02-AD3-Aljure-30ago2021

Vista previa del material en texto

51
d
o
c
t
r
in
a
IS
SN
 2
66
5-
27
14
A
N
U
A
R
IO
 D
E
 D
E
R
E
C
H
O
 P
R
IV
A
D
O
 0
3
 
–
 
U
ni
ve
rs
id
ad
 d
e 
lo
s 
A
nd
es
 
–
 
Fa
cu
lt
ad
 d
e 
D
er
ec
ho
 
–
 
pp
. 5
1-
87
 
ANTONIO AGUSTÍN AL JURE SALAME*
VALENTINA SALAZAR DE GREIFF**
Guía de medidas cautelares en el 
arbitraje comercial internacional 
con sede en Colombia
DOI: http://dx.doi.org/10.15425/2017.510 
Resumen
Este artículo es una guía de entendimiento de las medidas cautelares y 
su análisis en el sistema colombiano en lo referente al arbitraje comer-
cial internacional. Su importancia radica en que actualmente en Colom-
bia no existe mucha investigación e indagación respecto de las medidas 
cautelares en el arbitraje comercial internacional con sede en Colombia, 
por lo cual busca que el lector tenga un mayor entendimiento de cómo 
se desarrollan y cómo se deberían desarrollar en la Ley 1563 del 2012, 
teniendo en cuenta que en otras jurisdicciones este concepto sí ha sido 
ampliamente estudiado y analizado. 
Palabras claves
Medidas cautelares, autoridad judicial, tribunal arbitral, orden preliminar, 
árbitro de emergencia. 
* Abogado y profesor de la Universidad del Rosario. Correo electrónico: antonio.aljure@urosario.edu.co
** Abogada de la Universidad del Rosario (2020). Correo electrónico: valentina.salazard@urosario.edu.co
http://dx.doi.org/10.15425/2017.510
mailto:antonio.aljure@urosario.edu.co
mailto:valentina.salazard@urosario.edu.co
A
N
U
A
R
IO
 D
E
 D
E
R
E
C
H
O
 P
R
IV
A
D
O
 0
3
 
–
 
U
ni
ve
rs
id
ad
 d
e 
lo
s 
A
nd
es
 
–
 
Fa
cu
lt
ad
 d
e 
D
er
ec
ho
 
–
 
pp
. 5
1-
87
 
–
 
D
O
I:
 h
tt
p:
//
dx
.d
oi
.o
rg
/1
0.
15
42
5/
20
17
.5
10
52
Guide of precautionary measures in international 
commercial arbitration seated in Colombia
Abstract
This work is a guide for understanding precautionary measures and their 
analysis in the Colombian system in relation to international commer-
cial arbitration. Its importance lies in the fact that currently in Colombia 
there is not much investigation regarding precautionary measures in in-
ternational commercial arbitration seated in Colombia, it seeks that the 
reader has a greater understanding of how precautionary measures are 
developed and how they should be developed in Law 1563 of 2012, tak-
ing into account that in other jurisdictions this concept has been widely 
expressed and analyzed.
Keywords
Precautionary measures, judicial authority, arbitral tribunal, preliminary 
order, emergency arbitrator.
53
G
uí
a 
de
 m
ed
id
as
 c
au
te
la
re
s 
en
 e
l a
rb
it
ra
je
 c
om
er
ci
al
 in
te
rn
ac
io
na
l c
on
 s
ed
e 
en
 C
ol
om
bi
a 
–
 
A
nt
on
io
 A
gu
st
ín
 A
lju
re
 S
al
am
e,
 V
al
en
ti
na
 S
al
az
ar
 d
e 
G
re
iff
Introducción
El objetivo principal de esta Guía de medidas cautelares en el arbitraje comercial 
internacional con sede en Colombia es explicar, con base en la jurisprudencia y 
doctrina internacional, la implementación de las distintas medidas cautelares en 
el sistema colombiano, al igual que analizar la relación existente entre el árbitro 
y el juez como autoridad judicial competente para decretar y ejecutar las medidas 
cautelares, así como hacer alusión a mecanismos como el árbitro de emergencia 
y la facultad que podría tener de decretar y ejecutar medidas cautelares bajo los 
distintos reglamentos internacionales de las respectivas instituciones arbitrales. 
Esta guía no busca hacer un análisis del derecho comparado. Tampoco busca 
explicar si un arbitraje es o no de carácter comercial internacional, toda vez que 
en ningún momento pretende analizar situaciones a nivel nacional o respecto del 
arbitraje comercial nacional, ya que está enfocado en el arbitraje comercial inter-
nacional, a pesar de utilizar como sede a Colombia. 
La presente guía utiliza una metodología en la que se acude, en primer lugar, 
a dar una definición de todos los conceptos básicos en relación con las medidas 
cautelares traídas en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el 
Derecho Mercantil Internacional —de ahora en adelante Ley Modelo y Uncitral, 
por su sigla en inglés— y en la Ley 1563 del 2012 como Estatuto Arbitral en Co-
lombia, al igual que la explicación y análisis por parte del Grupo de Trabajo de la 
Uncitral en la redacción de la Ley Modelo. Se introducen múltiples casos que han 
sido relevantes en el arbitraje comercial internacional para hablar de los distintos 
tipos de medidas cautelares, al igual que figuras como el árbitro de emergencia. Así 
mismo, se hacen diversas comparaciones y análisis entre figuras relevantes en el 
arbitraje como el árbitro de emergencia, la autoridad judicial y el tribunal arbitral 
en relación con las medidas cautelares. 
Esta guía cuenta con siete capítulos explicativos: el primero estudiará la me-
dida cautelar en la Ley 1563 del 2012, su definición, las condiciones para el de-
creto y su diferencia con la Ley Modelo; el segundo capítulo explicará la orden 
preliminar vista desde la perspectiva de la Ley Modelo y la Ley 1563 del 2012; el 
tercer capítulo expresará los distintos tipos de medidas cautelares, es decir, las 
medidas anticipadas, nominadas, innominadas, injunction y anti suit injunctions; el 
cuarto capítulo analizará el decreto y práctica de las medidas cautelares por parte 
de los árbitros y la autoridad judicial; el quinto capítulo explicará la intervención del 
54
A
N
U
A
R
IO
 D
E
 D
E
R
E
C
H
O
 P
R
IV
A
D
O
 0
3
 
–
 
U
ni
ve
rs
id
ad
 d
e 
lo
s 
A
nd
es
 
–
 
Fa
cu
lt
ad
 d
e 
D
er
ec
ho
 
–
 
pp
. 5
1-
87
 
–
 
D
O
I: 
ht
tp
:/
/d
x.
do
i.o
rg
/1
0.
15
42
5/
20
17
.5
10
árbitro de emergencia con la medida cautelar; seguido a ese, los capítulos sexto y 
séptimo harán alusión al reconocimiento, ejecución y causales de denegación de la 
medida cautelar. 
Medidas cautelares en la Ley 1563 del 2012
La Ley Modelo con la reforma del 2006 fue el gran parámetro para la adopción 
de la Ley 1563 del 2012 en lo referente a las medidas cautelares. La Ley 1563 del 
2012 retoma el artículo 17 de la Ley Modelo que establece la posibilidad de que los 
tribunales arbitrales adopten medidas cautelares, salvo estipulación en contrario 
de las partes. En ambas leyes, la medida cautelar se entiende como “toda medida 
temporal, decretada en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento 
previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, 
el tribunal arbitral ordene…”, la cual busca mantener o restablecer el statu quo, o 
ejercer las acciones necesarias para prevenir un daño en el proceso arbitral, e in-
cluso evitar un posible daño en la controversia.
Además, las medidas cautelares en el arbitraje internacional son órdenes que 
se solicitan ante un tribunal arbitral o autoridad judicial cuyo propósito es prote-
ger a la parte para que las pruebas no se pierdan en el procedimiento arbitral y se 
pueda ejecutar el laudo futuro, además de preservar una situación legal y salva-
guardar derechos cuyo reconocimiento se solicita al tribunal arbitral en cuanto al 
fondo de la controversia1. 
La Gaceta 270 del 2012 del Congreso de la República en la cual se promulgó 
la Ley 1563 del 2012, en los debates de ponencia los congresistas establecieron 
que era necesario incluir las medidas cautelares en la nueva normatividad, para 
que de esta manera los arbitrajes “no se queden como saludos a la bandera, sim-
plemente como un mecanismo eunuco”2.
En la práctica del arbitraje comercial internacional, estas medidas cautelares 
están dirigidas a mantener el statu quo; tomar acción para evitar un daño; pre-
servar los bienes; preservar la evidencia o la propiedad; prevenir que la disputa 
1 Gary B. Born, “Provisional measures in international arbitration”, en International arbitration: Law 
and practice. (Países Bajos:Kluwer Law International, 2015), 209-226.
2 Ley 1563 del 2012. Gaceta 270 del 2012 del Congreso de la República. Comisión Primera 
Constitucional. Acta 33 del 2012. Bogotá, jueves, 24 de mayo del 2012.
55
G
uí
a 
de
 m
ed
id
as
 c
au
te
la
re
s 
en
 e
l a
rb
it
ra
je
 c
om
er
ci
al
 in
te
rn
ac
io
na
l c
on
 s
ed
e 
en
 C
ol
om
bi
a 
–
 
A
nt
on
io
 A
gu
st
ín
 A
lju
re
 S
al
am
e,
 V
al
en
ti
na
 S
al
az
ar
 d
e 
G
re
iff
se agrave; cumplir con las obligaciones contractuales; y proporcionar seguridad 
en las reclamaciones3. 
A) Diferencia entre la definición de medida cautelar 
en la Ley Modelo y en la Ley 1563 del 2012
Para comenzar, el artículo 80 de la Ley 1563 del 2012, tomado de lo establecido en 
el artículo 17 de la Ley Modelo, establece la facultad que tiene el tribunal arbitral 
para decretar medidas cautelares. Ambas leyes estipulan que el tribunal arbitral 
podrá otorgar medidas cautelares salvo acuerdo en contrario; también, la medida 
puede ser entendida como temporal, la cual puede ser decretada en cualquier 
momento previo a la emisión del laudo final. Dentro de los objetivos ambas leyes 
buscan: mantener o restablecer el statu quo de lo que se espera dirimir; adoptar 
medidas que impidan algún daño actual o inminente, o el menoscabo del proce-
dimiento arbitral; proporcionar algún medio para preservar bienes que permitan 
ejecutar todo laudo, y preservar elementos de prueba que puedan ser relevantes 
y pertinentes en la controversia. En relación con lo mencionado, la definición y el 
objetivo de la medida cautelar tanto en la Ley Modelo como en la Ley 1563 del 
2012 es exactamente igual4.
Ahora bien, en relación con las condiciones para el otorgamiento de las me-
didas cautelares, la Ley Modelo y la Ley 1563 del 2012 no establecen los mismos 
requisitos. Por un lado, el artículo 17A de la Ley Modelo señala que el solicitante 
de una medida cautelar deberá convencer al tribunal arbitral que, de no otorgarse 
la medida cautelar, es probable que se produzca un daño, no resarcible mediante 
indemnización, en el que dicho daño deberá ser notablemente más grave que el 
que pueda sufrir la parte afectada por la medida. Por otro lado, la disposición del 
artículo 81 de la Ley 1563 del 2012 establece que el solicitante de una medida 
debe demostrar la conducencia, pertinencia, razonabilidad y oportunidad de esta. 
Sin embargo, ambas leyes señalan que decretar una medida cautelar en ningún 
momento generará prejuzgamiento sobre la decisión del fondo de la controversia 
en la decisión del tribunal. 
En este sentido, las condiciones para el otorgamiento de la medida cautelar 
no fueron replicadas ni adoptadas por Colombia de acuerdo con los lineamientos 
de la Ley Modelo, ya que la Ley 1563 del 2012 busca que para decretar la medida 
3 Born, “Provisional measures in international arbitration”, 216. 
4 Ley 1563 del 2012, 12 de julio. Diario Oficial 48.489.
56
A
N
U
A
R
IO
 D
E
 D
E
R
E
C
H
O
 P
R
IV
A
D
O
 0
3
 
–
 
U
ni
ve
rs
id
ad
 d
e 
lo
s 
A
nd
es
 
–
 
Fa
cu
lt
ad
 d
e 
D
er
ec
ho
 
–
 
pp
. 5
1-
87
 
–
 
D
O
I: 
ht
tp
:/
/d
x.
do
i.o
rg
/1
0.
15
42
5/
20
17
.5
10
cautelar, esta se ciña al asunto de la controversia, esté relacionada con los hechos 
del caso, sea idónea para preservar el derecho del solicitante y necesaria.
En síntesis, la ley colombiana en lo que corresponde a las medidas cautela-
res no exige una demostración de la apariencia de buen derecho ni tampoco so-
licita que se exprese una probabilidad de ocurrencia del daño que, en caso de no 
concederse, no pueda ser resarcible adecuadamente por medio de una indemni-
zación económica; por lo contrario, la Ley Modelo sí solicita acreditar que de no 
decretarse la medida cautelar se generaría un posible daño y señalar que dicho 
daño podría ser más grave que la medida previamente emitida, la cual no podrá 
ser resarcible por medio de indemnización. Además, la Ley 1563 del 2012 ni la Ley 
Modelo señalan qué se debe hacer con el otorgamiento de la medida en caso de la 
existencia de un árbitro de emergencia y su relación con el laudo final.
Análisis de la orden preliminar
La noción de la orden preliminar es un concepto nuevo que no se tenía en la Ley 
Modelo de 1985, sin embargo, la Uncitral, a través del Grupo de Trabajo, por me-
dio de las revisiones de la Ley Modelo en el año 2006, trajo a colación este pre-
cepto. La orden preliminar busca ser un mecanismo para que se tenga una mayor 
velocidad en el arbitraje, en el que una parte podrá presentar una solicitud de la 
medida cautelar junto con una solicitud de orden preliminar con el objetivo de que 
no se frustre el propósito de la medida cautelar requerida5.
Es menester señalar que las medidas cautelares son diferentes a las órdenes 
preliminares, teniendo en cuenta que las primeras buscan ser un medio para pre-
servar el statu quo y garantizar la efectividad de la decisión hasta el momento en 
que el tribunal arbitral emita la decisión final; mientras que las órdenes prelimina-
res también buscan asegurar el statu quo pero de la medida cautelar. Es decir que 
la orden preliminar está dirigida a prevenir que se produzca un riesgo que frustre 
la medida cautelar solicitada.
Las condiciones para conceder las órdenes preliminares corresponden a las 
mismas que se tienen para la concesión de las medidas cautelares, no obstante, se 
adiciona que es una solicitud en la que una de las partes justifica su necesidad ante 
5 Klaus Peter Berger, “Interim measures of protection”, en Private dispute resolution in international 
business: Negotiation, mediation, arbitration (Oxford: Kluwer Law International, 2015), 439. 
57
G
uí
a 
de
 m
ed
id
as
 c
au
te
la
re
s 
en
 e
l a
rb
it
ra
je
 c
om
er
ci
al
 in
te
rn
ac
io
na
l c
on
 s
ed
e 
en
 C
ol
om
bi
a 
–
 
A
nt
on
io
 A
gu
st
ín
 A
lju
re
 S
al
am
e,
 V
al
en
ti
na
 S
al
az
ar
 d
e 
G
re
iff
el tribunal arbitral basada en que, de no otorgarse, se corre el riesgo de frustrar la 
medida cautelar6.
En tratándose de órdenes preliminares, ambas leyes otorgan el derecho de 
contradicción, en la que se le da la posibilidad a la parte contra la cual va dirigida la 
orden preliminar de defenderse y hacer valer sus derechos en la mayor brevedad 
posible, sin establecer un término específico. En el mismo sentido, el tribunal de-
berá pronunciarse sin tardanza sobre las objeciones.
En relación con lo anterior, dichos términos son muy cortos dado que la or-
den preliminar, bajo los lineamientos de la Ley Modelo, expira a los 20 días desde 
la emisión; mientras que en la Ley 1563 del 2012, esta caduca a los 30 días. Sin 
embargo, en caso de expirar o caducar la orden preliminar, se podrá otorgar una 
medida cautelar en búsqueda de ratificar o modificar la orden preliminar, bajo la 
condición de que se haya notificado a la parte de la orden preliminar.
La Ley Modelo y la Ley 1563 del 2012 suponen un sistema dual, esto quiere 
decir que la parte debe presentar una doble petición ante el árbitro: por un lado, 
una solicitud de la orden preliminar y, por otro lado, una solicitud de la medida 
cautelar. En esta ocasión, quien se vea afectado por la orden preliminar tendrá 
derecho a defenderse en relación con la petición solicitada. El tribunal arbitral to-
mará una decisión, ya sea terminando, confirmando o modificando sus términos e 
incorporando la orden preliminar en la medida cautelar7.
La gran distinción entre una orden preliminar y una medida cautelar es que 
esta última puede ser ejecutable judicialmente; mientras que la orden preliminar 
no puede llevarse ante una autoridad judicial para su cumplimiento, a pesar de ello, 
es una orden vinculante para las partes. La medida cautelar se concibe como el 
medio para garantizar la efectividad del fondo de lo que se discute en el arbitraje; 
contrario sensu, el fin de la orden preliminar eshacer efectiva la medida cautelar.8 
6 Howard M. Holtzmann y Joseph E. Neuhaus. “Uncitral Model Law, Chapter IV.A (Articles 17 – 17J) 
– as amended [Interim Measures and Preliminary Orders]”, en A guide to the 2006 amendments to 
the Uncitral model law on international commercial arbitration: Legislative history and commentary 
(Londres: Kluwer Law International, 2015), 172-173.
7 Luis Enrique Graham, “Interim measures: Ongoing regulation and practices (a view from the 
Uncitral arbitration regime)”, en 50 years of the New York Convention: ICCA International Arbitration 
Conference, ICCA Congress Series, editado por Albert Jan van den Berg (Países Bajos: Kluwer Law 
International, 2009), 539.
8 Peter Binder, “Article 17C (2006 Version): Specific regime for preliminary orders”, en International 
commercial arbitration and mediation in Uncitral model law jurisdictions (Países Bajos: Kluwer Law 
International, 2019), 301-304. 
58
A
N
U
A
R
IO
 D
E
 D
E
R
E
C
H
O
 P
R
IV
A
D
O
 0
3
 
–
 
U
ni
ve
rs
id
ad
 d
e 
lo
s 
A
nd
es
 
–
 
Fa
cu
lt
ad
 d
e 
D
er
ec
ho
 
–
 
pp
. 5
1-
87
 
–
 
D
O
I: 
ht
tp
:/
/d
x.
do
i.o
rg
/1
0.
15
42
5/
20
17
.5
10
  Medida cautelar Orden preliminar
Definición 
o propósito
Toda medida temporal, decretada 
en forma o no de laudo, en cualquier 
momento previo a la emisión 
del laudo por el que se dirima 
definitivamente la controversia. 
Art. 80, Ley 1563 del 2012.
El tribunal arbitral podrá emitir 
una orden preliminar siempre que 
considere que la notificación previa 
de la solicitud de una medida cautelar 
a la parte contra la cual esa medida 
vaya dirigida entrañaría el riesgo de 
que se frustre la medida solicitada.
Art. 82, Ley 1563 del 2012. 
Condiciones 
para el 
decreto
El solicitante deberá mostrar al tribunal 
arbitral la conducencia, pertinencia, 
razonabilidad y oportunidad.
Art. 81, Ley 1563 del 2012.
El solicitante deberá mostrar al tribunal 
arbitral la conducencia, pertinencia, 
razonabilidad y oportunidad.
Art. 81, Ley 1563 del 2012.
Finalidad Mantener o restablecer el statu 
quo; impedir algún daño presente 
o inminente en el procedimiento 
arbitral; preservar bienes; 
preservar elementos de prueba.
Art. 80, Ley 1563 del 2012.
Busca que una parte no frustre 
la finalidad de la medida 
cautelar solicitada. 
Art. 82, Ley 1563 del 2012.
Caducidad No tiene caducidad en especial. Caducará a los 30 días contados 
a partir de la fecha en que el 
tribunal arbitral la haya emitido. 
Art. 83, Ley 1563 del 2012.
Oportunidad Se puede decretar antes de la 
constitución del tribunal arbitral 
o una vez constituido. 
Art. 80, Ley 1563 del 2012.
Después de haberse pronunciado 
sobre la orden preliminar, el tribunal 
notificará la medida cautelar. 
Art. 83, Ley 1563 del 2012.
Defensa Se puede solicitar que se modifique, 
suspenda o revoque la medida cautelar.
Art. 84, Ley 1563 del 2012.
El tribunal arbitral dará la oportunidad 
de defenderse y hacer valer sus 
derechos en la mayor brevedad posible.
Art. 83, Ley 1563 del 2012.
Caución El tribunal arbitral podrá exigir 
del solicitante de una medida 
cautelar que preste caución 
adecuada respecto de la medida. 
Art. 85, Ley 1563 del 2012.
El tribunal arbitral exigirá al peticionario 
de una orden preliminar que preste 
caución respecto de la orden, salvo que 
lo considere inapropiado o innecesario. 
Art. 85, Ley 1563 del 2012.
Ejecución Admite el reconocimiento y 
ejecución de la medida cautelar, 
al igual que su denegación. 
Art. 80, 88 y 89, Ley 1563 del 2012.
No constituye laudo ni es 
ejecutable judicialmente.
Art. 83, Ley 1563 del 2012.
Modificación, 
suspensión y 
revocación
El tribunal podrá revocar, 
suspender o modificar una medida 
cautelar decretada, ya sea por 
solicitud de las partes o bajo 
circunstancias excepcionales, 
con notificación a las partes. 
Art. 84, Ley 1563 del 2012.
El tribunal podrá revocar, 
suspender o modificar una orden 
preliminar decretada, ya sea por 
solicitud de las partes o bajo 
circunstancias excepcionales, 
con notificación a las partes. 
Art. 84, Ley 1563 del 2012.
Tabla 1. Diferencia entre la medida cautelar y la orden preliminar en la Ley 1563 del 2012
59
G
uí
a 
de
 m
ed
id
as
 c
au
te
la
re
s 
en
 e
l a
rb
it
ra
je
 c
om
er
ci
al
 in
te
rn
ac
io
na
l c
on
 s
ed
e 
en
 C
ol
om
bi
a 
–
 
A
nt
on
io
 A
gu
st
ín
 A
lju
re
 S
al
am
e,
 V
al
en
ti
na
 S
al
az
ar
 d
e 
G
re
iff
Tipos de medidas cautelares
Teniendo en cuenta que las medidas cautelares son una herramienta fundamental 
para garantizar y asegurar el cumplimiento eventual del laudo, la Ley 1563 del 
2012 incluyó diferentes tipos de medidas cautelares.
A) Anticipadas
En muchos procedimientos arbitrales es necesario tomar medidas cautelares ur-
gentes y anticipadas con el fin de mantener el statu quo o evitar daños irrepara-
bles, aun cuando el tribunal arbitral no se ha constituido. Autores como Fouchard, 
Gaillard y Goldman establecen que las autoridades judiciales son las únicas capaces 
de tomar medidas urgentes e inmediatamente ejecutables en aquellos casos en los 
que el tribunal arbitral no se ha constituido. Decretar estas medidas cautelares de 
carácter urgente no priva al tribunal arbitral de hacer un análisis ni de pronunciarse 
sobre estas, puesto que el tribunal arbitral no está obligado a seguir el resultado de 
la autoridad judicial9.
En Colombia existe un vacío normativo en lo referente a las medidas cautela-
res anticipadas, toda vez que la Ley 1563 del 2012 solo presenta el esquema para 
que se otorguen medidas cautelares una vez el tribunal arbitral ya se ha instalado, 
pero en caso de que no se haya instalado el tribunal, la ley no indica nada acerca de 
ello, por ende, se podría acudir a figuras internacionales como el árbitro de emer-
gencia, o a la figura residual de la autoridad judicial. 
En relación con lo anterior, por ejemplo, los reglamentos de los Centros de 
Arbitraje de Bogotá, Medellín y Cali no hacen alusión a quién podrá decretar medi-
das cautelares de manera anticipada, sin embargo, las partes podrán solicitar me-
didas cautelares ante una autoridad judicial competente en casos en que el tribunal 
arbitral no esté todavía integrado. 
Recientemente, las cámaras de Comercio de Bogotá, Medellín y Cali aproba-
ron reformas al Reglamento Interno del Centro de Conciliación, Arbitraje y Ami-
gable Composición, en las cuales se introdujeron distintas disposiciones como el 
reglamento de arbitraje exprés, siendo este un mecanismo para someter las con-
troversias a arbitraje ante un árbitro único con un procedimiento más expedito. 
9 Philippe Fouchard et al., “Provisional and conservatory measures in the course of the arbitration 
proceedings”, en Goldman on International Commercial Arbitration, Gaillard Fouchard (La Haya, 
Boston, Londres: Kluwer Law International, 1999), 711.
60
A
N
U
A
R
IO
 D
E
 D
E
R
E
C
H
O
 P
R
IV
A
D
O
 0
3
 
–
 
U
ni
ve
rs
id
ad
 d
e 
lo
s 
A
nd
es
 
–
 
Fa
cu
lt
ad
 d
e 
D
er
ec
ho
 
–
 
pp
. 5
1-
87
 
–
 
D
O
I: 
ht
tp
:/
/d
x.
do
i.o
rg
/1
0.
15
42
5/
20
17
.5
10
No obstante, en estas modificaciones de los reglamentos no se introdujo ni se aña-
dió nada en lo relativo al arbitraje de emergencia ni su posible decreto de manera 
anticipada por medio de esta figura10.
B) Nominadas
Bajo una figura proteccionista del arbitraje, los tribunales arbitrales pueden emitir 
medidas cautelares para proteger la propiedad en disputa; los bienes sean embar-
gados y secuestrados en ciertas jurisdicciones; evitar que una parte elimine activos 
o dinero guardado; la conservación, custodia o venta de bienes o productos; la 
conservación de bienes en posesión de una parte referidos como secuestro de bie-
nes en otra jurisdicción; la inspección de propiedad; entre otros11.
Dentro de las medidas cautelares nominadas están las medidas para facilitar 
la producción de la prueba antelas autoridades judiciales como en aquella situa-
ción en la que una prueba sea relevante para el procedimiento arbitral; medidas 
para conservar y preservar la prueba, las cuales en muchas circunstancias requie-
ren medidas de carácter urgente; o medidas cautelares para facilitar la ejecución 
de un laudo arbitral, en las cuales las autoridades judiciales tienen la competencia 
exclusiva para otorgar este tipo de medidas coercitivas12. 
Una autoridad judicial o tribunal arbitral podrá solicitar una orden de embargo, 
el depósito bancario o una garantía para que se cumplan con las obligaciones pecu-
niarias y se garantice la efectividad futura del laudo arbitral. No obstante, respecto 
a este punto, la doctrina francesa establece que las órdenes de embargo por parte 
del tribunal arbitral son parte del proceso de ejecución, las cuales recaen dentro de 
los poderes de las autoridades judiciales como potestad exclusiva. Hay legislacio-
nes que no establecen taxativamente la potestad del tribunal arbitral de otorgar 
dichos embargos e ignoran que el tribunal tenga el poder de emitir tales órdenes; 
no obstante, el simple hecho de que el embargo sea una medida cautelar y esté 
establecido como una de las facultades del tribunal arbitral para asegurar el statu 
quo, es razón suficiente para que sea un poder previsto en la ley para los árbitros13.
10 Reglamento General del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de 
Comercio de Cali, 27 de agosto del 2020. Reglamento Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara 
de Comercio de Bogotá, 28 de septiembre del 2019. 
11 Howard M. Holtzmann y Joseph E. Neuhaus. “Uncitral model law, chapter IV.A (Articles 17-17J)”. 
12 Fouchard et al., Goldman on international commercial arbitration (La Haya; Boston; Londres: Kluwer 
Law International, 1999), 716.
13 Julian David Mathew Lew, Loukas A. Mistelis y Stefan M Kröll, “Interim and conservatory measu-
res”, en Comparative international commercial arbitration (La Haya, Países Bajos: Kluwer Law 
International, 2003), 585-625.
61
G
uí
a 
de
 m
ed
id
as
 c
au
te
la
re
s 
en
 e
l a
rb
it
ra
je
 c
om
er
ci
al
 in
te
rn
ac
io
na
l c
on
 s
ed
e 
en
 C
ol
om
bi
a 
–
 
A
nt
on
io
 A
gu
st
ín
 A
lju
re
 S
al
am
e,
 V
al
en
ti
na
 S
al
az
ar
 d
e 
G
re
iff
Conforme se estableció en el caso Cetelem S. A. v. Roust Holdings Limited, 
las partes tienen derecho a solicitar medidas cautelares para proteger sus derechos, 
como en aquella situación en la que se vea que existe un riesgo de que desaparez-
can pruebas que son importantes en el procedimiento arbitral, entre el inicio y la 
audiencia. En este caso, para preservar la situación fáctica y legal, salvaguardar los 
derechos, el Tribunal de Apelaciones de Inglaterra y Gales decretó una medida cau-
telar en apoyo del arbitraje ante la Cámara de Comercio Internacional —de ahora 
en adelante CCI—. El Tribunal de Apelaciones ordenó de carácter urgente la me-
dida cautelar para preservar la evidencia o bienes relevantes en el proceso arbitral14.
C) Innominadas
Por otro lado, las medidas cautelares innominadas hacen mención a que el soli-
citante podrá pedirle al tribunal arbitral cualquier tipo de medida que considere 
necesaria, sin que esté atada a una medida en particular o expresamente prevista 
por el legislador. Los distintos instrumentos internacionales otorgan discrecionali-
dad absoluta a los árbitros para que dicten las medidas cautelares que consideren 
necesarias para la protección del derecho en el conflicto. En este sentido, las me-
didas cautelares innominadas otorgan un poder al árbitro para que pueda asegurar 
la efectividad del resultado procesal de lo que se espera resolver en el arbitraje15.
En la Gaceta 321 del 2012 del 6 de junio del Congreso de la República de 
Colombia como informe de ponencia del segundo debate del proyecto de Ley del 
Estatuto Arbitral, se estableció que la tendencia actual está encaminada a poder 
emitir medidas cautelares por medio de medidas innominadas para permitir la tu-
tela anticipada de derechos16. 
En lo referente a los reglamentos en Colombia, el reglamento de la Cámara 
de Comercio de Bogotá en el numeral 1 del artículo 3.17 señala que el tribunal 
arbitral podrá ordenar a cualquiera de las partes la medida cautelar que consi-
dere apropiada en el objeto del litigio. En este sentido, este reglamento no nos 
señala qué tipo de medida cautelar se podrá otorgar, sino que hace mención a 
14 Cetelem S.A. v. Roust Holdings Limited, Civ 618 EWCA (2005).
15 Cindy Charlotte Reyes-Sinisterra, “Las medidas cautelares anticipatorias e innominadas en el pro-
ceso arbitral en Colombia”. Revista Vniversitas n.º 132 (2016): 390-421, https://doi.org/10.11144/
Javeriana.vj132.mcai
16 Ley 1563 del 2012. Gaceta n.º 321 del 2012 del Congreso de la República. Comisión Primera 
Constitucional, Segundo debate Plenaria. Bogotá, D. C., miércoles, 6 de junio del 2012.
https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj132.mcai
https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj132.mcai
62
A
N
U
A
R
IO
 D
E
 D
E
R
E
C
H
O
 P
R
IV
A
D
O
 0
3
 
–
 
U
ni
ve
rs
id
ad
 d
e 
lo
s 
A
nd
es
 
–
 
Fa
cu
lt
ad
 d
e 
D
er
ec
ho
 
–
 
pp
. 5
1-
87
 
–
 
D
O
I: 
ht
tp
:/
/d
x.
do
i.o
rg
/1
0.
15
42
5/
20
17
.5
10
cualquiera que busque mantener o restablecer el statu quo que se espera dirimir 
en la controversia. 
Para concluir, habiendo explicado y analizado las medidas cautelares innomi-
nadas, en el caso Sonera Holding B. V. v. Cukurova Holding A. S., el demandante 
solicitó una medida cautelar ante la CCI debido a la urgencia, con el fin de evitar la 
transferencia de acciones durante el procedimiento arbitral. El tribunal arbitral de-
cretó la medida cautelar ordenando a los demandados no disponer de las acciones 
sujetas al arbitraje ni tomar otras medidas que pudieran afectar cualquier orden 
futura relacionada con la transferencia de estas acciones. El tribunal arbitral argu-
mentó que estas medidas cautelares eran procedentes y podían decretarse sin que 
ello implicara un prejuzgamiento sobre el procedimiento arbitral17.
D) Injunction o freezing orders
La injunction originalmente fue un apremio o una garantía proveniente del dere-
cho inglés de la jurisdicción del equity. El juez al considerar que la parte deudora 
y dueña de un bien podía ser contumaz en el proceso, le ordenaba el embargo de 
este bien con el fin de que compareciera al proceso. Esta orden estaba dirigida a la 
parte contumaz; en sí misma, no tenía que ver con el resultado del proceso ni con 
la sentencia, sino que era quizás el remedio equitativo más significativo e indispen-
sable para hacer comparecer a la persona al proceso. De esta manera, la orden no 
la impartía el juez inglés a una autoridad ejecutiva o judicial del exterior, sino a la 
propia parte.
Con el paso del tiempo, la figura pasó a la jurisdicción del common law, con el 
famoso caso Mareva Compania Naviera S. A. v. International Bulkcarriers S. A. en 
el que actuó como magistrado ponente Lord Denning MR. El caso no surgió bajo 
un arbitraje internacional, originalmente se vio como una ayuda en el litigio del 
comercio internacional, sin embargo, los tribunales ingleses han sido partidarios 
de esta orden para ayudar en la ejecución de los laudos derivados de arbitrajes 
comerciales internacionales18. 
En el caso Mareva, los demandantes, Compañía Naviera S. A., eran propie-
tarios de un buque el cual se dio mediante un contrato de fletamento a la socie-
dad International Bulkcarries S. A.; esta última había realizado un subcontrato de 
17 Sonera Holding B.V. v. Cukurova Holding A.S., Partial Award. ICC Case No. 13856 (2007).
18 Mareva Compania Naviera SA v. International Bulkcarriers SA’, 1 All ER 213 Court of Appeal, Civil 
Division (1980).
63
G
uí
a 
de
 m
ed
id
as
 c
au
te
la
re
s 
en
 e
l a
rb
it
ra
je
 c
om
er
ci
al
 in
te
rn
ac
io
na
l c
ons
ed
e 
en
 C
ol
om
bi
a 
–
 
A
nt
on
io
 A
gu
st
ín
 A
lju
re
 S
al
am
e,
 V
al
en
ti
na
 S
al
az
ar
 d
e 
G
re
iff
fletamento con el Gobierno de India. La sociedad pagó las primeras dos cuotas 
del contrato, sin embargo, incumplió con la tercera, razón por la cual la Compañía 
Naviera S. A. decidió resolver el contrato. El Gobierno indio había depositado los 
fletes o cuotas en favor de la demandante, no obstante, la Compañía Naviera S. A. 
solicitó una injunction para que se prohibiera disponer de estas cuotas o dineros19.
Este caso fue importante en el sentido de que el acreedor tiene derecho a 
que le paguen lo adeudado, bajo la hipótesis de existir un peligro en relación con 
los activos que vaya a disponer el deudor antes de la sentencia. En la presente si-
tuación, los demandados tenían el control sobre una cuenta en el banco de Londres 
y sobre ella existía un posible riesgo de deshacerse del dinero y sacarlo del país; en 
caso de que dicha hipótesis sucediera, los demandantes nunca tendrían su buque 
de vuelta, al igual que su dinero. Ante este riesgo, el tribunal debía otorgar una 
orden judicial para evitar que los demandados dispusieran de este dinero. Al final, 
los tres jueces estuvieron de acuerdo con la orden propuesta por Lord Denning 
MR, la cual buscaba que el acusado en el extranjero no retirara sus activos de la 
jurisdicción del tribunal inglés20. En síntesis, la injunction fue dirigida a la parte de-
mandada, so pena de multa, y no al banco o una autoridad judicial. 
E) Anti suit injunction 
Este proceso de la anti-suit injunctions —de ahora en adelante ASI— es muy similar 
al explicado con las injunctions, pues la parte puede solicitar ante un tribunal arbi-
tral o una autoridad judicial que la contraparte se abstenga de iniciar o continuar 
un proceso ante otra jurisdicción con el fin de que el trámite arbitral que se está 
desarrollando no sea burlado ni irrisorio y que con ello la sentencia o el laudo se 
pueda cumplir. 
A pesar de que, en el origen de las ASI, conforme al sistema del common law, 
se dirigía contra una parte y no contra una autoridad judicial para que se abstuviera 
de iniciar un proceso ante otra jurisdicción, en diversos casos (los cuales se anali-
zarán a continuación) se ha reflejado que las ASI pueden estar dirigidas contra los 
tribunales arbitrales o autoridades judiciales. Si una parte ha presentado una de-
manda ante la autoridad judicial, en la cual existe una cláusula arbitral, se ordenará 
19 Fernando Pombo, “Arbitration and anti suit injunction in the case law of the European Court of 
Justice” (España: La Ley 2010, 2010).
20 Lawrence F. Ebb, “Flight of assets from the jurisdiction ‘in the twinkling of a telex’: Pre-and 
post-award conservatory relief in international commercial arbitrations”. Journal of International 
Arbitration n.º 7 (1): (1990) 9-36. 
64
A
N
U
A
R
IO
 D
E
 D
E
R
E
C
H
O
 P
R
IV
A
D
O
 0
3
 
–
 
U
ni
ve
rs
id
ad
 d
e 
lo
s 
A
nd
es
 
–
 
Fa
cu
lt
ad
 d
e 
D
er
ec
ho
 
–
 
pp
. 5
1-
87
 
–
 
D
O
I: 
ht
tp
:/
/d
x.
do
i.o
rg
/1
0.
15
42
5/
20
17
.5
10
que se retire o suspenda el proceso, ya que busca evitar litigios ventajosos u opre-
sivos en el extranjero21.
En caso que un tribunal arbitral con sede en Colombia reciba una ASI por 
parte de una autoridad judicial de otro Estado, en la que se le solicite abstenerse 
de iniciar o continuar un proceso arbitral, ¿esta orden puede ser considerada una 
medida cautelar? La definición de una ASI no cabría dentro de la definición que nos 
da la Ley 1563 del 2012 acerca de medidas cautelares, toda vez que las medidas 
cautelares buscan garantizar aquello que se espera del proceso arbitral; mientras 
que las ASI esperan preservar el mecanismo que las partes han acordado para la 
solución de las controversias, es decir, defender el mecanismo al restringir a una 
parte de intentar eludir su obligación de ir a arbitraje. 
La Ley Modelo no hace alusión a las ASI, sin embargo, el artículo 5 establece 
que en los asuntos de arbitraje no deberá intervenir ninguna autoridad judicial, 
salvo en los casos que expresamente así lo disponga, casos en los cuales las au-
toridades judiciales intervendrán en asistencia del proceso arbitral o del control 
de legalidad.
Para comenzar, en el caso Allianz SpA and Generali Assicurazioni Generali 
SpA v. West Tankers Inc. se tenía un buque de propiedad de West Tankers y Erg 
Petroli SpA el cual provocó daños contra un embarcadero; este contrato tenía cláu-
sula arbitral con sede en Londres, Erg Petroli SpA acudió a sus aseguradoras Allianz 
y Generali e inició un procedimiento arbitral en contra de West Tankers. Más ade-
lante, Allianz y Generali interpusieron una demanda contra West Tankers ante el 
Tribunal de Siracusa en Italia para reclamar los daños causados. Paralelamente, 
West Tankers inició un procedimiento ante la Corte Suprema de Justicia en In-
glaterra y Gales y ante el Queen’s Bench Division con el fin de suspender el litigio 
desarrollado en Italia y cumplir con el acuerdo de arbitraje. West Tankers solicitó 
una ASI ante la Corte Suprema de Justicia de Inglaterra y de Gales para que se 
prohibiera que Allianz y Generali instauraran un procedimiento que no fuera el 
de arbitraje 22.
Sin embargo, Allianz y Generali apelaron la ASI ante la Cámara de los Lores, 
en la cual se determinó que la ASI privaba a los tribunales de Italia a decidir acerca 
de su propia jurisdicción, según lo que establece el Reglamento del Convenio de 
21 Julián David Matthew Lew, “Control jurisdiction by injunctions issued by National Courts”, en 
International arbitration 2006: Back to basics, editado por Albert Jan van den Berg (Montreal: Kluwer 
Law International, 2007), 185-220.
22 Allianz SpA and Generali Assicurazioni Generali SpA v. West Tankers Inc., Case C 185/07 Court of 
Justice of the European Communities (2009).
65
G
uí
a 
de
 m
ed
id
as
 c
au
te
la
re
s 
en
 e
l a
rb
it
ra
je
 c
om
er
ci
al
 in
te
rn
ac
io
na
l c
on
 s
ed
e 
en
 C
ol
om
bi
a 
–
 
A
nt
on
io
 A
gu
st
ín
 A
lju
re
 S
al
am
e,
 V
al
en
ti
na
 S
al
az
ar
 d
e 
G
re
iff
Bruselas I relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de 
resoluciones judiciales. Esta Cámara determinó que las ASI emitidas por los dos 
tribunales de la Unión Europea eran incompatibles con el reglamento, dado que 
bajo ninguna circunstancia un tribunal de la Unión Europea estaba en mejores cir-
cunstancias que la otra corte o tribunal. Por ende, los tribunales de la Unión Euro-
pea, concretamente el de Inglaterra e Italia, no tenían derecho a hacer cumplir los 
acuerdos de arbitraje a través de las ASI, las cuales buscaban evitar que una parte 
iniciara o continuara con los procedimientos ante otra autoridad judicial. 
En síntesis, la jurisprudencia de los tribunales de la Unión Europea y los Re-
glamentos del Convenio de Bruselas, establecen que los tribunales de los Estados 
miembros no tendrán que ejecutar y adoptar las ASI que han sido dictadas por 
tribunales de otro Estado miembro de la Unión Europea, dado que el Reglamento 
del Convenio de Bruselas I no autoriza la competencia mutua de un tribunal de un 
Estado miembro con el tribunal de otro Estado; al igual, iría en contra del principio 
de confianza mutua23.
El segundo caso relevante hace alusión a las anti ASI (o anti anti-suit injunc-
tion), la cual es una orden contra una ASI otorgada por un tribunal o autoridad 
judicial para detener a una medida cautelar que está solicitando una parte en otro 
tribunal o autoridad judicial. En el caso KBC v. Pertamina los tribunales de Indone-
sia y Estados Unidos ordenaron respectivamente una ASI y una anti ASI24.
El conflicto surgió entre la empresa de Indonesia, llamada Pertamina, y KBC, 
contratista de una planta geotérmica en Indonesia. Para comenzar, la empresa KBC 
inició un procedimiento arbitralen Suiza de conformidad con la cláusula arbitral, 
el tribunal arbitral ordenó a Pertamina a pagar daños y perjuicios a KBC. Después, 
en el 2001, Pertamina presentó dos solicitudes: la primera referente a la anulación 
del laudo conforme a la Convención de Nueva York —de ahora en adelante CNY— 
ante el Tribunal del Distrito Central de Yakarta en Indonesia; la segunda, una orden 
judicial que prohibía a KBC hacer cumplir el laudo en el extranjero. A su vez, KBC 
estaba solicitando el reconocimiento del laudo ante el Tribunal de Distrito de los 
Estados Unidos para el Distrito Sur de Texas. 
23 March Rich, “El arbitraje y el Reglamento de Bruselas I Refundido, las anti-suit injunction, y ahora el 
Brexit”. Osborne Clarke LLP (blog), acceso 5 de diciembre del 2010, https://www.osborneclarke.
com/wp-content/uploads/2016/11/El-Arbitraje-y-el-Reglamente-Bruselas-I-Refundido-las-Anti-
Suit-Injunction-y-ahora...-el-Brexit.pdf
24 Emmanuel Gaillard, “Reflections on the use of anti-suit injunctions in international arbitration,” en 
Pervasive problems in international arbitration, editores Loukas A. Mistelis y Julian David Matthew 
Lew (Países Bajos: Kluwer Law International, 2006), 201-213.
https://www.osborneclarke.com/wp-content/uploads/2016/11/El-Arbitraje-y-el-Reglamente-Bruselas-I-Refundido-las-Anti-Suit-Injunction-y-ahora...-el-Brexit.pdf
https://www.osborneclarke.com/wp-content/uploads/2016/11/El-Arbitraje-y-el-Reglamente-Bruselas-I-Refundido-las-Anti-Suit-Injunction-y-ahora...-el-Brexit.pdf
https://www.osborneclarke.com/wp-content/uploads/2016/11/El-Arbitraje-y-el-Reglamente-Bruselas-I-Refundido-las-Anti-Suit-Injunction-y-ahora...-el-Brexit.pdf
66
A
N
U
A
R
IO
 D
E
 D
E
R
E
C
H
O
 P
R
IV
A
D
O
 0
3
 
–
 
U
ni
ve
rs
id
ad
 d
e 
lo
s 
A
nd
es
 
–
 
Fa
cu
lt
ad
 d
e 
D
er
ec
ho
 
–
 
pp
. 5
1-
87
 
–
 
D
O
I: 
ht
tp
:/
/d
x.
do
i.o
rg
/1
0.
15
42
5/
20
17
.5
10
Finalmente, el Tribunal de Yakarta anuló el laudo al considerar que era con-
trario a la CNY y a la ley de arbitraje de Indonesia y emitió una ASI en donde prohi-
bía a KBC hacer cumplir el laudo en el extranjero. Ante esta situación, KBC solicitó 
una anti ASI ante los Tribunales de Estados Unidos para que Pertamina suspendiera 
y retirara la orden judicial solicitada ante los Tribunales de Indonesia. 
Este caso fue de gran importancia toda vez que cada parte se enfrentó a 
una orden judicial en contra del laudo arbitral en distintas jurisdicciones como en 
Estados Unidos para Pertamina y en Indonesia para KBC, al igual que se impusieron 
sanciones pecuniarias como medida de desacato por parte del Tribunal de Distrito 
de Texas para Pertamina y del Tribunal de Indonesia para KBC, al no haber ejecu-
tado la orden judicial correspondiente. En esta ocasión, las ASI y anti ASI no fueron 
claras, como no se cumplieron dichas ordenes en contra de las demandas instau-
radas, los tribunales emitieron un desacato para cada una de las partes, toda vez 
que las solicitudes ante los tribunales de Indonesia y Estados Unidos no tuvieron 
mucho efecto. A pesar de que el Tribunal de Indonesia actuó incorrectamente en 
su decisión de anular el laudo, el Tribunal de Estados Unidos determinó que igual 
se puede ejecutar el laudo en el extranjero, razón por la cual el tribunal estableció 
que la ASI era ilegítima. 
En suma, la injunction empezó como un remedio de equity para obligar a 
un demandado a comparecer, al ser una medida del common law en la que el juez 
ordena a una parte a abstenerse de ejecutar un hecho, generalmente no disponer 
de sus bienes para que la sentencia pueda ser cumplida. Hoy en día, los jueces tam-
bién utilizan las injunctions para ordenar a otro juez o árbitro que se abstengan de 
iniciar o continuar un proceso igual entre las mismas partes. Las ASI, por su parte, 
son órdenes judiciales o arbitrales orientadas a controlar las injuntions.
En un mundo en que no hay jerarquía entre los jueces de los diversos Estados, 
el principio fundamental para resolver el problema de las injuntions y las ASI es el 
denominado Kompetenz-Kompetenz que establece que el árbitro es juez de su 
propia competencia. 
Decreto y práctica
La facultad que tiene una autoridad judicial para ordenar medidas cautelares es una 
cuestión que depende de la lex arbitri y del reglamento de arbitraje. En general, el 
tribunal arbitral es el competente para decretar las medidas cautelares solicitadas 
67
G
uí
a 
de
 m
ed
id
as
 c
au
te
la
re
s 
en
 e
l a
rb
it
ra
je
 c
om
er
ci
al
 in
te
rn
ac
io
na
l c
on
 s
ed
e 
en
 C
ol
om
bi
a 
–
 
A
nt
on
io
 A
gu
st
ín
 A
lju
re
 S
al
am
e,
 V
al
en
ti
na
 S
al
az
ar
 d
e 
G
re
iff
por las partes, teniendo en cuenta que está en mejor posición. Sin embargo, no to-
dos los tribunales están facultados para ordenar medidas cautelares conforme a la 
legislación nacional o a lo acordado por las partes, razón por la cual se justifica que 
sea la autoridad judicial que decrete y ejecute las medidas cautelares25.
En algunas circunstancias el tribunal arbitral carece de poder coercitivo, por 
lo que el tribunal arbitral deberá recurrir a la autoridad judicial para que reconozca 
y aplique la medida. Esto se ve reflejado cuando se solicita una medida cautelar 
antes de que se constituya el tribunal arbitral a través de una autoridad judicial, o 
incluso en determinadas circunstancias después de la constitución del tribunal26.
A) Jurisdicción concurrente
El propósito del artículo 17J de la Ley Modelo, al igual que el artículo 90 de la Ley 
1563 del 2012, es señalar que la autoridad judicial tiene la facultad para emitir 
medidas cautelares en los procedimientos arbitrales pendientes, sin importar si el 
procedimiento se lleva a cabo en la sede del arbitraje o se está llevando en otra ju-
risdicción. El Grupo de Trabajo en la realización de las enmiendas de la Ley Modelo 
en el 2006 señaló que había incertidumbre en muchas jurisdicciones acerca del 
cuestionamiento si las autoridades judiciales estaban o no autorizadas para emitir 
medidas cautelares en apoyo del arbitraje cuando había un acuerdo de arbitraje 
que era válido27.
Solicitar una medida cautelar ante una autoridad judicial no implica que las 
partes renuncien a la cláusula de arbitraje, dado que el decreto y la práctica de las 
medidas cautelares no es un ejercicio exclusivo de un tribunal arbitral ni supone 
una negación al pacto arbitral28, así lo establece el artículo 9 de la Ley Modelo. 
En este mismo sentido, en muchos casos el acuerdo de arbitraje deja claro que la 
intervención por parte de la autoridad judicial no significa que se busque evitar 
el desarrollo del arbitraje. La Ley Modelo por medio del artículo 17 buscó señalar 
que las órdenes emitidas por parte de los tribunales arbitrales se reconozcan como 
25 Wang Shengchang y Cao Lijun, “The role of National Courts and Lex Fori in International Commercial 
Arbitration,” en Pervasive problems in international arbitration (Londres: Kluwer Law International, 
2006), 155-183.
26 Ibidem.
27 Howard M. Holtzmann y Joseph E. Neuhaus. “Uncitral Model Law, Chapter IV.A (Articles 17 - 17J) - 
as Amended. Interim Measures and Preliminary Orders”.
28 Julian David Matthew Lew, Loukas A. Mistelis y Stefan M Kröll, “Interim and conservatory mea-
sures”, en Comparative international commercial arbitration (La Haya, Países Bajos: Kluwer Law 
International, 2003).
68
A
N
U
A
R
IO
 D
E
 D
E
R
E
C
H
O
 P
R
IV
A
D
O
 0
3
 
–
 
U
ni
ve
rs
id
ad
 d
e 
lo
s 
A
nd
es
 
–
 
Fa
cu
lt
ad
 d
e 
D
er
ec
ho
 
–
 
pp
. 5
1-
87
 
–
 
D
O
I: 
ht
tp
:/
/d
x.
do
i.o
rg
/1
0.
15
42
5/
20
17
.5
10
vinculantes ante una autoridad competente, independientemente del país en el 
que se emitió29.
No obstante, en el acuerdo de arbitraje las partes pueden acordar la exclusión 
de la facultad dirigida al tribunal arbitral de decretar y practicar las medidas caute-lares, y, por el contrario, entender que el poder de decretar las medidas cautelares 
sea exclusivamente de un foro o de la autoridad judicial. Pese a esta estipulación, 
es inusual que en la práctica las partes excluyan al tribunal arbitral de la facultad 
de otorgar medidas cautelares. Lo que se podría discutir es que exista una jurisdic-
ción concurrente para ordenar medidas cautelares entre la autoridad judicial y los 
tribunales arbitrales, sin considerar una exclusión del poder del tribunal arbitral, a 
pesar de que se les dé la posibilidad a las partes de pactar libremente lo que ellos 
consideren necesario para el proceso arbitral30.
Por medio de la decisión del caso Blumenthal v. Merrill Lynch, el Segundo 
Circuito de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos decidió que la autori-
dad judicial puede decretar medidas cautelares en ayuda del arbitraje con el fin de 
preservar la importancia del arbitraje y no obstruir su ejecución. La ayuda de una 
autoridad judicial respecto de las medidas cautelares no afectará el acuerdo de 
arbitraje, puesto que el acuerdo de las partes no aborda expresamente la disponi-
bilidad de las medidas cautelares ordenadas por la autoridad judicial en ayuda del 
arbitraje. En este sentido, se rechazó el argumento de que una autoridad judicial 
solo pueda actuar en el arbitraje respecto al decreto de las medidas cautelares 
cuando el contrato así lo estipule expresamente31.
Por otro lado, en el caso Ku-Ring-Gai Council v. Ichor Constructions Pty Ltd. 
la Corte de Apelaciones de Nueva Gales del Sur en Australia señaló que la autoridad 
judicial, conforme a los lineamientos de la lex arbitri, tiene poderes para decretar 
medidas cautelares en el arbitraje, ya que goza de las mismas competencias que el 
tribunal arbitral. También, la facultad que tiene la autoridad judicial para decretar 
medidas cautelares busca prevenir daños y perjuicios actuales o inminentes en el 
proceso arbitral. La decisión realizada por la autoridad judicial se hizo “en ayuda del 
proceso arbitral porque se relacionaba la facultad del árbitro”. La Corte de Apela-
ciones concluyó que los trabajos preparatorios del Grupo de Trabajo de la Ley Mo-
delo, tenían la intención de declarar la compatibilidad entre resolver una disputa 
29 Marcela Rodríguez Mejía, “Ejecución de la decisión cautelar”, en Medidas cautelares en el proceso 
arbitral (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013), 345-433.
30 Gary B. Born, “Provisional relief in international arbitration”, en International commercial arbitration 
(Londres: Kluwer Law International, 2014), 2424-2563.
31 Blumenthal v. Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith 910 F.2d 1049 (2d Cir. 1990).
69
G
uí
a 
de
 m
ed
id
as
 c
au
te
la
re
s 
en
 e
l a
rb
it
ra
je
 c
om
er
ci
al
 in
te
rn
ac
io
na
l c
on
 s
ed
e 
en
 C
ol
om
bi
a 
–
 
A
nt
on
io
 A
gu
st
ín
 A
lju
re
 S
al
am
e,
 V
al
en
ti
na
 S
al
az
ar
 d
e 
G
re
iff
a través de arbitraje y al mismo tiempo ayudar al tribunal para la protección del 
proceso por medio de medidas cautelares 32.
B) La intervención del juez es residual
La intervención del juez es residual y deberá decretar o ejecutar la medida caute-
lar basada en el acuerdo de arbitraje que se tiene y en lo establecido en la ley. La 
autoridad judicial tiene injerencia en el proceso arbitral internacional en lo refe-
rente a las medidas cautelares, dado que en ciertos casos el decreto y la ejecución 
depende de la correspondiente autoridad judicial. No obstante, su intervención 
debe ser residual y se le debe dar la facultad al árbitro de resolver su competencia 
y sus facultades; la autoridad judicial debe apoyar el arbitraje teniendo en cuenta 
la normativa internacional, sin necesidad de acudir a fuentes locales que no vie-
nen a colación.
El artículo 68 de la Ley 1563 del 2012 faculta a los jueces de la jurisdicción or-
dinaria y de lo contencioso administrativo a participar dentro del proceso arbitral 
internacional, el juez civil del circuito será el competente para conocer y participar 
en procesos arbitrales en los que se traten temas referentes a personas naturales 
o jurídicas siempre y cuando estas sean privadas; mientras que cuando se trate de 
arbitrajes referentes a controversias derivadas de contratos estatales será la juris-
dicción de lo contencioso administrativo. 
El Tribunal Supremo de Singapur en apelación en el caso NCC Internatio-
nal AB v. Alliance Concrete Singapore Pte Ltd. estableció que tiene jurisdicción 
concurrente con el tribunal arbitral para ordenar medidas cautelares en los arbi-
trajes internacionales; el Tribunal Supremo, en caso de decretar una medida cau-
telar, evitará usurpar las funciones del tribunal arbitral y solo ordenará las medidas 
con el fin de ayudar, promover y apoyar el procedimiento arbitral. Sin importar cuál 
es el reglamento aplicado, la autoridad judicial intervendrá solo con moderación y 
en circunstancias muy limitadas como en aquellos casos en que el tribunal arbitral 
no pueda constituirse lo suficientemente rápido, razón por la cual se requieren 
poderes de la autoridad judicial. En este sentido, el Tribunal Supremo anotó que 
su intervención sería limitada por dos razones: primero, se da prioridad al tribunal 
arbitral para decretar medidas cautelares teniendo en cuenta que el poder de la 
autoridad judicial es incidental al del tribunal, e intervendrá solo con moderación 
32 Ku-Ring-Gai Council v. Ichor Constructions Pty Ltd, 110112 NSWCA (2019). 
70
A
N
U
A
R
IO
 D
E
 D
E
R
E
C
H
O
 P
R
IV
A
D
O
 0
3
 
–
 
U
ni
ve
rs
id
ad
 d
e 
lo
s 
A
nd
es
 
–
 
Fa
cu
lt
ad
 d
e 
D
er
ec
ho
 
–
 
pp
. 5
1-
87
 
–
 
D
O
I: 
ht
tp
:/
/d
x.
do
i.o
rg
/1
0.
15
42
5/
20
17
.5
10
y en circunstancias limitadas; segundo, las funciones asignadas a la autoridad son 
meramente de apoyo33. 
Intervención del árbitro de emergencia
El árbitro de emergencia es una figura que se utiliza en casos de urgencia especí-
ficamente para decretar medidas cautelares en aquellas circunstancias en las que 
las partes no pueden esperar a la constitución del tribunal arbitral, razón por la 
cual acuden a un árbitro de emergencia para que, por medio de una orden rápida 
y expedita, decida sobre la medida cautelar. Diversas instituciones como que la 
CCI, American Arbitration Association (AAA), Hong Kong International Arbitra-
tion Centre (HKIAC), Singapore International Arbitration Centre (SIAC) y Uncitral 
prevén la figura del árbitro de emergencia dentro de sus reglamentos.
La aplicación de las medidas cautelares ordenadas por un árbitro de emer-
gencia tiene plena eficacia puesto que es un árbitro con poderes temporales que 
solo actúa en caso de urgencia. La decisión de un árbitro sobre las medidas cau-
telares puede estar reflejada en un laudo o no, por ende, las medidas cautelares 
emitidas por un árbitro de emergencia deben estar sujetas al reconocimiento y 
ejecución de la misma manera que las decisiones de un tribunal arbitral34. 
No todas las autoridades judiciales están integradas con jueces especializa-
dos para que conozcan del tema; por ende, presentar una solicitud de una medida 
cautelar ante un juez que no es consciente de la importancia de cierta medida 
puede generar problemas, por esta razón es que las instituciones arbitrales han 
dado la posibilidad de que un árbitro de emergencia especializado en el área de la 
disputa decrete la medida cautelar. Autores como Ali Yeşilirmak señalan que so-
licitar la medida cautelar a una autoridad judicial es pedirle a una parte hacer algo 
que no quiere, toda vez que estas han decidido someter su controversia a arbitraje 
por múltiples razones35.
33 NCC International AB v. Alliance Concrete Singapore Pte Ltd, 2 SLR(R) 565 (2008).
34 Gary B. Born. 2014. “Provisional relief in international arbitration”, en International commercial arbi-
tration (Londres: Kluwer Law International,2014), 2424-2563.
35 Ali Yesilirmak, Provisional measures in international commercial arbitration (Kluwer Law International, 
2005) en Rania Alnaber, “Emergency arbitration: Mere innovation or vast improvement”. Oxford 
University Press, volumen 35, issue 4, (2019): 441-472. 
71
G
uí
a 
de
 m
ed
id
as
 c
au
te
la
re
s 
en
 e
l a
rb
it
ra
je
 c
om
er
ci
al
 in
te
rn
ac
io
na
l c
on
 s
ed
e 
en
 C
ol
om
bi
a 
–
 
A
nt
on
io
 A
gu
st
ín
 A
lju
re
 S
al
am
e,
 V
al
en
ti
na
 S
al
az
ar
 d
e 
G
re
iff
Según Rania Alnaber, ver al árbitro de emergencia y a la autoridad judicial 
como autoridades idénticas es difícil, puesto que las facultades y funciones del ár-
bitro de emergencia son similares a las que tiene un tribunal arbitral en relación 
con el decreto de las medidas cautelar, sin embargo, la función del árbitro de emer-
gencia es apoyar de manera transitoria la emisión de las medidas para lograr la 
efectividad del laudo final36.
A) Ejecución de la decisión del árbitro de emergencia 
La exigibilidad de la decisión acerca de las medidas cautelares por parte de los ár-
bitros de emergencia no está en duda, las medidas cautelares se pueden cumplir 
conforme a lo establecido en la Ley 1563 del 2012 y Ley Modelo para el reconoci-
miento y la ejecución de medidas cautelares. La decisión del árbitro de emergencia 
no es final, sino provisional, dado que será analizada por parte del tribunal arbi- 
tral después.
La mayoría de las legislaciones no reconocen explícitamente la figura del ár-
bitro de emergencia, ya que son los reglamentos de las distintas instituciones los 
que exploran este tipo de opción. A pesar de esto, esta figura del árbitro de emer-
gencia puede aplicarse bajo el análisis de que las medidas cautelares dictadas por 
ellos tienen el mismo propósito que las dictadas por el tribunal arbitral. 
En el caso Chinmax Medical Systems Inc v. Alere San Diego, Chinmax era dis-
tribuidor de dispositivos médicos fabricados por Alere San Diego. Alere San Diego 
afirmó que Chinmax había incumplido el acuerdo de distribución. Alere San Diego 
presentó ante un árbitro de emergencia una solicitud de medida cautelar de con-
formidad al Reglamento del International Center for Dispute Resolution (ICDR). 
Dicha medida cautelar buscaba garantizar que Chinmax renovara de manera opor-
tuna el registro del producto, entregara un depósito de garantía y transmitiera co-
pias de las solicitudes del registro de los productos o la renovación de los mismos. 
En esta ocasión, Chinmax se opuso a la petición alegando que el árbitro de emer-
gencia no tenía la jurisdicción para emitir una medida cautelar teniendo en cuenta 
que el acuerdo arbitral solo facultaba al tribunal arbitral. El Tribunal del Distrito de 
California negó la solicitud de Chinmax y aceptó la medida cautelar decretada por 
el árbitro de emergencia37.
36 Rania Alnaber, “Emergency arbitration: Mere innovation or vast improvement”. Oxford University 
Press, volumen 35, issue 4, (2019): 441-472. 
37 Chinmax Medical Systems Inc v. Alere San Diego, 10 CV 2467 WQH (NLS) (2010).
72
A
N
U
A
R
IO
 D
E
 D
E
R
E
C
H
O
 P
R
IV
A
D
O
 0
3
 
–
 
U
ni
ve
rs
id
ad
 d
e 
lo
s 
A
nd
es
 
–
 
Fa
cu
lt
ad
 d
e 
D
er
ec
ho
 
–
 
pp
. 5
1-
87
 
–
 
D
O
I: 
ht
tp
:/
/d
x.
do
i.o
rg
/1
0.
15
42
5/
20
17
.5
10
El último caso relevante es el caso Yahoo! Inc. v. Microsoft Corporation38. 
En el 2009 Microsoft y Yahoo! realizaron un acuerdo para juntar su capacidad de 
búsqueda internacional a través de internet con el fin de competir con Google. Las 
partes originalmente acordaron que en el 2011 comenzaría la implementación del 
acuerdo en Taiwán y Hong Kong, sin embargo, por problemas técnicos se produ-
jeron múltiples retrasos. En el 2013 la transacción estaba lista para comenzar, no 
obstante, en septiembre de dicho año Yahoo! informó a Microsoft que la transac-
ción no estaba siendo realizada puesto que había que esperar a la implementación 
en Taiwán y Hong Kong, la cual se realizaría a principios del 2014. Microsoft con-
sideró que la actuación de Yahoo! con el programa de búsqueda era una violación 
al acuerdo entre las partes. Microsoft solicitó ante un árbitro de emergencia de 
la AAA una medida cautelar en la que se le ordenaba a Yahoo! que hiciera todo lo 
posible para completar la transacción de Taiwán y Hong Kong. En esta ocasión, 
el árbitro de emergencia decretó y concedió la solicitud de Microsoft de medidas 
cautelares, toda vez que Yahoo! había violado el acuerdo entre las partes. 
B) Árbitro de emergencia y la jurisdicción concurrente
Las medidas cautelares que decretan los árbitros de emergencia buscan ser de 
carácter urgente, sin que delibere sobre los méritos de la disputa. En este caso, 
el árbitro será responsable de cualquier pérdida o daño causado tras la emisión 
de la medida cautelar. Según Fouchard, Gaillard y Goldman cuando se establece 
una cláusula de arbitraje con un árbitro de emergencia, las partes renuncian a los 
derechos de solicitar medidas cautelares ante las autoridades judiciales en la juris-
dicción que se encuentre el arbitraje o el árbitro de emergencia. Esta estipulación 
es legítima y puede ser entendida como la intención de las partes de acudir a un 
árbitro para decretar las medidas cautelares, toda vez que las partes han optado 
por acudir a procedimientos acelerados39.
C) Condiciones para la aplicación de medidas 
cautelares con árbitros de emergencia
El primer criterio para que el árbitro de emergencia pueda otorgar una medida 
cautelar de carácter urgente es que el tribunal arbitral no se haya constituido. Sin 
38 Yahoo! Inc. v. Microsoft Corporation, 13 CV 7237 US SDNY (2013).
39 Fouchard et al., 1999. 
73
G
uí
a 
de
 m
ed
id
as
 c
au
te
la
re
s 
en
 e
l a
rb
it
ra
je
 c
om
er
ci
al
 in
te
rn
ac
io
na
l c
on
 s
ed
e 
en
 C
ol
om
bi
a 
–
 
A
nt
on
io
 A
gu
st
ín
 A
lju
re
 S
al
am
e,
 V
al
en
ti
na
 S
al
az
ar
 d
e 
G
re
iff
embargo, la decisión sobre esta medida será restrictiva y no podría interpretarse 
como un permiso sobre todo el arbitraje. La condición de que el tribunal arbitral no 
se haya constituido es razón suficiente para justificar que sea el árbitro de emer-
gencia quien bajo una decisión rápida expida la medida cautelar40.
El segundo criterio importante para que se pueda ordenar esta medida cau-
telar es que sea urgente su decreto, razón por la cual no se pueda esperar a la cons-
titución del tribunal arbitral, sin que implique que por la decisión sobre la urgencia 
el árbitro de emergencia tenga competencia para conocer sobre los méritos de 
la controversia41.
La mayoría de los árbitros de emergencia, al analizar la urgencia de la me-
dida cautelar, exigen que la parte solicitante demuestre los siguientes requisitos: 
un riesgo de un daño grave o irreparable; una urgencia, es decir que la parte no 
podrá esperar a la constitución del tribunal arbitral para su decreto; y que esta no 
prejuzgue los méritos de lo que se espera resolver en la disputa arbitral42. En este 
sentido, para que se otorguen medidas cautelares por parte de un árbitro de emer-
gencia, las partes que solicitan la medida cautelar deberán demostrar que existe 
una urgencia que no puede esperar hasta la constitución del tribunal arbitral por 
los riesgos de daños irreparables o graves43.
Los distintos reglamentos de los centros arbitrales como la CCI, SCAI, SCC, 
AAA, HKIAC, SIAC, Uncitral, entre otros, establecen la figura del árbitro de emer-
gencia bajo la circunstancia en la cual las partes no pueden esperar a la constitución 
de un tribunal arbitral para el decreto de la medida cautelar de carácter urgente, 
razón por la cual acuden a las distintas instituciones que van a regir el arbitraje que 
ha sido pactado por las partes, para que se nombre a un árbitro de emergencia que 
tenga la potestad de ordenar una medida cautelarmientras se constituye del tri-
bunal arbitral. Sin embargo, la orden emitida por el árbitro de emergencia no limita 
la competencia del tribunal arbitral, ya que una vez el tribunal esté constituido 
tendrá la competencia para analizar si confirma, modifica o deniega la medida cau-
telar otorgada en aquel momento.
Haciendo una lectura de los distintos reglamentos de arbitraje comercial inter-
nacional se ve que Colombia tiene un déficit en la figura del árbitro de emergencia 
40 Fouchard et al., 1999. 
41 Ibidem.
42 Gary B. Born, “Provisional relief in international arbitration”, en International commercial arbitration 
(Países Bajos: Kluwer Law International, 2014), 2424-2563. 
43 Philippe Cavalieros y Janet Kim, “Emergency arbitrators versus the Courts: From concurrent jurisdic-
tion to practical considerations”, Journal of International Arbitration 35 (3): (2018) 275-306.
74
A
N
U
A
R
IO
 D
E
 D
E
R
E
C
H
O
 P
R
IV
A
D
O
 0
3
 
–
 
U
ni
ve
rs
id
ad
 d
e 
lo
s 
A
nd
es
 
–
 
Fa
cu
lt
ad
 d
e 
D
er
ec
ho
 
–
 
pp
. 5
1-
87
 
–
 
D
O
I: 
ht
tp
:/
/d
x.
do
i.o
rg
/1
0.
15
42
5/
20
17
.5
10
para situaciones como la medida cautelar. Los reglamentos del país no estipulan 
la figura de árbitro de emergencia, en lo que se refleja que es una ventaja impor-
tante en los reglamentos internacionales. En este sentido, es importante que en 
la normativa colombiana se reglamenten preceptos concernientes al árbitro de 
emergencia. Así, establecer este parámetro en los reglamentos de arbitraje en Co-
lombia, ayudaría a que se acuda a la figura del árbitro de emergencia como primera 
medida, y de manera residual ante la autoridad judicial. 
Reconocimiento o ejecución de las medidas cautelares
La Ley Modelo y la Ley 1563 del 2012 prevén la posibilidad de que las partes que 
busquen el reconocimiento y la ejecución en otro país de las medidas cautelares 
que han sido decretadas por el tribunal arbitral en la sede. 
Para comenzar, vale la pena establecer la diferencia entre reconocimiento y 
ejecución de la medida cautelar. En la ley colombiana, antes con el Código de Pro-
cedimiento Civil, se hablaba de exequátur, el cual comprendía el reconocimiento 
y la ejecución; sin embargo, con el Código General del Proceso y la Ley 1563 del 
2012 se habla de reconocimiento y ejecución. El reconocimiento de la medida cau-
telar puede surtir efectos en Colombia sin necesidad de acudir al aparato judicial 
colombiano, en este sentido, la Ley 1563 del 2012 dice que toda medida cautelar 
decretada por un tribunal arbitral será reconocida sin necesidad de un procedi-
miento alguno; mientras que, en la ejecución, la misma ley establece que se re-
quiere el uso del aparato judicial colombiano, por ende, se solicita la ejecución ante 
la autoridad judicial. 
Por lo tanto, una medida cautelar ejecutada en Colombia necesariamente e 
implícitamente está reconocida con anterioridad, sin embargo, una medida puede 
estar reconocida pero no estar ejecutada dado que no se acudió al aparato judicial 
para ello. En este sentido, toda medida cautelar ejecutada está reconocida, no obs-
tante, puede haber reconocimiento sin ejecución.
Ahora bien, el artículo 88 de la Ley 1563 del 2012 establece que toda me-
dida cautelar decretada por un tribunal arbitral se reconocerá como vinculante sin 
necesidad de un procedimiento para su reconocimiento, salvo que se requiera la 
ejecución ante la autoridad judicial, en la que se procederá a realizar la ejecución 
de la medida cautelar decretada pero no deberá ir en contra de las causales de 
denegación de las medidas cautelares. La parte que solicita la ejecución ante la 
75
G
uí
a 
de
 m
ed
id
as
 c
au
te
la
re
s 
en
 e
l a
rb
it
ra
je
 c
om
er
ci
al
 in
te
rn
ac
io
na
l c
on
 s
ed
e 
en
 C
ol
om
bi
a 
–
 
A
nt
on
io
 A
gu
st
ín
 A
lju
re
 S
al
am
e,
 V
al
en
ti
na
 S
al
az
ar
 d
e 
G
re
iff
autoridad judicial, deberá informar cualquier revocación, suspensión o modifica-
ción de la medida cautelar que disponga el tribunal arbitral, so pena de rechazo. 
Una gran diferencia entre la orden preliminar y la medida cautelar es que solo 
la segunda es sujeta de reconocimiento y ejecución por parte de una autoridad 
judicial, aun así, las ordenes preliminares son obligatorias y vinculantes para las 
partes, pero no pueden llevarse ante una autoridad judicial para su cumplimiento44.
La autoridad judicial en la que se esté solicitando el reconocimiento y la eje-
cución de la medida cautelar, al tomar una consideración, no deberá realizar una 
revisión sustancial de la medida cautelar ni mucho menos analizar el fondo de la 
controversia. Con ello se busca que en la etapa de ejecución de la medida cautelar, 
la competencia del tribunal o autoridad judicial que analiza esta medida cautelar 
no se extienda al fondo del asunto, ya que esto está dentro de la competencia del 
tribunal arbitral45.
En el mismo sentido, en el caso Coal India Limited v. Canadian Commercial 
Corporation, se analizó que hay operaciones extraterritoriales en donde se nece-
sita una cooperación de otras jurisdicciones para el reconocimiento y ejecución 
de las medidas cautelares. Así pues, “para que una orden sea efectiva, la parte que 
busca la ejecución de esta medida cautelar debe acercarse a la autoridad compe-
tente de un país que podría hacer que la medida cautelar sea real”, por ende, la 
autoridad judicial competente a la que se debe recurrir para el reconocimiento y 
ejecución, por lo general es la del país en donde la otra parte tiene sus activos46.
Causales de no ejecución de las medidas cautelares
El artículo 89 de la Ley 1563 del 2012 indica los motivos para denegar la ejecución 
de las medidas cautelares que hayan sido decretadas por el tribunal arbitral. La 
autoridad judicial solo podrá denegar la ejecución de una medida cautelar en casos 
específicos estipulados taxativamente en el artículo mencionado. El objetivo de 
44 Howard M. Holtzmann y Joseph E. Neuhaus. “Uncitral Model Law, Chapter IV.A (Articles 17 - 17J) 
- as amended [Interim Measures and Preliminary Orders]”, en A guide to the 2006 amendments to 
the Uncitral model law on international commercial arbitration: Legislative history and commentary 
(Londres: Kluwer Law International, 2015) 210.
45 Luis Enrique Graham, “Interim measures: Ongoing regulation and practices (a view from the 
Uncitral arbitration regime)”, en 50 Years of the New York Convention: ICCA International Arbitration 
Conference, ICCA Congress Series, editado por Albert Jan van den Berg (Londres: Kluwer Law 
International, 2009), 539-569.
46 Coal India Limited v. Canadian Commercial Corporation, 172 High Court of Judicature at Calcutta 
(2002).
76
A
N
U
A
R
IO
 D
E
 D
E
R
E
C
H
O
 P
R
IV
A
D
O
 0
3
 
–
 
U
ni
ve
rs
id
ad
 d
e 
lo
s 
A
nd
es
 
–
 
Fa
cu
lt
ad
 d
e 
D
er
ec
ho
 
–
 
pp
. 5
1-
87
 
–
 
D
O
I: 
ht
tp
:/
/d
x.
do
i.o
rg
/1
0.
15
42
5/
20
17
.5
10
establecer taxativamente las causales de denegación de las medidas cautelar tiene 
como objeto limitar el número de circunstancias en las que la autoridad judicial 
podrá denegar la ejecución de la medida cautelar. Por ende, no se menoscabarían 
los derechos si cada Estado, en su legislación, prevé supuestos menos estrictos que 
los de la Ley Modelo para denegar la medida cautelar.
Dichas causales para denegar la medida cautelar, mutatis mutandis, son las 
mismas que las causales que establece la ley para la denegación del reconocimiento 
y ejecución de laudos arbitrales. En este caso, la autoridad judicial solo podrá pro-
nunciarse respecto de los motivos enunciados en el artículo mencionado, es decir, 
solo se pronunciará sobre la existencia de las causales y no sobre el contenido de 
la medida cautelar. 
Las causales de denegación de las medidas cautelares están previstas en el 
artículo 89 de la Ley 1563 del 2012 y en el artículo 17Ide la Ley Modelo en la que 
traen una enumeración de los motivos por los cuales una autoridad judicial solo 
puede denegar una medida cautelar conforme a las causales ahí expuestas. Los 
motivos de denegación de las medidas cautelares están divididas en dos catego-
rías: la primera, los motivos que deben ser alegados y probados por la parte; y la 
segunda, los motivos que puede conocer la autoridad judicial de oficio. Conforme 
al Grupo de Trabajo, las causales de denegación de medidas cautelares son las que 
se establecen en la Ley con el objetivo de “limitar el número de circunstancias en 
las que el tribunal puede negarse a aplicar una medida cautelar”.47
El Grupo de Trabajo, al realizar las enmiendas de la Ley Modelo en el 2006 
y analizar los motivos para denegar la ejecución de la medida cautelar, estableció 
que, en vez de realizar una redacción de los artículos de denegación de las medidas 
cautelares, era mejor dirigirse y aplicar los artículos de reconocimiento, ejecución y 
denegación de laudo arbitral para las medidas cautelares, toda vez que ofrecía una 
redacción más concisa, al igual que limitaba el riesgo48.
De hecho, Uncitral, para lograr una uniformidad, ha proyectado una iden-
tidad, mutatis mutandis, entre las causales para denegar el exequátur de laudos 
arbitrales en la CNY, las causales para anular un laudo arbitral y las causales para 
denegar la ejecución de medidas cautelares en la Ley Modelo. 
Como se estableció previamente, las causales para denegar el reconoci-
miento o la ejecución de las medidas cautelares se dividen en dos categorías: en 
47 Howard M. Holtzmann y Joseph E. Neuhaus, A guide to the 2006 amendments to the Uncitral mo-
del law on international commercial arbitration: Legislative history and commentary (Kluwer Law 
International, 2015).
48 Ibidem.
77
G
uí
a 
de
 m
ed
id
as
 c
au
te
la
re
s 
en
 e
l a
rb
it
ra
je
 c
om
er
ci
al
 in
te
rn
ac
io
na
l c
on
 s
ed
e 
en
 C
ol
om
bi
a 
–
 
A
nt
on
io
 A
gu
st
ín
 A
lju
re
 S
al
am
e,
 V
al
en
ti
na
 S
al
az
ar
 d
e 
G
re
iff
primer lugar, los motivos a solicitud de parte en donde la misma debe alegarlos y 
probarlos, los cuales hacen referencia a que el acuerdo de arbitraje no existe o no 
es válido; la falta de notificación; la decisión no está prevista en el acuerdo arbitral; 
la composición del tribunal arbitral o el procedimiento no se ajustó al acuerdo; no 
se ha cumplido con la caución de la medida cautelar decretada; o la medida haya 
sido revocada o suspendida. En segundo lugar, están los motivos en que la autori-
dad judicial puede conocer de oficio, cuando el objeto o materia del proceso no es 
susceptible de arbitraje; o hay una violación al orden público internacional. 
A) El acuerdo de arbitraje no existe o no es válido
La mayoría de los estatutos de arbitraje permiten que se deniegue el reconoci-
miento de medidas cautelares cuando no haya un acuerdo de arbitraje válido entre 
las partes en el arbitraje. Es elemental que en el arbitraje la cláusula arbitral conste 
por escrito; no habrá tribunal arbitral, a menos que las partes hayan acordado váli-
damente arbitrar una disputa49.
Los árbitros no pueden decretar medidas cautelares cuando no exista un 
acuerdo arbitral entre las partes puesto que no tendrían la facultad de actuar en 
un proceso arbitral y, por ende, de decretar medidas cautelares. En este sentido, 
cuando no exista o no sea válido el acuerdo de arbitraje, el afectado con la medida 
cautelar podrá solicitar ante la autoridad judicial que se deniegue, y, por ende, que 
no se reconozca ni se ejecute. Un supuesto que podría darse es que exista, pero no 
sea válido el pacto arbitral por la falta de capacidad de las partes, causa u objeto 
ilícito, o falta de consentimiento; por lo tanto, si no hay validez del acuerdo de arbi-
traje, se podría solicitar la denegación de la medida cautelar. Sobre este particular, 
el literal a. del artículo V de la CNY de 1958 defiere lo relativo a la capacidad para 
la celebración del pacto arbitral a la ley aplicable a dicho pacto50. 
B) Falta de notificación
La segunda causal de denegación de la medida cautelar hace referencia a la inde-
bida notificación de la iniciación de la actuación arbitral. La parte que no fue noti-
ficada debidamente acerca del nombramiento del árbitro o de los procedimientos 
49 Gary B. Born, “Recognition and enforcement of international arbitral awards”, en International com-
mercial arbitration (Londres: Kluwer Law International, 2014).
50 Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, 1958, 
Nueva York. Literal a., artículo V.
78
A
N
U
A
R
IO
 D
E
 D
E
R
E
C
H
O
 P
R
IV
A
D
O
 0
3
 
–
 
U
ni
ve
rs
id
ad
 d
e 
lo
s 
A
nd
es
 
–
 
Fa
cu
lt
ad
 d
e 
D
er
ec
ho
 
–
 
pp
. 5
1-
87
 
–
 
D
O
I: 
ht
tp
:/
/d
x.
do
i.o
rg
/1
0.
15
42
5/
20
17
.5
10
arbitrales o no pudo presentar su caso, podrá solicitar la denegación de la medida 
cautelar. Por ende, se justifica la denegación de la medida cautelar por una viola-
ción del debido proceso51.
Esta causal hace referencia al derecho que tiene la parte de solicitar la de-
negación de la medida cautelar cuando no haya podido hacer valer sus derechos 
y defenderse en el proceso arbitral, recoge también una indebida notificación en 
la designación de los árbitros o cualquier indebida notificación a las partes. Este 
derecho hace alusión a tener la oportunidad de una audiencia, contradicción y ma-
nifestación por escrito u oral, de las medidas que se están solicitando52.
C) La decisión no prevista en el acuerdo de arbitraje
La tercera causal establece que una parte podrá solicitar que se deniegue el reco-
nocimiento y ejecución de una medida cautelar cuando se refiera a una diferencia 
no prevista en el acuerdo de arbitraje, o cuando excede sus términos. Cuando un 
tribunal arbitral dicte una medida cautelar que excede el ámbito del pacto, se está 
frente a un motivo particularmente común para impugnar la decisión arbitral. En 
este sentido, cuando el tribunal ha excedido el ámbito de competencia del pacto 
arbitral, la autoridad judicial deberá analizar si se podrá denegar la medida cautelar 
decretada, toda vez que los árbitros han actuado con base a una amplia discreción 
para emitir este decreto y han excedido su competencia53.
Bajo esta causal se deberá mirar que haya una congruencia entre la medida 
cautelar y el pacto arbitral, ya que, si aquella desborda a este, entonces carecerá de 
reconocimiento y ejecución la medida cautelar.
D) La composición del tribunal arbitral 
o el procedimiento no se ajustó al acuerdo 
Este motivo de denegación de las medidas cautelares refleja lo establecido en 
la Ley Modelo referente a la anulación de laudos arbitrales. Las partes pueden 
51 George A. Bermann, Recognition and enforcement of foreign arbitral awards: The interpretation 
and application of the New York Convention by National Courts (Suiza: Springer, 2017).
52 Marcela Rodríguez Mejía, “Una aproximación al régimen del arbitraje nacional del nuevo estatuto 
del arbitraje en Colombia, Ley 1563 de 2012”, Revista de Derecho Privado (23) (2012): 367-405, 
https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/3312/2962
53 Gary B. Born, “Provisional relief in international arbitration”, en International commercial arbitration 
(La Haya: Kluwer Law International, 2014), 2424-2563.
https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/3312/2962
79
G
uí
a 
de
 m
ed
id
as
 c
au
te
la
re
s 
en
 e
l a
rb
it
ra
je
 c
om
er
ci
al
 in
te
rn
ac
io
na
l c
on
 s
ed
e 
en
 C
ol
om
bi
a 
–
 
A
nt
on
io
 A
gu
st
ín
 A
lju
re
 S
al
am
e,
 V
al
en
ti
na
 S
al
az
ar
 d
e 
G
re
iff
acordar un procedimiento o remitirse a otro ya señalado, por ende, quien solicita 
la denegación de la medida cautelar deberá fundamentar la petición en errores 
procesales