La relación jerárquica entre el derecho internacional y el derecho interno.

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La relación jerárquica entre el derecho internacional y el derecho interno.
La incorporación del derecho internacional
Existen dos formas de incorporación del derecho internacional (convencional o
consuetudinario): automáticamente o a través de un acto formal del Estado (ley u otra
fuente) que lo recepte, transforme o integre al derecho interno.
● Teoría Monista: Considera que el derecho internacional y el derecho interno son
dos subsistemas que pertenecen a un mismo ordenamiento jurídico. Por lo tanto, la
incorporación al derecho interno es automática.
● Teoría Dualista: Considera que ambos derechos pertenecen a dos ordenamientos
distintos y por lo tanto, requiere la transformación del derecho internacional para
poder ser aplicado en el orden jurídico interno.
La incorporación de los tratados en nuestro derecho interno
Lo relativo a los tratados en nuestro derecho interno se encuentra regulado por dos
acuerdos internacionales:
1. Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados - Suscripta en 1969;
Ratificada por Argentina en 1972; En vigor desde 1980
2. Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados y
Organizaciones o entre Organizaciones Internacionales - Suscripta en 1986
(Argentina firma en 1987); Ratificada por Argentina en 1990; Aún no entra en vigor.
Los tratados celebrados ‘‘en buena y debida forma’’ (por oposición a los acuerdos de
forma simplificada) atraviesan distintas etapas:
● Negociación
● Adopción del texto
● Autenticación
● Manifestación del consentimiento en obligarse (por medio de la ratificación, adhesión
- en caso de 3eros -, etc)
Para nuestro derecho es un acto complejo federal, ya que en su celebración intervienen
los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Nación.
● En sede internacional, el Poder Ejecutivo de la Nación es el que negocia y ratifica los
tratados (Art 99 CN)
● En el ámbito interno, nuestra CN exige que los tratados con Naciones extranjeras
sean aprobados por el Congreso de la Nación (Art. 75 inc 22)
Por lo tanto, para el derecho argentino, la celebración de los tratados comprende las
siguientes etapas:
● Negociación
● Adopción y autenticación del texto por el PEN (generalmente a través de la
Cancillería)
● Aprobación del texto (efectuada por Ley del Poder Legislativo de la Nación)
● Ratificación (acto que realiza el PEN - Presidente de la Nación)
Es necesario destacar que la aprobación que realiza el Congreso de la Nación en el orden
interno es sólo un paso intermedio en el proceso de conclusión de los tratado, previo a la
ratificación y que de ninguna manera implica su incorporación al derecho interno, sólo
brinda conformidad para que el PEN se obligue posteriormente en base al texto (o con las
reservas que se indiquen), y luego será el PEN quien lo ratifique o no. Hasta ese momento,
es un tratado inconcluso, no obligatorio.
Los tratados adquieren fuerza obligatoria recién a partir de su entrada en vigor, por lo tanto,
se deben dar dos requisitos:
1. El tratado se encuentre en vigor
2. El estado se haya obligado -por ejemplo a través de la ratificación o adhesión-
Una vez ratificado o adherido por el PEN, el tratado se incorpora automáticamente a
nuestro derecho, sin necesidad de ser receptado o transformado en una ley u otro acto
interno formal.
La relación jerárquica entre el derecho internacional y el derecho interno
a. Solución en el derecho internacional
Aquí se reafirma la prevalencia del orden internacional sobre el interno. En ese sentido, la
Convención de 1969 en su artículo 27 establece que una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
Mismo criterio que adopta la convención del 1986.
La resolución 2625/XXV de la AG - ONU (de 1970) enuncia que todo estado debe cumplir
de buena fe las obligaciones contraídas en virtud de los principios y normas del derecho
internacional generalmente reconocidos; está disposición no sólo refiere al derecho
internacional convencional, sino que abarca al consuetudinario.
Por su parte, el Proyecto sobre Responsabilidad Internacional del Estado elaborado por
la Comisión de Derecho Internacional de NU incorporó en el Artículo 32 que denomina
irrelevancia del derecho interno, que no se puede invocar las resoluciones de derecho
interno como justificación del incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud
de la presente parte.
b. Solución en el derecho argentino
El Artículo 31 CN otorga a la Constitución, las leyes de la nación y los tratados
internacionales de rango de ‘‘ley suprema de la Nación’’ por lo que prevalecen por sobre el
ordenamiento provincial, sin establecer jerarquías entre ellos.
Para analizar la relación jerárquica, se debe recurrir a otras disposiciones constitucionales,
que se analizan a continuación.
b.1 La Constitución Nacional y los tratados internacionales
Hasta la entrada en vigencia de la reforma constitucional de 1994, la Constitución Nacional
ocupaba la cúspide de la pirámide jurídica, en virtud de los artículos 27 y 30. Una
interpretación armónica de estos tratados nos indicaba que, por una parte, los tratados
debían respetar los principios de derecho público constitucional y por otro, al establecerse
un procedimiento rígido de reforma, la CN no podía ser modificada por un tratado o una ley,
sinó sólo a través de convención constituyente.
La reforma de 1994 produjo modificaciones notables, no obstante, se mantuvieron
inalterados los artículos 27, 30 y 21.
Por su parte, se diferencia distintas categorías de tratados:
Según su objeto
● Sobre derechos humanos
● Sobre integración
● Para fines de administración y justicia
● De intereses económicos y trabajos de utilidad común
● De carácter político
Según los sujetos intervinientes
● Tratados con Estados de Latinoamérica
● Tratados con otros Estados
● Tratados con organizaciones internacionales
● Concordatos con la Santa Sede
El nuevo artículo 75 inc 22, en sus parrafo 2° y 3° establece:
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
A primera vista pareciera que la cúspide de la pirámide jurídica actualmente se encuentra
compartida por la CN, las dos declaraciones y nuevo tratados de derechos humanos
taxativamente enunciados.
Sin embargo, la referencia a que dichos instrumentos ‘‘ no derogan artículo alguno de la
primer parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías en ella reconocidos’’, así como la vigencia de los artículos 27 y 30, lleva a
interpretar que siguen prevaleciendo los principios de derecho público constitucional por
sobre todo tipo de tratados, porque esa es la condición que deben cumplir - incluso los de
derechos humanos - para gozar de la llamada ‘’jerarquía constitucional’’.
Está expresión podríasignificar que los tratados de derechos humanos son superiores a
toda otra norma inferior a la constitución, ya que está claro que los tratados ‘‘no derogan
artículo alguno de la primera parte de la constitución’’ y, además, tampoco se previó la
posibilidad de contradicción entre las normas de un tratado con aquella.
La única innovación consiste en darle un contenido concreto al Art. 33 CN, cuyos derechos
y garantías no enumerados quedarían explicitados por vía de estos tratados.
La Corte Suprema ha interpretado el segundo párrafo del nuevo artículo 75 en ‘‘Analia M.
Monges c/ Universidad de Buenos Aires’’ donde estableció que los tratados complementan
las normas constitucionales sobre derechos y garantías, lo mismo sobre las disposiciones
de la parte orgánica de la Constitución, incluso el constituyente no las haya mencionado, ya
que no puede sostenerse que las normas contenidas en tratados se hallen por encima de la
segunda parte de la Constitución; por el contrario, debe interpretarse que las cláusulas
constitucionales y de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y no
pueden desplazarse o destruirse recíprocamente.
b.2 Jerarquía de los tratados frente a otras fuentes de derecho
Respecto de los tratados y leyes de la nación, ante la falta de normas constitucionales
que brindaran un orden jerárquico, la CSJN entendió durante varias décadas a las leyes y
tratados en igual rango, y para resolver un conflicto entre ambos recurría a dos principios
generales del derecho: ley posterior deroga ley anterior y ley especial deroga ley
general. Entonces, un tratado posterior podía derogar ley anterior, como una ley posterior
podía derogar una ley anterior (sin perjuicio de la responsabilidad internacional que esto
generase por incumplir un tratado en vigor). Esto se afirmaba en SA Martín y Cia. Ltda. c/
Administración General de Puerto s/ Repetición de pago y en Esso SA c/ Gobierno
Nacional’
En 1922, la CSJN en ‘’Ekmekdjian c/Sofovich Gerardo’’ revierte su doctrina y sostiene
que la derogación de un tratado violenta la distribución de competencias impuesta
por la constitución (ya que por ley se podría derogar un acto federal complejo) y que la
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados confiere jerarquía al derecho
internacional convencional, y esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico
argentino, ya que la convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido. Está
postura se reitera en ‘’Servini de Cubria’’, ‘’Fibraca Constructora SCA’’ entre otros
La reforma constitucional de 1994 adoptó una postura coincidente con la jurisprudencia y
prescribió en el 1° Párrafo del Art 75 inc 22 que ‘’los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes’’. También se hace mención a ello en el inc. 4 del mismo
artículo.
Entonces, las normas dictadas por las organizaciones supraestatales, si bien se hallan por
encima de las leyes, deben respetar los derechos humanos. Por ende, los tratados sobre
estos derechos serán superiores jerárquicamente.
Ahora, como vimos la nueva CN se limita a considerar a estas normas por encima de las
leyes del congreso, al igual que los tratados y concordatos, de modo que se encontrarán en
pie de igualdad ¿Qué sucede en caso de oposición entre ambos? En principio, se resolvería
por los principios de ‘‘ley posterior’’ y ‘‘ley especial’’. sin perjuicio de la responsabilidad que
acarrea el incumplimiento de la norma internacional en vigor.
b. 3 Las declaraciones sobre derechos humanos con jerarquía constitucional
Como vimos, el nuevo 75 inc 22 CN otorgó jerarquía constitucional, junto con ciertos
tratados, a dos declaraciones; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y la Declaración Universal de Derechos Humanos. Ninguna constituye un ‘‘tratado’’,
no obstante se reconoce el valor vinculante de sus contenidos, fundamentalmente, al
tener en cuenta la práctica de los Estados al respecto. Cada uno de los principios
enunciados en dichos instrumentos constituiría una norma consuetudinaria y por ende, con
carácter obligatorio para todos.
La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre fue adoptada en 1948.
Sobre su estatus jurídico, la Corte IDH en la Opinión Consultiva n° 10 concluye que si bien
no se trata de un tratado, es fuente de obligaciones internacionales para los Estados
Miembros de la OEA.
La Declaración Universal de Derechos Humanos fue proclamada también en 1948 por la
Asamblea General de la ONU, entonces, no goza ab initio de valor vinculante y se debe
considerar el Art 13 inc b) de la Carta ONU referido a la potestad de emitir
‘‘recomendaciones’’ a los Estados con el fin de ‘‘ayudar a hacer efectivos los derechos
humanos’’. No obstante, actualmente, se reconoce el carácter obligatorio de los derechos
que enuncia, tal como surge de la jurisprudencia internacional.
Ahora, debemos preguntarnos, cuáles serían las ‘‘condiciones de vigencia’’ (Art 73 inc 22,
2° Párrafo) de las Declaraciones Americana y Universal, que no poseen naturaleza jurídica
de tratados? Lo más simple sería interpretar que la expresión hace referencia exclusiva a
los tratados y no a las declaraciones con jerarquía constitucional (aunque esto no surge de
la literalidad de la ley), ya que otra interpretación llevaría a un interrogante de difícil
solución.
Operatividad de los tratados
Tratados operativos y programáticos
Los tratados operativos (self-executing) son aquellos cuyas normas resultan aplicables
en el ordenamiento de forma directa por contener en sí mismas todas las medidas
necesarias al efecto. Ha puntualizado nuestra CSJN que una norma es operativa cuando
está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin
necesidad de instituciones que deba establecer el congreso.
Por oposición a estos, encontramos a los tratados programáticos (non self-executing)
que contienen cláusulas no susceptibles de aplicación inmediata, sino que requieren para
su efectividad la adopción de medidas legislativas o reglamentarias internas, a fin de fijar su
ámbito de aplicación.
Está clasificación no es tan absoluta, puesto que pueden darse tratados que contengan
cláusulas operativas y cláusulas programáticas.
Tanto los tratados operativos como programáticos en vigor son igualmente obligatorios, aún
respectos de las cláusulas programáticas contenidas en un tratado, el Estado asume una
obligación, la de promover las medidas necesarias para conferirles operatividad dentro de
un plazo prudencial, que dependerá de las circunstancias de cada caso.
Operatividad sobre tratados de derechos humanos
En 1992 las CSJN, en Ekmekdjian c/Sofovich consideró que la falta de reglamentación
del derecho a réplica contenido en el Art 14 inc 1) CADH, en vigor, podía hacer incurrir al
Estado en responsabilidad internacional. En este caso, ante la ausencia de
reglamentación legal del mencionado artículo, la CSJN suplió dicha omisión y estableció las
medidas necesarias para aplicar la norma al caso concreto.
La reforma constitucional puso en manos del Poder Legislativo la obligación de dar
operatividad a las normas de los tratados sobre derechos humanos, explicitando esto esto
en el nuevo inciso 23 -1° Párrafo- del Art. 75