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Bloque 2. Constitución Nacional Unidad 4. Jerarquía constitucional de los tratados internacionales La jerarquía de los tratados internacionales Apunte de Cátedra UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional 2 El vértice de la jerarquía El sistema jurídico de un Estado puede graficarse de la siguiente manera: Como puede observarse, la Constitución se ubica en el vértice más alto, mientras que el resto de las normas y leyes se encuentran por debajo de ella. Este tipo de gráfico en forma de pirámide busca representar que las normas que se encuentran en jerarquías más altas subordinan a las inferiores, enfatizando que todo el conjunto de leyes y normas jurídicas debe subordinarse a la Constitución. En nuestro país conviven distintos tipos de normas: tratados internacionales varios, la Constitución Nacional, 24 Constituciones provinciales, infinidad de decretos, leyes, reglamentos, etc. La relación jerárquica entre cada uno de ellos es lo que veremos a lo largo de este apunte. La Constitución Nacional es la norma más importante de nuestro ordenamiento: todas las demás leyes deben subordinarse a ella. Si esta relación jerárquica se quiebra, estaremos en presencia de una norma que pasará a ser declarada inválida a través de un proceso judicial que se conoce con el nombre de control de constitucionalidad. Existe una controversia sobre la relación que la constitución tiene con los tratados internacionales: ¿cuál es la relación jerárquica entre ambos? ¿Tiene mayor jerarquía la Constitución? ¿Los tratados son jurídicamente superiores a la Constitución? En los próximos apartados despejaremos estos interrogantes. UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional 3 Los tratados internacionales Los tratados internacionales son normas jurídicas elaboradas por dos o más Dstados, que tienen carácter vinculante y obligatorio para los países que los suscriben. Esta forma de entendimiento entre naciones se remonta a los albores de la historia y ha sido una manera de poner fin a disputas territoriales y de poder celebrar acuerdos comerciales y económicos entre países. Sin embargo, luego de los horrores que significaron los crímenes contra la humanidad que perpetró el nazismo y que se evidenciaron tras la Segunda Guerra Mundial, el contenido de los pactos internacionales se amplió. Así, surgieron dos nuevos tipos de tratados. Por un lado, los tratados internacionales de derechos humanos, enfocados en la protección de ese tipo de derechos. Por el otro, tratados de integración regional, orientados a construir instituciones supraestatales en materia de política y economía. Para ambos tipos de tratados, el objetivo era el mismo: generar cooperación e interrelación entre los países para el fortalecimiento de los derechos humanos y la democracia y solucionar los conflictos que pudieran surgir, de manera pacífica, sin recurrir a las armas ni a la violencia. De esta manera, los tratados pueden ser agrupados en tres tipos: tratados comerciales, territoriales y políticos; tratados de derechos humanos y tratados de integración regional. Nuestro país ha suscripto numerosos tratados de las tres tipologías: Tratados comerciales, territoriales y políticos: por ejemplo, los acuerdos limítrofes con Chile en 1881 y 1984 o los acuerdos comerciales con Gran Bretaña suscriptos en 1933 (el llamado Pacto Roca-Runciman), entre muchísimos otros. Tratados de derechos humanos: quizás el más conocido a nivel regional sea la Convención Americana de Derechos Humanos, también conocido como Pacto de San José de Costa Rica, pero también existen otros muy importantes como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño, solo por nombrar algunos. Tratados de integración regional: tal es el caso del Tratado de Asunción que dio origen al Mercosur. UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional 4 La jerarquía de los tratados internacionales antes de la reforma de 1994 Hasta 1983 la República Argentina solo había suscripto dos Declaraciones de Derechos Humanos: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ambas en 1948). También se suscribieron otros convenios de Derechos Humanos1 que, si bien son importantes, no abarcan a una multiplicidad de derechos (suelen estar referidos a temas puntuales como refugiados, esclavitud, trata de personas, etc.), y no poseen organismos ni mecanismos de control.2 Con la llegada a la presidencia de Raúl Alfonsín, la Argentina se propuso como objetivo afianzar la democracia como mecanismo de vida institucional y afianzar la defensa irrestricta de los derechos humanos. Es por ello que el gobierno suscribió una gran cantidad de tratados de derechos humanos que establecen mecanismos y órganos de control y significaron una verdadera ampliación de derechos para la ciudadanía argentina. Entre ellos, fueron firmados por el país: La Convención Americana sobre Derechos Humanos (aprobada el 1/3/84 entró en vigor el 5/9/84) La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (aprobada el 8/5/85 entró en vigor el 14/8/85) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo (aprobados los tres el 17/4/86 entrando en vigor el 7/11/86) La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (aprobada el 30/7/86 entró en vigor el 26/6/87). Estas nuevas normas, incorporadas desde 1984, produjeron una verdadera revolución en el mundo del derecho público local. ¿Qué jerarquía tenían estos tratados con respecto al resto del ordenamiento jurídico? ¿Es necesario que una norma interna receptuara sus disposiciones o por el simple hecho de haber sido aprobados por el Congreso, ya eran parte del ordenamiento jurídico argentino? Nos ocuparemos de responder estos interrogantes en el próximo apartado. 1 Convenio sobre la prevención y la Sanción del delito de genocidio (aprobado el 9/4/56 entró en vigor el 4/9/56); Convenios de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario (aprobado el 9/8/56, entró en vigor el 17/3/57); Convención para la Supresión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena (aprobado el 30/9/57, entró en vigor el 1/3/1961); Convención sobre el estatuto de los refugiados (aprobada el 13/9/1961 entró en vigor el 13/2/1962); Protocolo sobre el estatuto de los refugiados (aprobado el 3/10/67 entró en vigor el 6/12/67); Convención sobre Derechos Políticos de la Mujer (aprobado el 7/12/60 entró en vigor el 28/5/61); Convención sobre el estatuto de los apátridas (aprobado el 2/3/72 entró en vigor el 30/8/72); Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos e Instituciones y Prácticas similares a la esclavitud (aprobada el 19/9/63 entró en vigor el 13/8/63); Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza (aprobada el 19/9/63 entró en vigor el 30/1/64); Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (aprobada el 26/4/68 entró en vigor el 4/1/69). 2 Excepto la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, que establece como mecanismos, peticiones, peticiones de Estados e individuales y establece el comité parala eliminación de la discriminación racial como órgano de control. UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional 5 Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno: dualistas y monistas Durante el siglo XX, las corrientes de pensamiento que estudiaron la relación entre el derecho internacional y el derecho interno se dividieron en dos grandes grupos: mientras los dualistas consideran que son dos disciplinas distintas, para los monistas ambas forman parte de un mismo conjunto de normas destinadas a regular la conducta humana. Los orígenes de las teorías dualistas se remontan a principios del siglo XX. Para esta concepción, el derecho internacional y el derecho interno son dos ramas tan diferenciadas y aisladas dentro del mundo jurídico, que no son comparables. Desde esta perspectiva, para que una norma de derecho internacional se aplique en el ámbito interno de un país es necesario que el Estado receptor apruebe una ley que transforme la norma internacional en una norma de derecho local. Las ideas principales de esta teoría son: En el ámbito internacional no existe un órgano legislador que cumpla el rol del Congreso, en el derecho interno. La relación entre los sujetos del derecho internacional es entre pares, pues todos son países, mientras que en el derecho interno la relación es jerárquica, pues los sujetos están subordinados al Estado y la ley. A nivel internacional, no existe un órgano juzgador, como el Poder Judicial lo es en el ámbito interno. Los Estados se someten voluntariamente a los tribunales internacionales mientras que, en el orden interno, la comparecencia ante los tribunales es obligatoria. No existe a nivel internacional un órgano que imponga, a través del monopolio legítimo de la fuerza, el cumplimiento de las normas, tal como ocurre a nivel interno. Las normas del derecho interno se aplican a los individuos, mientras que las normas de derecho internacional se aplican a los Estados. El derecho interno regula situaciones interiores, que se dan dentro de las fronteras del Estado, mientras que el derecho internacional se ocupa de asuntos exteriores. Según la teoría dualista, basada en estas ideas, es imprescindible la sanción de normas internas que transformen el derecho internacional en derecho nacional. UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional 6 En el sector opuesto se encuentran las teorías denominadas monistas, que surgieron como una respuesta al dualismo y que encontraron en Hans Kelsen a su principal impulsor. Para el monismo, el derecho internacional es derecho en el mismo sentido que el derecho interno: ambos producen normas destinadas a regular la conducta humana. El monismo reconoce que no existe un único órgano legislador a nivel internacional. De hecho, considera que existen varios órganos legisladores, tantos como tratados se celebren: los representantes de los Estados que celebran un tratado son un órgano de creación de derecho con la misma función que un Congreso nacional. Por otro lado, el monismo afirma que los sujetos afectados por las normas de origen nacional o internacional son los individuos, no los países. Lo entienden así por dos razones: por un lado, porque las obligaciones y derechos contraídas por el Estado están dirigidas a los individuos que administran y gobierna ese Estado; por el otro, porque el sujeto final de las normas internacionales están dirigidas al ser humano en sí, en tanto población del Estado en cuestión. Con respecto al órgano coactivo, el monismo reconoce que es cierto que no existe una institución como la policía de los estados nacionales, con la función de hacer cumplir sus decisiones. Sin embargo, existen múltiples mecanismos que tienen los organismos internacionales para hacer cumplir sus disposiciones: el más conocido, por caso, es el Consejo de Seguridad de la ONU. De la misma manera, existen variados mecanismos alternativos de solución de controversias e, inclusive, instancias de índole jurisdiccional o judicial, que fácilmente son asimilables órganos juzgadores a nivel internacional. Hacia la década de 1980 en nuestro país, estas eran las posiciones que dividían la doctrina sobre la relación del derecho internacional y el derecho local. ¿Qué posición tomarían dualistas y monistas con respecto a la jerarquía de los tratados y la operatividad de ellos, es decir, la necesidad de que exista una norma interna que los incorpore formalmente? En el siguiente apartado veremos la postura adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en dos casos emblemáticos. El tratamiento jurisprudencial: de Ekmekdjian con Neustadt a Ekmekdjian con Sofovich Como hemos expuesto, en tanto no consideran que existe relación entre el derecho internacional y el derecho interno, los dualistas no contemplan relación jerárquica alguna entre ambos tipos de normas y, por lo tanto, estiman obligatoria la incorporación de los derechos internacionales al derecho interno a través de una norma local. En 1988, la Corte Suprema de Justicia adoptó esta postura en el fallo del caso Ekmekdjian con Neustdat. Miguel Ángel Ekmekdjian, UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional 7 destacado profesor de la Universidad de Buenos Aires, solicitó derecho a réplica en el programa Tiempo Nuevo que era conducido por el periodista Bernardo Neustdat. Este pedido se originó porque Ekmerkdjian se sintió agraviado por los dichos que había pronunciado el expresidente Arturo Frondizi, durante el programa emitido el 19 de mayo de 1987. Cabe señalar que el derecho a réplica no existía en nuestro ordenamiento jurídico interno en 1987, pero sí formaba parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (el llamado Pacto de San José de Costa Rica), que había sido aprobada como un tratado internacional en marzo de 1984. Sin embargo, no había una norma interna del derecho argentino que hubiera incorporado formalmente, o ni siquiera reglamentado, el derecho a réplica contenido en la Convención. Tanto la primera instancia, como la Cámara de Apelaciones rechazaron la solicitud de Ekemekdjian. Faltaba la respuesta de la Corte, que se produjo al año siguiente, y fue tajante: [...] cabe recordar que esta Corte ya ha establecido que el derecho a réplica o respuesta, contenido en el art. 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -aprobada por la ley 23.054- no ha sido objeto aún de reglamentación legal para ser tenido como derecho positivo interno, lo cual lleva a rechazar los agravios del apelante en ese punto […]3 Algunos hechos similares ocurridos posteriormente tuvieron resultados diferentes. En junio de 1988, en el programa “La noche del sábado” que conducía Gerardo Sofovich, el escritor Dalmiro Sáenz realizó una serie de comentarios provocativos sobre la religión católica y la virginidad de María, que ofendieron a Ekmekdjian en su condición de católico. Entonces, envió una carta documento al programa desagraviando a la figura de la virgen María para que fuera leída en cumplimiento de lo que preveía el derecho a réplica de la Convención Americana. Al no obtener respuesta alguna, inició una acción de amparo, que terminó siendo el famoso fallo Ekmekdjian con Sofovich4. Esta vez, la Corte cambió su postura y en el fallo que vio la luz en 1992 sostuvo que: en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta, o rectificación ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica que, al ser aprobado por ley 23.054 yratificado por nuestro país el 5 de setiembre de 1984, es ley suprema de la Nación conforme a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional. Cabe, entonces, examinar si –como afirma el recurrente– aquella disposición resulta directamente operativa en nuestro derecho interno o si, por el contrario, es menester su complementación legislativa. 3 Fallos 311: 2497 4 Fallos 315:1492 UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional 8 Luego, en referencia a la necesidad o no sancionar una norma interna, sostuvo que: en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso” 5. Este emblemático fallo echó luz sobre la postura que adoptaría, de allí en más, la Corte Suprema en cuanto a la operatividad de los tratados internacionales, adoptando el principio de autoejecutividad u operatividad que retomaremos cuando veamos específicamente a los derechos humanos. Al mismo tiempo, a partir de este fallo, se allanó el camino a la primacía de los tratados de Derechos Humanos que se consolidaría luego de la Reforma Constitucional de 1994. La jerarquía de los tratados internacionales después de la reforma de 1994 Producida la Reforma Constitucional, ya no hubo dudas acerca de dónde ubicamos a los tratados en la pirámide jerárquica de nuestro ordenamiento. Veamos qué dice la constitución al respecto. El artículo 75°, inc. 22 dice que corresponde al Congreso: Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. De esta forma, queda establecida la relación jerárquica según la cual los tratados tienen jerarquía superior a las leyes. Sin embargo, nos queda aún develar cuál es la relación que poseen con respecto a la Constitución. Veamos lo qué dice el artículo al respecto: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la 5 El destacado no forma parte del original y fue agregado con intenciones pedagógicas. UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional 9 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional. En la primera parte, el artículo empieza citando diez tratados de derechos humanos a los que les otorga jerarquía constitucional, es decir, los ubica junto con la Constitución Nacional en lo más alto de nuestra pirámide de normas. En el siguiente párrafo, establece un mecanismo para que otros tratados puedan ser incorporados a la misma jerarquía. Para ellos establece dos requisitos: 1. Deben ser referidos a derechos humanos 2. Requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de jerarquía constitucional. Solamente cumpliendo estos dos requisitos es que otros tratados no mencionados en el artículo podrán adquirir la misma jerarquía que la constitución. Es por ello que hay tres tratados internacionales de derechos humanos que, aunque no están mencionados en el artículo 75° inc. 22, tienen jerarquía constitucional: La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas La Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Los tres son tratados referidos a derechos humanos (requisito 1) que obtuvieron el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara (requisito 2) y, por lo tanto, tienen jerarquía constitucional. UBA XXI - Principios de Derechos Humanos y Derecho Constitucional 10 La Constitución y estos trece tratados conforman lo que se conoce como Bloque de Constitucionalidad y tienen la más alta jerarquía normativa. Finalmente, con respecto a los tratados de integración, la carta magna establece en el artículo 75° inc. 24 que corresponde al Congreso: Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Este artículo ubica a los tratados de integración -y las normas que se dicten a partir de ellos- en una posición jerárquica superior a las leyes, reforzando lo que sostenía la primera parte del inciso 22. De esta manera, si tuviéramos que graficar la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico del país, deberíamos intentar un esquema del siguiente modo: Material didáctico, para uso exclusivo con fines educativos. Se permite utilización total o parcial citando la fuente. Cómo citar este texto: Rinaldi, Luciano L. H. (2020), Apunte de Cátedra. La jerarquía de los tratados internacionales, Buenos Aires, Programa UBA XXI, Universidad de Buenos Aires.
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