
Francia y en la ley argentina de· 1889. 
JI. Otros tratadistas, tales como Merlín, .Enneccerus, T oulLier, Pla-
mol y Ripert, consideran que la ruptura culpable de los esponsales no pue~ 
de quedar impune cuando ha ocasionado algún daño o perjuicio. 
Según esta tesis, sería excesivo pretender que el Derecho repute 
ineJr~tentes las promesas de matrimonio y las niegue por tanto todo efecto. 
La verdad es que· log esponsales están desprovistos de todo efecto obliga-
torio dirigido a la conclusión del casamiento: pero su existencia no sólo es 
lícita, sino que produce ciertos efectos juríd.icos que: ~f! pueden concretar 
en los siguient~s: ... ___ ., ,., , ··~>. •• 
LOS ESPONSALES 17 
a). Entrañan eventualmente una responsabilidad pecuniaria para el 
que sin justa causa rompe la promesa; 
b). Pueden ser considerados como una de las circunstancias que 
permiten fundar la paternidad en la seducción de la madre; y 
e). Crean una obligación natural o de conciencia que puede servir 
de causa jurídica para una promesa de indemn,ización en caso de ruptura. 
Esta teoría, a nuestro juicio, responde a elementales principios de 
equidad y no atenta en modo alguno contra el axiomático pr~cipio de la 
,Jibertad del con~entjmiento matrimonial. 
En efecto, al atribuir a la ruptura de los esponsales ciertas conse-
cuencias jurídicas -y sobre todo de la eventual responsabilidad , econó-
mica-, no se intenta obl;igar al pretendiente a que se case, ni aún aplicar 
un castigo a 8U inconsecuencia o volubilid~d. sino evitar un injusto desme-
dro materjal y moral al prometido inocente. Que esto es así resulta incues-
tionable desde que no se trata de responsabilizar a todo prometido que 
viola el convenio, sino sólo a aquél que lo incumple con ligereza, capricho, 
Lralicia o deslealtad, y siempre que con su actitud haya ocasionado un 
daño. Pretender que ni aún en este caso haya responsabilidad equivale .a 
defender la monstruosidad de que el Derecho , respete la soberana libertad 
de quien obra ligera ¡, malvadamente hasta el punto de sacrificar el legíti-
mo derecho del prometido inocente o de buena fe. 
Por lo demás, la responsabilidad no es en modo alguno incompati-
ble con la libertad. Muy por el contrario. surge como un necesario comple-
mento y como una eficaz garantía de su recto ejercicio. La libertad sin res-
ponsabilidad ~e convierte en impunidad y J.ihertinaj,e. De otro lado, en 
toda sociedad organizada, la libertad de cada cual termina donde comien-
.t:a el legít~mo derecho de los demás, lo que significa que aquélla sólo es 
-digna de respeto mientras éste no sea atropellado, y que el incumplimiento 
de las obligaciones convencionales o la invasión de la esfera del derecho 
ajeno acarrea una responsab¡ilidad para el invasor. 
La teoría que nos ocupa salva el conflicto entre el princ;ipio del li-
bre consent¡in1iento matrimonial y la necesidad de amparar al prometido 
inocente estableciendo que la rupturade los esponsales no abre. camino a 
ur. acto matrimonialis, pero puede dar orígen a una responsabilidad para 
el pago de daños y perjuicios. 
El argumento de que el r5esgo de incurrir en tal responsabilidad 
constituye una forma indirecta de presión pierde toda su aparente fuerza sr 
se consider~ que quien promete matrimonio es una persona capaz, que 
nada le obligó a celebrar los esponsales, que supo o debió saber oportuna-
mente la responsabilidad que aceptaba y que la ley puede poner un límite 
razonable a la cuantía de aquélla. 
De otro lado, hay error en suponer que el noviazgo tiene por obje. 
to promover el más cabal conocimiento mutuo para determinar si el matri-
mol'l¡io debe celebrarse o no, aunque en la práctica -y precisamente ooY" la 
falta de seriedad con que se promete matrimonio- suele ocurrir as,í. Tan 
fuera de razón es prometer matrimonio a una persona a quien sólo se desea 
tratar a fondo, como lo sería obligarse a comprar ,una casa cuando lo que 
se quiere es únicamente conocerla. Se contrae la o'hl.;gación de adquirir el 
inmueble cuando ya se le conoce, y sólo entonces. Se promete matrimonio 
(1esoués de conocer suficientemente a la persona a ouien la promesa va di-
rigida, y nunca antes. Lo corr¡iente es, por esto, que el noviazgo preceda 
18 DERECHO 
una etapa más o menos prolongada. de relaciones personales. A quien sos--
tenga que tales relaciones no bastan para asegurar ~n completo conoci-
miento, podría respondérsele que el noviazgo no impide -y a veces, por 
el contrario. acentúa -la posibilidad del engaño o el disimulo. Debe supo-
nerse, en suma, que los esponsales son la culminación y no el comienzo de 
ur. prudente y útil proceso de reciproco conocimiento. Su objeto es llevar 
adelante los preparativo¡ que, tanto en el orden material como en el moral, 
exige el próximo casam¡i.ento, y justamente de ello puede surgir una res~ 
¡ c.nsabilidad para quien rompe ::1 compromiso contraído. 
La mayoría de las legislaciones y la casi totalidad de la doctrina 
jt rídica aceptan esta última posición, y dan especial importancia al prime ... 
ro de los efectos anteriormente enumerados, o s.ea el relativo a la respon-
sabilidad pecuniaria que puede· recaer sobre el culpable de la ruptura. 
Nuestro Código, según se infiere claramente del texto de su articu-
lado, adopta también esta teoría. ( 8) 
9. Naturaleza de la responsabilidad. Ahora bien, admit,ido que la 
ruptura de los esponsales puede acarrear una responsabi\idad, se suscita la 
duda de si ésta debe basarse en la teoría del abuso del derecho o en la de 
la responsabilidad por culpa. 
. a). La primera de estas posibilidades ha sido sostenida, entre 
otros, por -]osserand; y se basa en que los esponsales son un contrato ver-
dadero, caracterizado únicamente po-r una facultad unilateral de recisión. 
De aquí se sigue que la ruptura no implica ipso facto una responsabilidad 
por daños y perjuicios; pero cuando .el derecho de rescisión es ejercido 
por capricho o ligereza, se abusa de él y entonces surge la responsabilidad. 
Esta teoría ha sido criticada, tanto porque se la supone derivada 
de la ¡idea de un contrato de esponsales civilmente obligatorio, cuanto por-
que, según se afirma, no se puede hablar de un abuso del derecho de rup-
tura, desde que no existe tal derecho, sino la libertad del orden público de 
consentir al matrimonio. Dicho en otras palabras: como los esponsales im-
plican, por definición, una promesa, su resolución envuelve normalmente 
la v;iolación de un deber, de modo que consagrar un de-recho de resolución 
entrañaría el absurdo de otorgar el derecho de violar un deber .. En vez de 
distinguir, pues, entre el uso y el abuso del derecho de ruptura: sería más 
propio diferenciar la resolución justificada de la contraria a derecho pero 
eficaz. 
Planteado así el argumento, forzoso es reconocer que aparece como 
un ~¡imple juego de palabras, porque la resolución justificada se confundí" 
( 8). -Art. 7 7. "Los esponsales no producen obligación de contraer matrimonio, ni 
de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de los mismos". 
Art. 7 8. "El que rehusare cMmplir los et:~ponsales, sin ju~ta causa, estará obli-
gado a resarcir equitativamente a la otra parte, o a sus padres, o a los terce-
ceros, los gastos qt1e hubiesen hecho de buena fe y los perjuicios que .hubieran 
sufrido por razón de la promesa. También habrá derecho a ex1g1r esta res~ 
ponsabilidad siempre que uno de los desposados, diera justa causa al otro pa-
ra retirar su promesa". 
LOS ESPONSALES 19 
ría con el uso !le un deredlo de rescisi6n, y la resolución injustificada vep-
dría a ser lb mismo que el abuso de ese derecho. 
· La objeción fundamental a la teoría del abuso del derecho débe 
ser planteada. a nuestro juicio, en otros términos: 
Cuando del libre juego de la voluntad surge una relac¡ión contrac-
tual que impone obligaciones a ambas partes. cada una de ellas tiene, sin 
necesidad de que así se exprese, el derecho de exigir que la otra cumpla 
las que le respectan y aún de subordinar a este cumplimiento el de sus pro-
pias obligaciones. Empero, no podemos pensar por esto que cada una de 
1as partes tiene, desde el ·instante mismo de la celebración del negocio, un 
derecho vigente de resolución, suscept:ible de uso o abuso, pues, en verdla~. 
lo únice que hay es una facultad eventual o latente para pedir la rescisión 
del contrato y para exigir el pago de daños y perjuicios cuando la otra in-
cumpla sus obligaciones. Esto significa, pues, que .. quienes celebran un con-
trato s¡inalagmático cualquiera no adquieren ipso facto un derecho resoluto-
rio, sino que en la posibilidad' -que puede no llegar a realizarse nunca-
de que una de las partes incumpla sus obligaciones, reside la posibilidad -
que, igualmente, puede no ocurrir- de que la otra adquiera un derecho 
rescisorio. 
Ahora bien, el negocio esponsalicio es en este aspecto igual a cual-
quier otro negocio contractual: no ofrece, a despecho de la op,!nión de J 08-
serand, peculiaridad alguna. En consecuencia, los esposos no tienen por el 
mero hecho de celebrar los esponsales, ningún derecho de resolución del 
que pue.den usar o abusar. Lo que, realmente, ocurre es lo siguiente: 
El compromiso matrimonial impone a los desposados, no sólo la 
obligación principal die contraer matrimonio, sino una serie de obligacionea 
secundarias y subentendidas, que se dirigen a asegurar en cada prometido 
una determinada conducta moral y social, en vista del futuro casamiento y 
en consideración al decoro y honra d:el otro esposo. 
En esta situación, puede suceder que uno de los prometidos falte a 
sus obligaciones secundarias -llevando, por ejemplo, una v¡ida disoluta y 
escandalosa-, pero sin desconocer la obligación principal de casarse, y aún 
reclamando el cumplimiento de ésta. Entonces, sólo entonces, puede el 
otro desposado rescindir el negocio, es decir, retirar su promesa, y exigir 
el pago de los daños y perjuicios que se le siguieran por la cancelación del 
proyecto matrimonial. Puede también ocurrir que el novio culpable no se 
limite a incumplir sus obligaciones secundarias, sir_o que declare terminan-
temente su propósito de no cumplir la promesa esr-:onsalicia; o que, habien-
do observado ambos una conducta intachable, uno de ellos resuelva, ~n 
causa legítima, no contraer el matrimonio prometido. 
Ahora bien, en el primero de los supuestos indicados, el novio ino-
cente ejercita la facultad de rescí~úón y aunque esta facultad haya nacido, 
no al celebrarse los esponsales. sino al incurrir la otra parte en incumpli-
miento de sus obligaciones, admitamos que se cumple la teoría que nos 
ocupa: el desposado inocente ha hecho uso de su derecho de resolución uni-
lateral del negoc;o. 
Pe'r0 en los casos segundo y tercero, no hay rescisión alguna. Lo 
que hay es incumplimiento definitivo por parte de uno de los novios. Po-
dría arguirse que justamente a este supuesto alude la teoría cuar..do se re-
fiere al abuso del derecho de resolución,Pero es evjdente que aouí no hay 
derecho alguno del cual haya abusado el novio culpable, sino llanamente 
20 DERECHO 
una violación del deber, un incumplimiento tal como puede darse en cual-
.quier otro negOcio bilateral: a nadie podría ocurrírsele decir que ha abu-
sado de un derecho el artista que, comprometido contractualmente a rea-
lizar una obra de su arte, se niega a cumplir su obligación; se dirá, simple-
mente, que ha incurrido en violación, que es todo lo contrario de la idea 
de derecho. 
Se podría, también, decir que en los casos propuestos si hay un 
fenómeno rescisorio, pues frente a la declaración terminante de uno de los 
esposos en el sentido de no contraer el matrimonio prometido, es el otro 
quien rescinde el negocio y cobra daños y perjuicios. Y esto es ciertamente 
admisible; pero entonces no hay un derecho de resolución abusivamente 
ejercitado por el novio culpable, sino un legít,imo uso de tal facultad por el 
.desposado inocente . 
En consecuencia, si en los tres supuestos indicados --que parecen 
.ser los únicos posibles- no se da un abuso, sino siempre un uso, del dere-
cho de rescision, ¿en qué caso funciona la teoría?. Además, es incontesta-
hJe que en esos tres supuestos podrá uno de los desposados reclamar la in-
demnización consiguiente; luego, ¿la responsabilidad pecuniaria no se 
basa en el abuso del derecho?. 
El abuso del derecho puede ocurrir en un caso: cuando el novio 
ofendido, en vez de rescindir el negocio inmediatamente, prefiere aguardar 
a que el otro haya hecho gastos y se haya preparado al casami'ento para, 
acaso en el acto de la misma ceremonia, declarar resuelto el comprom¡so. 
En tal caso, s.erá precisamente el novio ofendido quien abuse de su derecho 
y es posible, que proceda contra él una acción indemnizatoria; pero no es 
esta responsabilidad en que incurre el novio inocente -inocente en cuanto 
novio- la que estudiamos, sino la que pesa sobre el nov.io culpable, el cual 
no ha usado ni abusado de ningún derecho y tendrá, ello no obstante, que 
afrontar una responsabilidad pecuniaria. 
A nuestro juicio, pues, la teoría del abuso del derecho no explica 
la naturaleza y fundamento de la responsabilidad pecuniaria que emana de 
la ruptura culpable de los esponsales. 
b). Planiol y Ripert piensan que es inútil apelar a la teoría del 
abuso del derecho para resolver este problema, pues la solución se encuen-
tra en la teoría de la responsabilidad por culpa. ( 9) 
Los elementos de esta concepción son los siguientes: 
1. Que haya culpa en el demandado, que puede ser uno de los no-
vios. o un tercero. La culpa cons,1ste en la ruptura injustificada, ~sto es, la 
que se realiza o provoca sin motivos legítimos. 
La existeucia de la promesa es generalmente la base de la accwn de 
responsabil~dad; pero no se trata de sancionar el incumpE:rnento de aqué-
lla, sino de indemnizar a la víctima de un acto desleal. Esto signiHca que la 
existencia de una promesa formal puede ser invocada para facH;tar la prue-
ba de la deslealtad, pero que ésta puede existir sin aquélla, como sería el 
caso de quien arbitrariamente se niega a contraer matrimonio después de 
hechos los anuncios ·del mismo, aunque no haya existido una promesa con-
r.reta entre las partes. 
(9) .-Planiol y Ripert. Tratado Prácti.co de Derecho Civil Francés. 
LOS ESPONSALES 2.1 
2. Que haya daño o perJU~Cio para el demandante porque ele lo 
.. contrario la acción carecería de objeto. 
Este elemento puede consistir en los gastos realizados --a raíz ..La 
la promesa matrimonial o en vista del casam.W!nto próxi~o-- por el novi• 
burlado, en el abandono de una profesión o empleo, en el desmedro moral 
sufrido, etc. 
3. Finalmente, debe haber relación de causalidad entre la culpe y 
el perJuicio. 
Lo que, desde luego, importa aclarar en esta teoría es el alcance T 
significado que otorga el concepto de culpa, que le es fundamental. 
En el lenguaje del Derecho, la palabra cUilpa suele ser usada sola-
mente para designar toda viola·ción de un deber jurídico ( 1 O) ; y entonces 
comprende así el dolo, que es la violación intencional y maliciosa, como la 
.culpa propiamente dicha, que e5 la infracción intencional aunque deriva-
da. de una acción u omis.ión voluntaria. La culpa, entendida, en esta forma, 
vuede ocurrir tanto en las relaciones convencionales, cuanto en las que 
emergen del juego mismo de la vida social. En el primer caso, se expresa 
an el incumplimiento de las obligaciones estipuladas (dolo y culpa contrac-
tuales), y en el segundo se manifiesta por una invasión lesiva o dañosa en 
la esfera del derecho ajeno sin que entre el autor y la víct,ima del daño haya 
mediado previamente pacto alguno (dolo y culpa del'ctuales 0 aquilianos. 
·de las q~e se desprende la figura del acto ilícito). Ambas clases de culpa., 
junto con las ideas de culpa in 1contrahendo, responsabilidad objetiva y 
responsabilidad por riesgo, proporcionan la bas.e a la te.oría integral de la 
responsabilidad c~vil. 
De orro lado, en la terminología jurídico-legal la palabra culpa 
puede ser usada en su sentido estricto, y entonces implica un concepto con-
trapuesto al del dolo, con el que de ningún modo se puede confundir. Se 
entiende por culpa, dentro de esta acepción, la negligencia, el descu.ido. la 
impericia, la imprudencia o imprevisión con que una persona actúa o deja 
de actuar en daño de tercero. El dolo, por oposición, es la act¡;Jud psicoló-
·gica maliciosa que se descubre detrás de un comportamiento que mediante 
el artificio o el engaño busca el propio provecho y acarrea un detrimento 
ajeno. 
Frente a estas dos acepciones de la palabra culpa, la teoría en es-
tud,io adopta, obviamente, la primera, pues es claro que la ruptura de la 
promesa matrimonial puede ser provocada o decidida con ligereza (culpa 
en sentido estricto) o con malicia (dolo). 
Aclarado este punto, conviene llamar la atención hacia el hecho 
fundamental de que la teoría no exige, para que surja la responsab,ilidad, la 
previa e indudable existencia de una promesa matrimonial formalmente 
·hecha y aceptada. Tal promesa pue-de ser muy útil desde el punto de vista 
proce'iaL .orohatiom~ c:au~a., pero no es indispem:able para que funcione la 
responsabilidad. 
En consecuencia, esta teoría sólo puede ser admitida por qu1enes 
vean ~n los e~.ponsales, no un contrato de Derecho Obligacional o F ami-
liar. sino una relación pre-contractual o un hecho con efectos de derecho. 
Si bien ~e observa, la teoría bajo con'sideración no trae novedad 
digna de mención y se encaja naturalmeRte dentro de los términos de la 
( 1 O) . -A C. Cornejo. Código Civil. Exposición Sistemática y Comentario. 
22 DERECHO 
teoría del acto ilícito, cuya base son la culpa y el dolo aquilianos y que no 
exige en modo alguno la pre-existencja de obigaciones nacidas de un coo-
venio. 
La responsabílidad que recae sobre quien se niega a contraer ma· 
trimon,io, cuando en esta actitud existe culpa. es enteramente análoga a lil 
41ue incumbe a cualquier sujeto que en aua relaciones ordinarias -deriva-
das de la misma sociabilidad- con los dwnás, infiere agravio al derecho 
ajen o; o, para decirlo con palabras tomadas de la ley nacional, la que co-
rresponde a cualquiera que por sus hechos, descuido o imprudencia ocasio-
ne un daño a otro (art. 1136). 
e). Huelga indicar que la teoría de la responsab~lidad por culpa 
(que más precisamente debiera llamarse "responsabilidad por culpa de-
lictual .. ) es inaceptable para quienes ven en los esponsales un verdadero 
contrato de, Derecho Obligacional y Familiar, pues, en el fondo tal teoría 
conduce a negar a la promesa matrimonial la categoría de una figura ju-
rídica específica, confundiéndola con esa inmensa y vari~a gama de epi-
s<.dios (desde la caída de una maceta del pretil de una ventana sobre un 
transeúnte, hasta la destrucción de la propiedad ajena por la ruina culpa-
bl<~ del edific~o propio) que la ley gobierna globalmente, casi indiscrimina-
damente y sin hacer de ellos f,iguras que m.erezcanespecial regulación. 
Si se admite que los esponsales son, en realidad, un contrato, pare-
ce indiscutible que la responsabilidad que se deriva de su incu4plimiento 
es sencillamente una responsabilidad contractual, que no se distingue de la 
que acarrea la violación de otro contrato sino en la calidad sui gener•s que 
otorga a los esponsales su inclusión en el Libro de la Familia antes que en 
el ~e los Derechos de Crédito. Más que el acto ilí~ito, que vincula la culpa 
al .incumplimiento de las obligaciones que todo hombre tiene con los de-
más por el me·ro hecho de vivir en sociedad, la ruptura injustificada de la 
promesa debe equiparse a la inejecución de las obligaciones, que vincu-
la la culpa al \ncumplim,iento 1 de los deberes surgidos de las relaciones 
contractuales. O, em.pleando los términos de nuestra ley, dicha responsabi-
lidad ~s la de todo aquel que en el cumplimiento de sus obligaciones incu-
rre en dolo o culpa y el que de cualquier modo contraviene a ellas , (art. 
1320). 
En pocas palabras, la responsabilidad derivada de la ruptura ilegÍ· 
tima de la promesa matrimonial supone siempre, dentro de esta teoría o de 
la anterior, una noción de culpa; pero lal una· considera que se trata de una 
culpa co.ntractual y la otra ve más. bien una culpa aquiliana o delictual. 
Los elementos de la responsabilidad contractual serían, así, los ~­
guientes: 
1. Que haya dolo (perfidia, deslealtad, malicia) o culpa (ligere-
za, falta de sentido de ponderac:ión) en el ex-prometido que ha roto la, 
prome$a o ha dado lugar a que el otro la retire. 
Los sujetos entre quienes juega la responsabilidad', como acreedor y 
deudor, no pueden ser otros que los mismos prometidos., por el principio 
de que los contratos sólo producen efecto entre las partes y eventualmente 
entre sus herederos. Atenta la circunstancia de que quienes se prometieron 
matrimonio son personas capaces, no es posible que una de ellas. dañada por 
la ruptura, pretenda recaer sobre un tercero al que considere, con razón o sin 
ella, como el verdadero responsable directo o indirecto, oculto o des,embo-
zado) de la conducta asumida por el prometido. No sería, pues admisible 
LOS ESPONSALES 23 
que 1~ ex-novia acciOnara judicialmente contra Jos padres o hermanos de: 
su prorr-et.ido o contra la nueva y actual novia de éste, todo lo cual sería 
posible dentro de la ~eoría de. la responsabilidad por culpa delictual. 
Este requisito ha sido, sin embargo, objeto de dura crítica, por 
parte de algunos tratadjstas, como Sánchez Rom.án, Consideran estos autores 
que ninguno de los motivos que tenga uno de los esposos para romper su 
promesa puede ni debe ser objeto de deliberación judicial; que tal contro-
versia es de todo punto inconveniente al decoro de la familia y al buen 
nombre de la mujer; que en todo caso es causa bastante justa para incum-
plir la promesa el hecho de no pers.istir en los sentimientos que determina-
ron a una persona a formularla; y que estos sentirn~entos pueden cambiar 
aún contra la voluntad del sujeto y sin culpa alguna de éste. Empero, tales 
argumentos, aparte de que marcan excesivamente el acento sobre la nota 
efectiva de la promesa, conducirían, en realidad, a suprimir toda respon-
•sabilidad esponsal;icia, aunque exista perversidad y malicia, y han sido re-
batidos más arriba ( suprá 8, A, II). 
2. Que haya daño o perjuicio en el demandante. 
Este elemento puede refer·irse al detrimento material (representa-
do, por ejemplo, por los gastos efectuados en vista del futuro casamiento, 
la dejación de un empleo o cargo, el abandono de una profesión o negoqo, 
etc.) o en el desmedro moral; pero, tratándose del primero, es preciso te-
ner presente que los gastos sólo puden ser los habituales según las costum-
bres imperantes y la condici-ón económico-social de los esposos, es decir 
aquellos en que no se hubiera incurrido de· haberse podido p-rever la ruptu-
ra, pues si fueran excesivos no se presumiría la buena fe en el novio que 
los realizó salvo que el otro los hubiera acon_sejado o aprobado. En cuanto 
al daño moraJ, puede consistir en el simple hecho de provocar la maligni-
dad pública en torno a la prometida haciéndole más difícil contraer matri-
monio con distinta persona o en el ridículo que recae sobre el novio burla-
do ( 11 ). 
En todo caso, el interés perjudicado que se indemniza es solamente 
el negativo o de la confianza, tales como los gas,tos efectuados, y no el po-
sitivo (representado por las ventajas. que el matrimon;i.o hubiera reportado 
al esposo abandonado), sin que se admita convención previa capaz de sos-
layar esta norma ( 12). 
Estrictamente, no debería admitirse la pos-ibilidad de que un ter-
cero aCGÍone contra el prom.etido culpable, por el , principio ya aludido de 
que los efectos de los contratos se circunscriben a las partes; pero si se 
tiene en cuenta que los esponsales son más un contrato de Derecho F ami-
( 11). -El art. 79 del texto peruano determina que "cuando el matrimonio deje de 
celebrarse por culpa exclusivamente imputable a uno de los desposados, y ·SU 
no celebración dañe gravemente los derechos inherentes a la personalidad del 
otro, e) juez podrá conceder al inocente una suma de dinero en concepto de 
reparación del daño moraL Este dere<:lho es personal. Sin embargo, pasará 
a los herederos si el deudor lo hubiera reconocido o hubiera sido ya deman-
do al tiempo de abrirse la sucesión"'. 
( 12). ---"Los esponsales no producen obligación de ... ajustélrse a los estipulado para c·l 
caso de incumplimiento de los mismos" (art. 77). 
24 DERECHO 
Har que Obligacional y suscitan la intervención de próximos parientes y 
aún de extraños (los cuales pueden incurrir por ello en gastos), se explica 
que se suela otorgárse a éstos _la acción indemnizatoria. ( 1 3) 
3. Que exista relación de causalidad entre la culpa y el daño. 
Aparte de las anteriores diferencias que separan a la teoría de la 
responsabilidad por culpa aquiliana de la que se basa en la culpa contrac-
tual, puede señalarse otra de orden procesal: la de saber a quien incumbe 
la pru~ba de la culpa. 
Se ha dicho- sobre este particular que el fardo de la prueba recae 
sobre el demandante si se trata de culpa aquiliana, y que en cambio corres-
ponde al qemandado acreclitar su inculpabilidad si se trata de inej ecución 
d.e obligaciones convencionales; pero este problema no existe en el presen:. 
te caso, porque si se admite la teoría de la responsabilidad delictual la rup-
tura de los esponsales constituiría un acto ilícito por omisión (negativa a 
c.: ~arse) y no por comisión, en cuyo supuesto, como lo hace notar acerta-
. .;:: amente el doctor León Barandiarán ( 14), el peso de la prueba incumbi-
rfa al demandado, lo mismo que si se admite la teoría de la responsabili-
dad contractual. 
En realidad, la cliferencia en cuanto a la prueba no proviene de la 
teoría que se acepte, sino de quien sea el demandante. Si lo es el esposo 
quf" no tomó la iniciativa de la ruptura, corresponderá al que cortó el com-
promiso probar que obró con causa justificada. Si, por el contrario, qll¡ien 
demanda es el esposo, que invocando la conducta irregular del otro, retiró 
la promesa, es al actor al que incumbe el fardo de la prueba. 
1 O. B. Restitución de las donaciones. Otro de los efectos de la 
ruptura de los esponsales es la devolución de las. donaciones que, con oca-
siór: del futuro matrimonio, hubiera hecho uno de los prometidos al otro o 
an tercero a uno o a los dos esposos. 
En princ1p1o sostienen Planiol y Ripert ( 1 5), tales donaciones 
deben ser rest~tuídas; pero es preciso determinar en cada caso la razón de 
la liberalidad: serán revocados únicamente aquéllos que en el espíritu del 
disponente estaban s,ubordinadas a la celebración del matrimonio. En lo 
que se refiere específicamente a los pres.entes h~os por uno de los pro-
rnetidos al otro, sólo se restituyen cuando la ruptura se debe a desacuerdo. 
$: se debe a la muerte de uno de ellos, pueden ser conservaldos a títulode 
recuerdo, salvo si éste no se guarda (caso de nueva promesa o de matri-
monio inmediato con distinta persona, por ejemplo), acción posterior de 
restitución por parte de los herederos. También se puede conservar la libe-
ralidad q4_e, hecha con ocasión del matrimonio, tiene s.m embargo otra 
causa (como la reparación de un perjuicio). 
En cuanto a las donaciones hechas por terceros, hay que distinguir 
las que por su entidad constituyen una verdadera donación de bienes, de 
aquéllas cuyo pequeño valor hace suponer que fueron simple expresión de 
( 13) . -"El que rehusare cumplir los esponsales sin justa causa estará obligado a re-
aarcir equitativamente a la otra parte, o a sus padres, o los terceros, los gastos 
que hubiesen hecho de buena fe y los perjuicios que hubieran sufrido por ra-
zón de la promesa de matrimonio,. (art. 78). 
( 14) . -José León Barandiarán. Comentarios al Código Civil Peruano. 
( 1 5) . -Planiol y Ripert. Ob. cit. 
LOS ESPONSALES 25 
galantería o afecto. Estas últimas, en opinión de los referidos tratadistas-, 
pueden ser conservadas. 
La ley nacional no se ocupa en ~~ título de los Esponsales de las 
donaciones hechas por terceros. A ellas se refiere el gobernar la,s Donacio-
nes por Razón de Matrimonio, Respecto de las que se hubieran heoh.o 
recíprocamente los ex-prometidos, determina que todas deben ser re.stituídas 
si así lo pide el donante y sin que se consagre distinción alguna entre las que 
tuvieron al matrimonio como causa o simple ocasión, siempre· que la rup-
tura se deba a razón distinta de la muerte. La exigencia de rest:¡itución pue-
de ser hecha por cualquiera de los ex-promeÚdos, haya sido culpable de la 
t'uptura o no, y sin .taxativa ninguna. en cuanto al valor de las donaciones) 
siempre. que se trate de verdaderas l;iberalidad.es (no lo es por "ej., la co-
rrespondencia cambiada, que pertenece al destinatario en éste u otro 
caso). ,._ 
11. C. Otros _efectos. Además d~ la responsabilidad pecuniar,ia y 
ce la restitución de las donaciones, la ruptura de la promesa puede aca-
rrear otras consecuenc;ias jurídicas importantes. Entre ellas se puede men-
cionar especialmente las dos siguientes: 
a). La de servir de base a una eventual acción investigatoria de la 
paternidad. cuando a raíz de la . promesa o por medio de ella. ha logrado 
el presunto padre acceso carnal con la madre ( 16) ; y 
b). La de otorgar un derecho alimentar1io a la ex-prometida de 
quien murió sin cumplir su promesa. dejando prole concebida en aquélla 
( l 7). 
Prescripción de acciones. La obvia necesidad de evitar una ,incer-
tidumbre ind~finida en las relaciones personales y patrimoniales explica la 
fijación legal de plazos de prescripción de· las. acc,iones derivadas de la 
ruptura de la promesa matrimonial. Dichos plazos son en la ley nacional 
los de un año para la acción de responsabilidad por daños y perjuicios y 
para la restitución de las donaciones entre los CS¡posos ( art. 8 1 ) , y de tres 
años después de alcanzada la mayoría de edad por el hijo para la acción 
de filiación ilegítima ( art. 3 79). 
IV. Extinción de los esponsales 
13. En circunstancias normales, el proceso de las relaciones es· 
ponsalicias debe culminar en la celebración del matrimonio. Naturalmente. 
sólo un casamiento válido puede dar cumplimiento a la promesa, de modo 
que si resultara inválido los esponsales recobrarían vigencia ~empre que 
todavía sea. posible un enlace legalmente intachable. 
Excepc,ionalmente, la promesa termina por contrato de extinción. 
pues no hay inconveniente en que el acuerdo de voluntades que dió lugar 
al compromiso matrimonial pueda también darle término; por resolución 
unilateral, la que, sin embargo, es capaz de conducir eventualmente a una 
acción indemnizatoria; y por imposibilidad subsiguiente de efectuar el ma·-
trimonio sin que medie culpa, lo que podría ocurrir si muere uno de los 
esposos o si el casamiento deviene físicamente o legalmente imposible. 
( 16) . -Art. 366, 5~, del Ce. peruano: ••La paternidad ilegítima puede ser judicial· 
mente cleclaracla, en el caao de seducción de la madre cumplida con. . . promeea 
ele matrimonio en época contemporánea de la concepción y siempre que. . . exi.e· 
ta principio de prueba eaerita''. 
( 1 7) .-Ley aueca de 1 1 de junio de 1920. 
Uo caso de prescripción en la acción de alimentos 
por ANTONIO VALDEZ CALLE 
Es materia de este trabajo la prescripción de la acc1on de alimentos 
que, en favor del hijo ilegtimo no reconocido, concede el art. 367 del có-
digo civil. 
El art. 366 del código indicado señala en cinco incisos los casos en 
que la paternidad, a falta de voluntaria manifestación, puede ser judicial-
mente declarada. Como es natural, el art. 366 no contempla todos los 
casos en que un hombre puede ser padre, pero si vé las. situaciones en que 
sjn lugar a duda hay certeza de la paternidad. 
Pero cabe la posibilidad de que un hombre sea padre por el mero 
hecho de haber sostenido ocasionales relaciones sexuales con la madre del 
nuevo ser. El legislador para no dejar en completo desamparo al posible 
fruto de esas relaciones -que por su misma naturaleza de presumible. más 
no de cierto, no puede estar en la misma situación que el fruto de union~ 
legítimas o de uniones ilegítimas pero estables como el concubinato- ]e 
ha concedido la acción del art. 367, que constituye un avance de carácter 
social, en el campo de las legislaciones pos1itivas, al establecer la obligación 
de prestar alimentos que tiene quien sostuvo relaciones con la madre del 
hijo durante la época de su concepción. 
La acción del art. 367 se encuentra encuadrada, entre otros, por 
el art. 382, que señala un plazo de tres años para ejercitarla y el que co-
menzará a contarse desde el día del nac,imiento, o desde la cesación de los 
socorros suministrados directa o indirectamente por el demandado. 
Pero en la práctica, la aplicación del art. 382 encuentra según el 
sentir de muchas ejecutorias supremas ( l ), la valla del art. 454, que dice: 
''El derecho de ped.ir alimentos es intrasmisible y no puede ser objeto de 
renuncia, de transacción, ni de compensación"; o sea que de acuerdo a la 
letra de los dos dispositivos señalados, hay manifiesta contradicción, en 
este aspecto, dentro del rég~men de los alimentos. 
Un examen detenido de los artículos aparentemente contradicto~ 
rios nos hará ver que la pretendida colisión entre sus mandatos no es. real, 
ya que uno, el 454, legisla los alimentos en general, mientras otro, el 382, 
es regla, únicamente, para un caso especial contemplado por el legislador. 
y que por lo tanto es lógico sea legislado con disposiciones también de 
carácter especial. 
El art. 44 1 precisa a quienes alcanzan los al,imentos, y señala a los 
conyuges, a los ascendientes y descendientes y a los hermanos. El inc. 2'? 
UN CASO DE PRESCRIPCION EN LA ACClON DE ALIMENTOS 21 
de este artículo podría ser aplicado favorablemente a la tesis contraria a la 
aplicación del art. 382, diciéndose ,que si la ley no hace distingos entre la 
calidad de los descendientes a que se refiere el inciso en cuestión. nadie 
puede arrogarse la facultad de ponerle limitaciones que pue~ perjudi~ 
car legítimos derechos. 
Pero la doctrina y las legislaciones, ca.si en general, consideran que 
el derecho de pedir alimentos que corresponde a los hijos ··se halla subor~ 
d1nado al establecimiento de la' filiación por las fonn'as de prueba adiniti .. 
das por la ley" (Planiol y Ripert). Por otro lado, en el tratado de Dere-
cho Civil de Colin y Capitant se lee: ·ya hemos dicho que ·¡para que d 
hijo natural tenga derecho a alimentos y educación necesita poder ~vocar 
una filiación legalmente establecida, la cual puede resultar, ya de un reco-
nocimiento voluntario, ya de una sentencia. estatuyendo sobre una acción 
de inve.stigación ·de la 'maternidad o de. la paternidad. Sin embargo la re-
gla de que el hijo natural' no reconocido no tiene ningún dere.eho que hacer 
valer respecto a sus progenitores, no es absoluta... ••. 
De la consideración de los párrafos precedentes así como de otros 
euya cita es innecesaria por ser análogos a los oonceptos anteriores, se con-
cluye que la reciprocidad del derecho a alimentos que señala el inc. 29 
del art. 44 1 alc~nza solamente a los que tienen claramente establecida sq 
filiación. 
La jurisprudencia mundial ha ido atemperando la rigidez de las 
disposiciones que solo concedían derechos a los hijos cuya filiación estaba 
probada, al señalar p. ej. que: "Hay una obligación natural a cargo de los 
padres en relación con el hijo cuya filación no se haya probado legalmente, 
pues esta obligación naturalmente puede servir a fundamento de una pro-
mesa de sostenimiento" (citada por Planiol y Ripert). 
Aquello de "no ser absoluta la regla de que el hijo natural no recono-
cido no tiene ningún derecho que hacer valer respecto a sus progenitores'', 
y por otro lado: "el reconoc;imiento de una obligación natural que puede 
servir a fundamento de una promesa de sostenimiento, han sido consagra-
,dos por el legislador peruano en el art. 367, que se halla, no dentro del 
título que trata de los alimentos, sino del que 8e ocupa de la fi)JJación i}e .. 
gítima, para hacer resaltar más su carácter de, regla especial. Y como se 
rrata de una institución nueva, insuficientemente experimentada; como a 
pesar de tener las mismas necesidades los hijos, no se puede imponer las 
mismas obligaciones al padre cierto y al presunto padre: como el orden 
jurídico exige que haya plazos para la reclamación de derechos sustenta-
dos en hechos cuya certidumbre no es.tá claramente establedda, el código 
civil del año 19 36 ha establec,l:do, junto con otras, la regla del art. 382, 
que es la única aplicable al caso sui-generis de alimentos, creado p'or el 
tut:. 367. 
No hay pues la tal contradicción entre los arts. 454 y 382. El art. 
4 54 regula los alimentos en su as,pecto general. mientras que el art. 382 
es regla solo para un caso especial. Ambos leg,islan algo que en lo genérico 
es igual, pero que en lo concreto es diferente pues están envueltos dentro 
de esferas distintas, que por muy parecidas que sean, siempre son diferen-
tes por ·propio ministerio de la ley, lo cual hace que, a despecho de ·la 
amplitud del campo dentro del cual legisla el art. 454, nunca pued~irrum• 
pir éste, s1n transgredir la ley, en el campo cre!ado por el art. 367. El 
mismo c.ódigo, oor intermedio de los arts. 446 y 4 7 7 nos está indicando 
28 DERECHO 
también la existencia de esas dos esferas, al comprender dentro de la alter-
nab,ilidad de la obligación, solo a los hijos legítimos y a los ilegítimos re-
conocidos~ señalando así. de un modo tácito, que únicamente éstos se ·en-
cuentran comprendidos dentro del inc. 29 del art. 441. 
Y por muy respetables que sean los sentimientos de humanidad 
que inspiren la no aplicación del art. 382, el mandato de la ley es claro y 
termi•nante: el plazo para interponer la acción es de tres años que comen-
zarán a contarse desde el día del nacimiento, o desde la cesación de los 
eocorros suministrados directa o indirectamente por el demandado. 
La ley solo puede ser modificada por otra ley; la jurisprudenGia 
por humana y respetable que sea, dentro de un procedimiento estrictamen-
te ajustado a los. principios del derecho, no puede modificar nunca a la 
ley. Pued.e sí señalar tendenc~as o atemperar rigores cuando las leyes de-
jan vacíos que son necesarios, llenar para la cabal existencia del orden jurí-
di-co; pero en los casos en que la ley de modo expreso legisla sobre algo, 
no eaben otras reglas que no sean las señaladas, salvo las nuevas, expedi-
das según los requisitos que les den la fuerza necesaria para sustituir a las 
anter¡iores. Y como dice el Dr. Muñóz en un dictamen fiscal publicado en 
el tomo XXXI de los Anales judiciales: .. Cuando la ley ~ clara, la inter .. 
pretación contraria a su texto no puede prevalecer, porque los jueces nO" 
pueden modificarla ... 
( 1) DICTAMEN FISCAL 
Señor: 
Doña Eduviges juárez de Ramos ha interpuesto demanda contra don Manuel Sala··· 
zar, sobre prestación de alimentos para la menor Juana, habida en las relaciones con~ 
vivencialea con el demandado, quien negó l<>s fundamentos de la demanda y, posterior~ 
mente, ha deducidC:: la prescripción fundada en lo que establece el art. 382 del C. Civil. 
El Juzgado de Primera Instancia de Arequipa, en la sentencia de fs. 48 declaró 
prescrita la acción de cobro de alimentos; pero la Corte Superior, de conf6t.Mid.a&. 
con el dictamen de su Fiscal de fs. 52 vta., ha revocado la apelada de fs. 66 y decla-
rado sin lugar la prescripción y fundada la demanda,- fijando en 40 soles la penrió111 
alimenticia para la menor habida en las convivenciales. Salazar ha interpuesto rec:.ur~ 
so de nulidad. 
El juicio acumulado_ seguido entre laa misma~ partes sobre filiación de la indi-
cada menor, terminó desfavorablemente para la demandante, pero ello no es óbice 
para el ejercicio de la aceión de alimentos, desde que se ha probado en autos que Sa-
lazar soatuvo .relaciones sexuales con la autora durante la época de la concepción de 
la menor Juana, lo que hace aplicable al caso subjudicó lo que establece el art. 36 7 del 
C. Civi1. 
El art. 382 del mismo Código dispone que el plazo para interponer la acción ee 
de 3 añoa que comenzarán a contaree deade el día del nacimiento, o desde la ceaa~ 
ción de loa aocorroa aumini•tradoe directa o indirectamente por el demandado: pero 
-ese diapoaitivo eetá en contradicción con el 454 del miemo Código que establece que 
el derecho de pedir alimento• ea intraami.ihle y no puede aer objeto de renuncia, de 
tranaacción ni de compeDMción. 
UN CASO DE PRESCRlPCION EN LA ACCION DE ALIMENTOS 
Ya este Tribunal en numer0$as ejecutorias, ha establecido la improcedencia de 
la pr~scripción en casos análogos, salvaguardando así el derecho de los menores a ser 
alimentados por sus padres ilegítimos (Revista de la jurisprudencia Peruana 1945, pág. 
606, 1946, pág.· 105). 
Por las razones e,xpuestas, el Fiscal es de opinión que NO HA Y NULIDAD en la· 
sentencia recurrida. 
Lima, quince de abril de mil 
novecientos cuarentisiete. 
Lima, f9 de marzo de 1947. 
SOTELO 
RESOLUCION SUPREMA: 
Vistos; de conformidad con el dictamen de~ Señor Fiscal: declararon NO HABER 
NULIDAD en la sentencia de vista de fojas sesentiaeis, su fecha catorce de octubre de 
mil novecientos cuarentiseis, que revocando la de primera instancia de fojas cuaren-
tiocho, su fecha diez de junio del mismo año, declara fundada la demanda interpuesta 
a foja una por doña Eduviges Juarez de Ramos y fija en cuarenta soles la pensión 
~tlimenticia mensual con que don Manuel Salazar debe acudir a la menor Juana: con 
todo lo demás que dicha sentencia contiene; sin costas; y los devolvieron.-- ZA V ALA 
LOAYZA.- FRISANCHO.- FUENTES ARAGON.- CHECA.-Jorge Vega García. 
Secret<.>.rio. 
Considerando: que la prueba actuada no acredita la época en que la deman~ 
dante y el demandado hubieran tenido relaciones sexuales; que la excepción de pres• 
cripción d.:!ducida por el demando a fojas diecinueve por haber transcurrido más de 
nuevt'! años desde el seis de mayo de mil novecientos treintiseis en que nació la menor 
Juana, para la que se pide alimentos, hasta la iniciación de la demanda el dieciseis de 
.agosto de mil novecientos cuarenticinco, es procedente, porque la acción alimenticia 
ejercida por la demandante, no proviene de una relación jurídica originada por al-
gunos de los casos en que el artículo trescientos sesentisiete del Código Civil, en su 
primera parte, excluye del término de tres años que para la prescripción extintiva es-
tablece el artículo trescientos ochentidós concordante con el trescientos ochentiuno 
del acotado que derivando esa ac(:ión de relaciones sexuales ocasionales, se encuen-
tra comprendida en la limitación que instituye el precitado artículo trescientos oo'henti-
dós, que por ejercitarse a base de presunciones de procreación